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NDICE GENERAL

Nota introductoria ............................................................................

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CAPTULO I ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BSICOS I. Breves reflexiones iniciales ...................................................... II. Antecedentes inmediatos del AED ........................................... III. Elementos centrales de la economa aplicada a la conducta humana en general ....................................................................... 1. La maximizacin de la utilidad ........................................... 2. Los precios .......................................................................... 3. El equilibrio ........................................................................ 4. La eficiencia ........................................................................ IV. Diversos usos del enfoque econmico ...................................... 1. Usos positivos ...................................................................... 2. Usos normativos ................................................................. 2.1. Eficiencia y redistribucin ........................................... V. Economa de la conducta, psicologa y derecho ...................... CAPTULO II INTRODUCCIN A LA TEORA DE PRECIOS I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. Introduccin ............................................................................ Factores de la produccin y bienes de consumo ...................... La maximizacin de la utilidad ............................................... Utilidad, costo y anlisis marginal ........................................... Demanda ................................................................................. Elasticidad-precio de la demanda ............................................ Oferta ...................................................................................... Variables que subyacen a la oferta ........................................... 57 59 61 64 66 68 71 73 1 13 20 20 25 27 29 37 37 40 49 51

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NDICE GENERAL

IX. Elasticidad-precio de la oferta ................................................. X. Equilibrio de mercado ............................................................. XI. Imperfecciones de mercado ...................................................... 1. Poder de mercado y monopolio .......................................... 2. Asimetras de la informacin .............................................. 3. Bienes pblicos ................................................................... 4. Externalidades .................................................................... XII. Teorema de Coase .................................................................... XIII. Fallas del Estado: una nota ......................................................

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CAPTULO III JUEGOS Y COOPERACIN I. Introduccin ............................................................................ II. Juegos y equilibrios eficientes .................................................. III. Equilibrios no eficientes y el problema de la cooperacin ....... 1. Dilema del prisionero y experimentos ................................ 2. Cooperacin, dilema del prisionero y juego del aseguramiento 3. El dilema del prisionero con muchos jugadores .................. 4. La cooperacin y la literatura de las preferencias sociales. La reciprocidad fuerte y el grupo .................................... 5. Otros elementos que favorecen la cooperacin ................... 113 116 124 129 134 135 137 141

CAPTULO IV ECONOMA DEL DERECHO DE PROPIEDAD I. Introduccin ............................................................................ II. El anlisis econmico del derecho de propiedad. Concepto de derecho de propiedad: enfoque econmico y enfoque jurdico tradicional ............................................................................... III. Asignacin inicial de derechos de propiedad ........................... IV. Sistemas de derechos de propiedad .......................................... V. Propiedad comunal y tragedia de los comunes ........................ 1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero . 2. La tragedia de los anticomunes ........................................... VI. Propiedad colectiva .................................................................. VII. Titularidad estatal: incentivos y eficiencia ............................... VIII. El sistema de derechos de propiedad privada. Sus funciones econmicas bsicas ....................................................................... 1. Soluciones de segundo mejor basadas en derechos de propiedad ................................................................................. 2. Una ilustracin: el caso de la pesca martima ..................... 143 144 149 155 157 160 164 166 168 174 179 182

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IX. Los derechos intelectuales ........................................................ 1. Patentes y secreto comercial ............................................... 2. Derechos de autor y marcas ................................................ X. Reglas de transferencias y definicin de ttulos: una mirada general ......................................................................................... XI. Origen del derecho de propiedad: un poco de juegos y biologa evolutiva ..................................................................................

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CAPTULO V ECONOMA DEL DERECHO DE DAOS I. Introduccin ............................................................................ II. Elementos bsicos del derecho de daos .................................. 1. El dao ............................................................................... 2. Causalidad .......................................................................... 3. Culpa o dolo ....................................................................... III. La definicin econmica de la negligencia: la regla de Hand .. IV. Los sistemas de responsabilidad en general ............................. 1. Ausencia de responsabilidad ............................................... 2. La responsabilidad objetiva o estricta ................................. 3. Responsabilidad subjetiva ................................................... 3.1. La negligencia contributiva y comparativa ................. V. Nivel de actividad, eficiencia y reglas de responsabilidad ....... VI. La compensacin perfecta y el error judicial ........................... VII. Daos punitivos: su fundamento econmico ........................... VIII. Responsabilidad por productos ............................................... 203 206 207 209 213 214 222 226 227 235 241 245 249 252 256

CAPTULO VI ECONOMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS I. Introduccin ............................................................................ II. Extensin de los mercados y el derecho de los contratos ......... III. La obligatoriedad de las promesas ........................................... 1. Promesas obligatorias en la tradicin continental europea .. 2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado . 3. La tradicin anglosajona y el requisito de la consideracin IV. Sanciones y eficiencia .............................................................. 1. Pago de daos. Daos de expectativa ................................. 2. El cumplimiento especfico ................................................. 3. Efectos de una sancin eficiente .......................................... 4. Clusula penal y eficiencia .................................................. 263 266 274 277 279 283 286 286 290 291 299

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V. Derecho de los contratos, reglas supletorias y costos de transaccin ..................................................................................... VI. Revisin de los contratos ......................................................... 1. Incapacidad, dureza y fraude .......................................... 2. La lesin subjetiva .............................................................. 3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos ........... 4. Informacin y error como defensa de formacin ................ 5. La frustracin del fin del contrato ...................................... 6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos ................. 7. Contratos tipo y de adhesin .............................................. CAPTULO VII ELEMENTOS DE ECONOMA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL I. II. III. IV. V. VI. VII. Introduccin ............................................................................ Derecho penal. Su explicacin econmica ............................... Funciones y caractersticas salientes del derecho penal ............ Economa y conducta criminal ................................................ Costo social y oferta de delito ................................................. El nivel ptimo de disuasin .................................................... Prevencin del crimen y sanciones: una mirada general .......... CAPTULO VIII ELEMENTOS DE ECONOMA DEL PROCESO CIVIL I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. Introduccin ............................................................................ La administracin de justicia. Reglas y adjudicaciones ........... El proceso y la eficiencia .......................................................... Modelo bsico del proceso judicial .......................................... Medidas precautorias .............................................................. Costos, beneficios e incentivos para litigar .............................. Distribucin de costos del proceso .......................................... La apelacin ............................................................................ Eficiencia y derecho comn .....................................................

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Bibliografa ........................................................................................

NOTA INTRODUCTORIA

Este libro, que es el resultado de ms de una dcada de docencia, tiene por finalidad ofrecer una actualizada introduccin a las principales herramientas y aplicaciones de la economa del derecho, con especial nfasis en las instituciones legales en la tradicin europea continental. Puede ser empleado para un curso semestral introductorio a esta disciplina y no requiere conocimientos previos de microeconoma o familiaridad con herramientas formales. Siguiendo la estructura usual, los primeros tres captulos presentan los temas y las herramientas analticas centrales de la disciplina, mientras los ltimos muestran las principales aplicaciones a campos o reas fundamentales del sistema legal. Una mencin especial merece el captulo III. ste comenta y examina algunos de los aspectos centrales del problema de la cooperacin social apelando a teora de juegos y conclusiones experimentales. Aun cuando se examinan interacciones tpicas muy simples, puede o podra resultar de alguna dificultad para algunos lectores. En ese caso, es posible obviar este captulo y pasar directamente al captulo IV sobre economa de los derechos de propiedad. Adems, los captulos aplicados son relativamente independientes y un curso ms breve podra incluir slo algunos de ellos, en particular, los captulos sobre economa del derecho de propiedad, del derecho de los contratos y del derecho de daos. Por otra parte, mientras estos ltimos temas han sido examinados en mayor detalle, los ltimos dos captulos sobre elementos de economa del procedimiento civil y derecho penal contienen slo una descripcin general e introductoria de estas aplicaciones de la economa. Por ltimo, el libro est destinado centralmente a estudiantes de derecho u otras disciplinas donde usualmente los alumnos no cuentan con formacin previa en microeconoma. Aun cuando los modelos centrales se presentan en forma de prosa, slo en forma excepcional se hace empleo de muy simples frmulas matemticas, matrices de juegos y algunos grficos que, con excepcin del captulo III, en la

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NOTA INTRODUCTORIA

mayor parte de los casos pueden ser dejados de lado sin mayor prdida por parte del lector. Durante estos aos he dictado cursos, seminarios y conferencias sobre temas de economa del derecho en varias universidades y centros de estudios. Enumerar la cantidad de personas que han contribuido de manera indirecta a la elaboracin de este trabajo sera una tarea enorme. Pero algunas han contribuido de manera decisiva. A comienzos de 2009 pas unos meses como Visiting Scholar en el programa de derecho y economa de la Universidad de California en Berkeley. Esa estancia fue de enorme utilidad para actualizarme, tomar contacto con autores principales y obtener bibliografa. Agradezco la generosidad de Robert D. Cooter, director del programa, y a Vernica Vellilla, por su asistencia en la investigacin en esa Universidad. Durante 2006 y hasta 2008, con Ricardo Rojas y Osvaldo Schenone, dictamos un curso de elementos de Anlisis Econmico del Derecho para jueces, en el contexto de un programa conjunto de la Maestra en Derecho y Economa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, CLACDE de la Escuela de Derecho de la Universidad George Mason y la entonces Fundacin F. A. Hayek. De ese curso result un libro introductorio, todava indito, sobre economa aplicada a instituciones del derecho civil. Aun cuando este libro difiere en contenido, finalidad y extensin, el intercambio de opiniones con mis coautores fue de enorme utilidad para una mejor comprensin de esta disciplina. Finalmente, quiero agradecer especialmente a Pablo Iannello, Manuel Ferreira, Alejandro Darchuk y Nacho Cofone, amigos y colegas, que leyeron atentamente algunos captulos de versiones previas de este libro e hicieron muy tiles comentarios. EDUARDO STORDEUR (h)
Buenos Aires, 14 de diciembre de 2010

CAPTULO I ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: SUS ELEMENTOS BSICOS

I. BREVES REFLEXIONES INICIALES

El anlisis econmico del derecho (en adelante AED) ocupa un lugar de indiscutible importancia en la educacin jurdica. Desarrollado originariamente en Estados Unidos a partir de innovadores trabajos que extendan la aplicacin de los principios y mtodo de teora de los precios a las ciencias sociales en general, en los ltimos aos ha ganado indudable espacio tambin en la tradicin legal continental. Cada vez ms diversas facultades de derecho latinoamericanas incorporan contenidos, materias y hasta programas de posgrado completos sobre la disciplina. Este fenmeno constituye parte de un movimiento ms amplio que transcurre centralmente en las universidades americanas donde, desde hace unas dcadas, se emplean en forma creciente disciplinas sociales y humansticas para el examen del sistema legal. El formalismo legal, ese ejercicio milenario de sistematizacin e interpretacin de la ley, aun cuando todava dominante en la enseanza, ha perdido notable espacio en la investigacin, consecuencia de la proliferacin de miradas externas provistas por diversas disciplinas como la filosofa, la sociologa, los estudios literarios, la filosofa, la historia, la psicologa y la economa. El empleo de otras disciplinas supone ejercer cierta mirada externa sobre el sistema legal ajena a la clsica exgesis y sistematizacin del derecho, propias del formalismo o doctrina legal clsica y, en algunos casos, a sus valores tradicionales. El anlisis econmico del derecho consiste, precisamente, en el empleo de teora econmica, fundamentalmente teora de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otras metas usualmente

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consideradas valiosas 1. En este sentido, aun cuando la comprensin y conocimiento del sistema legal puede ser de enorme utilidad al economista y es conocida la incidencia que las instituciones tienen en el desempeo econmico, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario, constituye centralmente teora de precios aplicada al sistema legal. Hasta el reciente empleo de ciencias sociales en los estudios e investigaciones legales en los Estados Unidos, las escuelas de derecho eran centralmente escuelas de artesanos empeados en mirar la ley local y, como sucede mayormente en las facultades de derecho latinoamericanas, los profesores en su mayora se ocupaban de temas de doctrina que tenan por finalidad explicar el derecho vigente, mirar su consistencia y sugerir nuevas aplicaciones a casos dudosos. Por ese carcter artesanal, en general las universidades requeran cierta experiencia en la practica profesional a los profesores, y el impacto de sus investigaciones eran fundamentalmente locales y especializadas a determinadas reas del derecho. A diferencia de la mayora de las disciplinas universitarias eran poco frecuentes la existencia de comunidades acadmicas extendidas y revistas especializadas de alcance internacional. Los profesores destinaban sus trabajos a jueces y abogados antes que a miembros de la comunidad acadmica y su produccin era fundamentalmente de consumo local, trabajos artesanales para artesanos, generando cierta armona entre la enseanza y la prctica del derecho 2. Durante las ltimas dcadas, sin embargo, el dominio del formalismo legal se ha resentido significativamente en la investigacin con el creciente empleo de otras disciplinas. En las escuelas de derecho de los Estados Unidos cada vez son ms los estudiosos del derecho que emplean otras disciplinas, tales como la economa, la sociologa, la psicologa, la filosofa, la literatura y otros, para el examen o la comprensin del sistema legal. Probablemente, sin embargo, el AED constituye la ms exitosa aplicacin de una ciencia social al campo del derecho. Para Bruce Ackerman, decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, por ejemplo, el empleo de teora econmica en el derecho constituye el desarrollo ms significativo en el campo de la investigacin jurdica del siglo XX 3.
Para una introduccin al AED, vase POSNER, Richard A., The Economic Approach to Law, Texas Law Review, vol. 53, 1975, ps. 757-782, y tambin, del mismo autor, The Law and Economics Movement, American Economic Review, vol. 77, 1987, ps. 1-13. 2 Vase ULEN, Thomas S., The Unexpected Guest: Law and Economics, Law and Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, 2004, ps. 411-413.
3 Citado en COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economa, 2 ed. en espaol, FCE, Mxico, 2008, p. 15. 1

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De ese modo, economistas y abogados entrenados en economa compiten con filsofos normativos y especialistas inspirados en otras ciencias sociales para encontrar una explicacin ms general y consistente del sistema legal. Mientras conocidos trabajos, por ejemplo, han intentado mostrar la racionalidad econmica del derecho de daos como un mecanismo para disminuir los costos que enfrenta la sociedad consecuencia de los accidentes, los filsofos, por ejemplo, han intentado mostrar, aun con cierta ausencia de paradigma, el modo en el cual ciertos criterios de justicia o principios anlogos pueden explicar las reglas fundamentales de esta rama del derecho 4. En otro terreno, mientras los economistas del derecho compiten por mostrar el modo en el cual derechos de propiedad bien definidos bajo determinadas condiciones permiten eliminar ciertos costos asociados al uso comn de la propiedad y otras ineficiencias, otras explicaciones han puesto nfasis en las reglas y practicas sociales antes que en los incentivos, a los fines de explicar el funcionamiento y el origen de esta clsica institucin, mientras, por su parte, el movimiento de los estudios legales crticos ha negado la posibilidad de que exista un mtodo irreductible para arribar a soluciones o decisiones legales correctas, en la idea de que el derecho constituye un singular terreno de la ideologa poltica 5. Todos estos movimientos, programas de investigacin o subdisciplinas han contribuido a brindar diversas explicaciones externas del sistema legal y probablemente a reafirmar la idea de que el derecho no constituye un rea de estudios completamente independiente. Cada vez son ms los profesores de derecho que cuentan con estudios formales en otras disciplinas que emplean mtodos no legales para examinar el derecho y que se rigen por estndares tradicionalmente ms frecuentes en mbitos acadmicos asociados a las ciencias sociales en general 6. Un tipo o perfil de investigador-profesor ms afn al de las
Ver SPECTOR, Horacio, Fairness and Welfare from a Comparative Law Perspective, Chicago-Kent Law Review, vol. 79, nro. 2, 2004, ps. 523-524. 5 Las humanidades, por su parte, dejando de lado la filosofa, no han tenido tanta aceptacin como las ciencias sociales. Vase BALKIN, Jack M. - LEVINSON, Sanford, El derecho y las humanidades: una relacin incmoda, publicado originalmente en ingls en 2006 y traducido en la Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, vol. 9, 1, 2008, ps. 197-228. Para una defensa del valor de las humanidades en el campo de los estudios legales, BOHMER, Martin, On the Other Hand, comentario a Balkin y Levinson, en la misma revista de la Universidad de Palermo, ps. 235-242. 6 En tanto la enorme recepcin de las escuelas de derecho a otras ciencias sociales, Ulen cree que las facultades de derecho pueden operar como centros donde se estudien problemas sociales desde enfoques interdisciplinarios. Mientras las otras escuelas o facultades estn dominadas por un solo enfoque, en las escuelas de derecho habra buena base para la discusin interdisciplinaria. Vase ULEN, Thomas S., The Impending
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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

ciencias en general se ha hecho presente en las grandes escuelas de derecho americanas, donde la alta especializacin, la publicacin en revistas por jurados, y la participacin en congresos y seminarios internacionales constituyen algunos sntomas de este fenmeno. Creo que el empleo de teora de precios en el derecho ofrece enormes atractivos que explican la importante recepcin de sus herramientas en la investigacin y educacin legal contempornea. Buena parte de las ventajas que ofrece el AED pueden explicarse por las ventajas asociadas a la introduccin del mtodo de las ciencias en la investigacin jurdica 7. La economa ofrece un marco terico muy general y consensuado de amplia aplicacin en derecho, elimina ambigedades en el empleo de trminos, y permite explicaciones y predicciones basadas en teora abstracta y proposiciones empricas 8. Mi impresin es que el AED comparte algunos de los atractivos de la filosofa analtica y ofrece adems contenidos sustantivos. Probablemente el aporte central de la teora econmica en el campo de los estudios legales consiste en la introduccin de una teora de las decisiones que permite explicaciones y predicciones del tipo usuales en ciencias ms avanzadas. Se puede emplear economa y teora de juegos para ilustrar los incentivos que subyacen a interacciones sociales complejas con enorme ventaja analtica respecto de descripciones en prosa basadas en experiencias o intuiciones. La teora de la eleccin racional permite, adems, un modelo simple y muy general para explicar los efectos o las consecuencias de las reglas legales. Las herramientas de la economa pueden ser utilizadas, por ejemplo, tambin para examinar la eficacia o la validez emprica de las reglas, su consistencia funcional con otras reglas, o esclarecer conceptos o estndares que muchas veces son ambiguos en los textos o comentarios legales tradicionales. A un nivel ms general, creo que muchas de las preguntas ms usuales y difciles de teora general del derecho admiten una respuesta plausible desde el enfoque econmico. Durante el desarrollo y recepcin del AED la misma teora jurdica ha receptado varios conceptos provenientes de la economa. Hoy
Train Wreck in Current Legal Education: How We Might Teach Law as the Scientific Study of Social Governance, U. Saint Thomas, vol. 6, 2009, p. 302. 7 sta es la idea de Ulen. Respecto del alcance y los lmites del AED, vase mi trabajo Economa, teora y prctica legal: algunas reflexiones preliminares, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, t. XXXVIII, Buenos Aires, 2010. 8 La teora econmica permite juicios con contenido emprico. Un juicio del tipo: un sistema de responsabilidad objetiva supone mayores costos para una industria X que un sistema de responsabilidad por negligencia o los costos de litigar X tienen incidencia en la cantidad de litigios son proposiciones que pueden ser falsadas apelando a los hechos.

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es usual, aun en trabajos que no ingresan estrictamente en el campo del AED, el uso de conceptos tales como costo de oportunidad, equilibrio de Nash, aversin al riesgo, dilema del prisionero, costos de transaccin, seleccin adversa y otros, centralmente en la literatura americana 9. Los abogados de formacin tradicional, educados para el litigio y la interpretacin del sistema legal, no cuentan con herramientas analticas capaces de examinar ese complejo de reglas de gobierno social que en buena parte es el derecho, desde una perspectiva capaz de ofrecer predicciones y explicaciones con contenido emprico. En general, creo que la educacin jurdica tpica, tanto en la tradicin del derecho comn como en la nuestra, permite un examen ms bien artesanal y algo fragmentario del sistema legal introduciendo ciertas categoras conceptuales compartidas por la cultura legal que son tiles para la prctica de la abogaca y examen del sistema legal a ciertos fines concretos, pero incapaz de ofrecer una explicacin emprica del sistema legal. El abogado formalista dotado de experiencia es capaz de buenas predicciones de las decisiones judiciales del caso o un subconjunto de casos, pero no cuenta con herramientas que le permitan examinar el sistema legal desde una perspectiva emprica y sistemtica 10. Es difcil conocer con precisin la naturaleza del razonamiento legal y de hecho no hay demasiado consenso acerca de qu procedimientos analticos son los tpicamente legales. Pero hay cierta cultura compartida entre los miembros de la profesin legal que les permite comprender de modo rpido y preciso las motivaciones de sus miembros y los coloca en una situacin inmejorable para predecir resultados concretos de casos o un grupo limitado de casos 11. Pero no
Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., Prefacio. Aun cuando hay partes de la doctrina legal tericamente ms consistentes que otras, los estudios doctrinales, segn mi punto de vista, ofrecen un mar de contradicciones, lagunas, explicaciones vagas, soluciones del caso y, en general, poca consistencia y demasiado voluntarismo en buena parte de sus teoras o propuestas. 11 Creo que el grado de receptividad del AED en la prctica legal debera depender de diversas variables entre las que cuentan la tradicin legal, el rea del derecho materia del litigio, el tipo de caso, la naturaleza pblica o privada del pleito, la existencia de lagunas del derecho o problemas de interpretacin derivados de la textura abierta del lenguaje, la existencia de conflictos de derechos, la ausencia de un paradigma o regla moral predominante, y la extensin y la gravedad de los efectos externos de las sentencias. Por ese motivo debera ser ms probable el empleo, aunque sea indirecto, del enfoque econmico o cualquier otra forma anloga de examen de las consecuencias o funciones generales del sistema legal por parte de tribunales superiores y en materias reguladas, ajenas al derecho de fondo clsico. Algunos de estos elementos sugieren que el creciente activismo judicial a campos regulatorios y el consiguiente abandono de categoras clsicas del derecho debera dar lugar tambin a una creciente recepcin de
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cuentan con una teora altamente compartida, en sentido moderno, de su objeto de estudio. Es probable que la teora general del abogado practicante, que usualmente desdea la teora general del derecho y otros esfuerzos anlogos, sean las doblemente milenarias categoras del derecho civil, un sistema terico ciertamente modesto, si se le compara con la sofisticacin de la economa, pero altamente orientativo para practicar el derecho entre abogados litigantes 12. A nivel analtico es probable que los abogados utilicen una serie compleja de operaciones difciles de establecer con precisin, donde se confunde el tradicional silogismo legal, el razonamiento por analoga, el peso relativo de los precedentes, las propias preferencias sociales de los jueces o agentes que deciden, la demanda social por determinados resultados normativos, la influencia poltica, ciertas pautas morales compartidas y otras variables difciles de precisar, las que probablemente tengan menor o mayor peso dependiente de la materia, el contexto, la clase de pleito, la naturaleza de las partes, la claridad con la cual est formulada la solucin legal, la inexistencia o la existencia de lagunas legales y otras variables relevantes. La familiaridad con la cultura legal y las motivaciones ms frecuentes de los agentes y operadores del sistema, los antecedentes jurisprudenciales, el conocimiento de contexto, los arcanos secretos de los procedimientos y un conocimiento algo nominal del sistema legal dotan al abogado tradicional de enormes ventajas, para operar el sistema legal con la finalidad de obtener resultados favorables en diversas instancias judiciales y administrativas, pero no con las herramientas adecuadas para examinar el derecho como un sistema. El abogado tradicional y el acadmico doctrinario o dogmtico no cuentan con una teora de la accin, una hiptesis uniforme de las motivaciones de los operadores del sistema legal que le permita ofrecer predicciones y explicaciones empricas o basadas en teorizacin abstracta y general. Para examinar las funciones y los efectos del sistema legal es imprescindible contar con alguna teora de la accin, alguna descripcin bsica del modo en el cual las personas responden a cambios en las reglas legales. ste es, probablemente, el gran aporte de la economa a la teora legal 13.
argumentos y demostraciones de la economa en el campo de las decisiones judiciales. Para un trabajo donde examino este asunto en mayor detalle, Economa..., cit. 12 Debo esta idea a un comentario de Ricardo Guibourg. Sin embargo, desde luego, no puedo estar seguro de estar siendo fiel a su pensamiento. La responsabilidad de su inclusin es enteramente ma. 13 Como coment antes es la idea central de Robert Cooter y Thomas Ulen.

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La ms extendida explicacin del origen del derecho de propiedad que sugiere que sta emerge para limitar efectos negativos externos derivados del sobreempleo de la propiedad comunal de libre acceso, por ejemplo, puede ser sujeta al test de la historia. Esta hiptesis sobre el origen de la propiedad que luego vamos a examinar fue aceptada no slo porque es consistente con la teora econmica, sino tambin porque varios estudios fueron mostrando ese resultado en diversos contextos y perodos histricos 14. Otras instituciones legales fueron explicadas apelando a la teora econmica, lo que permite un grado importante de comprensin de cmo funciona el sistema legal. En contraste, las interminables bsquedas de sentido o los debates sobre la naturaleza jurdica de los institutos legales no permiten proposiciones verificables y, por lo tanto, con independencia de su eventual plausibilidad argumental, tampoco procedimientos muy claros para definir la verdad de estas proposiciones. En este sentido, probablemente, una de las ventajas ms evidentes de la teora econmica es que transcurre en el ms simple contexto positivo donde la verdad de algunas proposiciones puede o podra mostrarse empricamente 15. A diferencia de lo que sucede en el mbito normativo donde milenarias discusiones slo han logrado establecer cierto nivel de escepticismo, en el campo de la ciencia positiva slo se aceptan hiptesis respaldadas en teora general y verificacin emprica. En economa del derecho, como en ciencias ms maduras, hay estados del arte o conclusiones provisorias de la literatura que son generalmente aceptadas y que slo pueden ser cuestionadas apelando a una mejor teora; es decir, aquella que rene dos requisitos distintivos de la ciencia en general: la slida articulacin precisa de teora empricamente verificable y su posterior verificacin. En este sentido, como se ha comentado, Ulen cree que el principal aporte del AED es la introduccin del mtodo cientfico de investigacin en el derecho, es decir, un compromiso mayor con la teorizacin abstracta y la comprobacin emprica de las teoras legales. Los lmites de la dogmtica legal para la teorizacin abstracta son enor14 El trabajo pionero es: DEMSETZ, Harold, Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review, vol. 57, 1967, ps. 347-359. En el captulo sobre economa del derecho de propiedad se examinan otros trabajos que respaldan esta extendida hiptesis. 15 En la actualidad los trabajos empricos han ganado mucho espacio en las principales revistas de la disciplina. No quiero sugerir, sin embargo, que todas o siquiera las ms importantes hiptesis de la disciplina tengan o deban tener respaldo emprico importante.

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mes y es poco frecuente que las teoras en el campo legal sean permeables a comprobacin emprica 16. Otra ventaja evidente es la existencia de un marco terico muy general consensuado entre los economistas, ausente en la mayora de las ciencias sociales, incluyendo las teoras del derecho que pretenden explicaciones de ms largo alcance que la instrumental y simple dogmtica. sta es, por ejemplo, una ventaja indudable de la economa del derecho respecto de la filosofa del derecho y el uso de otras ciencias sociales en el campo legal. La economa no slo ha penetrado con xito en el campo del derecho: durante las ltimas dcadas tambin se ha empleado teora de precios en el mbito de las ciencias polticas, sociologa, historia y otras disciplinas sociales, al punto de que en un sentido constituye ms un mtodo de investigacin en ciencias sociales que una disciplina en particular. Se ha sugerido que esto se debe o se debera a la mayor madurez de la ciencia econmica respecto de las dems ciencias sociales que no encuentran un paradigma terico claro y consensuado 17. En este ltimo sentido, es probable tambin que el auge del AED se explique por algunas carencias de la misma disciplina legal, mirada a un nivel ms general. Se ha sugerido que la misma decadencia del derecho como disciplina autnoma en los Estados Unidos, sobre la cual descansa el formalismo legal, podra explicar el creciente uso de otras disciplinas en los estudios legales. La autonoma del derecho sugiere que los asuntos jurdicos pueden ser examinados de modo completo o casi completo por personas instruidas en derecho. Esa creencia, relativamente fuerte hasta hace unas dcadas en los Estados Unidos, fue paulatinamente perdiendo peso en la cultura legal americana y es probable que en el futuro algo similar suceda en nuestra tradicin, al menos en mbitos universitarios dedicados a la investigacin 18. Este fenmeno tendra varias causas, entre las que destacan la creciente ausencia de consenso poltico y consecuente divergencia de interpretacin legal, el fracaso de las reformas judiciales lideradas por abogados durante la dcada de 1960 en los Estados Unidos, la creciente aceptacin del mtodo cientfico en la cultura acadmica, el enorme y creciente peso de la legislacin por sobre la jurisprudencia y cierto agotamiento de la tcnica del formalismo que llevara a las mentes ms curiosas a otros campos de estudio.
ULEN, Thomas, The Unexpected..., cit., p. 415. Para un examen de las ventajas de la economa sobre otras ciencias sociales, vase BRENNER, Reuven, Economics. An Imperislist Science?, The Journal of Legal Studies, vol. 11, 1, 1980, ps. 179-188. 18 POSNER, Richard, The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987, Harvard Law Review, vol. 100, 1987, ps. 761 y ss.
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Si miramos ms all de los estudios de doctrina, las cosas no presentan una perspectiva demasiado optimista. En el mbito de los estudios legales no doctrinarios o formalistas, del tipo que se emprenden bajo el rtulo de filosofa del derecho, hay muchas dudas y una sola clara certeza: enorme ausencia de consenso respecto del objeto de estudio y mtodo adecuado. Muy diversas corrientes de investigacin examinan el sistema legal desde un punto de vista ms general y terico y con mayores pretensiones de consistencia que la dogmtica, pero muchas de ellas emprenden, bajo igual etiqueta, diversos proyectos que difieren altamente en contenido y mtodo. Y aun cuando creo que muchos de estos estudios han producido contribuciones importantes, no hay mecanismos altamente aceptados acerca de qu mtodos deben ser empleados para validar estos aportes. Muchos de estos estudios, que en algunos casos constituyen propuestas normativas de larga tradicin pero escaso anclaje emprico o terico, transcurren en el complejo terreno del deber ser donde no hay mecanismos aceptables o aceptados por la mayora de la comunidad para definir la verdad de las proposiciones 19. En materia normativa, no hay mucho consenso si la justicia, principal virtud de instituciones, constituye el justo medio entre valores contrapuestos, el resultado de un procedimiento justo, la satisfaccin de determinados requerimientos de imparcialidad hipotticamente elegidos detrs de un pesado velo de la ignorancia, una virtud, una propiedad de reglas o decisiones que llevan a resultados plausibles o simplemente un convencionalismo impuesto por grupos dominantes, entre otras definiciones, algunas de ellas tan vacas de contenido como dar a cada uno lo suyo. La teora de los precios y su importante captulo de juegos, en este sentido, cuenta con enorme aceptacin entre los miembros de la comunidad acadmica. Esto permite trabajar sobre la base de otros estudios previos incrementando el grado de especializacin y contar con un cierto consenso para establecer acuerdos en la disciplina. A diferencia de otras ciencias sociales, cada investigador puede comenzar all donde otros dejaron el asunto y profundizar aprovechando los avances de la comunidad de expertos. Eso evita eternas discusiones inconducentes sobre presupuestos bsicos, tan frecuentes en otras disciplinas, con frecuencia fracturadas en escuelas que presentan alto nivel de divergencia en sus postulados bsicos 20.
19 Esto no significa que niegue algunos valiosos aportes de diversas tradiciones de filosofa del derecho. 20 Claro que hay disputas sobre aspectos centrales en economa, pero con frecuencia stas son dejadas para los especialistas en el rea.

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Otro captulo importante, derivado en parte del paradigma compartido, es la mayor precisin y, por lo tanto, menor ambigedad en el empleo de trminos entre los miembros de la profesin econmica, en parte quizs a las ventajas asociadas al empleo de herramientas formales 21. El uso de matemticas permite (por lo menos) introducir mayor precisin eliminando ambigedades, establecer relaciones que no pueden ser mostradas de modo simple empleando prosa y comunicar de manera ms efectiva y rpida, sobre todo con el empleo de grficos, relaciones entre variables. De ese modo, se sustituyen largos y equvocos discursos en prosa por sintticas y precisas frmulas, grficos o juegos capaces de mostrar propiedades que muchas veces son difciles de exponer en prosa. Por otra parte, mucho se podra aadir, pero es un captulo aparte que no podemos comentar ahora, la enorme utilidad del empleo de diversas variantes de teora de juegos en el derecho, un campo potencialmente muy atractivo y actualmente de gran uso en ciencias sociales en general 22. Pero el enfoque econmico no slo es til para describir el sistema legal. Constituye tambin una herramienta de primer orden en el campo normativo que permite tomar decisiones ms consistentes a muy diversos niveles y objetivos. Puede emplearse teora econmica no slo para lograr la eficiencia, sino otras metas usualmente consideradas valiosas por los analistas legales. Permite, por ejemplo, mostrar el modo en el cual se puede obtener una meta de contaminacin ambiental a menores costos o examinar los efectos redistributivos de las reglas legales, estableciendo, por ejemplo, quines y en qu proporcin se hacen cargo de los mayores costos de un impuesto o aquellos derivados de un cambio de rgimen de responsabilidad civil por accidentes. Un terico legal seriamente interesado en los aspectos redistributivos reales de las reglas debera tener fuerte predileccin por las herramientas de la teora econmica y de juegos. Por otra parte, muchos modelos de AED incorporan valores que son usualmente contemplados explcita o implcitamente en el sistema legal: es muy poco probable que las personas deseen, por ejemplo, reglas procesales que incrementan la suma del costo administrativo de los procedimientos y el costo asociado al incremento de la
21 Aun cuando la exposicin se haga en prosa siempre subyacen a las intuiciones los modelos formales; es decir, los argumentos pueden ser pasados a un modelo formal. Esto obliga, con independencia del leguaje utilizado, a mayor precisin. 22 Vase, por ejemplo, BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory and the Law, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1994. En mi opinin, el abogado interesado en esta rama de la matemtica aplicada debera centrar sus esfuerzos en los dos primeros captulos del libro, donde se explican los conceptos centrales y ms empleados en juegos simples.

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probabilidad de error en las sentencias o aquellas reglas que promueven decisiones sociales de los polticos sesgadas a favor de los intereses particulares de grupos de presin y en contra de los intereses de la comunidad. Creo, adems, que la eficiencia tiene credenciales propias y constituye en muchos casos una regla atractiva para tomar decisiones legales 23. Despus de todo, el utilitarismo, una extendida y variada corriente de filosofa normativa para la cual la correccin moral de las reglas o decisiones depende de la utilidad o el bienestar, constituye una tradicional y acreditada forma de justificar nuestras instituciones legales y sociales, y algunas de sus versiones ms plausibles podran ser compatibles con el tipo de decisiones normativas usualmente implicadas en el AED 24. Ese atractivo explica el gran arraigo de la eficiencia como valor en las ciencias sociales en general: despus de todo, autores fundacionales de la filosofa poltica moderna, como Hobbes, Hume, Locke y en menor medida Rousseau han apelado a argumentos econmicos para justificar o ilustrar problemas sociales centrales a su fundamentacin del Estado. En estos autores, se pueden encontrar descripciones de interacciones sociales tpicas actualmente formalizadas y muy utilizadas en teora de juegos 25.
23 En este trabajo no puedo examinar los fundamentos morales del AED. El debate sobre este asunto es tan especial y tcnico que no puede ser incluido en este libro. Me he dedicado a este asunto en mis artculos Eficiencia y teoras deontolgicas: una respuesta a Kaplow & Shavell, Ideas y Derecho, vol. 5, Anuario de la Asociacin Argentina de Filosofa Jurdica y Social, 2005; tica, anlisis econmico y usos normativos de la economa en el derecho, Revista da Facultade de Direito UniRitter, vol. 9, Porto Alegre, 2007; Las desventuras de la maximizacin de la riqueza social, Libertas, vol. 44, Buenos Aires, 2006; Derechos iniciales de propiedad y el criterio de Kaldor Hicks: problemas para el anlisis econmico del derecho, Opinin Jurdica, vol. 7, Colombia, 2005, entre otros. Tambin en el trabajo publicado en los Anales de la Academia de Ciencias Morales y Polticas de la Argentina. Tambin, Entrevista a Eduardo Stordeur, Revista Argentina de Teora Jurdica, vol. 11, Universidad Torcuato Di Tella, nro. 1, 2010. 24 Para un estudio sobre el utilitarismo, FARRELL, Martn D., Utilitarismo, tica y poltica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. 25 Ver VANDERSCHRAAF, Peter, The Informal Game Theory in Humes Account of Convention, Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para una explicacin econmica de la racionalidad y emergencia del derecho de propiedad en Hume: WALDROM, Jeremy, The Advantages and Difficulties of the Humean Theory of Property, en FRANKEL PAUL, Ellen - MILLER Jr., Fred. D. - PAUL, Jeffrey (eds.), Property Rigths, Social Philosophy and Policy Foundation, Camdridge University Press, 1994, p. 85. Es clsica la explicacin del estado de naturaleza en Hobbes como un dilema de prisioneros y es posible encontrar en Rousseau descripciones de juegos actualmente muy empleados. Ver SKYRMS, Brian, The Stag Hunt and Evolution of Social Structure, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, Captulo I. Respecto de Locke, son clsicas sus consideracio-

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La eficiencia, despus de todo, debera tener atractivo como regla normativa: sus aplicaciones en contextos sociales piden correspondencia entre los resultados de interacciones sociales con las preferencias de los miembros relevantes de esas interacciones. El analista econmico del derecho examina centralmente los incentivos de las reglas legales y, eventualmente, los equilibrios o resultados sociales que se sigan de su aplicacin. Las reglas legales no slo permiten resolver conflictos ex post: permiten ajustar expectativas favoreciendo la cooperacin social, eliminando conflictos potenciales. Esta visin del derecho, como una estructura de gobierno social basada en incentivos, tiene adems largo arraigo en teora legal y puede asociarse a explicaciones del derecho tan fundamentales y aceptadas en el pensamiento legal contemporneo como la de Hart 26. El AED enfatiza estos aspectos, tan centrales a los orgenes del pensamiento filosfico poltico moderno y a una comprensin de los efectos y la estructura funcional del sistema legal. Creo adems que el examen consistente de las consecuencias de las reglas y las decisiones debera ser importante para la mayor parte de las versiones ms conocidas de la correccin moral. En breve: si no hay verdades morales y slo reglas prudenciales basadas en la conveniencia, entonces, tenemos muy buenos motivos para examinar seriamente las consecuencias de las reglas y las decisiones legales. Si existe alguna forma de correccin moral y est en la experiencia de una manera objetiva, necesitamos herramientas para examinar de manera precisa el modo en el cual funciona el sistema legal para examinar la relacin entre cierta clase de decisiones y ese tipo de propiedades naturales en la experiencia que justificaran moralmente las decisiones. Si se prefiere una versin sociolgica de la correccin moral, siempre es necesario mirar seriamente la correspondencia entre las valoraciones de los grupos relevantes y las reglas legales. Y mientras algunas de las versiones ms conocidas de derecho natural se toman (algo) en serio las consecuencias, todas las versiones que apelan a un contrato hipottico o criterio reconstructivo anlogo de justicia emplean tcnicas de decisin racional o negociacin hipottica del tipo que examina teora de juegos cooperativa 27. No puedo agotar todas las miradas
nes sobre las ventajas sociales de la propiedad privada en el captulo V de su Segundo tratado. 26 Ver KORNHAUSER, Lewis A., Governance Structures, Legal Systems, and the Concept of Law, Chicago-Kent Law Review 79, 2004, ps. 355 y ss. 27 Es decir, aquella parte de teora de juegos que examina interrelaciones basadas en contratos. La teora de juegos no cooperativa, por su parte, la que vamos a utilizar en este texto, examina interacciones en las cuales las personas no pueden contratar. La

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sobre la moral, pero creo conveniente que un observador ideal, imparcial, medianamente competente debera al menos contar con alguna formacin en economa: de otro modo, no podra computar apropiadamente los costos y los beneficios de las decisiones y su distribucin. A un nivel ms instrumental, aun aquellos autores que no hacen depender la justicia de los efectos de las decisiones o reglas se han tomado muy en serio las consecuencias. Mientras Rawls intenta reconstruir una versin plausible de la justicia apelando a un modelo de eleccin racional 28, Nozick, otro autor paradigmtico de fines del siglo XX, justifica o explica el estado apelando a la idea de monopolio natural del servicio de defensa 29. Y sera larga la lista de autores que, modernos herederos de Hume o Hobbes, emplean teora econmica o su captulo de teora de juegos para justificar las decisiones sociales y las instituciones. Sin embargo, ste no es el lugar para examinar algo tan complejo como el valor que debera tener la eficiencia en el derecho. Ms bien creo que este libro, como cualquiera que trabaje estos temas, muestra que buena parte de las aplicaciones de economa en sentido normativo permiten comprender y justificar muchos resultados normativos usuales en los sistemas legales.
II. ANTECEDENTES INMEDIATOS DEL AED

En un sentido muy general, las relaciones entre derecho y economa son evidentes y han sido destacadas por gran variedad de autores, desde los comienzos mismos del pensamiento sistemtico en ciencias sociales 30. El enfoque econmico del derecho cuenta adems con varios antecedentes y slo me voy a limitar a comentar las fuentes modernas ms importantes que tienen estrecha relacin con el AED 31. Los economistas clsicos, por ejemplo, aun cuando no contaban con una teora econmica de las instituciones en el sentido actual del trmino, tenan bien presente la estrecha relacin entre instituciones
primera, naturalmente, tiene mucho peso para examinar contratos hipotticos, del tipo que tiene tan ocupados a los filsofos polticos. 28 RAWLS, John, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1971. 29 NOZICK, Robert, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, New York, 1974. 30 Aristteles en La Poltica (Libro I) sugiri la mayor eficiencia de la propiedad privada sobre la comunal en tanto la primera provee mejores incentivos para que las personas cuiden las cosas. Algo muy similar al enfoque de la economa del derecho. 31 Ver, por ejemplo, MACKAAY, Ejan, History of Law and Economics, Encyclopedia of Law and Economics, disponible en http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.

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y desempeo econmico. Cierta lectura econmica de conductas no mercantiles fue empleada, en este sentido, por autores tan dismiles como Adam Smith o Carl Marx, quien explicaba el cambio institucional a partir de cambios en las relaciones de produccin 32. David Hume, gran amigo de Smith, por ejemplo, explic el sistema legal como un conjunto de reglas convencionales que hacan gradualmente posible la cooperacin social en un mundo de escasez y generosidad limitada. La obra de Hume est plagada de interesantes observaciones afines al enfoque econmico del derecho y ha descripto algunas interacciones sociales tpicas apelando intuitivamente a elementos hoy muy utilizados en teora de juegos 33. Autores clsicos, fundadores de la ciencia poltica moderna, como Hobbes y Rousseau, ilustraron problemas institucionales centrales apelando a descripciones similares a juegos tpicos, como el dilema del prisionero o el juego del aseguramiento, usualmente muy utilizados para describir problemas de accin colectiva 34. Por otra parte, de un modo ms similar al enfoque econmico del derecho en su forma actual ms extendida, Bentham y Beccaria emplearon cierta mirada econmica sobre las reglas legales al considerar que las penas funcionaban como precios que incentivan las decisiones de un modo determinado 35. Beccaria, por ejemplo, clebremente sugiri que la finalidad del derecho penal era disuadir a los potenciales delincuentes de cometer delitos y que la probabilidad de que se apliquen las penas tena mayor efecto que la gravedad de las penas en la disuasin 36. Este modo de pensar la respuesta de los hombres a las leyes es tpicamente econmica: se asume que las personas quieren maximizar su bienestar y que, en consecuencia, la severidad
AYALA ESPINO, Jos, Instituciones y economa. Una introduccin al neoinstitucionalismo econmico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999. Vase, en particular, ps. 29-45. 33 VANDERSCHRAAF, Peter, The Informal..., cit., Economics and Philosophy, vol. 14, 1998, ps. 215-247. Para un anlisis sobre el tema, ver mi trabajo Los derechos iniciales en Hume: discusin de la literatura, Revista de Anlisis Institucional, vol. 3, 2008. Mis comentarios sobre Hume refieren centralmente a su conocido Tratado sobre la naturaleza humana, publicado en 1739. 34 Ver, por ejemplo, SKYRMS, Brian, The Stag..., cit. Vase el Prefacio y los inicios del captulo 1. 35 BENTHAM, Jeremy, An Introduction to the Principles and Morals or Legislation, Hafner, New York, 1948 (1789). Este autor presenta la idea con notable claridad. Ms adelante, en el captulo sobre elementos de economa del crimen, voy a comentar ms en detalle el aporte de Bentham. 36 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Alianza, Madrid, 1996 (1764). Es destacable que haya puesto el peso en la probabilidad de la sancin ms que en su cuanta, algo que hoy se estima correcto.
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de la pena y su mayor probabilidad de aplicacin incrementa el precio del delito respecto de otras actividades alternativas. Pero el inters en las relaciones entre instituciones y economa, con notables excepciones, decay durante la primera mitad del siglo XX, probablemente como consecuencia de la mayor especializacin acadmica. En la profesin econmica el legado clsico fue prcticamente olvidado: los economistas centraron su atencin, casi exclusivamente, en los procesos de distribucin y produccin en mercados de bienes y servicios. Las instituciones, entre ellas las jurdicas, tan fundamentales al funcionamiento de los mercados, eran consideradas elementos externos al objeto de estudio de la ciencia econmica 37, aun cuando algunos pocos autores relevantes y algunas escuelas algo marginales, como la Escuela Austraca de Economa 38 o el Institucionalismo Americano, se ocuparon de la incidencia de las instituciones en el proceso econmico y sus relaciones 39. Del lado de los abogados la perspectiva no era mucho ms favorable: la idea de que el derecho es una disciplina autnoma que no requera del auxilio de otras disciplinas sociales fue muy firme en la cultura legal americana y tambin en la continental europea. Con independencia de la generalizada idea de que algn grado de conocimiento de economa era conveniente para los abogados, al menos en
37 A ciertos fines este supuesto es de enorme utilidad. Slo quiero afirmar que aun cuando las instituciones pueden ser objeto de anlisis econmico en muchos sentidos, la mayor parte de los economistas se ocuparon de otros problemas. Para un examen de las relaciones entre economa e instituciones, vanse los primeros captulos de AYALA ESPINO, Jos, Instituciones..., cit. 38 Es notable, entre los economistas de la Escuela Austraca de Economa, el desarrollo de Mises en el captulo XXIII de La accin humana, que he citado con anterioridad, donde explica el modo en el cual los derechos de propiedad pueden eliminar ineficiencias asociadas a externalidades, de modo anlogo, aunque analticamente menos preciso, que el posterior desarrollo de Ronald Coase que luego voy a examinar en detalle. Hayek, por su parte, retomando la tradicin de Hume y otros autores del Iluminismo escocs, explic el derecho como un proceso de orden espontneo que permite que los agentes coordinen mejor sus planes de vida. Ver HAYEK, F. A., Law, Legislation and Liberty, vol. 1: Rules and Order, Routledge and Kegan Paul, London, 1973. 39 Fue una escuela de pensamiento econmico dominante a principios de siglo XX en Estados Unidos, cuyas figuras prominentes fueron Thorstein Veblen, John Commons y Wesley Mitchell. Probablemente influenciados por la Escuela Histrica Alemana pusieron nfasis en el peso de las condiciones histricas e institucionales desafiando las pretensiones universalistas de la economa neoclsica formal. Para una descripcin de la economa institucional ver, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., The Approach of Institutional Economics, Journal of Economic Literature, vol. 36, 1, 1998, ps. 166-192. Para un examen comparativo entre la versin clsica, aparentemente sin una teora de las instituciones y el institucionalismo moderno que emplea algunas de las herramientas de la escuela neoclsica a las instituciones (de un modo algo anlogo al AED), vase AYALA ESPINO, Jos, Instituciones..., cit.

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el derecho americano las relaciones se centraron casi exclusivamente en tpicos o reas del derecho con evidente contenido econmico, como por ejemplo el derecho de las patentes, impuestos o regulacin de la competencia 40. Es posible que algo similar haya sucedido en el caso de la dogmtica legal europea continental y el derecho econmico, que bsicamente examina el derecho regulatorio de la economa sin ofrecer una teora o explicacin econmica del derecho. En cualquier caso, y aun cuando autores de enorme influencia, como Bentham o Beccaria, haban empleado alguna forma de visin econmica del derecho, las relaciones en el mbito legal fueron tambin muy escasas. La formacin econmica del abogado en la tradicin continental europea, en general, se limit a una materia de economa poltica para luego centrar el resto de los aos de estudio en el conocimiento, la interpretacin y la sistematizacin de las reglas legales, en su mayora escritas en forma de leyes y cdigos. De este modo, durante gran parte del siglo XX, las relaciones entre derecho y economa haban quedado relegadas a muy pocos autores y algo marginales escuelas de pensamiento econmico y fue poco, tambin, lo que se hizo del lado del derecho. Este panorama algo desalentador fue cambiando progresivamente sobre fines de la dcada de 1950 y, sobre todo, comienzos de los sesenta, cuando algunos innovadores economistas comenzaron a extender el empleo de los principios de la teora econmica a conductas no estrictamente mercantiles. Mientras para la mayora de los economistas hasta esa fecha el mbito de la ciencia econmica se limitaba a las reglas que subyacen a los procesos de produccin y distribuciones de bienes y servicios en mercados, estos trabajos extendieron la frontera de la ciencia econmica a la conducta humana en general, abordando de ese modo conductas usualmente examinadas por ciencias sociales contiguas, como la historia, la sociologa, la ciencia poltica o el derecho. Este proceso de extensin de la economa a otras ciencias sociales fue adems acompaado de un creciente inters de los economistas por las instituciones, fenmeno que tuvo fundamental expresin en el enorme desarrollo de corrientes de investigacin tan fundamentales al pensamiento social contemporneo como la moderna economa institucional, la economa de la organizacin, la eleccin pblica, la economa de los derechos de propiedad y, entre otros, el anlisis econmico del derecho. La economa, de ese modo, se constituy progresivamente en un mtodo de investigacin en ciencias sociales.
40 Vase POSNER, Richard A., Anlisis econmico del derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998, Cap. 1.

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Hasta la dcada de 1960, entonces, las relaciones entre derecho y economa se limitaban solamente a aquellos sectores donde la ley tena fuertes implicancias econmicas en sentido ortodoxo, reas del derecho tales como el tratamiento de los monopolios, las patentes, los impuestos, etc. Esto, que en palabras de Richard Posner podra denominarse viejo anlisis econmico del derecho, sera quizs algo prximo al derecho econmico en la tradicin jurdica argentina. Pero el nuevo anlisis econmico del derecho ofrece una explicacin econmica de gran parte del sistema legal y no slo una descripcin del derecho regulatorio en sentido tradicional. En suma, la extensin de la economa aplicada a conductas no mercantiles y el renovado inters de los economistas por las instituciones constituyen los antecedentes centrales que explican la emergencia del AED. La idea central es que la economa tiene por objeto el estudio de las elecciones en contextos de escasez y, por lo tanto, un mbito mucho ms extenso que el de los mercados de bienes y servicios. La hiptesis bsica es que las personas toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad o bienestar en los ms diversos contextos de la vida social, lo que incluye las decisiones relativas a cumplir contratos o adoptar una unidad adicional de cuidado frente la perspectiva de pagar daos por accidentes. Las reglas legales contienen precios, a veces no monetarios o precios sombra, que incentivan de manera determinada a las decisiones humanas, de un modo algo anlogo al modo en el cual lo hacen los precios monetarios. De ese modo el sistema legal puede examinarse, desde la teora econmica, como un sistema de organizacin social basado en incentivos 41. Durante la dcada de 1960, entonces, comienza a desarrollarse el enfoque econmico del derecho que luego, fundamentalmente con la publicacin de Anlisis econmico del derecho de Posner y la paulatina mayor recepcin de las herramientas y mtodo de la economa en el derecho durante las dos dcadas siguientes, comienza a hacerse, al menos en parte, realidad la famosa frase del juez Holmes 42,
41 Para una explicacin del empleo de teora econmica al comportamiento en general, vase BECKER, Gary S., The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press, Chicago, 1976. La tesis de que la economa tena un mbito mayor que el de los mercados tuvo algunos pioneros. Entre ellos se destaca el economista austraco Ludwig von Mises, para quien el mbito de la economa era el de la conducta o accin humana deliberada. Vase MISES, Ludwig von, La accin humana: Tratado de economa, Unin, Madrid, 1949. En particular los primeros captulos donde desarrolla su concepcin amplia de mbito de estudio de la economa. 42 Vase, por ejemplo, KITCH, Edmund W., The Fire of Truth: A Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970, Journal of Law and Economics, vol. 26, 1983, ps. 163-234.

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quien sobre fines del siglo XIX sostuvo: Para el estudio racional del derecho el hombre de letras es el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de las estadsticas y versado en economa 43. Es probable, adems, que la recepcin del enfoque econmico del derecho en Estados Unidos haya encontrado un nicho intelectual favorable, consecuencia del fuerte peso del realismo legal en ese pas, su espritu ms pragmtico basado en antecedentes y la extendida aceptacin del utilitarismo en la cultura jurdica americana. El movimiento realista, una reaccin al formalismo jurdico, supone al derecho como un fenmeno social que puede ser explicado por medio de las ciencias sociales en general. Una visin del derecho ms afn al anlisis econmico que el formalismo legal. Tambin, puede haber tenido alguna influencia la mayor recepcin del utilitarismo en la cultura legal americana, al menos en comparacin con el tipo de influencia filosfica ms comn en el mundo hispano y europeo continental 44. Uno de los pioneros en extender el empleo de la economa es Gary S. Becker, quien public, entre muchos otros trabajos de economa aplicada a decisiones extramercantiles, su conocido Crimen y castigo, un artculo seminal en moderna economa del crimen que formalizaba las intuiciones de autores como Bentham y Beccaria, y pona el primer ladrillo para los modelos ms completos actualmente empleados para investigar la actividad criminal 45. En el campo del derecho de daos, constituye tambin un antecedente central un conocido trabajo de Calabresi, donde sugiere que la finalidad de este cuerpo central del derecho civil es minimizar el costo
Textual: For the rational study of the law the black letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics, HOLMES, O. W., The Path of the Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1897, p. 669. 44 La tradicin legal debera tener incidencia en el grado de recepcin y aplicabilidad del AED, tanto por motivos filosficos como por razones estructurales. Para este tema, vase SPECTOR, Horacio, Fairness..., cit., ps. 521-539. Sin embargo, es probable que aun en nuestra tradicin el peso de las consecuencias sea importante sobre todo en casos de lagunas legales o donde hay conflictos de derechos o cuando la incidencia de la sentencia puede afectar a muchas personas. Ver para un anlisis de este asunto, p. ej., FARRELL, Martn D., Filosofa del derecho y economa, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 12 y ss. En este sentido, p. ej., es evidente el fuerte contenido econmico que tienen los tpicos fallos de emergencia de los tribunales superiores, aun cuando no siempre el anlisis es explcito: vase STORDEUR (h), Eduardo, Poder de polica y eficiencia: Anlisis de los fundamentales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en KRAUSE, Martn y otros, Anlisis econmico del derecho. Aplicacin a fallos judiciales, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 115-189, Captulo VI. 45 BECKER, Gary, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, vol. 76, 2, 1968, ps. 169-217.
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social provocado por los accidentes 46. Si bien el derecho de daos puede explicarse tambin como un mecanismo para compensar a las vctimas de los accidentes, este autor encontr que los diversos sistemas de responsabilidad imponen incentivos para que las personas adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades y que el derecho de daos puede minimizar los costos asociados a las prdidas de las vctimas, los costos de prevencin para evitar accidentes y aquellos implicados en administrar el sistema de responsabilidad por accidentes 47. El trabajo central, probablemente fundador del enfoque econmico de la ley a un nivel ms terico y abstracto, es el conocido desarrollo de Coase, donde explic el sistema legal como un mecanismo para internalizar imperfecciones de mercado y bajar los costos de las transacciones, denominado (por Stigler) Teorema de Coase, que voy a comentar detalladamente en el captulo II de este libro y que luego voy a usar en el resto de este trabajo para todas las reas del derecho examinadas 48. Desde la publicacin de estos trabajos fundadores del enfoque econmico del derecho y la recepcin de trabajos y estudios en campos anlogos, como el uso de teora econmica en el campo de las decisiones colectivas o la denominada Escuela Econmica de los Derechos de Propiedad, casi todas las reas del sistema legal han sido examinadas desde la teora econmica. Por otra parte, desde esa poca hasta la actualidad, es enorme la variedad de temas no mercantiles que han sido examinados desde el enfoque econmico, fenmeno potenciado durante la ltima dcada, donde la economa ha sido empleada a tanta cantidad de temas y mbitos usualmente reservados a ciencias sociales contiguas, como la ciencia poltica, la historia o la sociologa, que podra considerarse un mtodo general en ciencias sociales y no slo una disciplina con particular objeto y mtodo de estudio. Es tan amplio el campo de la economa que un autor como Viner, en una definicin ya clsica, sugiri que la economa era aquello que los economistas hacen 49. La economa ofrece, en suma, un m46 CALABRESI, Guido, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Journal of Law, vol. 70, 1961, p. 499. 47 CALABRESI, Guido, Some Thoughts..., cit., p. 499. El libro central de este autor es The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, New Haven, 1970. 48 COASE, Ronald H., The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, vol. 1, 1960, ps. 1-44. 49 SPIEGEL, H. W., Jacob Viner (1892-1970), en EATWELL, J. - MILGATE, M. - NEWMAN, P. (eds.), The New Palgrave: a Dictionary of Economics, vol. IV, Macmillan, London, 1987, ps. 812-814.

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todo para examinar las decisiones humanas en los ms variados contextos, incluyendo el legal.
III. ELEMENTOS CENTRALES DE LA ECONOMA APLICADA A LA CONDUCTA HUMANA EN GENERAL

En el prximo captulo voy a comentar algunos elementos muy bsicos de teora econmica que luego sern de utilidad para examinar los aspectos centrales del sistema legal. Conviene, sin embargo, introducir algunos elementos bsicos de la teora econmica aplicada a la conducta humana para comprender cmo opera el enfoque econmico del derecho. Hay cuatro elementos centrales que hacen posible la extensin de la teora de precios a las decisiones en general y que, sin nimo de ser exhaustivo, pueden vlidamente considerarse como elementos centrales, tambin, de teora econmica aplicada al derecho 50. Ellos son: a) la hiptesis o modelo por el cual se asume que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad, b) los precios, es decir, la relacin de valor entre las alternativas que enfrenta el individuo, y c) la nocin de equilibrio. El cuarto elemento, central a la teora econmica, d) son los principales conceptos de eficiencia, que voy a comentar sobre el final.
1. La maximizacin de la utilidad

El primer elemento es el conocido principio central de la teora econmica: la hiptesis de que los individuos toman sus decisiones con la finalidad de maximizar la utilidad. En su forma moderna, la utilidad constituye un concepto ms bien formal que sustantivo: se asume que esta meta se logra cuando las personas pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias, con independencia de su contenido. En otros trminos, en su forma ms tpica, la teora asume como dadas las preferencias de las personas sin indagar en el modo en el cual los individuos forman las preferencias, un campo ms afn a la psico50 Becker, p. ej., dice: La combinacin de los supuestos de comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables, usados firme e inexorablemente, forman el corazn del enfoque econmico tal como yo lo veo. Son los responsables de muchas teoras asociadas a este enfoque: 1) que una subida del precio reduce la cantidad demandada; si es una subida del mercado del precio de los huevos, reducir la demanda de huevos; si es en el precio sombra de los hijos, reducir la demanda de los hijos; o si es en el tiempo de espera de consulta de los mdicos, reducir la demanda de sus servicios (...) 3) Que los mercados competitivos satisfacen con ms efectividad las preferencias de los consumidores que los mercados monopolsticos, ya sea en el mercado del aluminio o en el mercado de las ideas.

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loga o sociologa. Por ese mismo motivo, usualmente, los economistas tampoco juzgan la moralidad de las preferencias de los individuos y, en principio, intentan descripciones y aplicaciones libres de juicio de valor 51. La hiptesis de la maximizacin de la utilidad asume que las personas persiguen fines e intentan alcanzarlos sacrificando la menor cantidad de otros bienes disponibles y que ello ocurre tanto en los mercados de bienes y servicios como en cualquier otro mbito de decisin. El concepto central es que las personas incrementan su utilidad cuando pueden satisfacer mayor cantidad de preferencias y que, por ese motivo, escogen aquellas alternativas disponibles que le permiten alcanzar sus objetivos a menores costos, es decir, sacrificando la menor cantidad de alternativas disponibles. Otro modo de exponer el asunto es apelando a la idea de que los individuos son o actan como si fuesen instrumentalmente racionales y que, por lo tanto, toman decisiones consistentes con la meta de maximizar su utilidad, eligiendo aquellas alternativas que les permite satisfacer sus preferencias a menor costo de oportunidad 52. Una persona racional no elige alternativas ms costosas en trminos de otras alternativas simplemente, porque pierde la posibilidad de satisfacer una necesidad a menores costos. Por eso esperamos que las personas, en igualdad de condiciones, se coloquen en las filas ms cortas del cajero automtico del banco o compren a los menores precios posibles en los mercados de bienes y servicios. Cuando algunas personas actan en forma irracional definen resultados que no deberan, sobre todo cuando hay buena informacin, ser estables en tanto quedan disponibles ganancias en bienestar que otras personas pueden aprovechar en propio beneficio. En los ejemplos expuestos, comprando ms barato o pasando a una cola o fila con menor tiempo de espera en el banco. La generalidad de la teora permite examinar decisiones en contextos mercantiles y extramercantiles mostrando que la economa tiene un campo de aplicacin mucho ms amplio que el examen de las deci51 Esta idea, desde luego, puede ser disputada. Se ha sugerido que el empleo del modelo bsico de racionalidad que estoy comentando implica juicios de valor. Ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic Analysis and Moral Phisolosophy, Camdridge University Press, Cambridge, 1997, ps. 27-37. Sin embargo, no puedo ocuparme ahora de semejante asunto. 52 La racionalidad, en su forma ms usual y siempre en el contexto del anlisis econmico, refiere centralmente a la conocida condicin de transitividad de las preferencias. sta dice que si un individuo prefiere el bien X al bien Z, y el bien Z al bien Y, debe entonces preferir al mismo tiempo el bien X al bien Y. Otra condicin obvia es que el individuo no puede preferir X a Z y al mismo tiempo Z a X. dem, ps. 27-8.

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siones referidas a procesos de produccin y distribucin de bienes y servicios. La economa, conforme una clsica definicin de Robbins, podra definirse como la ciencia de la eleccin y, por lo tanto, aplicable tanto a decisiones que recaen sobre bienes y servicios en los mercados tpicos o sobre decisiones tales como iniciar una demanda o apelar una sentencia, adoptar una unidad ms de cuidado para evitar los costos esperados de una sentencia por daos y perjuicios o cumplir un convenio frente a la alternativa de enfrentar un pleito 53. Si bien para algunos este principio constituye una descripcin ms o menos aproximada del modo en el cual en algunos contextos los individuos toman decisiones, para muchos economistas se trata de un modelo til para predecir y explicar la conducta humana, con independencia del realismo de sus supuestos. En este ltimo caso, los autores asumen que las personas actan como si tuviesen por finalidad maximizar su utilidad. Para esta ltima y tan conocida interpretacin, la maximizacin de la utilidad o la racionalidad instrumental constituye un modelo o supuesto de anlisis que permite buenas explicaciones y predicciones de la conducta humana en general y no una descripcin realista del modo en el cual las personas toman decisiones en la generalidad de los casos 54. Algunos experimentos y estudios han mostrado que las personas muchas veces son irracionales 55, cuentan con poca informacin 56 y que en muchos contextos siguen reglas imitando aquellas que dan buenos resultados 57. Sin embargo, muchas
53 Posner, p. ej., dice: The basic assumption of economics that guides the version of economic analysis of law that I shall be presenting is that people are rational maximizers of their satisfactions (...) in all of their activities (...) that involve choice. Because this definition embraces the criminal deciding whether to commit another crime, the litigant deciding whether to settle or litigate a case, the legislator deciding whether for or against a bill, the judge deciding how to cast his vote in a case (...) and the pedestrian deciding how boldly to cross the street, as well as the usual economic actors, such as businessman and consumers, it is apparent that most of activities either regulated by or occurring within the legal system are grist for the economic analysts mill. POSNER, Richard, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1999, ps. 353-354. 54 El texto central es FRIEDMAN, Milton, The Methodology of Positive Economics, en FRIEDMAN, Milton (ed.), Essays in Positive Economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, ps. 3-43. 55 Para una clsica coleccin de artculos ver SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press, 2000. 56 Para un clsico, SIMON, Herbert, A Behavioral Model of Rational Choice, en Models of Man, Social and Rational: Mathematical Essays on Rational Human Behavior in a Social Setting, Wiley, New York, 1957. 57 Como afirma Becker, la teora no supone que las unidades de decisin sean necesariamente conscientes de sus esfuerzos para maximizar, o poder verbalizar, o de algn otro modo describir, con talante informativo, las razones que hay para las pautas sistemticas de sus comportamientos. Esto lo hace coherente con el nfasis que se le da

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veces las hiptesis no tienen valor, consecuencia de su realismo, sino en funcin de su capacidad para explicar o predecir las decisiones 58. En este libro, aun cuando hay otros modelos disponibles ms complejos, voy a emplear esta hiptesis simplificada de las motivaciones de los individuos consistente en asumir que stos buscan maximizar su utilidad dadas determinadas restricciones, aun cuando en muchos contextos esta frmula asumir que las personas buscan metas ms precisas, como incrementar beneficios monetarios o minimizar su costo asociado a un accidente eventual o un incumplimiento contractual, siempre segn la naturaleza del problema. Por otra parte, aun cuando sta no es una propiedad necesaria del modelo, en la mayora de las aplicaciones voy a asumir que las personas son autointeresadas en el sentido de que procuran su propio bienestar y que no estn interesadas en maximizar el bienestar de las dems personas. Aun cuando para muchos casos sta no es una descripcin correcta de las motivaciones de las personas, en la mayor parte de las aplicaciones a problemas legales simples que voy a comentar en este libro, esta asuncin simplificada de las motivaciones humanas proporciona buenas explicaciones del sistema legal 59. Hay adems dos elementos analticos centrales adicionales de importancia que distinguen el anlisis econmico. El primero es el individualismo metodolgico, por el cual se examina y explican los cambios sociales de grupos apelando al examen de las decisiones o acciones individuales. De ese modo, todo anlisis toma como base el comportamiento individual y no de agregados tales como nacin, Estado, clases, los que son analizados como resultado de elecciones inal subconsciente en la moderna psicologa y con la distincin que hace la sociologa entre funciones manifiestas y funciones latentes (...). 58 El anlisis es paralelo en un sentido a la famosa analoga de Friedman entre la relacin del conocimiento de la fsica por parte de los jugadores de billar y de economa por parte del hombre comn que persigue maximizar su utilidad: no conocemos el proceso pero nos conducimos como si fusemos maximizadores racionales de nuestra utilidad, del mismo modo que el jugador de billar no conoce tampoco fsica y domina, no obstante, la tcnica necesaria para desempearse efectivamente en esa actividad. 59 Los individuos en muchos contextos tienen preferencias por el bienestar de los dems. Con independencia de las relaciones de familia y amistad prxima, la identidad de grupo y el tamao podran tener efecto en las preferencias por el bienestar de los dems. Ver, p. ej., BREWER, M. B. - KRAMER, Roderick, Choice Behavior in Social Dilemmas: Effects of Social Indetity, Group Size, and Decision Framing, Journal of Personality and Social Dilemmas 50, 1986, ps. 543-549. El modelo puede incorporar estas preferencias sin problemas formales o tericos y de hecho varios lo hacen. Pero en muchos casos asumir que las personas son autointeresadas tiene ventajas analticas asociadas a la simplicidad del supuesto. Para un comentario y examen del modo en el cual los modelos incorporan el bienestar de otras personas, ver, p. ej., HAUSMAN, Daniel M. - MCPHERSON, Michael S., Economic..., cit., ps. 51-65.

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dividuales. De ese modo, por ejemplo, si se busca examinar el comportamiento o reglas que rigen las decisiones que toma el congreso, la economa tpicamente intenta una explicacin basada en las decisiones de sus miembros y otras personas relevantes que podran tener influencia en stos, como los integrantes de un grupo de presin. Esta forma de examinar el comportamiento humano se contrapone al modo usual de explicar las decisiones en sociologa, donde se asume que las personas son seguidoras de reglas. Mientras la economa examina la conducta centrndose en los incentivos individuales, clsicamente la sociologa ha puesto nfasis en la influencia grupal. En muchos contextos el grupo puede tener incidencia en las decisiones de las personas y actualmente muchos economistas y tericos de los juegos han explorado, con las herramientas propias de la teora econmica y de juegos en su versin evolucionista, la hiptesis del hombre como un seguidor de reglas grupales exitosas. Sin embargo, para el examen de instituciones centrales del derecho, la hiptesis individualista ha provisto buenas explicaciones, de modo que voy a utilizar ese enfoque en la mayor parte de este libro. El modelo ms frecuente, que voy a emplear en este libro, entonces, explica el comportamiento de fenmenos complejos, a partir de decisiones individuales 60. Otro elemento distintivo de anlisis econmico es el anlisis en trminos marginales. En general, las personas no toman sus decisiones de produccin y consumo en trminos absolutos. Sabemos que cuando hay cambios en los precios relativos, hay cambios marginales en las cantidades demandadas y ofertadas. A medida que se registra un pequeo cambio en el precio se siguen cambios incrementales en la cantidad que se ofertan y demandan. El examen del modo en el cual un pequeo cambio en una variable afecta a otra variable es la base del anlisis marginal. Las personas no deciden, por ejemplo, gastar la totalidad de su ingreso en un producto, como la salud o el entretenimiento, sino que en la generalidad de los casos deciden respecto de unidades adicionales. En el plano normativo, por ese motivo, no sera racional adoptar una decisin colectiva de suprimir todo el delito, aun si eso fuese posible, puesto que implicara sacrificar demasiado otras metas usualmente deseables, como la salud o la educacin. El problema queda mejor definido como uno en el cual hay que elegir la cantidad que se quiere gastar en una meta respecto de otra. El anlisis
La sociologa tiende a examinar la conducta de las personas en trminos del anlisis de grupos. Sin embargo, las reglas y las costumbres tambin pueden ser examinadas a la luz del enfoque econmico y ciertas aproximaciones son posibles. Vanse, p. ej., los captulos I y II de VANBERG, Viktor, Racionalidad y reglas, ensayos sobre la teora econmica de la Constitucin, Gedisa, Barcelona, 1999.
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marginal examina, por ejemplo, la incidencia que unidades adicionales de policas contratados tienen sobre la cantidad de delito y no la decisin de combatir el delito en trminos absolutos, puesto que esta opcin no es deseable ni realista.
2. Los precios

Una vez que asumimos que las personas son buscadores racionales de utilidad y que este modelo puede emplearse en cualquier contexto social, contamos con una teora que ofrece descripciones y predicciones de las decisiones humanas. Tanto cuando los individuos realizan operaciones en el mercado, cuando votan en las elecciones, o deben optar entre cumplir una ley o no cumplirla, la teora supone que el actor siempre est finalmente intentando maximizar su utilidad o bienestar, es decir, obtener sus fines a menores costos posibles. En algunos contextos se asume que las personas buscan metas ms precisas, como minimizar el costo privado que enfrentan como consecuencia de los accidentes o que los burcratas persiguen maximizar su presupuesto. Esto nos lleva directamente al segundo elemento central de la teora: los precios. Si las personas buscan maximizar su utilidad, se sigue que responden a cambios en la relacin de valor entre diversas alternativas u opciones de un modo determinado, que puede ser explicado por la teora. En el caso de la economa aplicada al derecho, se asume que las personas cuando toman decisiones responden a cambios en los precios implcitos contenidos en las reglas legales del mismo modo que lo hacen respecto de precios monetarios en los mercados de bienes y servicios. El precio consiste en una relacin de valor entre diversas alternativas disponibles, razn por la cual toda eleccin tiene necesariamente un precio. El precio relevante de una decisin cualquiera se expresa por las alternativas que se sacrifican a consecuencia de la eleccin. El precio no requiere alteridad, sino simplemente la existencia de dos o ms alternativas rivales. Un nufrago, por ejemplo, debe sacrificar unidades de trabajo en una actividad Y por otra ms preferida X, de modo que su decisin enfrenta el costo de resignar Y, mientras el precio expresa la relacin de valor entre ambas alternativas. Siempre que haya escasez y dos o ms alternativas rivales, hay precios. Las reglas que componen el sistema legal afectan el valor relativo de las alternativas disponibles y, por lo tanto, sus efectos en la conducta de las personas pueden ser examinados desde la teora econmica. El empleo de la hiptesis del hombre como buscador de su propia utilidad combinada con la idea de precios permite establecer bue-

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nas explicaciones y predicciones respecto de la conducta humana. Sabemos, por ejemplo, que cuando alguna alternativa disminuye su precio, en trminos de las dems cosas que hay que sacrificar para alcanzarla, su demanda o empleo se hace ms atractiva, del mismo modo que cuando el precio sube, su empleo o demanda se hace menos atractiva. Esto sucede de hecho, tambin, con los institutos legales, en tanto es predecible que los operadores busquen aquellas alternativas que les signifiquen menos de otras cosas para lograr sus objetivos, es decir, aquellos institutos legales que permiten conseguir los objetivos al menor precio. Creo que la idea es extremadamente simple: se asume que las personas quieren maximizar su bienestar o utilidad y para hacerlo eligen las alternativas de modo tal que esa finalidad sea satisfecha, en principio, eligiendo aquellas alternativas por las cuales deben sacrificar menor cantidad de otros bienes, es decir, aquellas alternativas que son menos costosas en trminos de otras. Sin embargo, para que la eleccin sea consistente y sea posible efectuar un anlisis preciso del modo en el cual operan los mercados, sean explcitos o implcitos, necesitamos, adems, introducir un par de otras suposiciones bsicas. Una de ellas, por ejemplo, es la estabilidad en las preferencias. Si las preferencias fuesen demasiado cambiantes en el transcurso del tiempo, cualquier anlisis o prediccin resultara intil en tanto los actuales precios no estaran representando las preferencias actuales relevantes. Decimos que a una disminucin en el precio del pan debe seguir una mayor demanda de este bien. Pero esa conclusin slo es verdadera si las personas mantienen su preferencia por el pan. Iguales suposiciones deben mantenerse para el caso de la economa aplicada a conductas no mercantiles 61. Una idea central a la economa extendida a la conducta humana en general es que las personas responden a los precios no monetarios de manera similar a la forma en la cual responde a los precios monetarios 62. Por ejemplo, incrementando la demanda de un bien o alter61 Hay desde luego otras condiciones y elementos, algunos de las cuales, por cuestiones didcticas, sin embargo, vamos a examinar en el prximo captulo. Una condicin importante, p. ej., es la transitividad de las preferencias, lo que equivale a decir que si las personas prefieren X a W y W a Z, entonces, deben preferir tambin X a Z. 62 Gary Becker, p. ej., explica que de acuerdo con el enfoque econmico, la persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimonio es mayor que la utilidad esperada de quedarse soltera o buscar con ms tiempo un compaero o compaero adecuado (...). De igual modo, la persona casada pone fin a su matrimonio cuando la utilidad esperada de convertirse en soltera o de casarse con otro y otra excede a la prdida de utilidad sufrida por la separacin, incluyendo las prdidas originadas por la separacin de los propios hijos, por la divisin de los bienes conjuntos, por las tasas lega-

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nativa cuando sta disminuye su precio y, a la inversa, disminuyendo la cantidad demandada cuando el precio se incrementa, aun en contextos legales. Se asume, entonces, que las personas toman en cuenta los precios implcitos en el sistema legal, por ejemplo, incrementando la tasa de incumplimiento contractual cuando las indemnizaciones por incumplimiento son ms bajas o la aplicacin de stas es menos probable, o una combinacin de ambas. Este segundo elemento del anlisis sugiere que las personas tambin responden a cambios en los precios no monetarios, o precios sombra, de una manera predecible, analticamente similar a la respuesta que usualmente tienen frente a los precios de mercado. Los precios me dicen cunto cuesta un bien X en trminos de otro/s bien/es Y, razn por la cual cambios en stos pueden ayudar a predecir cambios en las elecciones, sean stas de mercado en el sentido ortodoxo, o bien, en cualquier otro contexto. Cuando, por ejemplo, se hace ms engorroso ejecutar un tipo X de garanta, es probable que las personas prefieran emplear una garanta del tipo Y que sea fcil de ejecutar para cuidar el valor del crdito 63. Simplemente, dada una finalidad, las personas buscan obtener sta a los menores costos posibles, sacrificando la menor cantidad posible de otros bienes. Los cambios en la relacin de valor entre las alternativas disponibles permiten predicciones de tendencia hacia determinados resultados estables o equilibrios que son centrales para el anlisis econmico. La idea es que cambios en los precios inducen a que las personas tomen decisiones arribando a estados donde las elecciones son estables, es decir, equilibrios.
3. El equilibrio

El tercer elemento es la nocin de equilibrio, que voy a retomar en los dos captulos que siguen de una manera ms precisa y que luego se utiliza en el resto de este trabajo. La idea de equilibrio es una
les y cosas parecidas. Habida cuenta de que hay muchas personas que buscan un compaero o una compaera, puede decirse que existe un mercado del matrimonio en el que cada persona trata de salir lo mejor parada posible, dado que todo el mundo intenta hacer lo mismo. Se dice que hay una asignacin de equilibrio de personas en un conjunto de diferentes matrimonios cuando las personas no casadas entre s en esta asignacin no pudiesen mejorar si se casaren entre ellas. FEBRERO, Ramn - SCHWARTZ, Pedro (eds.), La esencia de Becker, Ariel, Barcelona, 1997, p. 53. 63 Seala Becker que el enfoque econmico no est circunscrito a los bienes materiales y a los deseos o ni siquiera al sector mercado. Los precios, ya sean precios monetarios de mercado o precios sombra imputados al sector ajeno al mercado, miden el coste de oportunidad de la utilizacin de recursos escasos y el enfoque econmico, por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios sombra que para los precios de mercado.

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idea corriente en ciencias, como en fsica o biologa, y tambin en economa, pero fundamentalmente es una muy intuitiva al sentido comn. En la acepcin que nos interesa, sugiere un estado de reposo o uno hacia el cual tienden las cosas, una vez que suponemos estticas las variables relevantes de una interaccin. Un equilibrio consiste en un estado distributivo estable, puesto que las personas han obtenido todas las ganancias o ventajas posibles. Es decir, en equilibrio, ninguna persona tiene incentivos para cambiar sus decisiones. Si hay seis personas para dos cajeros automticos de un banco, el equilibrio consiste en que stas se distribuyan en grupos o filas de tres, puesto que cualquier otra distribucin no es estable, porque deja oportunidades inexplotadas de maximizar la utilidad. Si se habilita un cajero adicional, el nuevo equilibrio, por ejemplo, es de dos personas por cajero. El concepto central es que los cambios en los precios llevan a nuevos equilibrios 64. Un ejemplo muy intuitivo es la relacin inversa entre copiar en un examen y el grado de severidad y efectividad en el castigo del profesor a cargo del curso. Las expectativas con relacin al grado de severidad del castigo y las posibilidades de que ello ocurra implican la introduccin de un precio sombra que opera de forma muy similar al precio de mercado. Si suponemos todas las dems constantes estables y modificamos la variable profesor, de uno ms severo a otro ms indulgente y descuidado, entonces, podemos razonablemente esperar mayor cantidad de candidatos a copiar en los exmenes. Igualmente, si aumentamos los premios con relacin a ciertas conductas, es posible esperar que haya mayor oferta por ese tipo de actividad o eleccin. El mercado del examen ilustra la muy intuitiva respuesta de los individuos a los precios no monetarios o sombra. En los hechos, aun aquellos que no conocen elementos de teora econmica, pueden comprender que la bsqueda de maximizar el propio bienestar, las relaciones de valor en la cual se presentan las alternativas (precios), determinan tendencia o patrones de conducta, es decir, equilibrios 65. Hay muchos equilibrios en la vida social, muchos de ellos muy intuitivos para las personas en general. Supongamos, como sucede con frecuencia en divisin de bienes comunes, que una persona debe partir una torta y la otra elegir un pedazo. La prediccin es que quien debe cortar la torta lo haga lo ms al medio posible, porque sabe que el
64 En muchos contextos las personas pueden no advertir las ganancias potenciales de una interaccin social, pero en muchos contextos tiene sentido pensar que stas obran con buena o perfecta informacin. 65 Este ejemplo lo tomo de ROJAS, Ricardo M. - SCHENONE, Osvaldo - STORDEUR, Eduardo, Elementos de anlisis econmico del derecho privado, indito.

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otro elegir la porcin ms grande disponible. Este resultado, donde quien corta lo hace del modo ms parejo posible y quien elije opta por la porcin ms grande, es el equilibrio de este tipo de interacciones 66. La nocin de equilibrio contribuye a completar esta breve presentacin de la mirada econmica. Se asume que las personas buscan maximizar su utilidad o alguna meta en particular y de ese modo se examinan los precios monetarios o no monetarios contenidos en las reglas legales y se examinan las propiedades del equilibrio o resultado estable de esas interacciones. Y aun cuando el equilibrio usualmente ms examinado es aquel que se logra en los mercados competitivos de bienes y servicios, es posible utilizar la teora para examinar tambin equilibrios en contextos extramercantiles. Uno de los temas centrales de la economa normativa, es decir aquella parte de la economa que persigue sugerir cambios o modificaciones a las instituciones, es identificar equilibrios y examinar su grado de deseabilidad. El modo ms frecuente que tiene el economista (aun cuando no el nico) de examinar el grado de deseabilidad de un equilibro es por medio del concepto de eficiencia. La idea central es muy simple: la hiptesis de la maximizacin nos permite interpretar los precios como datos que incentivan las decisiones en direcciones predecibles hacia equilibrios determinados, y esos equilibrios pueden ser evaluados segn diversos criterios, siendo el ms frecuente el criterio de la eficiencia.
4. La eficiencia

Hay diversos significados posibles para ese trmino. Una primera nocin es la denominada eficiencia en el sentido productivo y probablemente sea la ms intuitiva. Una economa opera de manera eficiente en este sentido cuando todos sus factores de la produccin estn empleados de tal manera que no es posible producir ninguna unidad adicional sin al mismo tiempo dejar de producir alguna unidad de otro bien. La nocin es muy intuitiva: si es posible producir un bien sin sacrificar otro bien, significa que los factores no estn siendo aprovechados de manera completa. En el campo de la economa aplicada al derecho el empleo del trmino usualmente refiere a la eficiencia en sentido distributivo, de
Dadas las alternativas disponibles, la mejor estrategia que dispone quien elige es elegir la porcin ms grande, con independencia del corte que efecte la otra, pero como esta ltima conoce los incentivos de quien elige, tiene a su vez buenos incentivos para cortar de la manera ms pareja posible. En teora de juegos esto es un equilibrio de Nash.
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extensivo uso en economa normativa, ms precisamente a la eficiencia en el sentido de Pareto. Esta regla es muy conocida y sirve para comparar estados de cosas desde el punto de vista de la utilidad o bienestar sin necesidad de comparar el nivel de utilidad de las personas, algo que (en principio) no puede hacerse sin introducir juicios de valor en una disciplina con pretensiones de neutralidad cientfica. La regla de Pareto permite conocer cuando las personas estn mejor sin necesidad de comparar el bienestar o la utilidad de una personas o grupo de personas con la utilidad de otra persona o grupos de personas, es decir, sin incurrir en comparaciones interpersonales de utilidad. Para comprender bien el significado de la eficiencia de Pareto, es conveniente distinguir entre una mejora en el sentido de Pareto o superioridad o dominancia en el sentido de Pareto del ptimo en el sentido de Pareto. Se dice que un estado de cosas X es superior o domina a otro Z si nadie prefiere Z a X y al menos alguien prefiere X a Z. Supone que un estado de cosas es superior a otro si consecuencia del cambio distributivo al menos una persona est mejor y ninguna est peor, desde la perspectiva de sus propias preferencias. Un ejemplo puede contribuir. Supongamos un estado de cosas X donde todos los alumnos del curso tienen $ 10 y otro estado de cosas Y donde todos tienen ahora $10, de manera que estn indiferentes respecto de X, salvo un alumno que tiene $ 12. Si como asumo en el ejemplo el dinero representa adecuadamente la utilidad de las personas, el estado del mundo Y domina o es superior en trminos de Pareto al estado del mundo X, en tanto al menos una persona est mejor y nadie est peor, desde la ptica de sus propias preferencias. Quien tiene $ 12 est mejor en Y que en X y los dems alumnos estn indiferentes entre ambas distribuciones. Si hay dos opciones para viaje de egresados de la facultad de derecho y todos, por ejemplo, prefieren la opcin playa a montaa, entonces la primera domina o es superior a la segunda en tanto todos estn mejor y nadie peor. Como puede advertirse, un atractivo de la eficiencia en el sentido de Pareto es que asegura que las personas incrementan la utilidad y al mismo tiempo, en tanto supone una forma de unanimidad, implica consenso, y tanto el bienestar como la autonoma de la voluntad son dos valores muy apreciados y de larga tradicin en filosofa legal y poltica 67. El ptimo de Pareto supone que, dadas las restricciones operantes, los bienes estn asignados a su mejor empleo, de modo que no es
67 El principio, en su versin fuerte, implica que si nadie prefiere X a Z y al menos una persona prefiere Z a X, entonces, Z es una solucin preferida en el sentido de Pareto; mientras la versin dbil del mismo principio supone que si todos prefieren Z a X, entonces, Z es la opcin socialmente preferida.

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posible ya mejorar a nadie sin empeorar a otro individuo. Queda, en algn sentido, de ese modo definido en forma algo negativa: constituye un estado de cosas que no puede ser dominado por ningn otro, en tanto no es posible ya mejorar a nadie sin perjudicar a otra persona. Un estado de cosas X es ptimo o eficiente en este sentido si y slo si ningn estado de cosas constituye una mejora o es superior a X. Supone, en otros trminos, que no es posible ningn cambio sin afectar al menos a una persona. De lo contrario, habra un estado de cosas que es superior a X. Quizs un ejemplo pueda hacer ms comprensible este concepto. Voy a tomar uno especialmente simple. Los chicos usualmente coleccionan figuritas de sper hroes o jugadores de ftbol, las que usualmente tienen diferente valor segn su escasez relativa. Pero siempre las repetidas tienen para ellos menos valor que aquellas que no tienen. Y usualmente los colegios son verdaderos mercados donde los chicos intercambian figuritas, normalmente aquellas que tienen repetidas por otras que les permiten completar la coleccin. Cada transaccin, como en los mercados competitivos, mejoran a ambas partes de la transaccin, ya que cambian una repetida por una que ms valoran. Estas transacciones constituyen mejoras en el sentido de Pareto. Pero las posibilidades de intercambios tienen restricciones y las transacciones posibles no son infinitas. Cuando los chicos en el colegio han aprovechado la totalidad de las transacciones posibles de figuritas, alcanzan el ptimo en el sentido de Pareto. Arriban a un punto de equilibrio ptimo donde todas las figuritas estn ya en manos de quienes ms las valoran. Simplemente no hay disponible transaccin alguna ni asignacin de bienes en capacidad de mejorar el bienestar de uno de ellos sin al mismo tiempo afectar el bienestar de otro. Los chicos han vaciado el mercado, han aprovechado, dadas las restricciones, la totalidad de las transacciones provechosas. Este sencillo ejemplo puede contribuir a que se comprenda el modo en el cual los mercados competitivos logran el ptimo en el sentido de Pareto. El principio por el cual las personas logran por medio de transacciones libres y voluntarias resultados eficientes en los mercados competitivos es el mismo que en los otros casos que he comentado. Se asume que las personas no quieren desperdiciar oportunidades de mejorar y el modelo supone que las personas practican todas las transacciones mutuamente provechosas hasta que no queda ninguna ganancia o excedente vacante sin capturar. Una vez que se logra ese estado, se verifica Pareto: no es posible mejorar a nadie sino a expensas del bienestar de otra persona. Los bienes a su vez estn asignados a sus usos ms valiosos, puesto que todas las transacciones han sido realizadas y el que compra siempre valora ms que el que vende. Los

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mercados competitivos tienden a llevar las cosas a sus usos ms valiosos medidos en lo que las personas estn dispuestas a entregar a cambio para obtenerlas. Los mercados competitivos, entonces, llevan a equilibrios eficientes en el sentido de Pareto, puesto que no hay ninguna distribucin alternativa de los recursos capaz de mejorar a alguno sin empeorar al mismo tiempo a otro participante del mercado. Es, en este sentido, que la mano invisible del sistema de precios lleva a que las personas tomen decisiones consistentes con el bienestar aun cuando ste no sea la finalidad u objetivo perseguido. Esta relacin entre el equilibrio de los mercados competitivos y la eficiencia en el sentido de Pareto, que se conoce como primer teorema de la economa del bienestar, constituye un elemento central en economa normativa, que luego voy a comentar ms en detalle. La eficiencia de Pareto como regla normativa puede tener algn atractivo: asegura que las personas incrementan utilidad o riqueza, dos valores usualmente considerados valiosos en la sociedad. Al mismo tiempo, las transacciones suponen ejercicio de la autonoma de la voluntad, un principio que tiene largo arraigo en derecho y filosofa normativa. En torno a ambos conceptos se han elaborado grandes tradiciones de pensamiento filosfico legal y poltico. Por otra parte, en comparacin con otras metas o principios usualmente considerados valiosos, consiste en una regla analticamente bien definida y clara. Pero indudablemente tiene sus lmites, algunos de los cuales conviene destacar. Un problema importante es que la eficiencia de Pareto constituye una regla muy limitada. sta supone cierta forma de consenso o unanimidad cuando la mayor parte de las decisiones sociales y legales implican tanto ganadores como perdedores. Una medida de gobierno por la cual se resuelve bajar los impuestos a las importaciones de un producto de consumo masivo, por ejemplo, mejora a los consumidores, quienes ahora pueden comprarlo a menor precio, sacrificando menos de otros bienes para adquirir ese bien. Pero implica tambin una prdida para los productores locales que ahora restringen sus ganancias a consecuencia del menor precio derivado de la competencia. Por otra parte, algunos cambios que podran ser deseables seran en algunas ocasiones vetados por la estricta regla de Pareto que en general tiende a favorecer el status quo sobre el cambio. Podra ser el caso de un pueblo muy pobre que solamente compra comida a un monopolista local que explota un permiso del tirano de turno. El tirano es derrocado y el nuevo gobierno, democrtico y republicano,

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resuelve abolir el monopolio. El cambio beneficia a los consumidores que pueden adquirir comida sacrificando menor cantidad de otros bienes (porque baja el precio) pero hay un perdedor: el ex monopolista que ha visto disminuidas sus ganancias. El deseable estado del mundo sin monopolio no domina en el ejemplo al estado del mundo con el monopolio, donde las personas deben pagar ms para adquirir la misma cantidad de bienes. Otro lmite de Pareto es que slo dice cundo las personas mejoran su bienestar dada determinada distribucin de los derechos de propiedad sobre los recursos, pero no puede establecer, al menos con facilidad, cul distribucin inicial de derechos es aquella que mejora el bienestar. El problema se agudiza en tanto las distribuciones de mercado son funcin de la distribucin inicial de los recursos. Veamos un simple ejemplo que muestra el problema: es posible afirmar que un estado de cosas X en el cual un hombre A es esclavo de otro B es ms o menos eficiente que un estado de cosas Y donde cada uno es dueo de su propia persona? Y comparar alguno de stos con otro estado inicial distributivo implicado en un estado de cosas Z donde ahora A es dueo de B? El problema es que cualquiera de estas distribuciones constituye un ptimo: no hay ninguna situacin alternativa, dada la distribucin inicial, que sea superior en tanto cualquier otro estado de cosas supone al menos un perdedor. Tanto en X como en Z, por ejemplo, no es posible un movimiento Pareto preferido sin que al menos exista un perdedor: el ex amo. Pareto, en suma, resulta una regla muy limitada para cuestiones normativas y stas usualmente son importantes en materia legal 68. Pero a nivel prctico, el problema ms grande es la incapacidad de evaluar la mejora cuando hay perdedores. El criterio de eficiencia empleado por los economistas para permitir perdedores y seguir evaluando cules cambios son distributivamente eficientes es el denominado de la compensacin potencial o potencial de Pareto, o bien, de Kaldor-Hicks, en homenaje a sus proponentes. Este criterio tiene ventajas y problemas respecto de Pareto.
El problema supera a Pareto y se extiende tambin a la forma potencial de este criterio. Este asunto fue discutido en la literatura. Vase, p. ej., DWORKIN, Ronald M., Is Wealth a Value?, 9 J. Legal Stud., vol. 191, 1980; VELJANOVSKI, Cento G., Wealth Maximization, Law and Ethics On the limits of Economic Efficiency, Review of Law & Economics, vol. 5, 1981; SPECTOR, Horacio, Self Ownership and Efficiency, en Justice, Morality and Society, A Tribute to Alexander Peczenick on the Occasion of his 60th Birthday, 1997; POSNER, Richard, The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman, Journal Legal Studies, vol. 9, 1980. No voy ahora a considerar las posibles soluciones a este problema.
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Un estado de cosas X es superior en los trminos de Kaldor-Hicks a otro Z si y slo si quienes se benefician en X estaran en condiciones de compensar a quienes se perjudican y mantener todava su calidad de ganadores. Se lo denomina criterio de la compensacin potencial en tanto dicha compensacin es hipottica y no necesariamente debe proceder en la realidad de los hechos y constituye una mejora potencial en el sentido de Pareto en tanto hipotticamente quienes ganan en X habran estado en condiciones de compensar antes del cambio a quienes pierden, de modo tal que stos habran hipotticamente aceptado X; puesto en otros trminos que los perdedores de X quedan indiferentes entre la eleccin entre X e Y. De modo que un estado distributivo X es Kaldor-Hicks preferido a otro anterior Z cuando en X los ganadores pueden hipotticamente compensar a los perdedores de modo tal que continen siendo ganadores, tal que la utilidad de los perdedores en X sea al menos igual a la posicin que tenan en Z 69. El mismo Kaldor, uno de los proponentes del criterio, ofreci un ejemplo especialmente atractivo: la apertura comercial de maz en la Inglaterra del siglo XIX fue eficiente puesto que la ganancia de los consumidores exceda la prdida de los propietarios antes beneficiados con los mayores precios 70. La compensacin potencial tiene el evidente atractivo que permite evaluar cambios cuando de stos se siguen perdedores, pero enfrenta sus propios problemas. Uno de los ms notables es que asume indebidamente que un dlar o un peso tiene el mismo valor para todas las personas. Una persona podra valorar ms un estado de cosas que otra persona pero podra contar con menos recursos y la capacidad de demanda es funcin de la cantidad de recursos con que cuenta una persona. Por otra parte, en tanto la compensacin a quienes pierden es slo potencial podra admitir que se usen a algunas personas a favor de otras, algo usualmente contrario a nuestras intuiciones de justicia. Por otra parte, adjudica derechos conforme la capacidad de demanda pero sta es funcin de la distribucin originaria de derechos
69 Pero es conveniente introducir algunos refinamientos. El criterio de Kaldor supone que el precio mximo que los ganadores estn en capacidad hipottica de pagar a los perdedores es superior al mnimo que ellos aceptaran. El criterio de Hicks, que completa el clebre principio, supone por el contrario que el monto mximo que los perdedores estn dispuestos a ofrecer a los ganadores para prevenir el cambio (y evitar as la prdida) es menor que el mnimo monto que los ganadores estn dispuestos a aceptar para prevenir el cambio. Mientras uno es el test del lado de los perdedores, el otro (el de Hicks) supone el mismo test del lado de los ganadores. Si ambos tests se verifican, se cumple con el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks. 70 KALDOR, Nicholas, Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal, vol. 49, 1939, ps. 549-555.

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de propiedad y este criterio, al igual que Pareto, enfrenta algunos problemas para adjudicarlos. Si el derecho queda en manos de quien ms demanda (hipotticamente), sucede que necesito una distribucin previa de derechos (que KH no puede ofrecer), la cual (paradjicamente) define tambin la distribucin final: un peso no es lo mismo para una persona que para otra y la utilidad marginal del dinero o bienes depender entre otros factores, pero de manera crucial de la previa distribucin. A puede valorar ms el bien X que B, pero dada su restriccin presupuestaria derivada a su turno de una distribucin anterior (sobre la cual KH debe mantenerse en silencio), quizs no podra comprarlo. El problema es que la sola asignacin de un derecho supone un efecto renta que incrementa la capacidad de demanda de algunas personas respecto de otras 71. La parte que pagara ms no es independiente del modo en el cual se han asignado los derechos iniciales, de modo que no es posible identificar, de modo independiente, a esa distribucin inicial (que KH no puede establecer), otra que maximice el valor social. Con independencia de sus lmites, la eficiencia constituye un test de deseabilidad propia de la mirada econmica de la conducta humana. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, sea en el sentido estricto o potencial de Pareto, es deseable desde el punto de vista del bienestar o utilidad, en tanto stas estn en la mejor situacin posible dadas las restricciones del caso. Al mismo tiempo permite al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el punto de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. El derecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo para alterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios ms deseables o eficientes. Un tema central en las aplicaciones normativas de la teora en el mbito del derecho son las relaciones entre justicia y eficiencia. Con independencia de la deseabilidad de arribar a soluciones eficientes que incrementen el bienestar de las partes, muchas personas podran razonablemente considerar que es la justicia el valor dominante del derecho y que corresponde a la eficiencia slo un lugar secundario en
71 Creo que esta consideracin de Fried resume adecuadamente el punto: According to EAR the function of the legal system is making its initial assignment of rights and liabilities are to promote economic efficiency, that is, to simulate the outcomes of bargaining in the absence of transactions costs. (...) Now, it is crucial to recognize that the concept of efficiency which is used in EAR is completely indeterminate in respect to distributional questions. Where the process will come out (what will be the efficient solution) is a function of the initial endowments and assignments of rights. FRIED, Charles, Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,1978, ps. 93-94.

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materia de decisiones legales. El tema es ciertamente complejo y no voy a ocuparme en este libro de las relaciones posibles entre justicia y eficiencia y menos an de una posible justificacin moral del enfoque econmico del derecho. Voy, en cambio, sobre el final de este captulo a hacer algo mucho ms simple pero que creo de utilidad: mostrar brevemente y a nivel intuitivo como diferentes usos normativos hacen del anlisis econmico una herramienta fundamental para el anlisis normativo en el campo legal. Con los criterios de eficiencia, contamos, entonces, con una descripcin bsica de los elementos centrales de economa aplicada al derecho. Este examen de la respuesta de los individuos, en tanto agentes econmicos, a las reglas legales asumiendo stas como dadas, constituye un procedimiento analtico muy difundido en economa del derecho. En este empleo, dominante en la mayora de las aplicaciones del enfoque ms frecuente y en particular en reas como la economa de los contratos o del derecho de los accidentes, todas las consideraciones que hemos realizado respecto de la economa extendida a la conducta humana en general o no mercantil, son enteramente aplicables al mbito del derecho. La asuncin o la hiptesis de la maximizacin de la utilidad permite suponer que las diferentes reglas jurdicas introducen precios tanto implcitos como explcitos que predisponen las decisiones de una manera determinada y predecible. El enfoque econmico del derecho, entre otras funciones que luego vamos a examinar, provee una teora de la respuesta de los individuos a los precios explcitos o implcitos contenidos en las leyes, costumbres, jurisprudencia y dems reglas que conforman el sistema legal. El AED enfatiza las consecuencias futuras de la norma en razn de los diversos incentivos que contiene, los que podran afectar las decisiones de las personas a futuro, de forma ciertamente susceptible de anlisis sistemtico. La base del anlisis econmico del derecho es que toda norma o institucin jurdica dispone incentivos concentrados en precios y costos implcitos (precios sombra) que pueden orientar la conducta hacia comportamientos eficientes o ineficientes. Esto, a su vez, permite revisar desde la perspectiva de la eficiencia econmica la totalidad, o al menos gran parte, de las instituciones jurdicas. Las normas jurdicas, como cualquier norma, establecen premios y castigos para diversas conductas. Las normas jurdicas pueden ser estudiadas a la luz de stos, de igual modo que los precios de mercado permiten anticipar, bajo ciertas condiciones y lmites, la respuesta del agente econmico. La economa, bsicamente, presta al derecho una teora de la accin, una teora de la respuesta de las personas al cambio jurdico institucional, bajo la suposicin bsica de que los

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hombres actan a fin de maximizar su utilidad o bienestar 72. Una vez que pensamos el sistema legal como un sistema de precios capaz de establecer resultados o equilibrios predecibles como tendencia, contamos con un modo de establecer las consecuencias de las leyes. Otras veces, con menor frecuencia, en vez de examinar el modo en el cual reglas legales dadas impactan en las decisiones, se examina el modo en el cual diversos incentivos o cambios en condiciones econmicas relevantes afectan el sistema legal. Mientras que el primer tipo de anlisis asume las instituciones como dadas y persigue una explicacin de la respuesta de las personas a las reglas legales, en la mejor tradicin de Beccaria o Bentham, por ejemplo, la segunda busca una explicacin, metodolgicamente ms cerca de Marx, del modo en el cual la economa incide en la formacin y el cambio del sistema legal. Es, por ejemplo, el tipo de anlisis ms frecuente en el mbito de la economa de la propiedad y en otras variantes de economa aplicada a las instituciones que, como la eleccin pblica o la economa institucional, persiguen una explicacin del origen, funciones y cambio del sistema legal.
IV. DIVERSOS USOS DEL ENFOQUE ECONMICO 1. Usos positivos

Aun cuando no siempre es simple distinguirlos en la prctica, con frecuencia se sealan distintos empleos de teora econmica en el derecho. Usualmente se distingue, siguiendo una conocida clasificacin, entre anlisis econmico del derecho positivo y anlisis econmico del derecho normativo. Mientras el primero supone emplear economa para explicar el sistema legal o predecir las consecuencias del cambio en las reglas legales, el segundo persigue sugerir cambios al sistema legal con la finalidad de lograr la eficiencia o, aun cuando menos frecuente, cualquier otra meta o resultado deseable, como por ejemplo cierta distribucin de la riqueza o el logro de un estndar de poltica ambiental a menores costos. La economa, en tanto cuenta con una teora de la accin que permite proposiciones con contenido emprico, puede ofrecer cierta explicacin funcional de las instituciones jurdicas apelando al exa72 En este sentido, Cooter y Ulen, autores clsicos sobre la materia, sealan que la economa ofreci una teora cientfica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como precios y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios. Vase, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho y economa, Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 14.

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men de su estructura de incentivos. Esto es algo ms general que mostrar que lleva resultados concretos. Supone, en realidad, mostrar la funcin de una institucin legal o, para ponerlo en trminos algo ms frecuentes, la racionalidad econmica de una institucin jurdica. De esta naturaleza son algunas proposiciones tpicas que, sin embargo, permiten predicciones muy generales de tendencia y, desde luego, recomendaciones normativas. Un ejemplo muy frecuente es la explicacin de la evolucin del derecho de propiedad privada como instrumento para internalizar efectos externos derivados del uso comn de la propiedad; es decir, la tesis muy aceptada de que la emergencia de la propiedad privada se debe a que sta permite eliminar costos externos asociados al mal empleo de recursos comunes de libre acceso 73. Del mismo modo, es posible explicar la evolucin del derecho de los contratos como instrumentos para generar promesas ms crebles que alienten la expansin de los mercados en contextos donde los intercambios son diferidos. Esto permite, por ejemplo, explicar la simplicidad del derecho de contratos en sociedades primitivas en comparacin a otras ramas del derecho, como el derecho de familia, o el de la responsabilidad por daos, o la naturaleza en general comunal de la propiedad sobre la tierra 74. Hay muchas explicaciones de las instituciones legales que pueden pasar desapercibidos sin el empleo de economa. Por ejemplo, la idea de que la limitacin de la responsabilidad de los socios por la deudas sociales permite colocar el riesgo del fracaso empresario en quienes pueden soportarlos ms fcilmente o que uno de los fundamentos centrales de la ley de concursos es eliminar un problema de
73 El trabajo fundamental es DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., ps. 347-359. Es interesante que el mismo Demsetz tambin se ocup una defensa moral de la concepcin econmica de la propiedad en Ethics and Efficiency in Property Rights Systems, en RIZZO, Mario (ed.), Time, Uncertainty and Disequilibrium: Explorations of Austrian Themes, Lexington Books, Mass., 1979, ps. 99-123. 74 Esa funcin del derecho de los contratos es demasiado conocida. Para un examen del derecho de contratos en sociedades primitivas consistente con la explicacin general, POSNER, Richard A., The Economic Theory of Primitive Law, en su libro The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1981, ps. 182-183. La explicacin es simple: el tipo de externalidades que tanto el derecho de propiedad como el derecho de contratos permite internalizar no estaba presente en las sociedades primitivas. Bsicamente, los bienes comunes era sobreabundantes, los grupos chicos y muy homogneos, de modo que podan lidiar con las ineficiencias de las propiedad de libre acceso de manera adecuada. Respecto del derecho de contratos, el oportunismo es muy poco frecuente cuando no hay convenios a plazo diferido. Otros elementos explican muy bien por qu otras ramas o reas del derecho, como el derecho de familia o el de responsabilidad civil, tal como hoy las reconocemos, eran partes importantes del sistema legal.

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accin colectiva del tipo dilema del prisionero: cada acreedor tiene incentivos para cobrar su propio crdito del modo ms directo y efectivo, pero si todos actan del mismo modo pueden afectar la integridad del patrimonio del fallido, obteniendo, en conjunto, resultados poco deseables. Tal sera el caso, por ejemplo, si el primer acreedor embargase y sacase a la venta un activo clave del patrimonio del deudor que luego impidiese pagar el resto de las deudas 75. La economa permite mostrar tambin el modo en el cual determinadas instituciones legales colocan costos y beneficios entre los actores relevantes. Las reglas legales, antes de su empleo, en tanto trasladan riesgos entre grupos o clases de personas, tiene efectos redistributivos que difcilmente pueden ser examinados apelando al usual enfoque ex post del derecho tradicional. Una regla de responsabilidad objetiva por accidentes, por ejemplo, implica una transferencia de ingresos de los conductores a los peatones. Muchas de estas propiedades de las reglas legales pueden ser examinadas de manera ms precisa apelando a juegos y herramientas de anlisis econmico. La economa puede ser empleada para dotar al sistema legal de una racionalidad y una coherencia que el mtodo tradicional de interpretacin y sistematizacin de las fuentes del derecho no provee. Puede, adems, entre otras contribuciones, ofrecer incluso algunas distinciones que pueden ser muy tiles para la aplicacin del derecho, puesto que la coherencia de un sistema es importante para su aplicacin 76. Por otra parte, muchas interacciones tpicamente legales pueden ser caracterizadas y mejor comprendidas apelando a diversas clasificaciones de la teora econmica o su captulo de teora de juegos. Se puede afirmar, por ejemplo, que tal o cual interaccin constituye un juego de suma cero, para caracterizar un caso donde la ganancia de algn participante es la prdida de otro, o que alguna regla supone un probable punto focal, para referir a un regla general compartida de modo tcito, o que la estructura de incentivos de una interaccin constituye un juego de la gallina, un dilema del prisionero o un juego del seguro. Estas descripciones, que voy a examinar en el captulo III, permiten comprender rpidamente las propiedades de un tipo
75 Estas funciones son tambin muy conocidas, pero vase, p. ej., CABRILLO, Francisco, Quiebra y liquidacin de empresas, un anlisis econmico del derecho espaol, Unin, Madrid, 1989, Captulos I y II. 76 Aun cuando en el caso del derecho, alguna disidencia que permita competencia interna de institutos legales puede ser deseable; es decir, con incentivos correctos, los tribunales pueden con el tiempo seleccionar reglas que permitan mejor nivel de cooperacin social y para eso es necesario que el sistema admita algn nivel de contradiccin.

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de interaccin, eliminar ambigedades y examinar el impacto del sistema legal en las decisiones. La segunda funcin positiva del empleo de teora econmica en el mbito legal consiste en una prediccin de la respuesta de individuos (que se asumen) egostas racionales a cambios en las reglas legales. El tipo de operacin que permite este anlisis es muy intuitivo: del mismo modo que las personas reaccionan a cambios en los precios relativos de los bienes en el contexto del mercado, se asume que las personas tambin son sensibles a los premios y las sanciones contenidos en el sistema legal. De ese modo, por ejemplo, se asume que una sancin ms grande por incumplimiento contractual debera, todo lo dems constante, llevar a un mayor grado de cumplimiento contractual y que, por el mismo motivo, sentencias que indemnizan por debajo del nivel del dao en materia de derecho de accidentes debe llevar a los actores o agentes capaces de imponer riesgo a la sociedad a que adopten menor cantidad de prevencin para evitar accidentes. La hiptesis del hombre racional permite examinar el derecho como un sistema de incentivos, asumiendo que un cambio en las reglas legales modifica el equilibrio o el resultado tpico de las interacciones contemplado por la regla legal. Si la ley de quiebras pide menos requisitos para emplear el procedimiento, ste ser ms utilizado por los operadores del mercado. Se asume que tambin en el mbito legal las alternativas enfrentan precios, puesto que elegir una de ellas significa resignar otras y que los cambios en las relaciones de valores derivadas de cambios en la ley permiten un examen sistemtico y predecible de las decisiones. Una forma posible de definir el derecho desde el enfoque econmico de la ley, que guarda alguna familiaridad con algunas explicaciones clsicas del derecho en el contexto de la filosofa legal, es la idea de que ste constituye un sistema de gobierno social basado en incentivos. Si las personas, al menos en algn grado apreciable, efectivamente reaccionan a cambios en los precios contenidos en las reglas legales de manera determinada y predecible, entonces parte del estudio del derecho puede centrarse en mostrar las consecuencias del sistema legal.
2. Usos normativos

Finalmente, la teora econmica puede emplearse en trminos normativos, es decir, para formular evaluaciones y sugerir cambios al sistema legal. En general, dichas recomendaciones operan sobre la base del objetivo de la eficiencia, pero las herramientas del anlisis econmico pueden ser utilizadas para examinar o verificar otros resultados

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que usualmente se estiman valiosos, como el modo en el cual determinadas instituciones legales distribuyen costos y beneficios o el logro de una determinada meta de calidad ambiental. Es posible distinguir diversos niveles de normatividad en el empleo de economa en el campo del derecho. Una primera aplicacin es la que, siguiendo a Posner, se puede denominar normatividad dbil 77. En este empleo, probablemente el ms frecuente entre los economistas del derecho, se recomiendan cambios al sistema legal sobre la base de la eficiencia en la idea de que sta constituye al menos un valor social importante. Este uso de la economa no resulta moralmente controvertido en tanto el analista no sugiere que la eficiencia sea la base o el fundamento del sistema legal, sino simplemente efecta recomendaciones condicionales a la aceptacin de la eficiencia como un valor importante del sistema legal o institucin bajo anlisis. Este empleo normativo del enfoque econmico asume que la eficiencia es un valor importante, probablemente instrumental a la utilidad o riqueza. Creo que asumir que la eficiencia tiene al menos algn valor no resulta demasiado controversial: todo lo dems constante, incluyendo la regla de distribucin o principios de justicia que el analista prefiera, puede vlidamente considerarse preferible una sociedad que contenga instituciones que lleven a un grado mayor de satisfaccin de preferencias 78. Satisfecho un criterio de justicia cualquiera, un estado del mundo preferido o superior en trminos de Pareto constituye un resultado social ms atractivo que uno inferior. La eficiencia ofrece soluciones normativas atractivas en la mayor parte de las reas legales tradicionales. stas, en general, son coincidentes con las soluciones tradicionales del derecho civil y el derecho comn tradicional de base jurisprudencial. En otros trminos, las recomendaciones y las soluciones normativas basadas en la eficiencia satisfacen, en la gran parte de los casos, nuestras ms compartidas intuiciones respecto de la justicia, aun cuando permiten recomendaciones marginales de alto valor para la mejora del derecho desde el punto de vista de la eficiencia o el logro de otras metas deseables. Por ejemplo, la eficiencia recomienda un amplio grado de validez de los convenios particulares, con la sola limitacin del dao significativo a terceros, o cuando hay transferencias forzosas, tales como las basadas en el fraude, la fuerza, la incapacidad de algunas de las partes o el error bilateral sobre las condiciones fundamentales de con77 Vase Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, Journal of Legal Studies, vol. 8, 1979, p. 103. 78 Ver, por ejemplo, COOTER, Robert D., The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, Notre Dame Law Review, vol. 64, 1989, ps. 817-837.

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tratacin, cierta clase de errores unilaterales, o bien, casos de imposibilidad. En materia de sanciones por incumplimiento contractual, por ejemplo, la eficiencia tambin sugiere soluciones normativas afines a la tradicin legal y nuestras intuiciones de justicia, en general mandando a dejar la vctima de incumplimiento en igual situacin que si el contrato se hubiese cumplido y, cuando la naturaleza nica de los bienes as lo recomienda, mandando al cumplimiento especfico de las prestaciones. En materia de daos, tambin hay fuerte coincidencia entre la tradicin legal y las soluciones normativas que recomienda la eficiencia. En general, la eficiencia requiere que se haga cargo del costo del accidente la parte que puede evitarlo a menores costos. Esa regla lleva a asignar responsabilidad objetiva en actividades peligrosas donde una parte casi en forma unilateral puede trasladar costos en forma de accidentes a terceros y emplear la responsabilidad subjetiva para casos donde ambas partes tienen control de la probabilidad de ocurrencia de los accidentes. Con independencia de muchas otras variables que no podemos comentar ahora, hay tambin en esta importante rea del sistema legal alto grado de compatibilidad entre la eficiencia y las soluciones legales. La regla de la reparacin integral, por ejemplo, que manda a dejar a la vctima de un accidente en igual posicin de bienestar que se encontraba antes del hecho daoso, constituye no slo una de amplia aceptacin en nuestra tradicin y la de derecho comn, sino adems la solucin general ms eficiente para que las personas adopten un nivel adecuado de precaucin y niveles o cantidad de actividad en sus actividades riesgosas. Esta coincidencia entre reas importantes de los sistemas legales y las recomendaciones normativas ms usuales basadas en la eficiencia constituye, creo, un test de plausibilidad interesante para la economa del sistema legal. Es evidente que, con independencia del aporte innovador, una teora debe dar cuenta, al menos en grado apreciable, de nuestras prcticas ms tradiciones en el mbito que se quiere explicar. En el caso de la economa del derecho, adems, una explicacin general para esta coincidencia es la ambiciosa tesis de que el derecho comn de base jurisprudencial, en general y con independencia de la finalidad de los jueces, tiende a la eficiencia 79. La idea central
La tesis de la eficiencia del derecho comn fue inicialmente sugerida por Posner en su Anlisis..., cit., publicado en 1972 con edicin en castellano por Fondo de Cultura de Mxico, que he citado extensamente en este libro. Tambin son interesantes los trabajos de LANDES, William, An Economic Analysis in the Courts, Journal of Law and Economics, vol. 14, 1971, ps. 61 y ss. Vase tambin RUBIN, Paul H., Why is Common Law Efficient?, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1985, ps. 53 y ss. Para el caso de nuestra tradicin, vale la pena considerar que, en general, buena parte del derecho privado tra79

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es que las reglas eficientes tienden a desplazar a las demasiado costosas, que las reglas eficientes se disputan menos en los tribunales y que adems son las que subyacen a buenas prcticas cooperativas y que, por lo tanto, son las que tienden a ser elegidas por las personas en sus arreglos personales. De ese modo, en un sistema de base jurisprudencial, las reglas eficientes tienden a desplazar a las reglas ineficientes, una explicacin probable para esta coincidencia entre la eficiencia y las soluciones legales ms frecuentes 80. La eficiencia, sin embargo, puede tambin efectuar grandes aportes para mejorar el sistema legal siempre que las consecuencias sean, desde luego, importantes para el analista. Quiero decir: con independencia de cierta muy general correspondencia entre las soluciones legales tradicionales y las soluciones recomendadas de la eficiencia, hay varios campos del sistema legal, en particular aquellos derivados de la legislacin, que pueden mejorarse sustantivamente apelando a las herramientas del anlisis econmico del derecho, tal como voy a mostrar en diversas partes de este libro. Sin embargo, y con independencia del lugar que corresponde a la eficiencia como valor en el sistema legal, el enfoque econmico puede constituir un auxiliar importante para el debate normativo; es decir, ms all de que consideremos o no a la utilidad o riqueza social o cualquier valor compatible con el empleo de economa como el fundamento ltimo del derecho, es indudable que el anlisis econmico puede colaborar al debate filosfico y normativo en razn de que para valorar la norma siempre resulta una herramienta auxiliar de importancia tener en cuenta sus efectos o consecuencias. El uso de la economa como medio tcnico para conocer en qu medida determinadas instituciones permiten alcanzar la eficiencia y, adems, cualquier otro fin valioso permite un uso normativo del anlisis econmico del derecho aun cuando no se considere a la eficiencia como fin valioso y menos an como fundamento mismo del derecho y las instituciones. De ese modo, el anlisis econmico puede ser til a muchos fines normativos aun desde las ms diversas condicional proviene de la jurisprudencia, para ms tarde ser recogidas en cdigos. El derecho romano privado, por ejemplo, fue en buena medida producto de las decisiones de los pretores, antes que la de los legisladores. De todas maneras, no puedo considerar en este espacio la tesis de la eficiencia del derecho comn en particular. En el captulo de economa del procedimiento voy a comentar este asunto en ms detalle. 80 En general, es ms probable encontrar eficiencia en instituciones que han evolucionado a lo largo del tiempo y que han pasado por el tamiz de la experiencia y son luego recogidos en contextos competitivos por la jurisprudencia que aquella parte del derecho que tiene origen legislativo, donde los intereses de grupo y la redistribucin puede hacerse de manera ms general y ms simple.

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cepciones filosficas del derecho. En otros trminos, el AED contribuye como una fundamental herramienta auxiliar de la filosofa del derecho o moral y aplicaciones legales en particular. La economa puede tambin ser de enorme utilidad en tanto no slo permite recomendar soluciones eficientes, sino tambin mostrar el modo en el cual las reglas legales obtienen otros resultados, como ejemplo, quines son los que se llevan ms parte del pastel cuando cambian las reglas legales o el modo en el cual se puede lograr alguna meta a menores costos 81. Es que muchos de los efectos redistributivos de las reglas legales son bastante sutiles y pueden ser mejor expuestos en trminos de costos y beneficios. Cuando una actividad abandona una regla de responsabilidad de accidentes basada en la negligencia a una regla de responsabilidad de tipo objetiva, por ejemplo, todas las potenciales vctimas han sido favorecidas con independencia de que les ocurra o no un accidente. Simplemente, la responsabilidad objetiva implica una especie de seguro por accidentes que ex ante beneficia a las vctimas potenciales. La misma regla, sin embargo, normalmente lleva a mayores costos y, por lo tanto, afecta el tamao y los beneficios de la actividad con incidencia en otros sectores y grupos. En la generalidad de los casos los abogados slo examinan los costos y los beneficios de una manera muy explcita, visible y con relacin a una actividad directa, pero no cuentan con herramientas para examinar los efectos sutiles que ocurren en esa misma actividad o su efecto en otras relacionadas. Pero adems no slo puede examinarse el sistema legal desde algn criterio de eficiencia, sino que tambin puede apelarse a teora econmica para verificar otros resultados que el analista pueda eventualmente considerar valiosos, como cierta concepcin de la igualdad o la manera en la cual el sistema legal distribuye costos entre determinados individuos. Se podra utilizar teora econmica por ejemplo para verificar si se cumple o no el principio de la diferencia de Rawls: podra mostrar, por ejemplo, si un cambio en la ley satisface la condicin de que las perspectivas de los menos aventajados sean mejoradas 82.
81 Es evidente que en muchas de estas aplicaciones no es simple distinguir el empleo normativo del positivo. En muchos casos se trata de implicancias normativas del uso positivo de la economa. En cualquier caso esto no es un problema sino una fortaleza: no creo que se puedan hacer propuestas normativas plausibles que no sean viables en los hechos. En otros trminos, que no llevan a un equilibrio. 82 Refiero a la conocida condicin establecida por RAWLS, John, A Theory of Justice, cit., 1971.

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La teora econmica, por ejemplo, puede contribuir a mostrar el mejor modo de alcanzar metas externas al criterio de eficiencia, como por ejemplo el logro de algn estndar de contaminacin ambiental, frecuentes en las regulaciones, como han demostrado muchas aplicaciones exitosas en varios pases del mundo. En otros trminos la economa no slo se puede emplear para buscar resultados eficientes, sino para lograr otros objetivos a menores costos que sean convencionalmente adoptados por los reguladores o las personas en general. Otro empleo de enorme utilidad de la teora econmica en el mbito del derecho consiste en introducir mayor precisin en estndares que adjudican responsabilidad o derechos y que con frecuencia son demasiado ambiguos en materia legal. Un ejemplo muy conocido es la regla o frmula de Hand en materia de negligencia. Esta regla define la negligencia como la ausencia de precaucin justificada por sus costos. Aun cuando esta frmula difcilmente sea directamente operativa, permite pensar mejor la regla y utilizarla siempre que el analista est de acuerdo con que una finalidad apreciable del derecho de daos debe ser minimizar el costo de los accidentes, la suma del costo de prevencin ms el valor esperado de los accidentes y los costos asociados a administrar los sistemas de responsabilidad. Por otra parte, en muchos casos es el mismo sistema legal el que pide determinados objetivos y en este caso la teora econmica puede emplearse para lograr estos objetivos mostrando los costos asociados al empleo de diversas polticas y permitiendo buenas recomendaciones para lograr estos objetivos. Una regla muy general en materia de concursos y quiebras, por ejemplo, es la igualdad de los acreedores frente al patrimonio comn del concurso o de la masa, y la teora econmica puede contribuir al logro de este objetivo de un modo mucho ms eficaz que el simple sentido comn. Un examen de la legislacin mostrara que sta muchas veces persigue fines o resultados empricos para los cuales es conveniente apelar a la teora econmica. Asociada a este empleo normativo, en muchos casos la meta de la eficiencia se adopta a fines que parecen poco controversiales y que son con frecuencia parte del sistema legal en general. En otros trminos, muchos modelos de la teora econmica de la ley adoptan fines que provienen de valores compartidos de la sociedad y los miembros de la comunidad legal. En este sentido, la mirada de la economa normativa, muchas veces, no es del todo externa a las valoraciones de los operadores usuales del derecho. En materia de procedimientos, por ejemplo, la eficiencia, en general, pide que se minimice la suma de los costos administrativos asociados a los procedimientos y el costo del error. Aun cuando la mayor

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parte de los casos parece ser la lgica interna de los procedimientos, en tanto normalmente se piden ms procedimientos cuanto mayor es el costo del error, esta meta de eficiencia parece bastante razonable en trminos de los valores legales convencionales. Es por ese motivo, por ejemplo, que usualmente estamos de acuerdo con que en materia penal la prueba sea ms exigente que en materia civil y que un desalojo tenga un derecho de defensa ms amplio que el acarreo de un auto mal estacionado. Simplemente, el costo de administracin del proceso, que tiene costo de oportunidad, est relacionado con la magnitud esperada del costo del error para cada uno de estos casos. En otros trminos: la eficiencia adopta formas ms concretas en aplicaciones ms especficas y, en general, stas adoptan valores muy compartidos por la comunidad legal. Pero hay otra forma de utilizar economa en sentido normativo, mucho ms ambiciosa, que sugiere que algn criterio de eficiencia o de bienestar asociado al anlisis econmico constituye el fundamento ltimo sobre el cual deben tomarse las decisiones de manera excluyente o principal en los ms diversos mbitos sociales como jurdicos. En otros trminos, que son consideraciones de eficiencia o bienestar derivado del anlisis econmico el fundamento de las decisiones en el plano normativo y ms especficamente en el delicado mbito de la justicia. En este ltimo caso la pretensin moral de la teora es mucho mayor: mientras admitir que la eficiencia implica, al menos, algn valor (o bien, que es instrumental a otros valores), no parece muy controvertido; ms complicado sera quizs aceptar que la eficiencia constituye el valor o el fundamento mismo sobre el cual se deben tomar las decisiones sociales y ms precisamente la base racional sobre la cual se deben tomar las decisiones judiciales. Claramente, una posicin normativa de esta naturaleza abandona el papel de disciplina auxiliar del derecho para ingresar en el complejo mbito de la filosofa moral, jurdica o poltica y, en consecuencia, debe competir con otras explicaciones alternativas. En otros trabajos me he ocupado de examinar las principales propuestas morales del anlisis econmico del derecho. Ahora slo quiero mostrar, de manera breve y algo general, el grado de compatibilidad entre las principales concepciones morales en el campo del derecho y el empleo de teora econmica. Quiero ilustrar de modo breve que, en principio, la economa debera ser de enorme utilidad para la mayor parte de las posiciones respecto de la moral en el campo legal. El grado de aceptacin relativa de la teora econmica debera estar relacionado con el tipo de teora tica y legal del analista. Probablemente un utilitarista, para quien la correccin moral o ad-

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misibilidad o moral de los actos y reglas dependen de sus consecuencias, debera ser ms permeable al anlisis econmico. Esto, claro est, dependiendo del tipo de regla de utilidad que entiende apropiada y su grado de compatibilidad con la regla de la eficiencia. En el extremo, motivos econmicos pueden justificar al menos parte del sistema legal. Se puede argumentar, de esta forma, que los contratos no tienen valor por s mismos y que slo deben cumplirse porque llevan a buenos resultados sociales o que las reglas bsicas de la moral constituyen resultados evolutivos derivados de estrategias conjuntas para evitar problemas de coordinacin del tipo que ilustra el dilema del prisionero. Hay diversas versiones de utilitarismo y no puedo ahora examinar cules propiedades son ms consistentes con el anlisis econmico del derecho. Pero algunos partidarios de la mayor utilidad podran considerar que la eficiencia es el fundamento final del sistema legal o al menos de parte de l. Otros podran hacer un uso selectivo segn el grado de compatibilidad entre la regla de utilidad que entienden apropiada y el modo en el cual el criterio de eficiencia captura esos elementos. En el extremo, algunos podran vlidamente considerar que, al menos, la eficiencia constituye un valor fundamental del derecho en mbitos particulares 83. Otros podran considerar que la eficiencia es un concepto aproximado del tipo de utilidad a que adhiere y que acta como un buen falso blanco en tanto la mayor facilidad de medir la utilidad cuando media el dinero y los ms precisos criterios de la eficiencia. En mrito al extenso uso que hacen muchos utilitaristas de criterios afines al anlisis econmico, como la regla de Pareto, por ejemplo, una solucin de este tipo no sera nada extraa. Aun cuando creo que alguna forma de utilitarismo constituye una buena estrategia general para fundar moralmente el anlisis econmico del derecho, o al menos mejor de las que se han empleado hasta ahora, un problema serio (que no voy a comentar ahora) es ligar aplicaciones de la eficiencia con la utilidad, en casos donde hay perdedores. Como he comentado antes, en muchos casos las soluciones eficientes requieren cambios en las reglas sobre la base de que los que ganan lo hacen en mayor medida de los que pierden, los que no necesariamente son compensados. En este sentido, por ejemplo, levantar una regla de prohibicin de exportacin de granos, para citar un cl83 Por ltimo, es evidente que si en este nivel de normatividad se pretende fundar el empleo normativo fuerte de la economa de la ley basado en el utilitarismo, el analista debera contestar algunas de las clsicas objeciones a esta forma de valorar las instituciones y decisiones sociales.

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sico, es eficiente siempre que la ganancia de los consumidores a consecuencia del menor precio sea mayor que la prdida de los productores locales perjudicados por la competencia y los menores precios. Estos clculos se hacen sobre la base de la voluntad de pago de las personas y la voluntad de pago de las personas no es una variable independiente de otras reglas legales que adjudican derechos. De ese modo no es muy claro que se pueda conectar, tan fcilmente, la eficiencia con la utilidad 84. Para quienes adoptan teoras fundadas en metas valiosas diferentes a la utilidad, o teoras hbridas que combinan diferentes resultados, como es muy frecuente hoy en da, es posible tambin apelar al anlisis econmico en tanto puede informar acerca de los medios necesarios para obtener tales fines. Alguien podra, por ejemplo, suponer que el pleno empleo es una meta valiosa fundado en otro principio ms general de su sistema, tal como una idea de igualdad en el sentido positivo. El anlisis econmico puede informar, probablemente mejor que cualquier otra disciplina, cules son los mecanismos que mejor permiten obtener tal finalidad. De un modo muy general tambin el anlisis econmico puede resultar til para quienes sostienen teoras fundadas en la idea de que las reglas derivan de un contrato hipottico, en tanto quienes contratan deben tener, en cualquier marco de restricciones, una teora acerca de las consecuencias de las reglas sobre las cuales estn contratados. Esta regla se sigue tanto si los contratantes ideales lo hacen con la finalidad de maximizar su utilidad, o bien, si persiguen obtener otros resultados. La teora econmica resulta insustituible para elaborar de modo satisfactorio elecciones condicionales plausibles, y de hecho, la teora de la decisin y la teora de juegos cooperativos han tenido enorme empleo a la hora de examinar las caractersticas y las propiedades de contratos hipotticos, hoy tan frecuentes en filosofa poltica. Para quienes de algn modo sugieren que no hay concepciones del bien o de lo correcto ms all de las simples preferencias individuales, el anlisis econmico constituye una herramienta de primer orden y quizs muy admisible para pensar el derecho. Despus de todo, si el derecho se reduce a preferencias y reglas, siempre es conveniente que dichas reglas se adapten al tipo de consecuencias que el
Por ltimo y por cuestiones de consistencia, creo que este ejercicio puede hacerse mejor apelando al utilitarismo de reglas antes que de actos, a alguna forma de espectador imparcial, o bien, algn expediente anlogo, como la economa constitucional. Creo que algunas de estas variantes pueden escapar a algunas clsicas objeciones planteadas contra el AED, comenzando con el problema de conectar riqueza con utilidad y el problema de los derechos fundamentales. No puedo examinar este complejo asunto en esta oportunidad.
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analista, por simple cuestiones emotivas o las que fuera, ajenas a la moral, prefiere. Es posible que el analista tenga preferencia por determinados resultados y el empleo de tcnicas de economa para su verificacin constituye una herramienta de importancia. Si adopta, como es probable, el punto de vista moral que requiere alguna forma de imparcialidad e igualdad, tiene an ms incentivos para examinar si las normas o reglas legales, en la prctica, satisfacen dichos criterios. Aun quienes mantienen posiciones de tipo sociolgicas de la moral o validez del derecho es evidente que requieren de un instrumento a los fines de examinar la demanda social por determinados resultados normativos; de modo que la teora econmica debera resultar una herramienta insustituible para quienes sostienen estas visiones del derecho. No slo las reglas legales tienen consecuencias legales que no son obvias, sino que, como han mostrado los estudios de eleccin publica, diversos intereses e incentivos pueden influir en el dictado y aplicacin de las reglas. Quienes tengan posiciones deontolgicas, por las cuales el valor moral de las acciones o reglas no depende de las consecuencias, siempre les puede resultar de algn valor conocer las consecuencias de la aplicacin de las reglas o principios del sistema. Se ha sugerido que la misma mxima kantiana no debera prescindir de un examen de las consecuencias y es probable que reglas que llevan a resultados muy adversos no seran buenas candidatas para integrar la ley natural 85. En el extremo la teora econmica puede, al menos, informar respecto del costo de la moralidad.
2.1. Eficiencia y redistribucin

Algunos autores cuestionan el enfoque econmico del derecho por su nfasis en la eficiencia y poco peso que usualmente se otorga a la equidad o redistribucin en el mbito legal. Los economistas del derecho difieren respecto de la conveniencia y el grado en el cual es conveniente redistribuir recursos asignados por medio de los mercados. En general, el argumento tradicional de los economistas a favor de la distribucin se funda en la mayor utilidad y bienestar que eventualmente podra lograrse mediante la redistribucin; en otros trminos, que el bienestar social no puede ser considerado con independencia
85 Hare cuestiona la clsica disyuntiva presentada en todos los manuales de tica, por los cuales inmediatamente se contrapone a Kant con el utilitarismo. Sugiere que Kant, aunque no lo fuera, podra haber sido utilitarista. HARE, R. M., Ordenando la tica, Ariel Filosofa, Barcelona, 1999, ps. 163-182.

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de las cuestiones redistributivas. Un argumento tradicional es que un peso vale ms para un pobre que para un rico y que en algunos contextos estas medidas podran incrementar el bienestar. El argumento asume que la utilidad es funcin del ingreso y que la redistribucin mejora a los pobres en ms de lo que perjudica (en trminos de utilidad) a los ricos o ms ricos 86. El contraargumento ms usual es que la redistribucin puede afectar los incentivos que las personas tienen para producir: si las personas slo pueden apropiarse de parte del producto de su esfuerzo, stos deberan minimizar su productividad. La redistribucin podra terminar perjudicando, va menor productividad, precisamente a las personas ms pobres 87. En otros trminos, el problema con la redistribucin, desde el punto de vista de la eficiencia, es que puede minar los incentivos para la produccin, en tanto afecta la relacin entre el esfuerzo individual y las ganancias esperadas. En el extremo, si las reglas distributivas de la riqueza son muy generales, las personas pueden tener buenos incentivos para no producir y esperar ser beneficiadas por el esfuerzo (nunca realizado) de otras personas. Pero asumiendo (slo para tratar el argumento) que la redistribucin es deseable, la mayor parte o buena parte de los practicantes del derecho y economa encuentran que el derecho constituye un pobre e inadecuado mecanismo para redistribuir riqueza y que (en general) conviene usar los impuestos. La idea aproximada es que el derecho debera maximizar la riqueza y que luego los impuestos deberan ocuparse, eventualmente, de la redistribucin de la riqueza. Con independencia de algunas excepciones, emplear el sistema legal en general para distribuir genera despilfarro: es posible llevar mejor los recursos a manos de sectores de menores ingresos de manera ms eficaz empleando impuestos, los que pueden disearse para capturar con mayor precisin la desigualdad de ingresos 88.
86 Ver GEORGAKOPOULOS, Nicholas L., Principles and Methods of Law and Economics, Cambridge University Press, New York, 2005, ps. 72-89. 87 Un argumento empleado contra la redistribucin es que no es posible efectuar comparaciones interpersonales de utilidad: la ley dice que para la misma persona, cantidad adicional de riqueza, debera llevar a un incremento cada menor de bienestar. Pero no autoriza a comparar el bienestar entre las personas. Siempre es posible, por ejemplo, pensar que algunas personas son ms ricas porque, precisamente, valoran ms riqueza que otras que no la valoran tanto. Pero el argumento debera considerar que la redistribucin refiere a muchas personas ms ricas y a muchas personas ms pobres y que es probable que efectivamente incremente el bienestar social. 88 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 22-26. Tomo en lneas generales los argumentos de estos autores.

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Por ejemplo, si la ley establece una regla que en todos los casos favorece a los consumidores por sobre las empresas que venden productos, esa regla no necesariamente representa correctamente la distribucin de la riqueza: una empresa puede tener muchos accionistas de poca fortuna y consumidores ms ricos, y no es muy claro que todos los consumidores sean necesariamente pobres o igual de pobres. Los sindicatos, en los Estados Unidos, por ejemplo, tienen buena cantidad de acciones. Al gravar la renta, por ejemplo, el sistema legal permite distinguir mejor correctos niveles de riqueza. Los efectos de la redistribucin por medio del sistema legal son difciles de pronosticar: si, continuando con el ejemplo, se hace responsable a la empresa y no al consumidor, los mayores costos de esa regla, dependiendo de las condiciones del mercado, podran trasladarse a los consumidores y no necesariamente ser afrontados por los accionistas o propietarios de la empresa. Usar el sistema legal sube el costo de las transacciones: los juicios operan caso por caso e implican muchos ms gastos que el empleo del sistema impositivo. Por ltimo, la distribucin por medio del derecho privado distorsiona la economa en mayor medida que los impuestos. Los precios de mercado informan e incentivan a los empresarios y dueos de factores para que asignen los recursos conforme la demanda de los consumidores. Las reglas de derechos de propiedad que distribuyen riqueza sobre la base de los ingresos generan demasiadas distorsiones que pueden llevar a que se detraigan inversiones de actividades ms requeridas, mientras es posible usar impuestos de modo tal que se grave de modo ms uniforme las actividades de la economa. Una regla legal que distribuye de las empresas a los consumidores en una actividad determinada podra llevar, en este sentido, a menor inversin en esa rea, aun cuando sea ms requerida que otras por los consumidores. Los impuestos, aun cuando afectan los precios relativos, pueden aplicarse de modo ms general dejando que los precios, en general, reflejen las condiciones del mercado.
V. ECONOMA DE LA CONDUCTA, PSICOLOGA Y DERECHO

Durante las ltimas dcadas los economistas de la conducta y psiclogos cognitivos han coleccionado importante evidencia experimental que desafa la extensin y la generalidad del supuesto de racionalidad instrumental, propio de la economa del derecho en su forma ms extendida. Estos trabajos muestran que en muchos contextos las personas son predeciblemente irracionales; es decir, que aun cuando no se comportan conforme las predicciones de la teora de la elec-

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cin racional, sus decisiones estn sesgadas de una manera determinada que puede ser de utilidad para la teora legal. Mientras la economa tradicional ofrece un modelo simple y general, que luego debe ser completado convenientemente segn el problema bajo examen, la economa de la conducta ofrece un cuadro algo ms complejo del modo en el cual las personas toman decisiones. En general, las personas tienen racionalidad limitada y forman su preferencia de modo contextual, razn por la cual el modo en el cual se presentan las alternativas tiene peso decisivo en la eleccin. Los experimentos han reportado que diversas descripciones del mismo problema de eleccin llevan a las personas a tomar diferentes decisiones, aun cuando las opciones son centralmente las mismas. En otros trminos, al menos en varios contextos, las preferencias son contextuales y el contexto es usualmente dejado de lado por el modelo formal que asume que las personas procesan informacin siempre del mismo modo con la finalidad de maximizar su utilidad. El punto central es que el sistema legal presenta alternativas y, por lo tanto, define o puede definir, en muchos casos, el contexto de la eleccin. Los experimentos, por ejemplo, han reportado que las personas valoran demasiado el statu quo, que opera como un punto de referencia que tiene incidencia en las elecciones. Diferentes puntos de partida llevan a que las personas elijan diferentes alternativas, cuando el modelo ortodoxo asume que siempre deben elegir aquella que maximiza su utilidad, con independencia del contexto. Puesto que el derecho define el statu quo, el sistema legal podra tener incidencia en el modo en el cual las personas eligen. Una variante especialmente importante de este sesgo en las decisiones es el efecto dotacin, que invalida una asuncin central del enfoque econmico de la ley: que las personas valoran lo mismo una alternativa, con independencia de si deben pagar por ella o aceptar una suma de dinero para desprenderse de ella. Varios experimentos han mostrado que las personas valoran ms una alternativa o bien que les ha sido asignado que cuando deben pagar por ellos. Una persona que no estara dispuesta a pagar $ 100 para obtener una entrada al teatro probablemente exigira ms que esa suma para desprenderse de ella, una vez que esa entrada le es asignada por el investigador. El sistema legal adjudica derechos y esas asignaciones podran formar preferencias, mientras el enfoque ortodoxo asume que las personas eligen el derecho o regla legal conforme su escala no contextual de preferencias 89.
Ver, por ejemplo, KOROBKIN, Russell, The Endowment Effect and Legal Analysis, Northwestern University Law Review, vol. 97, 2003, ps. 1227-1293. En el captulo II, cuando trate el Teorema de Coase, voy a comentar este asunto ms en detalle.
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En otros varios contextos las elecciones de las personas son sensibles al modo en el cual se presentan las alternativas. Mientras el enfoque ortodoxo asume que un individuo racional elije siempre aquella alternativa que maximiza su utilidad con independencia del contexto, gran cantidad de experimentos muestran que las personas tienen aversin por elegir alternativas extremas o que una tercera alternativa disponible no preferida altera sus elecciones. Si una persona valora ms una alternativa A que otra B y esta que C y esta que D, el orden en el cual se presenten las alternativas no debera afectar el resultado de la eleccin, segn el modelo tradicional. Simplemente el individuo debera elegir aquella alternativa preferida. Pero las personas tienen aversin a los extremos y el modo en el cual stas se presentan afecta el resultado de sus elecciones. En general, las personas no eligen alternativas extremas. Si una persona gana la lotera, es muy probable que pida el segundo vino ms caro del ms lujoso restaurante de su ciudad y la persona de escasos recursos, en el mismo lugar, el segundo vino ms barato y no aquel que est ltimo o primero de la lista 90. Por otra parte, si usted valora ms un bien o alternativa X que otra W, el hecho que se le ofrezca otra alternativa no preferida Y no debera modificar su eleccin. Si usted prefiere un libro B a otro libro C, su preferencia por B no debera cambiar ante la aparicin de una alternativa de otro libro D, que es menos valorado por usted que los libros B y C. Sin embargo, varios experimentos han reportado que las personas modifican sus preferencias por diversos bienes, cuando se agregan alternativas no preferidas, lo que es irracional. En el ejemplo, usted podra elegir B a C, si slo estas dos alternativas le son ofrecidas, pero C a B, si adems se le ofrece al alternativa D. Segn muestran los experimentos, en general, una alternativa es ms valorada cuando es presentada junto a otra alternativa que es ligeramente inferior. Este efecto contraste lleva a que las personas, por ejemplo, elijan mayoritariamente, una pera a una manzana de igual calidad si la tercera alternativa es una pera de menor calidad, y una manzana si slo se le ofrece elegir entre la manzana y la pera de igual calidad 91. En otros contextos el problema es el clculo de las probabilidades. Las personas suelen ser demasiados optimistas, y ese optimismo
90 Ver la introduccin de SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., p. 3. Tambin, JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, A Behavioral Approach to Law and Economics, Stanford Law Review, vol. 50, 1998, ps. 1471-1550, reproducido en SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 13 y ss. 91 KELMAN, Mark - ROTTENSTREICH, Yuval - TVERSKY, Amos, Context-Dependence in Legal Decision Making, en SUSNTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit., ps. 61 y ss.

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les puede llevar a tomar decisiones equivocadas 92. Por ejemplo, usualmente, las personas creen que es ms probable que les ocurra un idntico accidente a otras personas que a ellas mismas. Por otra parte, usualmente los individuos creen o tienden a pensar que aquello que efectivamente ocurri era casi inevitable o asignan demasiada probabilidad de ocurrencia a ese evento. En conjunto, si las personas toman malas decisiones respecto de eventos futuros de manera sistemtica y predecible, el derecho debera o podra tomar en cuenta este sesgo en las decisiones. En el extremo, algunos autores podran emplear esa evidencia para sugerir la conveniencia de que el derecho cuide a las personas de sus propias decisiones, cierto paternalismo no muy frecuente en economa del derecho, que asume que las personas son usualmente mejores jueces de sus preferencias que los terceros 93. Otro lmite importante al modelo ortodoxo que plantea la psicologa es la demostracin de que en muchos contextos las personas toman en cuenta el bienestar de terceras personas eligiendo alternativas dominadas que diminuyen su bienestar, en general sobre la base de algn criterio o regla de justicia o equidad tpica que las personas tienen en mente en sus acciones y transacciones. Conocidos experimentos han mostrado que las personas, cuando deben dividir annimamente un botn que les entrega el experimentador, toman en cuenta las percepciones de justicia ms frecuentes y, en general, hacen ofertas ms generosas de las que predice la teora convencional 94. Aun cuando el modelo ortodoxo no necesariamente asume que las personas son completamente egostas, en general el altruismo es eliminado del modelo en sus aplicaciones ms frecuentes. Si las personas fuesen ms altruistas de lo que asume el modelo, algunas predicciones y explicaciones del sistema legal de la economa del derecho podran estar equivocadas. En captulo III del libro voy a considerar estos experimentos. Estos hallazgos podran ser importantes para una teora econmica del derecho. Si bajo determinadas condiciones las personas no se comportan conforme predice el modelo tradicional, algunas predicciones, explicaciones y recomendaciones de la economa ortodoxa podran conducir a hiptesis y evaluaciones del sistema legal incorrec92 WEINSTEIN, Neil, Unrealistic Optimism About Future Life Events, Journal of Personality and Social Psychology, vol. 39, 1980, ps. 806-820. 93 Algunos autores han sugerido la posibilidad de un liberalismo clsico paternalista. Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, University of Chicago Law Review, vol. 70, 2003, ps. 1159-1202. 94 Ver JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard, A Behavioral Approach..., cit., ps. 21 y ss.

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tas. Aun cuando, segn creo, la economa de la conducta ofrece ms una coleccin interesante de descripciones que pueden contribuir a mejorar o comprender los lmites del modelo antes que a reemplazarlo, muchos de sus hallazgos experimentales deben o deberan ser tomados seriamente en cuenta en economa del derecho. En este libro, como es usual en libros de anlisis econmico del derecho, voy a utilizar el modelo ortodoxo, aun cuando en algunas aplicaciones voy a considerar aportes de la psicologa y la economa de la conducta.

CAPTULO II INTRODUCCIN A LA TEORA DE PRECIOS

I. INTRODUCCIN

En el captulo anterior se ha destacado que el anlisis econmico del derecho consiste en la aplicacin de teora econmica al derecho, en particular, teora de precios y de juegos. La finalidad de este captulo es introducir algunas herramientas bsicas de teora de precios, que luego sern de utilidad en la parte aplicada del libro. La parte de teora econmica ms empleada a fines del estudio del sistema legal es la teora de los precios. sta examina el modo en el cual los individuos y las organizaciones toman decisiones tanto en contextos mercantiles como extramercantiles y en situaciones donde siquiera hay precios monetarios o interacciones sociales. El clebre ejemplo que ilustra este ltimo caso es la economa de Robinson Crusoe tan frecuente en la literatura. ste, solo en la isla, debe tomar decisiones tpicamente econmicas: si dedica su tiempo a cualquier actividad, debe resignar otras alternativas, puesto que enfrenta el problema econmico caracterizado por la escasez y el empleo alternativo de recursos 1. Esta necesidad de asignar bienes tiene su explicacin en el concepto de escasez que, junto con el empleo alternativo de los recursos, determina el problema econmico que toda sociedad e individuo enfrenta. La escasez, a un primer nivel, deriva del hecho de que, en general, los recursos son escasos con relacin a las mltiples necesidades. A un nivel ms fundamental, sin embargo, la escasez es una propiedad de la eleccin, puesto que cualquier decisin supone un costo de oportunidad, es decir, renunciar o resignar otras alternativas disponibles.
1 La eleccin de Robinson enfrenta costo de oportunidad, esto es, aquella alternativa ms preferida que se deja de lado a consecuencia de la eleccin, o la imposibilidad de realizar la siguiente mejor alternativa disponible. Toda decisin o eleccin enfrenta el problema econmico, dada la existencia de alternativas.

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El segundo elemento que determina el problema econmico es el hecho de que los recursos que empleamos para producir aquellos bienes que satisfacen directamente nuestras necesidades no tienen un solo obvio empleo, sino que admiten muchos empleos rivales. Si la madera slo fuese til para producir mesas (pero no sillas), el problema sera ms bien tcnico que econmico: cmo producir la mayor cantidad del nico bien final que es posible producir dada la escasez del recurso. El problema econmico es de diferente naturaleza que el problema tcnico, puesto que debe resolverse la asignacin de recursos en empleos rivales. Enfrentados al problema econmico, toda sociedad o grupo debe adoptar algn sistema de reglas o instituciones formales e informales que establecen diversas respuestas al problema de la asignacin y la produccin de los recursos escasos. En las sociedades complejas la produccin y la distribucin de bienes y servicios suele emplear, de manera preponderante aun cuando no exclusiva, el mecanismo de los mercados 2. Pocas personas en una isla pueden ajustar sus acciones y sus expectativas de modo satisfactorio: cada cual puede comunicar sus preferencias y los dems tomar en cuenta estas y otras condiciones relevantes, en sus decisiones de produccin y consumo. El problema econmico en grupos chicos en general suele resolverse de manera simple. Pero ste adquiere mayor dimensin en el contexto de la gran sociedad, donde deben ajustarse expectativas de enorme cantidad de personas. En estos contextos, se requiere de algn procedimiento que permita obtener informacin e incentivos para emplear los recursos en sus usos socialmente ms valiosos, conforme las preferencias de los consumidores. Las sociedades modernas, en general, emplean el proceso de mercado basado en el sistema de precios que permite, en la generalidad de los casos, que las personas guiadas por los precios tomen decisiones correctas en trminos de bienestar 3. El sistema de
2 En general, cuanto ms pequea es una organizacin social, ms probable es que pueda emplear un sistema de asignacin de recursos escasos y alternativos por medio de arreglos centralizados, o bien, alguna forma mixta algo distante de lo que frecuentemente entendemos por mercado. Cuanto mayor es la cantidad de personas involucradas en el proceso econmico, mayor necesidad y conveniencia hay, al menos en general, para emplear el mecanismo impersonal de precios que es la esencia del proceso de mercado. De hecho, en muchos casos los grupos pueden adoptar convenciones que pueden reemplazar en parte a los derechos de propiedad y los mercados. Vase, p. ej., OSTROM, Elinor, Governing the Commons. The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge University Press, 1990. 3 La cooperacin, sin embargo, no es una preocupacin slo de la economa, aun cuando es la disciplina social que probablemente ms sistemticamente ha profundizado en sus condiciones y alcances. Constituye tambin una vieja preocupacin del pensamiento poltico y legal, y forma parte central de una organizacin social en un plano

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precios opera como un sistema de informacin que permite conocer cules asignaciones son ms preferidas y al mismo tiempo induce a que se emplee correctamente esa informacin en trminos de las preferencias de los consumidores. El proceso de mercado, por medio del sistema de precios, informa e induce a que los propietarios de factores de la produccin apliquen los recursos a aquellos usos ms valiosos o preferidos por la sociedad.
II. FACTORES DE LA PRODUCCIN Y BIENES DE CONSUMO

En economa los medios con los cuales satisfacemos necesidades se conocen con el nombre de bienes. Estos bienes, en general, son escasos y hay que incurrir en esfuerzo para adquirirlos o crearlos, y se denominan bienes econmicos por oposicin a aquellos denominados bienes libres que son abundantes y no hay que incurrir en costos para adquirirlos. Adems, siguiendo una clsica distincin, se diferencian los bienes de consumo de los factores de la produccin. Los primeros son aquellos que tienen la propiedad de satisfacer directamente las necesidades humanas y tienen la particularidad de que no estn, en general, disponibles sino por medio del empleo inteligente de ciertas combinaciones de los factores de la produccin, que son aquellos bienes a los que echamos mano para la produccin de los primeros. En condiciones usuales una botella de vino es un bien de consumo o final, y las hectreas o el trabajo humano necesarios para trabajar los viedos son factores de produccin. Esta clasificacin es contextual pero muy relevante porque permite distinguir dos mercados que estn profunda e ntimamente vinculados: el mercado de bienes finales, como el vino o el chocolate, y el mercado de los factores de la produccin, las hectreas aplicadas a viedos, por ejemplo, o el mercado de los trabajadores empleados en esa actividad. Tradicionalmente, se distinguen tres clases de factores de la produccin: recursos naturales, trabajo y capital. Los primeros son todos aquellos bienes econmicos que se encuentran en la naturaleza, como la tierra, el carbn, la energa solar, etc. El trabajo es cualquier actividad humana, incluida la intelectual, tambin con capacidad de
ms general. El derecho, visto como un sistema de gobierno social, permite no slo el funcionamiento de los mercados, sino adems otros procesos de coordinacin social. Vase, p. ej., HART, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. Tambin NINO, Carlos S., Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, ps. 1-10, el contexto del derecho.

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generar produccin de capital o bienes de consumo. El capital consiste en todos aquellos bienes que permiten potenciar la productividad de la actividad humana, como por ejemplo las mquinas que permiten que con menos esfuerzo sea posible obtener mayor produccin. Una caa de pescar o un procesador de textos, por ejemplo, comparten la propiedad de que siendo ambos elementos que no estn en la naturaleza son producto de la combinacin de factores originarios de la produccin que pueden potenciar la productividad del trabajo humano 4. El empleo de los factores de la produccin tiene costo de oportunidad: una hectrea aplicada a la produccin de vinos significa una hectrea menos empleada en la produccin de otro bien, y lo mismo sucede con el trabajo humano y los bienes de capital. Esta simple distincin permite introducir una clasificacin tambin til y de mucha tradicin en la literatura. En el proceso econmico se puede distinguir la figura del consumidor de la figura del propietario de factores y, de ese modo, distinguir dos mercados. El mercado de los factores, donde los propietarios de capital, rentistas y trabajadores ofrecen sus activos que son comprados por empresarios que los emplean para luego ofertar en el mercado de bienes finales o de consumo. En este ltimo, los consumidores demandan precisamente con el ingreso que han obtenido en el mercado de los factores de la produccin. Los mercados, bajo condiciones que luego voy a comentar, orientan correctamente la asignacin de recursos o factores de la produccin por medio de la informacin y los incentivos contenidos en el sistema de precios. Los precios permiten registrar las preferencias de los consumidores e incentivan a que los productores asignen los recursos en aquellos empleos que satisfacen mejor las preferencias de los consumidores 5. Puede asimilarse el mercado a un gran sistema de encuestas donde los consumidores, por medio de sus compras y abstenciones de comprar, generan informacin e incentivos para que otras personas, slo tomando como dato las variaciones en los precios, to4 El trabajo humano, adems, tiene una propiedad no siempre advertida pero que es de especial inters: no es posible pensar siquiera ningn tipo de actividad productiva sin su concurrencia en algn estadio de la produccin y, por lo tanto, en algn nivel de la produccin, siempre es necesario. 5 Una tercera unidad o elemento es la existencia de empresarios que son los que demandan factores, los emplean en competitivas combinaciones y ofrecen bienes finales. Probablemente (as lo han considerado algunos importantes autores) el motor del proceso productivo est en manos de los empresarios: son stos quienes en ltima instancia deben combinar inteligentemente factores de la produccin o bienes de orden superior para la produccin de bienes finales, siempre siguiendo las demandas de los consumidores.

INTRODUCCIN A LA TEORA DE PRECIOS

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men decisiones correctas en la asignacin de los recursos escasos. Si los consumidores prefieren un bien de consumo X a un bien Z, el precio de X se incrementa respecto del bien Z, generando informacin e incentivos para que los dueos de factores asignen mayor cantidad de factores a X que a Z. En estos procesos operan enorme cantidad de personas y los precios permiten que stas revelen sus preferencias por diversos bienes de una manera que incentiva a que gran cantidad de otras personas tomen decisiones consistentes con las preferencias de los consumidores.
III. LA MAXIMIZACIN DE LA UTILIDAD

Desde los tiempos de la economa clsica, aun con variantes, los economistas han empleado un modelo, es decir, una til simplificacin, respecto del modo en el cual se comportan los individuos en condiciones de escasez. La idea central es que los hombres o individuos persiguen maximizar su utilidad o bienestar, es decir, adoptar aquellas decisiones que les lleva a satisfacer la mayor cantidad de preferencias o tomar aquellas decisiones que les permiten lograr una meta entregando o resignando la mejor cantidad de otros recursos o alternativas. La maximizacin de la utilidad constituye un modelo, es decir, una simplificacin de las decisiones humanas que permite buenas o correctas explicaciones y no persigue necesariamente ofrecer una explicacin realista de las motivaciones de los individuos en sus decisiones. Un clsico artculo, muy conocido en el campo de la epistemologa de la economa, argument que la utilidad del modelo deba evaluarse sobre la base de su capacidad para ofrecer buenas predicciones y explicaciones, con independencia del realismo de sus supuestos. Este modelo postula que los individuos toman elecciones racionales frente a las alternativas. La racionalidad significa simplemente que los individuos eligen aquellas opciones que dominan a otras, en el sentido de que permiten obtener ms de un bien sin renunciar a otros. Sera irracional, por ejemplo, elegir un salario menor por igual tarea o comprar por el mismo precio una combinacin de bienes que contiene menor cantidad de iguales productos. Se asume que cada individuo intenta maximizar utilidad a partir de la satisfaccin de preferencias, es decir, que elige cursos de accin que le permiten satisfacer ms necesidades preferidas que otras, o bien, que, dado un objetivo, se quiere obtener a menores costos. Un modo simple de explicar el concepto de racionalidad es que las personas prefieren satisfacer mayor cantidad de necesidades a menor can-

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tidad de necesidades y, por lo tanto, eligen aquellas opciones que les permiten extender su consumo sin pagar costo de oportunidad en la eleccin. En otros trminos, que dada cierta consistencia elemental en la eleccin un individuo prefiere satisfacer ms necesidades que menos, con independencia del contenido sustantivo de stas. La utilidad obtenida por un individuo es una funcin de la cantidad de bienes que consume, y se asume que el individuo incrementa su utilidad cuando incrementa el consumo de algn bien sin resignar consumo del otro bien o de ambos 6. La racionalidad instrumental requiere introducir algunos supuestos. En primer lugar, que el individuo toma decisiones consistentes: que cuando prefiere una alternativa X a otra Z no prefiere al mismo tiempo la alternativa Z a la alternativa X. Requiere adems que se cumpla la condicin de transitividad, por la cual si un individuo prefiere X a Z y Z a Y, entonces debe preferir X a Y. Por ltimo, para que el modelo permita predicciones la teora asume que las personas tienen preferencias estables, en el sentido de que stas no cambian errticamente de preferencias. La prediccin usual, basada en la ley de demanda, de que ante un incremento del precio del bien X debe seguirse una disminucin en la cantidad demandada, slo es correcta si las personas no abandonan masivamente sus preferencias por el bien X. En su variante ortodoxa, la economa no examina el contenido de las preferencias, dejando a otras disciplinas (como la psicologa o la sociologa) la descripcin del modo o proceso por el cual los individuos forman su escala de valores. En el nivel frecuente de anlisis, tampoco importa el contenido moral o inmoral de las preferencias: la teora predice que si se incrementa el precio de la pornografa bajar su demanda del mismo modo que un impuesto adicional a la caridad debera tener efecto negativo en la cantidad de donaciones. El modelo del hombre racional no postula el egosmo como ideal moral. La hiptesis por la cual se asume que las personas eligen aquellas combinaciones de bienes o resultados de las decisiones que ms le satisfacen se emplea slo en tanto permite mejores explicaciones y predicciones. Por otra parte, el modelo puede incluir preferencias por el bienestar de otras personas, aun cuando el empleo ms frecuente est centrado en el autointers.
6 Una explicacin ms precisa y completa requiere de curvas de indiferencia y otras herramientas analticas que no es posible introducir en esta breve y simple introduccin. Vase VARIAN, Hal, Microeconoma intermedia. Un enfoque actual, 5 ed., Bosh, Barcelona, 1999, ps. 36-95.

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Este modelo, adems, adopta diversos significados segn distintos contextos analticos. En este libro, por ejemplo, algunas veces se asume que el individuo persigue disminuir su propio costo de sufrir y pagar por accidentes y prevenirlos, mientras que en el caso del derecho de los contratos, por ejemplo, se asume que busca minimizar el costo de sus obligaciones contractuales, o que el delincuente quiere maximizar la diferencia entre el ingreso y su costo esperados del delito. Estos modelos ms estrechos permiten predicciones y explicaciones ms precisas y consistentes para aplicaciones particulares. Durante las ltimas dcadas los economistas de la conducta y los psiclogos cognitivos han logrado juntar cierta evidencia experimental que muestra que en algunos contextos los individuos toman decisiones irracionales de una manera predecible, que afectan las usuales predicciones de la teora econmica estndar 7. Centralmente, han encontrado que en algunos contextos las personas son predeciblemente irracionales y que sus decisiones estn sesgadas de un modo determinado. Se ha encontrado, por ejemplo, que las personas valoran iguales alternativas de modo diferentes segn el contexto, favoreciendo, por ejemplo, aquellas presentes en el status quo, que evitan elegir opciones en los extremos (como el vino ms caro o ms barato de una lista) o que modifican sus preferencias cuando se agregan otras alternativas no elegidas. En este ltimo caso, por ejemplo, las personas pueden preferir un televisor X a otro Z y luego Z a X si adems se les ofrece la alternativa de elegir un televisor W. El contexto o el modo en el cual se presentan las alternativas pueden modificar de forma predecible las decisiones de las personas, mostrando que la formacin de preferencias puede constituir un proceso algo ms complejo que simplemente elegir aquella alternativa preferida segn una escala de preferencias que la economa tradicional asume esttica y ordenada. Se ha mostrado tambin que las personas tienden a calcular mal las probabilidades de eventos futuros y que usualmente son demasiado optimistas de su propia suerte, o bien, adjudican mayor probabilidad de ocurrencia a un evento poco probable pero de ocurrencia reciente y cierta que a un evento ms probable que no ha ocurrido. La literatura de la economa de la conducta, adems, ha mostrado que las personas tienen egosmo limitado y que en muchos casos toman
Ver, p. ej., SUNSTEIN, Cass R. (ed.), Behavioral..., cit. En particular, para una introduccin, vase JOLLS, Christine - SUNSTEIN, Cass R. - THALER, Richard H., A Behavioral Approach..., ps. 13-58. Para un examen de esta literatura vase, p. ej., SMITH, Vernon L., Rationality in Economics, Constructivist and Ecological Forms, Cambridge University Press, 2008, ps. 149-167.
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en cuenta reglas de justicia para tomar decisiones, eligiendo alternativas dominadas que no maximizan su utilidad. Aun cuando estos sesgos de las decisiones (y otros que no he comentado) son de utilidad para los estudios legales y la economa del derecho, las aplicaciones ms usuales utilizan el modelo tradicional, probablemente por su simplicidad y alta generalidad. Con independencia de que muchas veces ste deba ser corregido para lograr mejores predicciones y explicaciones, en general, el modelo ortodoxo es el ms empleado en economa del derecho y el que voy a utilizar, centralmente, en este libro.
IV. UTILIDAD, COSTO Y ANLISIS MARGINAL

La utilidad constituye un concepto ms bien formal que psicolgico sustantivo. Se asume en este sentido que las personas incrementan su bienestar o utilidad cuando disponen de alternativas que dominan a otras, en el sentido de que les permiten obtener ms bienes sin necesidad de pagar costo de oportunidad. Un individuo incrementa su bienestar, por ejemplo, cuando puede incrementar el consumo del bien X sin necesidad de resignar el consumo de Y o cualquier otro bien W. Por otra parte, en muchos casos que vamos a precisar, la utilidad a la que refiere la teora no es la utilidad actual, sino la utilidad esperada, puesto que las sanciones legales y otros eventos no son de ocurrencia cierta sino probable. Por ejemplo, la utilidad esperada derivada de un hecho incierto y probable como ganar un pleito de $ 100.000 depende claramente de las estimaciones sobre el xito del reclamo. Si la probabilidad es del 50%, la utilidad esperada o valor esperado de la demanda es de $ 50.000, siempre que el actor sea neutral al riesgo 8. La utilidad total debe distinguirse de la utilidad marginal. La utilidad marginal es el aporte que realiza el consumo de una unidad ms de ese bien a la utilidad total. La ley de utilidad marginal decreciente afirma que las personas incrementan su utilidad total a medida que se agregan mayores unidades de consumo, pero de manera decreciente. Una persona, luego de un riguroso partido de tenis, valora ms el primer vaso de agua, por ejemplo, que el segundo y ste que el tercero.
Una persona es adversa al riesgo, por ejemplo, si prefiere un valor menor a $ 50.000 al 0,5 de probabilidad de obtener $ 100.000. En tanto la existencia de seguros y otra evidencia, se considera que la mayora de las personas son adversas al riesgo. Sin embargo, en muchos casos, por ventajas analticas, vamos a considerar que las personas son neutrales al riesgo.
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Si bien cada unidad incrementa su bienestar (hasta un punto en el cual puede no desear ninguna unidad adicional), el incremento o aporte a la utilidad total de cada unidad adicional es decreciente. Un modo de representar esta relacin es afirmando que la utilidad marginal es funcin o est gobernada por la cantidad, de manera que cuando la cantidad de vasos de agua se incrementa, disminuye la utilidad marginal de la unidad. La razn es que cada unidad adicional de que se dispone satisface necesidades menos prioritarias. Un ejemplo simple puede contribuir a clarificar este asunto. Supongamos que un individuo dispone de una oferta de cuatro vasos de agua. Es claro que el individuo emplear estos vasos de agua satisfaciendo primero aquellas necesidades que estima prioritarias. El primer vaso de agua, por ejemplo, puede ser destinado a saciar la sed, el segundo, a cocinar, el tercero, a lavar y el cuarto y ltimo, a regar las plantas. En tanto cada unidad satisface una necesidad cada vez menos prioritaria, la utilidad que la introduccin de unidades adicionales provoca al individuo es cada vez menor. En el ejemplo, el cuarto y ltimo vaso es empleado para la menos prioritaria de las necesidades que tiene el individuo: regar las plantas. El ejemplo de arriba nos acerca a otro principio analtico de importancia en el anlisis econmico: las decisiones en el margen. En general, los individuos no deciden sobre la base de valores o cantidades absolutas, sino respecto de cambios sucesivos o marginales. Las decisiones que las personas toman respecto de usos alternativos de recursos escasos tienen la propiedad de referirse a la renuncia a la siguiente mejor alternativa: satisfacer el hambre es menos importante despus de haber comido y tal vez la sed se vuelva una necesidad ms prioritaria. La utilidad marginal de la comida despus de haber saciado la necesidad hambre se ha vuelto secundaria y la sed ha subido en nuestra escala de prioridades. Igual anlisis podemos extender a los costos: para muchas actividades y en particular luego de una cantidad determinada, se asume que producir una unidad de un bien determinado o lograr una meta es menos costoso en una anterior unidad que en la adicional. Si una persona quiere adelgazar 10 kilos, el primer kilo es menos costoso que el segundo y ste que el tercero y as sucesivamente. Reducir el primer 10% de delitos una vez que se ha logrado reducir ste en un 80%, es ms costoso que lograr la misma meta cuando slo ha reducido inicialmente la cantidad de delito en un 10 a 20%. Estas reglas sobre utilidad marginal decreciente y costos marginales crecientes permiten establecer un criterio general de eficiencia central en anlisis econmico: el ptimo se obtiene cuando, para cual-

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quier actividad, se iguala el costo marginal con el beneficio marginal. Si un seor A est desarrollando una actividad cualquiera en una cantidad X y quiere mejorar su bienestar, puede emplear el criterio del anlisis marginal: siempre le conviene incrementar su actividad hasta el punto en el cual la utilidad marginal de la prxima unidad se iguale con el costo marginal que significa esa unidad. Cada vez que decide incrementar su actividad en una unidad adicional, su utilidad marginal decrece pero crece su costo marginal. Siempre que la utilidad o el beneficio marginal de adoptar una unidad adicional sea superior al costo marginal, incrementa su bienestar adoptando esa unidad adicional de actividad. Al elector racional siempre le conviene tomar decisiones de incrementar una actividad cualquiera hasta el punto en el cual el beneficio o la utilidad marginal no sea menor que el costo marginal. La cantidad ptima de actividad es aquella, por lo tanto, donde el costo y la utilidad marginal se igualan. Supongamos que se quiere establecer la cantidad ptima de recursos destinados a combatir el delito. El costo de abatir unidades adicionales de delito es creciente: el primer 5%, por ejemplo, es menos costoso que el ltimo 5%. Pero la utilidad o el beneficio social marginal del delito es tambin decreciente: la reduccin del primer 10% confiere mayor utilidad que el ltimo 10%. Siempre asumiendo, para simplificar, que conocemos todos los costos y los beneficios de combatir el delito, la sociedad incrementa su bienestar cuando el beneficio marginal social de combatir una unidad de delito sea mayor que el costo asociado a combatir esa precisa unidad de delito. La cantidad ptima de recursos destinados a abatir el delito queda determinada cuando el beneficio o utilidad marginal social es igual al costo marginal social. Si la sociedad combate el delito en menor cantidad, hay unidades de delito cuyos beneficios sociales derivados de su prevencin son menores a su respectivo costo marginal. Si por el contrario la sociedad destina ms recursos que la cantidad ptima, el costo de esas unidades es superior a la utilidad que abatir esas unidades de delito confiere a la sociedad.
V. DEMANDA

El consumidor encuentra menor utilidad en cada bien que se agrega a una lista u oferta determinada: a medida que crece la cantidad del bien disminuye la utilidad marginal de la unidad. El consumidor slo compra aquellas unidades que tiene un valor marginal mayor que el precio que paga. El valor de las primeras unidades es muy grande para el consumidor pero este decae a medida que se agregan ms uni-

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dades. El consumidor slo compra hasta una cantidad en el cual el valor marginal del bien es igual al precio marginal, puesto que el precio de las unidades adicionales a ese punto tiene un precio mayor que la utilidad marginal que esas unidades proporcionan al consumidor. En otros trminos, puesto que la utilidad que confieren unidades adicionales de bienes homogneos es decreciente, el consumidor sacrifica menor cantidad de otros bienes (o dinero) por unidades adicionales de un mismo bien. Una persona sacrifica mayor cantidad de dinero (o lo que es lo mismo otros bienes o alternativas) por una primera unidad que por una segunda y ms por esta ltima que una tercera y as sucesivamente, puesto que los consumidores slo estarn dispuestos a pagar por un determinado bien siempre que su utilidad marginal sea superior a su precio, ya que percibe un beneficio en hacerlo. El consumidor no comprar aquellas unidades para las cuales el precio sea mayor que el valor marginal percibido que obtiene de stas. Como la utilidad decae cuando se agregan unidades adicionales, tambin decae la cantidad de otros bienes que el consumidor est dispuesto a entregar a cambio por adquirir esas unidades adicionales y ste slo comprar hasta el punto en el cual el precio no supere la utilidad marginal. Por ese motivo, un consumidor debe consumir menos (ms) cantidad de otros bienes cuando el precio de un bien disminuye (aumenta). Si el precio de un bien X baja (sube), se deben resignar menos (ms) del bien Y para adquirir una unidad de X. Ante el menor (mayor) precio, dadas las preferencias y otros elementos relevantes constantes, el consumidor elige mayores (menores) cantidades del bien X. La demanda total de un bien determinado sigue la estructura de la demanda individual. La demanda total de un bien es igual a la suma de las demandas individuales. La demanda de un bien depende no slo del deseo que las personas tengan por un determinado bien, sino adems de la propensin o voluntad de pagar determinado precio por un bien determinado y, por lo tanto, de su capacidad de pagar. La demanda constituye la lista completa de cantidades que compraran los consumidores a diferentes niveles de precios y muestra una relacin inversa: a medida que el precio se incrementa, la cantidad demandada baja y viceversa. Ante un incremento (disminucin) del precio del bien X, manteniendo constantes variables relevantes, como el ingreso o las preferencias de los consumidores, para comprar la misma cantidad de X que antes, el elector racional debe entregar mayores (menores) cantidades de Y. Por esto, cada vez que el precio de X baja (sube), su demanda se incrementa (reduce). Un incremento en el precio de X permite comprar menos de ese bien con igual presupues-

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to (efecto ingreso), y tambin existen incentivos para reemplazar unidades de X por otro bien Y (efecto sustitucin). Ese efecto se ilustra en el grfico de abajo: cuando el precio del bien X se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad demandada se contrae de X0 a X1. El efecto inverso se puede explicar si cambiamos el punto de partida: podemos suponer que hay un descenso en el precio y que el punto inicial es b. En ese caso, ante una disminucin del precio, el consumidor demanda ms del bien X.

px

px1 px0

b a
D

x1

x0

El valor marginal decreciente de cada nueva unidad determina la cantidad de un bien X que los consumidores estn dispuestos a pagar por unidades adicionales de ese bien. Y, por lo tanto, determina la cantidad que los consumidores adquieren de X cuando el precio es respectivamente Px1 y Px0. Cuando el precio es Px1, slo las unidades que tienen un valor marginal superior a ese precio son compradas, lo que determina que la cantidad comprada sea X1. Cualquier unidad adicional del bien X a la cantidad X1 tiene un precio mayor al valor marginal. Cuando el precio baja a Px0, conviene comprar tambin las unidades que estn comprendidas entre X1 y X0, dado que stas ahora tienen un valor marginal superior al precio. sta es la explicacin de la conocida relacin inversa entre el precio y la cantidad demandada, es decir, la ley de demanda.
VI. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA DEMANDA

La ley de demanda muestra una relacin importante: que a un cambio en el precio le sigue un cambio inverso de la cantidad demandada. A fines de introducir buenas explicaciones y predicciones del

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comportamiento de los consumidores, es importante conocer el grado o la magnitud porcentual del cambio de la cantidad demandada a un cambio en el precio. Esta relacin se denomina elasticidad - precio de la demanda y muestra la sensibilidad que la cantidad demandada tiene a un cambio del precio. La elasticidad-precio de la demanda mide la variacin porcentual que experimenta la cantidad demandada de un bien respecto de la variacin porcentual del precio. sta surge de dividir la variacin de la cantidad demandada sobre la variacin del precio, lo que permite conocer el grado de respuesta que tiene la cantidad demandada cuando se mueve o cambia el precio del bien en cuestin. Segn el grado de sensibilidad, se clasifica a la demanda en elstica, inelstica o unitaria. Si el cambio proporcional de la cantidad es igual al cambio proporcional del precio, decimos que la de demanda es unitaria. En este caso cuando a una disminucin porcentual del precio cualquiera (p. ej.: 10%) se sigue igual cambio o variacin porcentual en la cantidad demandada (p. ej.: 10% ms de X). La demanda es elstica cuando la variacin porcentual de la cantidad demandada es mayor que el incremento porcentual del precio, y muestra un alto grado de sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio: una disminucin en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%) representar un aumento mayor en el porcentaje de la cantidad demandada del bien (p. ej.: 20% ms de X). La demanda es inelstica cuando la variacin porcentual de la cantidad demandada es menor que el incremento porcentual del precio, y muestra baja sensibilidad de la cantidad al cambio en el precio: una disminucin en una unidad porcentual de precio (p. ej.: 10%) representar un aumento menor en el porcentaje de la cantidad demandada del bien (p. ej.: 5% ms de X). En el grfico de la pgina siguiente, se ilustra el caso de una demanda unitaria y otra de menor elasticidad, que est a la derecha. El lector puede comparar el cambio en la cantidad demandada como consecuencia de un cambio en el precio del bien X. La elasticidad precio de la demanda depende, obviamente, de la pendiente: cuanto ms vertical, ms inelstica, y muestra una respuesta menor al cambio en el precio. En el grfico se ilustra un incremento de precio del bien X. En el caso de la demanda ms inelstica de la derecha, se observa que la disminucin en la cantidad demandada es menor que la disminucin de la cantidad demandada por el mismo bien para la demanda de la izquierda, ante la misma variacin en el precio. Hay dos factores centrales a la elasticidad de la demanda: la existencia o no de sustitutos prximos y la naturaleza del bien. Si hay

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sustitutos del bien X, es decir, un bien que satisface una necesidad similar, la demanda tender a ser ms elstica, ya que la gente sustituye el bien X por otros bienes similares. Si, en cambio, hay pocos sustitutos prximos, la demanda tiende a ser inelstica. Bienes ms necesarios o de primera necesidad tendern a ser ms inelsticos. Cuando el bien es de lujo o suntuario, su demanda tender a ser ms elstica, simplemente porque es posible prescindir de ste con mayor facilidad. Un bien de demanda tpicamente elstica es la carne, y un bien de demanda tpicamente inelstica es la electricidad 9.
px

px1 px0

b a

b a

x1

x0

x1 x0

La elasticidad-precio de la demanda constituye una dato importante para el productor. El ingreso total es igual al precio multiplicado por la cantidad, de modo que el tipo de elasticidad es un factor clave para conocer el precio al cual conviene vender. Un incremento del precio ante una demanda inelstica conduce a una disminucin proporcional menor en la cantidad demandada, incrementando el ingreso total. La inversa sucede en el caso de una demanda elstica, donde un incremento en el precio reduce ms que proporcionalmente la cantidad demandada y, por lo tanto, tambin el ingreso total. En el primer caso, cuando la demanda es inelstica, los productores pueden subir el precio de modo tal que un incremento ms grande de ste los lleve a una disminucin relativamente ms baja de la cantidad demandada y, por lo tanto, a un mayor ingreso. Una poltica de fijacin de precios en mercados no competitivos, por ejemplo, es ms fcil cuando la demanda que enfrenta el productor tiende a ser ms
En general, la demanda tiende a ser inelstica en su tramo inicial, unitaria en el centro y ms elstica respecto de grandes cantidades, aun cuando para simplificar se grafica la curva de demanda por medio de una recta.
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inelstica que cuando es ms elstica. En este ltimo caso, un incremento del precio simplemente no conviene en tanto la cantidad se reduce, de modo que el mayor precio multiplicado proporcionalmente por menor cantidad lleva a una disminucin del ingreso total. En realidad, todo esto es muy intuitivo: cuando hay bienes sustitutos, la posibilidad de un monopolio o mercado menos competitivo es analticamente ms difcil; el consumidor sustituye por otros bienes manteniendo el mismo perfil de consumo.
VII. OFERTA

En los mercados de bienes y servicios son las empresas quienes ofertan productos o bienes finales. La teora de los precios asume que las empresas toman decisiones con la finalidad de maximizar su beneficio entendido como la diferencia entre sus ingresos totales y costos totales. Para decidir qu cantidad debe producir, el productor o la empresa debe comparar el ingreso por producir un bien adicional o ingreso marginal con el costo que le implica producir ese bien adicional o costo marginal. Las empresas enfrentan costos fijos y costos variables. Mientras los primeros se mantienen constantes hasta una cantidad determinada de produccin y, por lo tanto, no son sensibles a pequeos cambios en la cantidad producida, los costos variables son aquellos que s son sensibles a pequeos cambios en el nivel de actividad o cantidad producida. Si bien el costo de producir primeras unidades es decreciente, superada determinada cantidad de produccin el costo marginal o costo de producir una unidad adicional implica ms para la empresa. Del mismo modo que perder el primer kilo en una dieta es menos costoso que bajar el siguiente kilo, y as sucesivamente, luego de superada determinada cantidad de produccin las empresas enfrentan costos marginales crecientes. Los costos marginales crecientes que enfrentan las empresas permiten explicar la cantidad de bienes que conviene ofrecer a los productores. A la empresa le conviene ofrecer bienes slo hasta una cantidad en la cual el precio (ingreso marginal) no sea inferior al costo de producir esa unidad o costo marginal, por lo cual el precio determina la cantidad de bienes que a la empresa le conviene colocar en el mercado. Cuando el precio de un bien sube, a la empresa le conviene colocar mayor cantidad de bienes en el mercado que cuando el precio es ms bajo. Lo mismo sucede a nivel de industria. Si las empresas enfrentan precios esperados ms altos, ofrecen mayor cantidad de bienes, puesto que el nuevo precio les hace rentable producir esas cantidades adicionales.

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

La ley de oferta muestra una relacin positiva entre la variacin del precio y las cantidades ofertadas, manteniendo todas las dems variables constantes. Establece que cuando el precio se incrementa, mayores sern las cantidades colocadas de ese bien en los mercados. El grfico registra esto en la pendiente positiva de la oferta, dado que a un incremento del precio le sigue un incremento de las cantidades colocadas en ese mercado: cuando el precio se incrementa de Px0 a Px1, la cantidad ofertada se incrementa de X0 a X1.

px
O

px1 px0 pindif. x0

b a

x1

A un precio inferior al de indiferencia pindif al productor no le conviene colocar ningn bien en el mercado. A medida que el precio se incrementa por sobre dicho precio de indiferencia, los productores registrarn una ganancia resultante del diferencial entre ingresos y costos, y tendrn incentivos a ofrecer mayor cantidad del bien. A medida que el precio sube se hace conveniente producir y vender mayor cantidad de unidades adicionales. Puesto que el costo es creciente, la empresa slo estar dispuesta a ofrecer mayores cantidades cuando el precio se incrementa. Si el precio est a Px0, a la empresa slo le conviene producir y vender la cantidad X0, puesto que producir una unidad adicional significa incurrir en un costo marginal superior al ingreso marginal que es igual al precio. Si el precio se incrementa a Px1, a la empresa o productor ahora le conviene incrementar la produccin colocando en el mercado cantidades adicionales hasta llegar a la cantidad X1. Las unidades entre X0 y X1 no eran rentables con el precio Px0, puesto que el costo marginal era mayor que el precio, pero s lo son con el nuevo precio Px1. Con este precio, al productor, slo le conviene producir hasta X1, puesto que cualquier unidad adicional significa producir una unidad a un costo mayor que el ingreso que recibe por ese bien.

INTRODUCCIN A LA TEORA DE PRECIOS

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La oferta para un mercado determinado surge, como en el caso de la demanda, de sumar las ofertas individuales de todos los productores del bien. La oferta ilustra las diferentes cantidades que los productores estarn dispuestos a colocar en el mercado a diferentes precios en un perodo determinado de tiempo y tiene igual forma positiva entre precio y cantidad que la oferta de un productor individual.
VIII. VARIABLES QUE SUBYACEN A LA OFERTA

La ley de oferta slo expresa la relacin entre cantidad y precio, asumiendo que todas las dems variables relevantes estn constantes; es decir, la ley de oferta establece una relacin slo entre el precio y las cantidades colocadas en el mercado. Sin embargo, hay otras variables, adems del precio, que tienen peso independiente en la conducta del productor. Un cambio en el precio determina un cambio en la cantidad ofrecida, es decir, un movimiento en la misma curva de oferta, mientras que un cambio en cualquier otra variable distinta al precio implica un cambio de la oferta, es decir, una nueva lista de cantidades que los oferentes estn dispuestos a colocar en los mercados. Son varios los determinantes de la oferta, adems del precio del bien, pero los ms importantes son el precio de los factores de la produccin, la tecnologa, un cambio en las expectativas, un cambio institucional que permita modificar la forma de produccin y hasta la cantidad de productores, entre otros. En estos casos, los productores colocan ms o menos bienes aun dejando el precio constante. Un determinante importante de las cantidades ofertadas es la variacin o cambio del precio de los factores de la produccin. Recordemos que al productor slo le conviene ofrecer bienes adicionales en el mercado hasta el punto en el cual el costo marginal no sea superior al ingreso marginal. Si los precios que el productor paga por sus insumos, como el salario del trabajo o la renta de la tierra, disminuyen, al productor le conviene ofrecer mayor cantidad de bienes al mismo precio. Si, por el contrario, los precios de los factores asociados a la produccin del bien se incrementan, conviene ahora al productor ofrecer menor cantidad del bien. Por el mismo motivo, si mejora la tecnologa de produccin, en el sentido de que es ahora posible extender la cantidad producida con la misma cantidad de factores de la produccin, conviene ahora a los productores ofrecer mayor cantidad de bienes en el mercado. La tcnica de produccin en tanto influye en los costos tiene incidencia en la cantidad de bienes que los oferentes colocan en los mercados.

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

Por igual motivo, un subsidio a una actividad implica menores costos y, por lo tanto, la empresa puede colocar ms bienes a iguales precios, y de ellos normalmente se sigue un incremento en la produccin. Por el contrario, un aumento en la carga impositiva incrementa los costos de la actividad gravada y el productor coloca menor cantidad de bienes en los mercados, aun manteniendo el precio constante.
IX. ELASTICIDAD-PRECIO DE LA OFERTA

La oferta relaciona la cantidad ofrecida con el precio y resulta de inters conocer el grado de sensibilidad que el cambio en el precio tiene respecto de la cantidad ofertada. Aun cuando sepamos que la correlacin entre precio y cantidad es positiva, todava es de inters conocer en qu proporcin cambia la cantidad ofertada cuando cambia el precio. Esa relacin se conoce con el nombre de elasticidad-precio de la oferta, concepto por medio del cual se ilustra el grado de sensibilidad que tiene la cantidad ofrecida respecto de un cambio en el precio. A un aumento en el precio de un bien se sigue normalmente un incremento en la cantidad ofertada. La elasticidad mide el grado de ese cambio relacionando el cambio porcentual en la cantidad con el cambio porcentual en el precio. La medicin de la elasticidad-precio requiere comparar el cambio porcentual en el precio respecto del cambio porcentual en la cantidad ofertada. Cuando ambas han registrado igual variacin porcentual, por ejemplo un 10% de variacin en el precio y un 10% tambin en la cantidad ofrecida del bien X, la elasticidad de la oferta es unitaria. Cuando el cambio en la cantidad ofertada del bien X es menor al cambio porcentual en el precio, la oferta es inelstica. A la inversa, una oferta elstica significa que el cambio porcentual en la cantidad es mayor que el incremento del precio. Si el precio de X se ha incrementado en un 1% y la cantidad colocada de ese bien se incrementa en (por ejemplo) 5%, la oferta de X es elstica. Finalmente, antes de examinar cmo oferta y demanda se relacionan para lograr el equilibrio de mercado, conviene repasar los determinantes de la elasticidad de la oferta. Una primera es el tiempo: a largo plazo la oferta tender razonablemente a ser ms elstica. Tradicionalmente se distinguen los factores de la produccin en variables y fijos. Los factores o insumos fijos son aquellos que no se pueden cambiar a corto plazo. Si un vendedor de empanadas nota un incremento en la demanda, a corto plazo puede introducir ms insumos variables, como contratar ms personal o comprar ms insumos, pero no puede construir ms hornos y menos an contar con un nuevo res-

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taurante en el corto plazo. En el largo, la oferta tiende a ser ms elstica simplemente porque con el tiempo todos los insumos pueden ser considerados variables.
X. EQUILIBRIO DE MERCADO

Se ha mostrado el modo en el cual consumidores que buscan maximizar su utilidad responden a cambios en los precios y otras variables relevantes. Se ilustraron tambin los determinantes ms importantes de las decisiones que toman los productores en los mercados. Conviene ahora explicar el modo en el cual se determinan los precios en mercados competitivos respecto de un bien o mercado en particular. El equilibrio de mercado surge de la interseccin entre la oferta y la demanda. La oferta est constituida por los bienes y los servicios que se ofrecen en los mercados, y muestra un relacin directa entre precio y cantidad. Cuando el precio es ms alto, se ofrece mayor cantidad de bienes en los mercados. La demanda, por su parte, muestra una relacin inversa entre precio y cantidad. Cuando el precio se incrementa, disminuyen las cantidades demandadas en los mercados. El precio de equilibrio, al cual se igualan oferta y demanda, ser el precio al cual todos los oferentes tendrn incentivos a vender y los demandantes a comprar todo lo que le sea ofrecido. En el grfico, al punto de equilibrio e, corresponde un precio de equilibrio Pe para el cual las cantidades ofertadas y demandadas son iguales a Xe. ste es el nico precio que iguala ambas cantidades, el precio que vaca el mercado.
px O

pe p1

Exceso de dem anda

pi f. ndi

xe

Un equilibrio significa una situacin estable donde ningn operador tiene incentivos para cambiar o modificar su decisin. El punto

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de equilibrio determina el nico precio que genera estabilidad en el mercado. Si opera un precio ms bajo que Pe, por ejemplo, P1, hay un exceso de demanda, ya que a ese precio hay ms compradores dispuestos a comprar que vendedores dispuestos a vender. Por lo tanto, aquellos productores que estn en el mercado tendrn incentivos para reducir su produccin, haciendo escasear el bien en el mercado. Esta escasez generar un proceso de incremento de precios que continuar desarrollndose hasta tanto las cantidades ofrecidas coincidan con las demandadas. Un precio superior, por su parte, genera exceso de la cantidad ofertada sobre la demandada y, por lo tanto, incentivos para que el precio de mercado disminuya al nivel del precio de mercado. A mayores precios los productores estarn dispuestos a producir ms para apropiarse de mayores ganancias. Este proceso de produccin generar incrementos en las cantidades ofrecidas y, por lo tanto, abundancia en el mercado, con lo cual los precios tendern a disminuir hasta alcanzar Pe. El mercado genera incentivos que actan como fuerzas espontneas para que compradores y vendedores arriben al equilibrio siguiendo su propio inters. Los vendedores buscan el mayor precio posible y los compradores el menor. Dado un solo precio de mercado para ese bien, el vendedor no puede colocar sus productos ofrecindolos por encima del precio del mercado, y el comprador tampoco puede comprar ms barato. Esta regla se cumplir ante la existencia de muchos operadores en el mercado, de manera que ninguno de ellos pueda modificar el precio. Estos mercados se conocen como mercados competitivos. Los mercados competitivos generan presiones para que bienes homogneos tengan precios iguales que permitan vaciar el mercado generando orden no planificado en la asignacin de bienes. Los precios de mercado, actuando en conjunto, logran un resultado muy poco intuitivo aun cuando familiar: millones de personas cooperan por medio de los precios sin que sea siquiera su voluntad hacerlo. Una propiedad de los mercados que funcionan en equilibrio competitivo es que permiten consistencia entre las decisiones de compradores y vendedores, generando de ese modo un deseable orden no planificado en los procesos de mercado. sta es la razn por la cual encontramos en los mercados, en general, enorme estabilidad en las relaciones de precios de distintos productos, que permite diariamente planificar nuestras decisiones mercantiles. En otros trminos, el sistema de precios, en general, introduce expectativas correctas para los participantes de un mercado, quienes pueden de ese modo tomar decisiones consistentes. Los mercados competitivos, en suma, introducen un principio de orden no planificado en la produccin y la distribucin de bienes y servicios.

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La forma ms frecuente de enunciar la deseabilidad de un equilibrio de mercado es por medio de la convencional afirmacin de que los mercados libres, dadas determinadas condiciones, llevan a un equilibrio eficiente en el sentido de Pareto. Un equilibrio es eficiente en el sentido de Pareto cuando no es posible mejorar el bienestar de alguna persona sin perjudicar el de otra. Esto significa que los bienes estn empleados en sus mejores usos, ya que no es posible introducir ningn cambio en la asignacin de recursos que mejore al menos a una persona sin perjudicar a otra. Un estado de cosas X es ptimo en el sentido de Pareto cuando no es posible la reasignacin de ningn recurso sin afectar al menos la utilidad de un agente. Supone la mejor asignacin posible, en tanto todos los participantes del mercado maximizan su utilidad en ese estado. Por el contrario, un estado de cosas X es Pareto preferido a otro Y, cuando al menos una persona puede mejorar su bienestar sin que ese cambio de asignaciones implique una reduccin en el bienestar de por lo menos un agente. El mercado en equilibrio competitivo verifica el ptimo de Pareto y constituye un estado distributivo en el cual los bienes estn asignados en sus usos ms valiosos, excluyendo una distribucin alternativa dominante. El equilibrio de un mercado competitivo satisface las condiciones de eficiencia. Se ha comentado con anterioridad que a los ofertantes les conviene colocar productos hasta el punto en el cual la ltima unidad iguala su costo marginal con el precio y que a los consumidores conviene comprar hasta el punto en el cual igualan el valor marginal de la ltima unidad intercambiada con el precio. Esa coincidencia que maximiza las ganancias de los oferentes y al mismo tiempo la utilidad de los compradores se obtiene slo en condiciones de equilibrio de mercado competitivo. Cualquier otra cantidad inferior o superior de intercambios distinta a la cantidad de equilibrio constituye un resultado ineficiente. Slo en ese punto se iguala el costo marginal de la ltima unidad producida con el valor marginal que los consumidores atribuyen a sta. Si, por ejemplo, se intercambia una cantidad menor a la cantidad determinada por el equilibrio de mercado competitivo, esas unidades tienen menor valor marginal que el costo marginal, de modo que hay todava vacantes transacciones que maximizan el excedente de compradores y vendedores en el mercado. Del mismo modo, si se produce una cantidad mayor, todas las unidades en exceso tienen un costo marginal mayor que la utilidad o valor marginal que generan para los consumidores. Resulta intuitivo (no tiene sentido insistir ms con esto) que producir algo cuya utilidad es menor que el costo resulta un desperdicio de recursos y que la inversa deja intercambios que incrementan

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la utilidad sin explotar. sta es otra forma de comprender por qu en equilibrio se verifica el ptimo de Pareto. La eficiencia (o ganancia mutua derivada de la transaccin) requiere que no quede ningn excedente vacante y slo en el punto de equilibrio competitivo ocurre que las transacciones libres y voluntarias no dejan ningn excedente sin capturar. En una situacin de perfecta eficiencia, la nica manera de que alguien tenga mayor excedente ser a expensas del excedente de otro, ya que no queda, en esta situacin, ningn excedente vacante sin capturar. Exige que todas las transacciones provechosas hayan sido practicadas. Esta relacin por la cual todo equilibrio de mercado, dadas determinadas condiciones, satisface el ptimo de Pareto, se conoce con el nombre de primer principio o teorema de la economa del bienestar. El equilibrio supone que todos los eventuales intercambios capaces de maximizar la utilidad individual han sido realizados y que no hay disponible otra posible distribucin capaz de beneficiar a algn agente sin afectar a la vez la utilidad de otro. La idea es muy intuitiva: las personas, en equilibrio, agotan todos los intercambios que son mutuamente provechosos, en el sentido de que han aprovechado todos los excedentes vacantes. Los excedentes de las transacciones slo se obtienen de modo completo en el punto donde el costo marginal y el valor marginal igualan al precio, es decir, en las condiciones de equilibrio competitivo. Es por esa coordinacin de planes que en el punto de equilibrio ningn vendedor tiene incentivos para ofertar del mismo modo que ningn comprador los tiene para demandar, en tanto todos los posibles intercambios han sido practicados hasta arribar al equilibrio (ptimo), donde nadie puede sacar ventaja de ninguna otra distribucin sin afectar, al mismo tiempo, el bienestar de otro operador del mercado. Esta descripcin constituye un modelo, es decir, una representacin simplificada de la realidad, que permite buenas explicaciones y predicciones. En general, para que los mercados operen de modo eficiente, es decir, sean mercados competitivos, deben darse algunas condiciones que voy a exponer a continuacin. En general, se admite que para que un mercado funcione de manera eficiente es necesario que operen la suficiente cantidad de productores y consumidores, de modo que ninguno de ellos pueda afectar el precio de mercado. En estas condiciones, ningn comprador o vendedor puede manipular el precio. La anttesis a esta ideal situacin, por ejemplo, es el caso del monopolio donde solamente opera un oferente. Se asume adems que no hay restricciones para el ingreso y el egreso de los mercados, de modo que stos son plenamente mviles y que los bienes son homogneos.

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Es condicin, adems, que los operadores cuenten con buena informacin respecto de precios, cantidades, calidad de los bienes. Un tpico ejemplo de un mercado que satisface adecuadamente bien esta condicin, por ejemplo, es el caso del trigo, donde la calidad, los precios, las cantidades y otras condiciones relevantes del mercado son muy fciles de conocer. Un mercado donde tpicamente no hay buena informacin, de modo que se hace ms difcil para el sistema de precios discriminar la calidad del producto, es por ejemplo el mercado de los autos usados. Por ltimo, un supuesto implcito del modelo es que no hay costos asociados a las transacciones, en el sentido de que transferir derechos constituye una actividad gratuita y que no hay efectos externos a las transacciones, es decir, costos que recaen sobre partes no contratantes, un asunto que voy a comentar en detalle ms adelante. El mercado perfectamente competitivo constituye, desde luego, un modelo y no una descripcin de los mercados reales, pero sirve para efectuar explicaciones y predicciones. Permite, por ejemplo, comprender por aproximacin la conducta de productores y consumidores en mercados competitivos aun cuando stos no sean perfectos, en particular, distinguir casos donde los mercados son obviamente imperfectos, por ausencia significativa de una o varias de estas condiciones. En el plano normativo, cuando un mercado real funciona de manera prxima a las condiciones que describe el modelo, los equilibrios o los resultados son en general deseables desde el punto de vista del bienestar. Cuando alguna o algunas de las condiciones que hacen eficientes a los mercados estn significativamente ausentes, los mercados no arriban al ptimo, tipificando situaciones que se conocen como fallas o imperfecciones de mercado.
XI. IMPERFECCIONES DE MERCADO

Se ha mostrado que en el caso de los mercados competitivos las acciones individuales convergen guiadas por los incentivos y la informacin contenidos en el sistema de precios. Sin embargo, existen situaciones paradigmticas donde tal cooperacin y coordinacin de expectativas no se cumple en los mercados. Son casos de fallas o imperfecciones de mercado donde el autointers de los participantes lleva a equilibrios ineficientes que no satisfacen el ptimo de Pareto; es decir que los bienes no se asignan en sus usos ms valiosos, quedando disponibles estados distributivos que incrementan el bienestar de los participantes en el mercado. La eficiencia en los mercados requiere de algunas condiciones. Cuando estas condiciones estn ausentes en un nivel significativo, los

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mercados enfrentan problemas de eficiencia o fallas de mercado. La eficiencia en los mercados requiere de la existencia de gran cantidad de oferentes y demandantes, de modo tal que no estn en condiciones de influenciar en los precios y que se eliminen problemas asociados al poder de mercado y al monopolio. Otra condicin importante es que los agentes de mercado no enfrenten restricciones para salir de los mercados y entrar en ellos, la inexistencia de costos o beneficios externos y la existencia de perfecta informacin sobre las condiciones relevantes del mercado, como precios y calidad de los bienes. Si bien los mercados, en los hechos, no funcionan de manera perfecta, cuando algunas de estas condiciones est ausente de manera significativa opera un caso tpico de falla o imperfeccin de mercado. Estos casos de fallas de mercado constituyen una de las principales motivaciones econmicas para la injerencia del Estado en los mercados. En estos casos los equilibrios llevan a situaciones en las cuales el sistema de precio no lleva al ptimo de Pareto, en el sentido de que quedan todava excedentes o ventajas potenciales de intercambio que no son aprovechadas por los participantes del mercado, o casos donde las personas se ven inducidas por el sistema de precio a producir bienes cuyos costos marginales son superiores a la valoracin marginal de esos bienes en los mercados. Constituyen casos donde la eficiencia en el sentido de Pareto no se verifica, de modo que los bienes no estn asignados en sus empleos ms valiosos y quedan vacantes excedentes que pueden mejorar al menos a un agente de mercado sin empeorar la situacin de los dems operadores. Las fallas de mercado ilustran casos donde la mano invisible lleva a resultados que personas racionales no habran hipotticamente elegido en tanto hay otras distribuciones dominantes que proporcionan mayor bienestar. La regulacin estatal puede llevar tambin a equilibrios ineficientes. Un caso, por ejemplo, es cuando es el mismo Estado el que establece un monopolio impidiendo la competencia en los mercados. Otro caso es la fijacin de precios, que lleva a faltantes o sobrantes artificiales en los mercados. En estos casos el Estado establece un precio por arriba o por debajo del precio de mercado. En los casos donde se establece un precio por arriba del precio de mercado (precio mnimo) la cantidad ofertada tiende a exceder a la cantidad demandada, de manera que opera sobrante artificial de bienes en los mercados. Cuando el Estado establece un precio mximo inferior al precio de mercado, nuevamente las cantidades ofertadas y demandadas no se igualan, slo que en este caso la cantidad demandada excede la cantidad ofertada. En ambos casos las cantidades transadas son menores a las cantidades que hubiesen sido comerciadas en contextos de ausencia de regulacin de precios y llevan a la prdida de excedente

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de consumidores y productores. En otros trminos, han quedado vacantes transacciones mutuamente beneficiosas que no han tenido lugar a consecuencia de la fijacin de precios. Por ltimo, cabe destacar que, del mismo modo que los mercados pueden fallar en la asignacin eficiente de los recursos, el Estado tiene tambin sus propias fallas. La existencia de una falla de mercado no autoriza de modo inmediato la injerencia gubernamental en los mercados. La injerencia gubernamental tiene sus propios costos y no siempre los funcionarios enfrentan los incentivos correctos o cuentan con la informacin necesaria para corregir las fallas del mercado y a nivel normativo la deseabilidad de la injerencia gubernamental requiere de un examen comparativo de los costos y los beneficios asociados a la injerencia gubernamental.
1. Poder de mercado y monopolio

Una de las condiciones para que los mercados alcancen la eficiencia es la existencia de suficientes operadores de mercado de maneta tal que ninguno de ellos pueda manipular el precio. En estas condiciones, por ejemplo, los vendedores no pueden manipular el precio en tanto si cualquiera de ellos desea limitar la cantidad vendiendo a un precio ms alto que el de mercado, no puede hacerlo en tanto hay disponibles otros vendedores que ofrecen los bienes y servicios al precio de mercado. Del mismo modo, si un comprador desea comprar ms barato no puede hacerlo en tanto hay otros compradores a quienes vender. La mayora de los mercados reales operan de manera relativamente eficiente, en condiciones donde hay competencia con algn poder de mercado y sobre productos diferenciados, cerca de las condiciones de eficiencia. Pero en algunos casos, cuando algunos operadores de mercado pueden manejar el precio, opera poder de mercado. En estas condiciones los compradores y los vendedores pueden disminuir las cantidades ofrecidas o demandadas manipulando el precio a su favor eliminando transacciones que implican excedentes para las partes. El poder de mercado reduce las cantidades intercambiadas eliminando excedentes y, por lo tanto, esos mercados no cumplen con la condicin de eficiencia. El caso ms extremo y conocido es el monopolio donde un slo productor ofrece un bien con poder monopolstico y puede, por lo tanto, reducir la cantidad ofertada incrementando el precio de los bienes y servicios dando lugar a transferencias de excedentes desde los compradores a su favor. En estas condiciones las cantidades transables disminuyen eliminando excedentes.

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En estos casos de poder de mercado, hay una variedad de regulaciones disponibles que los Estados usualmente emplean para evitar o corregir esta imperfeccin de mercado. Se puede impedir la formacin del monopolio impidindose adquisiciones corporativas de empresas en competencia cuando el adquirente tiene una parte importante del mercado. Muchas veces se procede a la divisin del monopolio en diversas empresas y en otras se regulan las prcticas fijando precios y cantidades competitivas. El derecho de defensa de la competencia tiene por finalidad eliminar o impedir la existencia de prcticas anticompetitivas, constituyendo una de las reas del derecho con mayor contenido econmico explcito. Como en la mayor parte de los casos de ineficiencia de los mercados, sta es relativa y la conveniencia de la regulacin requiere en la mayora de los casos de un examen de las condiciones del mercado y los costos asociados a la regulacin. En muchos casos los costos asociados a la ineficiencia de un mercado pueden ser menores a los costos de la regulacin. Por otra parte, si no hay trabas muy grandes al ingreso de nuevos oferentes, la competencia potencial puede mitigar el problema del nico oferente. De igual modo, una demanda muy elstica puede inducir tambin al nico oferente a que adopte decisiones consistentes con la eficiencia 10. Existe, sin embargo, una categora diferente de monopolios para los cuales la existencia de un slo operador u oferente de mercado puede ser deseable desde la eficiencia. Son los denominados monopolios naturales, donde la existencia de altos costos fijos iniciales y la capacidad de ofrecer bienes adicionales a muy bajos costos por economa de escala normalmente determinan la existencia de un solo o muy pocos oferentes en el mercado. Estos monopolios surgen en actividades que requieren grandes costos iniciales de ingreso al mercado y donde los productores pueden ofrecer, por economa de escala, bienes adicionales a muy bajos costos. Si los altos costos de ingreso hacen difcil la competencia potencial de nuevos operadores en el mercado, el empleo de enormes economas de escala determina, por su parte, la existencia de un solo oferente en condiciones de monopolio o de amplio dominio del mercado. Los tpicos ejemplos son los servicios pblicos, como el gas, el agua o la electricidad, donde el ingreso al mercado requiere de enorEl problema no reside en la existencia de un nico oferente, sino en la existencia del precio de monopolio. Si hay buena competencia potencial o la demanda es muy sensible a los incrementos en los precios, el monopolio no constituye un problema serio de eficiencia. Son las mismas condiciones del mercado las que impiden el precio del monopolio.
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mes costos fijos iniciales y que operan en extensas redes. En estos casos, el alto costo inicial de ingreso al mercado se distribuye entre cada vez ms consumidores, de modo que el productor tiende a enfrentar costos marginales decrecientes y la competencia potencial debe pagar altos costos por ingresar al mercado y, una vez en el mercado, enfrenta duras condiciones competitivas dados los costos decrecientes de produccin que enfrenta el productor establecido. Mientras los altos costos fijos iniciales hacen difcil el ingreso de competidores, los bajos costos asociados a proveer unidades adicionales hacen difcil que se mantenga la competencia. El costo inicial permite luego costos por unidad producida decrecientes a medida que aumenta la produccin, fenmeno denominado economa de escala, por lo cual hay tendencia a que un solo productor quede en el mercado. En estos casos, adems, la existencia de un solo oferente podra ser deseable a los fines de no duplicar costos y disminuir as el costo social de provisin del servicio. La empresa o empresas dominantes de ese modo podran ofrecer mejores precios por economa de escala, eliminando gastos innecesarios de infraestructura (como doble o triple tendido de tubos para gas, por ejemplo). En general, la respuesta de la legislacin fue diversa segn las tradiciones. Mientras en muchos pases de tradicin europea continental la solucin fue la provisin directa del Estado, en aquellos de tradicin anglosajona se opt por la regulacin de precios y condiciones del servicio. Una alternativa ms prxima a las soluciones de mercado consiste en la venta de licencias por regiones que podra introducir competencia disminuyendo el precio hasta niveles competitivos o prximos 11.
2. Asimetras de la informacin

Una condicin para que los mercados operen de manera eficiente es que los operadores tengan buena informacin acerca de los elementos relevantes del mercado. En muchos mercados, los precios logran
11 Tal vez la venta de licencias por reas limitadas de servicios permita la competencia y que el precio baje a sus niveles de equilibrio competitivo. Vase DEMSETZ, Harold, Why Regulate Utilities?, Journal of Law and Economics, vol. 11, 1968, ps. 55-65. Los resultados de las regulaciones, adems, no siempre llevan a la metas deseadas o previstas. Stigler, p. ej., mostr que la regulacin de las empresas distribuidoras de electricidad no llev a un descenso en las tarifas, ni afect la rentabilidad de las empresas. Como he comentado antes, la sola presencia de una falla de mercado no debera llevar inmediatamente a la conveniencia o la necesidad de regulacin. Ver STIGLER, George FRIEDLAND, Claire, What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity, Journal of Law and Economics, vol. 5, 1962, ps. 1-16.

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discriminar entre productos e informar adecuadamente a los operadores para que tomen decisiones consistentes. Por otra parte, hay cierta evidencia experimental consolidada de que los mercados logran equilibrios eficientes aun con poca o muy poca informacin. Hayek, en un celebre artculo, sugiri que una funcin central del sistema de precios es centralizar informacin y conocimiento disperso, a veces tcito, permitiendo que los operadores de mercado tomen mejores decisiones en trminos de coordinacin 12. El sistema de precios contiene informacin que permite que los operadores de mercados tomen decisiones correctas en trminos de coordinacin con alto grado de ignorancia. El sistema de precios, antes que permitir que agentes informados asignen bienes a sus usos ms valiosos, permite que agentes poco informados tomen decisiones correctas en los mercados. Una variedad importante de experimentos ha mostrado el acierto en la tesis de Hayek. La economa experimental ha mostrado reiteradamente que participantes con muy poca informacin pueden tomar decisiones eficientes, puesto que el mismo sistema de precios colecta informacin dispersa e induce a los operadores a que tomen decisiones correctas. La eficiencia, en suma, puede lograrse bajo condiciones mucho menos exigentes que las usualmente consideradas 13. Pero hay casos paradigmticos en los cuales los precios fallan a la hora de transmitir adecuada informacin llevando a resultados ineficientes. Son los casos donde operan problemas de informacin asimtrica, casos donde la informacin es muy costosa o est mal distribuida, razn por la cual la extensin de los intercambios se ve limitada a menos transacciones con la consiguiente prdida de excedentes. La asimetra de la informacin sucede cuando en un mercado el vendedor tiene mucha ms informacin que el comprador sobre la calidad de los bienes. Para ilustrar el caso, nada mejor que apelar a un clsico: el mercado de autos usados donde el vendedor tiene en general mayor informacin que el vendedor respecto de la calidad de los autos 14. Supongamos que hay slo dos categoras de autos: los buenos y malos o limones. Para simplificar asumamos tambin que
12 HAYEK, F. A., The Use of Knowledge in Society, American Economic Review, vol. 35, nro. 4, 1945, ps. 519-530. 13 SMITH, Vernon, Markets as Economizers of Information: Experimental Examination of the Hayek Hypothesis, Economic Inquiry, vol. 20, nro. 2, 1982, ps. 165-179. Ver, tambin, PLOTT, Charles R., Markets as Information Gathering Tools, Southern Economic Journal, vol. 67, nro. 1, 2000, ps. 2-15. 14 El primer artculo en destacar este problema es AKERLOF, George, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, nro. 3, 1970, ps. 488-500.

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en el mercado la mitad de los autos son de buena calidad y la mitad restante son limones. Los vendedores quieren vender al mayor precio posible y los demandantes comprar al menor precio posible y estos ltimos prefieren un buen auto a un limn, pero son los vendedores quienes cuentan con esa informacin. Imaginemos que las condiciones para los intercambios provechosos, tanto de limones como de buenos autos estn dadas: los vendedores venden limones desde $ 10.000 y los compradores estn dispuestos a pagar por ellos slo hasta $ 12.000. Y que los vendedores estn dispuestos a vender los buenos a partir de $ 20.000 y los compradores a pagar por ellos hasta $ 24.000. Dadas las valoraciones hay potenciales excedentes para ambas categoras de autos; es decir, hay tanto compradores como vendedores de buenos autos como de limones. Los compradores, sin embargo, no tienen modo, a un costo razonable, de diferenciar los buenos de los limones y la informacin que brinden los vendedores no necesariamente es confiable. Si hubiese un mecanismo sencillo para identificar los buenos de los malos, los precios simplemente discriminaran entre stos, asignando un precio de equilibrio para cada tipo de auto. En tanto el mercado est compuesto de una mitad de limones y otra mitad de buenos autos, un elector racional representativo debera descontar del precio la probabilidad de un 50% de que le toque un limn. En otros trminos, en tanto el precio no puede discriminar entre buenos y limones los compradores tienen buenos incentivos para descontar del precio de demanda esa probabilidad y pagar slo hasta $ 18.000, un precio al cual slo se venden limones y no autos buenos, en tanto el precio de reserva de los buenos autos es de $ 20.000 15; es decir, al precio de $ 18.000 se ponen a la venta limones. A su vez, si el consumidor conoce este problema, tiene incentivos para ofrecer slo hasta $ 12.000 en tanto se era el precio mximo que en el ejemplo est dispuesto a pagar por limones. De ese modo, aun cuando hay disponibles transacciones provechosas entre oferentes y demandantes de autos buenos, estas transacciones no se realizan, limitndose el mbito de los mercados 16.
15 El comprador sabe que tiene un 50% de probabilidades de comprar un limn y otro 50 % de probabilidades de comprar un buen auto. Es decir, (12.000) + (24.000) = 18.000. ste es el monto mximo que le conviene pagar. 16 Varian cree que el problema reside en una externalidad entre vendedores de autos en tanto cuando un individuo intenta vender un automvil malo afecta la percepcin de calidad media de producto que tienen los consumidores en un contexto donde los precios no pueden discriminar entre calidad. VARIAN, Hal, Microeconoma..., cit., p. 668.

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El problema no slo funciona en el mercado de los autos, sino en otros casos donde alguna parte tiene mucha ms informacin que la otra y es costoso identificar la calidad del bien, como por ejemplo puede suceder en mercados como el de trabajo o el de capitales. Cuando hay severas asimetras de informacin en contextos donde es muy costoso obtenerla, el mercado puede generar equilibrios ineficientes donde se pierden muchas transacciones provechosas. Si adems los consumidores conocen este problema, hay incentivos para que se realicen aun menor cantidad de transacciones con mayor prdida de excedentes. En general, el Estado no cuenta con procedimientos para que los particulares revelen confiablemente esta clase de informacin privada, y son las mismas prcticas mercantiles las que pueden contribuir a mejorar las condiciones del mercado. La creatividad empresarial puede eliminar o al menos mitigar algunos de estos problemas brindando mejor informacin o estableciendo precios que discriminen, sea apelando a mecanismos como la marca, el renombre o las garantas. Por medio de garantas, por ejemplo, los propietarios de autos buenos pueden brindar una seal que permite discriminar precio y favorecer las transacciones. Sin embargo, estas seales no siempre estn fcilmente disponibles y a veces no contribuyen necesariamente a la eficiencia del mercado 17. Otro conocido problema de informacin es la seleccin adversa, un tpico problema del mercado de los seguros, donde el asegurado cuenta con mayor informacin respecto del riesgo 18. Supongamos un mercado de seguro de robo de autos. La empresa puede ofrecer una prima que contemple el riesgo medio de robo de autos, tomando en cuenta diversas localidades y sectores. Si para la empresa es muy costoso discriminar precios, son precisamente las personas con mayor propensin al riesgo aquellas que tienen mayores incentivos para contratar el seguro, en el ejemplo aquellas que viven en barrios ms peligrosos. De ese modo, la empresa debe incrementar la prima excluyendo, como en el caso anterior, a aquellos buenos clientes que viven en zonas poco peligrosas que estaban dispuestos a asegurarse a la prima correspondiente.
Vase VARIAN, Hal, Microeconoma..., cit., p. 676. Se ha encontrado evidencia emprica que respalda estos resultados. Para el mercado de seguros de automviles, vase PUELZ, R. - SNOW, A., Evidence on Adverse Selection: Equilibrium Signaling and Cross-Subsidization in the Insurance Market, Journal of Political Economy, vol. 102, nro. 2, 1994, ps. 236-257. Respecto del mercado de salud, probablemente el primero en mostrar resultados empricos, BROWNE, M. J. - DOERPINGHAUS, H. I., Information Asymmetries and Adverse Selection in the Market for Individual Medical Expense Insurance, Journal of Risk and Insurance, vol. 60, nro. 2, 1993, ps. 300312.
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Para simplificar supongamos que hay dos tipos de consumidores de seguros, los buenos y los malos, donde los primeros tienen menor probabilidad de que les suceda el siniestro que a los segundos. Si no hay precios que discrimen, son los malos quienes tienen mayores incentivos para contratar el seguro en tanto ellos son quienes enfrentan mayor probabilidad de siniestro. La compaa de seguros, para que el negocio sea rentable, debe elevar la prima, lo cual restringe el mbito del mercado expulsando precisamente a aquellos mejores clientes. Los mercados, nuevamente, no arriban al ptimo de Pareto, en tanto dadas las valoraciones quedan excedentes sin aprovechar; es decir, ventajosas transacciones sin practicarse. Otro caso muy conocido donde tambin es el consumidor quien maneja mayor informacin, es el del riesgo moral. De hecho este problema tambin afecta y puede ilustrarse por medio del mercado del seguro 19. Supongamos que una persona est completamente asegurada contra un siniestro determinado, como el robo de autos. En tanto el costo del siniestro recae enteramente en la empresa de seguros y el costo privado de cuidarse enteramente en el asegurado, un seguro completo puede afectar sus incentivos para adoptar un nivel razonable de cuidado. El riesgo moral constituye un caso de costo externo negativo, donde la conducta de uno tiene incidencia sobre el otro y donde los precios no puedan capturar enteramente los riesgos y discriminar. En el ejemplo del seguro, el riesgo de ocurrencia del siniestro queda en manos del asegurado. Es l quien elige el nivel de gastos que elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia, por ejemplo, de un incendio, o de sufrir un problema de salud o robo de su casa. En tanto cierto nivel de riesgo se ha transferido a la empresa de seguros el consumidor tiene menos incentivos para gastar en prevencin. Un auto alquilado enteramente asegurado contra cualquier dao puede generar incentivos para que una persona lo cuide mucho menos que a su propio auto no asegurado. Las compaas se cubren normalmente exigiendo un determinado nivel de precauciones, la ausencia de culpa grave del propietario de un bien asegurado o bien exigiendo a transportistas que no se transporten mercaderas peligrosas, por ejemplo. Estas medidas
El origen mismo del trmino, al parecer, proviene de la industria del seguro y es un problema conocido antes de que se teorizara sobre ste. Vase el artculo de BAKER, Tom, On the Genealogy of Moral hazard, Texas Law Review, vol. 75, 1996, ps. 237292. El problema desde luego afecta a otros mercados. Gobernantes que son sistemticamente asistidos financieramente por organizaciones gubernamentales, p. ej., enfrentan un problema de riesgo moral en tanto no cuentan con incentivos para tomar decisiones adecuadas en materia econmica.
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en general funcionan bien para casos de riesgos observables. En los casos en los cuales los riesgos no son observables, una solucin tradicional es la cobertura parcial, de modo que la empresa se hace cargo slo de una parte del valor del siniestro. De ese modo, se mantienen incentivos para que los asegurados adopten algn nivel de cuidado. El seguro parcial, donde en caso de siniestro la empresa se hace cargo slo de una parte de los costos, es un buen incentivo para que el asegurado tome un nivel al menos relativamente eficiente de precaucin. Pero ocurre una ineficiencia de mercado: mientras las personas quieren ms seguro y las empresas estn dispuestas a ofrecerlas, el riesgo moral induce a un menor nivel de contratacin y, por lo tanto, a una prdida de bienestar. Mientras los consumidores querran ms seguro y los productores proveerlos, los incentivos los llevan a menor cantidad de transacciones que las eficientes. En estos casos de fallas de mercado no hay soluciones simples disponibles para la regulacin estatal y es probable que el sistema legal y la prctica comercial generen soluciones ms eficientes para la mayora de los casos. Es probable que los mismos problemas que enfrentan los particulares o las empresas de seguros para lidiar con informacin no observable afecten en igual medida a los funcionarios gubernamentales y reguladores 20.
3. Bienes pblicos

Otro caso tpico de falla de mercado, especialmente relevante para una explicacin econmica del derecho, es el caso de los bienes pblicos, aquellos que tienen dos caractersticas por las cuales se supone que en muchos casos no pueden ser provistos de modo eficiente por la iniciativa privada: la no rivalidad y no exclusin. Hay una variedad importante de ellos, como por ejemplo, el alumbrado de las calles y la defensa nacional, casos donde toda la poblacin consume tales bienes sin que el consumo de alguien vaya en detrimento del consumo del mismo bien por parte de los dems y donde tampoco es posible que cada uno elija la cantidad a consumir y pague por ella. Quien transita por una vereda no puede, de hecho, elegir comprar ms iluminacin para s, independientemente de la que reciben todos los dems transentes. Los bienes pblicos se definen por la presencia de estas dos caractersticas y no deben ser confundidos con bienes de titularidad estatal, ya que muchos de ellos son bienes privados en sentido econmico
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Vase VARIAN, Hal, Microeconoma..., cit., p. 675.

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y hay muchos bienes de propiedad privada que presentan caractersticas de bienes pblicos 21. Los bienes privados, por el contrario, permiten la exclusin y la rivalidad en el consumo. Cuando un individuo los consume, disminuye la cantidad de esos bienes para otros consumidores. Si alguien come una pera, alguien debe comer una pera menos. Pero el consumo de alumbrado pblico por un consumidor no afecta la cantidad disponible de ese bien para los dems consumidores. Los bienes privados, adems, permiten excluir del consumo a quienes no pagan por el bien o servicio. En el caso de los bienes pblicos, como la limpieza o el alumbrado pblicos, por ejemplo, es muy costoso o a veces tecnolgicamente imposible excluir a quienes no pagan 22. Estas dos caractersticas definen la categora de bienes denominados bienes pblicos y hacen que estos bienes no puedan, en muchos casos, ser provistos privadamente a travs de transacciones de mercado, simplemente porque dadas las dificultades de excluir a quienes no pagan el servicio, las personas enfrentan buenos incentivos para constituirse en viajeros gratuitos: personas que, especulando con la imposibilidad de ser excluidos del servicio, simplemente no lo pagaran, razn por la cual el mercado no podra ofrecer el servicio en la cantidad eficiente. La imperfeccin de mercado asociada a los bienes pblicos, que reduce la eficiencia, consiste en que en muchos casos no hay mercados dispuestos a ofrecer estos bienes, al menos en las cantidades ptimas y, por lo tanto, su provisin requerira en muchos casos la intervencin de los poderes del Estado, financiada por impuestos. El problema central es el de no exclusin: en tanto es imposible o muy costoso excluir a quienes no pagan, se realizan menos transacciones que las que existiran con exclusin. Un buen ejemplo es la defensa y la preservacin del ambiente: no es posible, por ejemplo, excluir a una persona de la calidad de capa de ozono que impide el ingreso masivo de rayos ultravioletas en la
21 El problema de los bienes pblicos es de vieja data. En diversos contextos y matices fue examinado por autores clsicos como Hobbes, Hume y Mill. El artculo ms relevante del siglo XX es el de SAMUELSON, Paul, The Pure Theory of Public Expenditures, Review of Economics and Statistics, vol. 36, 1954, ps. 350-356. 22 Sin embargo, hay muchos bienes que presentan las notas de no exclusin y no rivalidad en forma alternativa. Son los denominados bienes pblicos impuros, aquellos que presentan slo una de las caractersticas mencionadas. Una carretera con peaje, p. ej., permite excluir a quienes no pagan pero su consumo es, a cierta escala, no rival. En el caso de una calle pblica congestionada por el trnsito, p. ej., el consumo es rival pero no hay un mecanismo de exclusin en tanto su aprovechamiento es gratuito para los ciudadanos. Para un examen de este asunto, BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales, Palestra, Lima, 2006, ps. 206 y ss.

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biosfera, en principio con consecuencias negativas para la salud humana y los ecosistemas, del mismo modo que tampoco es posible excluir o hacer pagar a individuos por una cantidad determinada de preservacin de especies. El argumento es que, dada estas fallas (o ausencia) de mercados, el Estado debe regular las actividades que generan estos daos al ambiente y tomar medidas para proteger anticipadamente estos recursos que en muchos casos son o seran no renovables y vitales para las generaciones actuales y futuras 23. Un conocido experimento puede ilustrar el problema de modo ms intuitivo: se rene a un grupo de personas y el experimentador les entrega una suma de dinero, como por ejemplo, mil dlares. Se pasa un sombrero diez veces y cada uno puede donar la cantidad que le plazca desde U$S 100 a cero por vuelta. Al final del juego se reparte el doble de la totalidad de las donaciones efectuadas, de modo, por ejemplo, que si cada uno don un promedio de U$S 50, cada persona se retira del juego con U$S 1500, es decir, con una ganancia de U$S 500. La estrategia ms conveniente es para cada individuo simplemente donar los U$S 100 en cada una de las diez vueltas: de ese modo maximiza sus ganancias, en tanto se lleva, al final de la partida, U$S 2000, una ganancia de U$S 1000. Los experimentos muestran que la gente al comienzo dona una cantidad importante cercana a los U$S 80 y que luego la cooperacin baja a un nivel cercano a los U$S 20. El experimento ilustra el problema de accin colectiva implicado en el problema de la produccin de bienes pblicos, que (como luego vamos a ver) puede ser adems ilustrado por medio del dilema del prisionero. El problema del bien pblico es que la racionalidad individual puede llevar a resultados no eficientes, o sea, a situaciones donde las decisiones individuales no conducen al mximo de bienestar. El caso de la contribucin a la seguridad, podra, por ejemplo, seguir la misma suerte. De ese modo, alguna forma de compulsin a cooperar podra resultar colectivamente racional. Un tpico ejemplo, muy actual, sera el del calentamiento global o la extincin de determinadas especies. Simplemente si no hay restricciones al accionar individual, podramos llegar a resultados que nadie elegira o que podran estimarse indeseables. Una plaga o la lucha contra una epidemia podra considerarse tambin un bien pblico, donde alguna accin del Estado podra ser deseable desde la eficiencia. Como en el experimento,
23 En este contexto, el derecho ambiental puede ser visto como una herramienta adicional que limita en forma directa el acceso a bienes comunes exigiendo determinadas condiciones a aquellas actividades en capacidad de daar el ambiente, o bien, imponiendo sanciones que operan como precios y que, por lo tanto, incentivan a que en esas actividades se adopten determinados niveles de cuidado que tienden a proteger los bienes o recursos ambientales.

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las personas podran actuar como viajeros gratuitos y no pagar lo suficiente para la correcta provisin de esos bienes pblicos. Hay, sin embargo, algunos procedimientos por los cuales los privados pueden ofertar bienes pblicos en cantidades aparentemente satisfactorias 24. Hay evidencia de provisin privada de tpicos bienes pblicos. El ms clsico ejemplo de bien pblico en la literatura, empleado nada menos que por J. S. Mill, Sigdwick y Pigou, es el caso del faro donde no es posible excluir a los barcos que no pagan el servicio y el consumo es claramente no rival. La observacin de Mill, luego retomada por la literatura del siglo XX, es que difcilmente los privados encuentren incentivos para proveer faros en tanto es imposible hacer pagar por stos a los barcos de alta mar. En un clebre trabajo, sin embargo, Coase mostr que los faros en Inglaterra eran privados y que stos se financiaban por medio de tasas que los barcos pagaban por el uso de los puertos 25. Un procedimiento obvio aunque demasiado costoso para grandes cantidades de consumidores es el contrato unnime. La unanimidad, aunque costosa, puede a veces funcionar adecuadamente a escala limitada para la provisin de bienes pblicos. Nelson, por ejemplo, ha estudiado el funcionamiento de largas comunidades privadas americanas que en muchos casos han suplantado a los municipios y gobiernos locales en la provisin de varios bienes pblicos, como seguridad, limpieza y esttica urbana. Con independencia de cual sea efectivamente el nivel y la calidad de estos servicios, la gente los elige aparentemente para suplir la baja calidad de bienes pblicos que ofrecen los gobiernos 26. Otra forma tradicional de superar algunos problemas de bienes pblicos de alcance limitado por medio de arreglos contractuales es por medio de los clsicos puntos mnimos de provisin. Un empre24 Vase, p. ej., SCHMIDTZ, David, The Limits of Government. An Essay on the Public Goods Argument, West View Press, Boulder, Colorado, 1991. Para una crtica al concepto de bienes pblicos, BENEGAS LYNCH (h), Alberto, Bienes pblicos, externalidades y los free-riders. El argumento reconsiderado, Estudios Pblicos, vol. 71, 1998, ps. 203 y ss. Para un comentario a ese trabajo, ver SOLA, Juan V., Bienes pblicos, externalidades y los free-riders: el argumento reconsiderado, RIIM, vol. 48, 2008. 25 COASE, Ronald H., The lighthouse in economics, Journal of Law and Economics, vol. 17, 1974, ps. 357-376. 26 Estos barrios privados van progresivamente acumulando funciones tradicionalmente en cabeza de los gobiernos locales en los Estados Unidos. Estos barrios privados tienen, en efecto, verdaderas facultades legislativas, ejecutivas y hasta jurisdiccionales, y tienen a su cargo la provisin de varios servicios pblicos que (como la recoleccin de basura por ejemplo o regulaciones estticas) estaban antes en cabeza del poder local. Ver NELSON, Robert H., Private Neighborhoods and the Transformation of Local Government, Urban Institute Press, DC, 2005.

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sario particular interesado en hacer un dique o una autopista o cualquier otro bien donde es difcil colectar fondos de manera tradicional, puesto que personas que no pagan pueden aprovecharse del empleo del bien, puede establecer un mnimo a partir del cual la obra se realiza, estableciendo que si no se alcanza ese punto de recaudacin, el dinero se reintegra 27. En igual lnea Buchanan ve el problema en trminos graduales: hay muchos bienes que tienen tanto la nota de exclusin como rivalidad en forma ms bien atenuada, como una pileta de natacin, condominios y centros de compras. Instituciones que permitan algn nivel importante de flexibilidad para la formacin de grupos interesados en la provisin de bienes pblicos de este tipo constituye al menos una solucin parcial al problema y muchas veces los precios o algn pago de ingreso (como en un club) pueden constituir mecanismos de financiacin ms eficientes que los impuestos. El acceso selectivo en algunos casos puede constituir una solucin ms eficiente que el acceso libre para todos 28. Los Estados, en particular los municipales, actualmente ofrecen servicios de recreacin que bien pueden ser ofertados por privados. En la generalidad de los casos esto no slo sera posible, sino tambin deseable desde un punto de vista distributivo: no todos se benefician de igual modo del mantenimiento de un parque o plaza pblica (los vecinos lo hacen ms); sin embargo, todos pagan impuestos no discriminados para financiar ese bien. Museos, grandes parques, canchas de golf y otros centros pblicos de recreacin permiten la exclusin. En algunos casos el ingreso selectivo, con alguna cuota de ingreso especial (como una cancha de golf municipal, por ejemplo, o las entradas frecuentes en museos y teatros) permite alguna discriminacin. Quizs el problema ms grande sea respecto de espacios verdes en grandes urbes donde discriminar puede resultar enormemente antiptico y, eventualmente, inviable por falta de practicidad. Pero aun en estos casos la sociedad ha dado respuestas voluntarias satisfactorias, en general por medio de asociaciones de vecinos prximos (quienes son, despus de todo, quienes ms se benefician). En todo caso hay evidencia interesante respecto de este asunto, tanto en su forma de organizaciones para el cuidado y el mantenimiento de espacios p27 Vase BRUBAKER, Earl R., Free Ride, Free Revelation, or Golden Rule?, Journal of Law and Economics, vol. 18, 1975, ps. 147-161. 28 BUCHANAN, James M., An Economic Theory of Clubs, Economica, vol. 32, 1965, ps. 1-14.

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blicos como (y de ello tenemos ejemplo en Buenos Aires) de casos donde empresas se hacen cargo del mantenimiento 29. En otros casos los particulares pueden ofrecer bienes pblicos ligando stos a la venta de bienes privados, como sucede en los centros de compras, donde se ofrecen bienes como aire acondicionado, msica funcional y otros servicios de manera indiscriminada, puesto que se benefician con los mayores ingresos de ventas de bienes privados. ste es el caso, por ejemplo, de la televisin abierta, que aun cuando cualquier particular puede acceder a la seal sin exclusin, la publicidad financia de manera adecuada este servicio. Por otra parte, pocos bienes pblicos eliminan enteramente la exclusin. De hecho, hay varios de ellos de acceso selectivo, como la infraestructura urbana o la defensa para crmenes internos, donde el Estado no ofrece estos bienes sobre bases enteramente igualitarias. En este ltimo caso, por ejemplo, la polica no cuida y ni patrulla la ciudad en iguales proporciones. Y aun cuando en algunos casos el acceso igualitario puede ser ms eficiente, como sucede por ejemplo en materia de defensa nacional, muchas de estas limitaciones son tecnolgicas y no inherentes a los bienes o servicios considerados en s mismos, y cambios en preferencias y tecnologa podran hacer que ms y ms servicios tengan ingreso selectivo en el futuro 30. Por otra parte, una excesiva presencia del Estado en la produccin de bienes pblicos puede crear obvias ineficiencias. Para comenzar, los funcionarios tampoco cuentan en todos los casos con los incentivos correctos y tampoco con la informacin. La tendencia de los burcratas a incrementar el presupuesto puede generar un sobregasto en bienes pblicos y al mismo tiempo eliminar incentivos para que el mercado genere la tecnologa que permite la exclusin. Tambin es posible la solucin privada cuando son pocos los operadores, hay pautas culturales muy fuertes con sanciones muy duras por no cooperar y, en general, hay alguna evidencia terica y experimental de que la gente aprende a cooperar cuando interacta por un tiempo indefinido y reiterado. Pero estas soluciones operan en
29 Hay varios ejemplos, pero uno muy ilustrativo es el de la asociacin HALT de Houston que mantiene espacios pblicos de la ciudad desde 1979. En cuanto a empresas que mantienen espacios pblicos, es muy frecuente y nosotros tenemos varios ejemplos de plazas que son cuidadas por importantes empresas del medio en Buenos Aires. Para un estudio sobre el tema, POOLE Jr., Robert W., Leisure and Recreational Services, Cutting Back City Hall, Universe Books, New York, 1980, ps. 99-109. 30 El clsico artculo sobre el tema es de GOLDIN, Kenneth D., Equal Access vs. Selective Access: a Critique of the Public Goods Theory, Public Choice, vol. 29, 1977, ps. 53-71.

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general para grupos chicos y sobre la base de otras condiciones que voy a comentar en el captulo siguiente de este libro. Finalmente, el sistema legal constituye un instrumento que puede contribuir a resolver problemas de accin colectiva alterando los incentivos por medio de sanciones, eliminando de ese modo el problema del viajero gratuito. En este sentido, por ejemplo, en contextos de bajos costos de transacciones, los derechos de propiedad privados se han mostrado en la prctica poderosas herramientas de cooperacin para resolver economas externas, tal como vamos a examinar en el correspondiente captulo sobre derechos de propiedad. En contextos de altos costos de transaccin, centralmente cuando son muchas las partes o personas involucradas en una interaccin, otras partes del sistema legal pueden contribuir a eliminar o mitigar problemas de accin colectiva implicados en la provisin de bienes pblicos.
4. Externalidades

Una falla de mercado de gran importancia para la teora econmica del derecho son las externalidades. Esta imperfeccin de mercado ocurre cuando las personas trasladan costos o beneficios en forma gratuita a otras personas que no forman parte de la transaccin. Por ejemplo, cuando una empresa libera contaminantes que destruye el suelo afectando su productividad, traslada costos no compensados al resto de la sociedad. Del mismo modo, cuando las personas se vacunan contra una enfermedad contagiosa, otras personas se aprovechan gratuitamente de sta en tanto disminuye la probabilidad de contagio. La ineficiencia ocurre en tanto, en presencia de externalidades, los precios de mercado no capturan completamente los costos y los beneficios relevantes, generando incentivos para que productores y consumidores adopten decisiones que llevan a equilibrios ineficientes. El fenmeno de las externalidades es tan extendido que prcticamente en todas las actividades hay algn nivel de costos o beneficios externos no compensados. Slo cuando las externalidades son significativas, los mercados llevan a soluciones indeseables desde el punto de vista social. Por otra parte, las externalidades constituyen un caso de falla de mercado analticamente central en tanto todas las dems imperfecciones del mercado y equilibrios ineficientes pueden ser traducidos a problemas de costos o beneficios externos que las personas se imponen de manera gratuita 31.
Bator clasific las fallas de mercado en tres tipos: monopolios, bienes pblicos y externalidades. Pero los dos primeros pueden ser tratados como casos de externalidades, tal como advirti Demsetz o, ms precisamente, conectar el problema con costos de
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Hay dos categoras de externalidades: las negativas y positivas. Una externalidad positiva constituye un beneficio que una persona traslada a otra y que queda no compensada. Tal sera el caso, por ejemplo, de una asociacin de vecinos que se ocupa de mantener arreglados y limpios los espacios verdes de un barrio. El problema, asociado al de la produccin de bienes pblicos que se coment con anterioridad, es que las personas tienen buenos incentivos para comportarse como viajeros gratuitos y, por lo tanto, hay incentivos para que esos servicios de mantenimiento sean producidos en menor cantidad que la eficiente. Del mismo modo, por ejemplo, cuando una persona gasta en forestacin o cualquier otra iniciativa que contribuye a la calidad del medio ambiente, los costos son privados pero buena parte de los beneficios son pblicos. Si estos efectos positivos se hubieran considerado, se habran realizado ms transacciones con ventajas sociales. Del mismo modo, cuando un consumidor se aplica una vacuna antigripal, por ejemplo, el precio de sta compensa los costos y los beneficios de las partes pero no captura los beneficios externos que esas transacciones producen en terceros, como por ejemplo la disminucin de la probabilidad de contagio en quienes no se han aplicado la vacuna. Por ese motivo, la cantidad realizada de tales transacciones tiende a ser menor a la requerida por las condiciones de eficiencia. Las externalidades positivas, como puede apreciarse, constituye la otra cara de la moneda del problema de los bienes pblicos. En otros trminos, en presencia de externalidades positivas las personas realizan menos transacciones que las socialmente deseables en tanto no pueden capturar completamente los beneficios de sus propias decisiones. A la inversa, las externalidades negativas ocurren cuando una persona traslada un costo a otra y no la compensa, tal como sucede en caso de ruidos molestos del vecino o el extendido caso del deterioro del medio ambiente. En este ltimo caso el productor slo se hace cargo de sus costos privados derivado del pago de factores de produccin pero traslada a otras personas parte de los costos de su produccin. Tal sera el caso, por ejemplo, de un productor que sistemticamente libera holln que ensucia las casas de los vecinos o les genera problemas respiratorios o, para un clsico, los costos derivados de incendios en los pastizales adyacentes a las vas de un tren provocados por chispas, siempre que las empresas no compensen a quienes sufren las quemaduras.
transaccin. Dice Demsetz que en un mundo donde el costo de negociar es igual a cero no hay ineficiencias derivadas del monopolio en tanto el productor y el consumidor pueden eliminar la ineficiencia. Why Regulate Utilities?, cit.

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El efecto de las externalidades negativas es la sobreproduccin o sobreconsumo de un bien. En tanto otras personas pagan parcialmente los costos de produccin o consumo de un bien los productores o los consumidores no tienen buenos incentivos para producir o consumir a nivel eficiente. El productor que ensucia las casas de los vecinos y el empresario de trenes slo se hacen cargo de parte del costo y, por lo tanto, tiene buenos incentivos para extender la produccin, es decir, efectuar ms viajes de trenes o producir mayor cantidad de bienes que la cantidad ptima o eficiente. Un fabricante que emite efluentes a un ro y daa la capacidad de reproduccin de los peces, por ejemplo, traslada un costo a los pescadores sin el consentimiento de stos y si no debe pagar nada por los daos que genera, entonces, tiene muy pocos incentivos para reducir estos efectos externos. Las externalidades no slo suceden en contextos productivos, sino tambin en el consumo de bienes y servicios. Cuando las personas usan sus autos todos los das, gastan de su propio bolsillo en nafta, estacionamiento y dems insumos, pero no pagan completamente el costo del empleo del automotor, como por ejemplo el costo asociado a utilizar las calles pblicas. Cada conductor tiene en cuenta el costo en demora que le produce el embotellamiento de trnsito, pero no tiene incentivos para tomar en cuenta el costo que su propia decisin de conducir produce en otros conductores. Y puesto que los conductores slo se hacen cargo parcialmente del costo de conducir, tienden a circular mayor cantidad de autos que la eficiente, generando congestionamiento de trnsito. Las externalidades negativas en los mercados constituyen, de ese modo, casos donde los excedentes captados por los productores y los consumidores de ciertos bienes no son la totalidad de los excedentes generados por la produccin y el consumo de tales bienes. De ese modo, liberan efectos externos negativos sobre terceras personas. Estos costos, en tanto no integran el sistema de precios, llevan a que estos bienes sean producidos o consumidos en cantidades mayores que aquellas que maximizaran los excedentes de todos los afectados. Abajo se ilustra el problema de la sobreproduccin que se sigue normalmente de las externalidades negativas. La cantidad eficiente, aquella que maximiza los excedentes, es igual al punto donde el costo total de la actividad se iguala con la demanda del bien. Sin embargo, como el productor slo paga una parte de los costos de produccin, trasladando parte de ellos a terceros, ofrece mayores cantidades de bienes. El equilibrio ineficiente es de ec donde se produce la interseccin de oferta y demanda. Mientras la cantidad eficiente de provisin o consumo del bien es igual a X, la cantidad consumida o producida

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es igual a Xc. La diferencia entre X y Xc, constituye la cantidad sobreproducida o consumida de manera ineficiente.
px Cm g.S O = Cm g.P. ps pc es ec

pi f. ndi

xc

Mientras en los mercados competitivos los hombres persiguiendo su propio bienestar contribuyen al bienestar de los dems, las externalidades ilustraran un caso donde la persecucin del propio inters parece contrario al inters social, puesto que en presencia de externalidades negativas las personas, siguiendo el sistema de precios, toman decisiones inconsistentes con el bienestar. Las externalidades se presentan en una variedad de formas, muchas de las cuales son centrales al sistema legal. La solucin al problema de los efectos externos negativos consiste en inducir al productor o al consumidor a que tome en cuenta los costos totales de consumo o produccin del bien. De ese modo, se incentiva a que produzca o consuma el bien en el punto de equilibrio eficiente. En otros trminos, es necesario encontrar incentivos adicionales a los precios de mercado que lleven a las personas a internalizar los costos de sus propias decisiones. El sistema legal constituye un mecanismo tendiente a eliminar o mitigar el problema de las externalidades, por medio de varias herramientas. A veces se puede eliminar o mitigar el problema de las externalidades apelando a una clara definicin de derechos de propiedad o bien por medio de negociaciones basadas en contratos, en particular cuando el costo de contratar es bajo. En otros casos, cuando el costo de contratar es grande, el sistema legal tiende a emplear herramientas contenidas en el derecho de daos, las sanciones propias del derecho administrativo, los impuestos o las ms severas sanciones del sistema penal, con la finalidad de internalizar costos y beneficios externos

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induciendo a las personas a que tomen en cuenta los efectos que sus decisiones tienen sobre los dems. En un artculo pionero del enfoque econmico del derecho, Ronald Coase mostr que cuando los derechos estn bien definidos y los costos de negociacin no son prohibitivos, las personas pueden resolver las externalidades con independencia de la ley. En estos contextos, negociaciones privadas entre las partes eliminarn la imperfeccin del mercado y se alcanzar la eficiencia sin intervencin del sistema legal. Esta conexin estrecha entre derecho y externalidades, que permite buenas explicaciones acerca de las funciones del sistema legal, como una herramienta destinada a corregir o mitigar imperfecciones de mercado, se debe al denominado Teorema de Coase, que constituye una de las bases tericas centrales de la economa del derecho y que ser empleado extensamente a lo largo de este libro.
XII. TEOREMA DE COASE

El Teorema de Coase muestra que cuando los derechos de propiedad privados estn definidos, en el sentido de que est claro quin tiene derecho a excluir a quien del empleo de un recurso y los costos de transaccin o costos para transferir derechos de propiedad son nulos o muy bajos, los efectos externos se eliminan por medio de beneficiosas transacciones entre las partes afectadas, sin consideracin de cul sea la solucin establecida en la ley, es decir, sin que la distribucin inicial del derecho tenga incidencia en la asignacin final, igual y eficiente de los recursos. Un ejemplo puede aclarar el asunto. Consideremos una fbrica que emite humo que ensucia la casa de sus vecinos a razn de $ 1, por cada X unidades producidas. La ley puede claramente establecer que el efecto externo es compensable o no es compensable. En el primer caso los vecinos pueden demandar a la fbrica por $ 1, por cada X producidas, mientras que en el segundo escenario deben soportar el costo del efecto externo. Si el derecho est bien definido y no hay costos de transaccin, las partes tienen incentivos para arreglar el problema de los efectos externos con completa independencia de la atribucin de responsabilidad que establezca la ley. Si el sistema legal, por ejemplo, reconoce el derecho a los vecinos, entonces el precio que debe afrontar la fbrica para producir es igual a $ 1 adicionales por cada X producida. El productor tomar en cuenta este costo para determinar la cantidad que le conviene producir. En suma, la ley ha puesto un precio de $ 1 por cada X de produccin que el productor toma en cuenta a la hora de establecer la cantidad producida.

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Si la ley, en cambio, establece que la fbrica tiene derecho a emitir humos sobre las casas vecinas sin derecho a compensacin, la fbrica puede extender su produccin hasta donde le convenga sin pagar por el efecto externo. Pero en contextos de cero costos de transaccin los vecinos pueden ofrecer $ 1 por cada X de produccin a la fbrica. En ese contexto, como en el caso anterior, el precio por contaminar el aire sigue siendo de $ 1 por cada unidad de X producidas. Nuevamente, sobre la base de ese precio, el productor elegir nuevamente la cantidad eficiente de produccin. En tanto el precio de usar el aire es el mismo en ambos casos, el productor tiene incentivos para tomar igual decisin con independencia de las disposiciones legales. Esta idea se conoce con el nombre de Teorema de Coase y centralmente afirma que si los costos de transaccin son iguales a cero o muy bajos y est claramente establecido quin puede emplear los recursos, entonces, la asignacin de derechos no afecta la asignacin de recursos en tanto la externalidad ser internalizada corrigiendo las partes la imperfeccin de mercado por medio negociaciones 32. Este resultado muestra que en estos contextos la ley es irrelevante respecto de la cantidad de produccin, aun cuando naturalmente la ley s influye en la distribucin del ingreso. Tanto si la ley impide ensuciar las casas de los vecinos como si no lo hace, sta enfrenta igual precio por emitir la externalidad de modo que tiene incentivos para producir la cantidad eficiente, pero queda evidente que cuando la ley favorece a los vecinos, stos resultarn compensados cuando el productor emita la externalidad, mientras que en el segundo caso los vecinos no slo quedan no compensados por la externalidad, sino que adems deben pagar que el productor elimine la externalidad. Antes del aporte de Coase la opinin profesional prevaleciente era que las externalidades deban ser corregidas mediante intervencin gubernamental, aplicando impuestos o regulaciones. La tesis es que si se grava al generador del efecto externo negativo por un monto igual a los daos que produce, entonces, esos costos son internalizados y por su propio inters el generador de externalidades arribar a la cantidad eficiente de produccin o consumo. En el caso de las externalidades positivas, el argumento es que si se subsidia al generador de beneficios externos por un monto igual a aquellos beneficios externos que produce, enfrenta incentivos para producir o tomar decisiones en la cantidad eficiente.
The problem..., cit. Para una traduccin al castellano, se puede recurrir a la coleccin de artculos compilados del autor, La empresa, el mercado y la ley, Alianza, Madrid, 1998.
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Pero Coase mostr que el problema de las externalidades est relacionado con el sistema legal de un modo sustancialmente ms estrecho y que en muchos casos la solucin impositiva puede llevar a soluciones ineficientes. Supongamos que M (un msico) obtiene ingresos de su actividad pero que durante sus ensayos no permite que su vecino D, un mdico que para ejercer su profesin necesita auscultar a sus pacientes, ejerza su actividad. En contextos de costos de transaccin iguales a cero y derechos de propiedad bien definidos, las partes tienen buenos incentivos para eliminar las externalidades de manera eficiente y sin consideracin de la solucin legal. Simplemente ambas partes ganan asignando el derecho a la parte que ms lo valora. En el ejemplo, hay solamente cuatro soluciones normativas posibles y en todos los casos se arriba al empleo ms eficiente de los recursos. M obtiene mayores ingresos que D (el silencio vale ms para M que para D) y la ley le otorga el derecho, caso en el cual no hay negociacin y la situacin es eficiente en tanto el recurso est aplicado a su uso alternativo ms valioso y el msico seguir ensayando en su casa. M obtiene menos recursos que D pero la ley le asigna el derecho. En este caso conviene tanto a M como a D (y a la sociedad en general) que el derecho se transfiera a D. En efecto, supongamos que M obtiene $ 10 y D obtiene $ 20. D puede adquirir por un precio superior a $ 10 de modo de compensar a M y hacer uso del derecho al silencio. D obtiene mayores ingresos que M y tiene el derecho en cuyo caso no hay negociacin, como en el primer caso considerado, pero ahora el msico permanecer en silencio. D no obtiene mayores recursos que M y tiene el derecho: hay transaccin en sentido inverso al segundo caso: ahora es D quien transfiere el derecho a M. No importa a quien se le reconozca el derecho, la situacin ser siempre la misma, igual y eficiente. La ley no tiene influencia en la asignacin eficiente de los derechos, aunque s afecta la distribucin de ingresos al determinar quin le paga a quin en presencia de una externalidad. Un principio que subyace al Teorema de Coase es que cualquier externalidad es, finalmente, un problema de indefinicin de derechos de propiedad y altos costos de transaccin: si todos los derechos de propiedad estn definidos y los costos de transaccin no son prohibitivos, los efectos externos son internalizados donde, adems, cualquiera que sea el reparto de derechos de propiedad, la eficiencia se alcanza.

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Pero el problema, y un fundamento del sistema legal, es que los costos de transaccin tienden a ser positivos y en algunos casos prohibitivos, y los costos y los beneficios externos estn presentes en muchas situaciones sociales. El sistema legal, entonces, puede ser explicado como un mecanismo para eliminar o reducir externalidades y disminuir o lidiar con problemas de altos costos de transaccin. El elemento esencial para comprender el significado del anlisis de Coase son los costos de transaccin, es decir, los costos asociados a las negociaciones. Como explica el mismo Coase, para efectuar una transaccin en el mercado, es preciso descubrir quin es la persona con la que se desea operar, informar a las personas qu se desea traficar y en qu condiciones, efectuar negociaciones que conducen a un acuerdo, redactar el contrato, realizar la inspeccin necesaria para asegurarse de que se respetan las estipulaciones del contrato, etc. 33. Una vez que se introduce el concepto de costos de transaccin, el anlisis se modifica: La fbrica podra no arribar a la solucin negociada de las externalidades con los vecinos en razn de los altos costos asociados con la negociacin. Tal sera la situacin, por ejemplo, si en vez de considerar la situacin de la fbrica frente a un agricultor la consideramos (como sera ms realista) frente a una gran cantidad de agricultores que han sido afectados por la contaminacin. Negociar con todos ellos puede ser costoso, quizs ms costoso que los beneficios derivados del acuerdo. De modo que una vez que tenemos en cuenta los costos de transaccin, la ley no es neutra para el desempeo econmico. Los costos de negociacin podran superar los beneficios derivados de la negociacin y, entonces, el derecho cobra fundamental importancia para la eficiencia econmica. A nivel positivo, los costos de las transacciones y los efectos externos nos permiten una descripcin del sistema legal desde muy simples asunciones acerca de la conducta humana. Este libro examina el modo en el cual el sistema legal puede ser explicado como un mecanismo para eliminar externalidades y disminuir costos de transaccin. Buena parte de las instituciones centrales del derecho civil, como el derecho de propiedad en sus diversas formas, el derecho de los contratos y el derecho de daos, constituyen mecanismos o medios que
33 COASE, Ronald. H., La empresa..., cit., p. 134. Todas estas conclusiones son muy conocidas en la literatura. P. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 118 y ss. Tambin se puede consultar SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual de anlisis econmico del derecho, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 84 y ss.; COLOMA, Germn, Anlisis econmico del derecho, privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, ps. 70 y ss., entre otros.

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permiten corregir problemas de efectos externos. El derecho genera incentivos para que las personas tiendan a internalizar los efectos externos y, al mismo tiempo, bajar los costos de las transacciones. En otros trminos, el sistema legal adopta reglas que alteran los incentivos de modo que personas autointeresadas adopten decisiones consistentes con la eficiencia y, por lo tanto, con el bienestar de los dems. El derecho de daos, por ejemplo, obliga a pagar por el monto de la externalidad producida y genera, de ese modo, incentivos para que los productores de daos adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades. En el plano normativo, la idea central es que el problema no son las externalidades, sino ms bien los costos de transacciones. Cuando stos son relativamente bajos, al menos ms bajos que los beneficios esperados de los intercambios potenciales, las partes estn en condiciones de eliminar externalidades de modo eficiente y adjudicar privadamente los derechos sobre los recursos de modo eficiente. Cuando los costos de las transacciones son muy altos, el sistema legal (o el Estado por injerencia directa) emplea otros mecanismos, como por ejemplo el derecho de daos, los impuestos, el derecho administrativo, las regulaciones, o los permisos o subastas de derechos de propiedad, entre otros arreglos para lidiar con efectos externos. En el plano ms prctico, como han destacado Cooter y Ulen, la idea de un derecho eficiente debera eliminar costos de transaccin facilitando las transacciones. Criterio que se sustenta en la idea de que los intercambios privados pueden estructurar correctamente los derechos. Cuando hay altos costos de transaccin o no son posibles los acuerdos, los autores apelan a lo que denominan Teorema Normativo de Hobbes y que manda a estructurar la ley de tal modo que se minimice el dao causado por las fallas de los acuerdos privados 34. Este principio normativo supone asignar el derecho a la parte que puede hacer un uso ms eficiente de l, ya que sta podra compensar hipotticamente a la otra, y salir todava ganando a consecuencia de la asignacin. Habra, en suma, una ganancia neta que se corresponde con la eficiencia en el sentido potencial de Pareto. Pero con independencia de la cuestin normativa, el aporte de Coase al derecho y al estudio de las instituciones es fundamental. El uso combinado de los conceptos de costos de transaccin y derechos de propiedad (en sentido econmico) ha dado forma a un nuevo e importante esquema analtico que permite una descripcin y explica34

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 128-129.

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cin del sistema legal y de las instituciones en general, al mismo tiempo que ha colaborado a reintroducir la variable institucional en el pensamiento econmico actual. El aporte de Coase ha generado abundante y diversa bibliografa. Por ejemplo, se ha sugerido que el Teorema no tiene en cuenta el efecto riqueza que implica asignar un derecho de propiedad en condiciones iniciales y por el cual se condiciona la asignacin final del derecho. Se afirma que aun cuando el Teorema sugiere que la asignacin inicial de derechos de propiedad es neutra respecto de la adjudicacin final, igual y eficiente 35, ciertamente que asignar inicialmente el derecho a una de las partes contratantes incrementa su riqueza de tal forma que aumenta su capacidad de aceptar o rechazar un precio, de modo tal que la asignacin inicial podra tener algn efecto en la asignacin final. Podra suponerse, en el ejemplo del msico y el doctor, que reconocer el derecho inicial a uno de ellos implica un efecto riqueza que razonablemente puede tener incidencia en la asignacin final 36. Elena valora ms su vivero que Juan y no lo vendera ni por un milln de dlares. Entonces, la sola asignacin inicial del vivero a Elena implica un efecto renta para ella de al menos un milln de dlares. La hace ms rica al menos en un milln de dlares. Pero si el vivero es asignado en condiciones iniciales a Juan, quien lo valora menos, y al mismo tiempo Elena no cuenta con los recursos suficientes para cubrir el precio de reserva de Juan, entonces, la asignacin es definitiva. Aun cuando Elena valora ms el derecho que Juan, ste queda en manos de este ltimo. En el ejemplo, si el derecho se asigna a Elena, ste queda para ella, pero si se asigna a Juan, simplemente, el vivero queda para Juan. En un mundo con costos de transaccin positivos, adems, gran parte de las adjudicaciones no eficientes pueden considerarse definitivas. La sola asignacin supone un efecto renta, que adems no puede ser compensado por el mercado (como posiblemente sucede con otros derechos donde los costos de la ley pueden trasladarse a los precios de los factores) y, por lo tanto, en muchos casos la asignacin inicial es, simplemente, definitiva. Por otra parte ya no puedo extenderme ms en el asunto no es muy claro que aun sin efecto renta la asignacin inicial sea irrelevante, aun bajo las muy estrictas condiciones del Teorema, en tanto el denominado efecto dotacin: se sugiere y hay
35 Con frecuencia se sostiene que el Teorema supone dos principios: de la eficiencia en la asignacin y no variacin en la asignacin. 36 Vase REGAN, Donald H., The Problem of Social Cost Revisited, Journal of Law and Economics, vol. 15, 1972, ps. 427 y ss.

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fuerte evidencia emprica al respecto que la gente valora ms idntico bien cuando lo tiene que cuando debe pagar por l. La conocida sugerencia de la economa experimental respecto de la asimetra entre el precio de oferta y el precio de demanda podra determinar, con independencia del efecto riqueza, cierta tendencia al mantenimiento del estado de cosas inicial. Si efectivamente dicha asimetra existe, como lo han puesto de manifiesto con alta regularidad muchos experimentos y trabajos conducidos por economistas de la conducta y psiclogos experimentales, entonces, la asignacin inicial no slo tiene un efecto renta que altera la distribucin posterior, sino que adems implica un efecto dotacin adicional, de modo tal que la distribucin inicial de los derechos adquiere an ms relevancia respecto de la distribucin y el resultado de eficiencia final 37. Tambin se ha sugerido que el Teorema excluye el problema de las conductas estratgicas. Una de las partes podra aumentar el valor de su amenaza incrementando la externalidad a los fines de producir un arreglo no necesariamente eficiente: la empresa de trenes que adopta una poltica de mayores chispas sobre los pastizales para forzar a los propietarios de las tierras adyacentes a un arreglo, simplemente aumentando los daos para incrementar el valor de su amenaza. Tambin pueden aparecer los clsicos problemas de la accin colectiva, que pueden tener efecto sobre la resolucin eficiente en tanto, por ejemplo, algunos propietarios de los terrenos adyacentes a las vas podran especular con aprovecharse en calidad de free-riders de los costos de negociacin que otros pagan, o bien, en algunos casos las partes en acuerdos colectivos tendran incentivos para incrementar el valor de su consentimiento intentando ingresar al final del acuerdo. Asimismo, el enfoque de Coase no contempla la posibilidad de la extorsin en el proceso de negociacin 38. Samuelson, por ejemplo, considera que algunos podran simplemente no negociar, aun en ausencia de costos
37 KAHNEMAN, D. - KNETSCH, J. L. - THALER, R. H., Experimental test of the endowment effect and the Coase Theorem, Journal of Political Economy, vol. 98, nro. 6, 1994, ps. 1325-1348. Tambin vase KOROBKIN, Russell B., Inertia and Preference in Contract Negotiation: The Psychological Power of Default Rules and form terms, Vandervildt Law Review, vol. 51, 1998, ps. 1583 y ss. Tambin, del mismo autor, The status quo Bias and the Contract Default Rules, Cornell Law Review, vol. 83, 1998, ps. 608 y ss. 38 VELJANOVSKI, Cento, The New Law and Economics: a Researh Review, Centre for Socio-Legal Studies, 1982, ps. 53 y ss.; DALY, George - GIERTZ, J. Fred, Externalities, Extortion, and Efficiency, American Economic Review, vol. 65, 1975, ps. 997 y ss. Para una respuesta de Coase al problema del efecto renta, ver La empresa..., cit., ps. 170175, en su artculo Notas sobre el problema del coste social, escrito ms de tres dcadas despus de la publicacin de El problema del costo social.

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de transaccin, por temor a perder un estado de cosas aceptable aun cuando no ptimo 39; es decir, que las partes no asuman el riesgo, aunque ambas puedan ganar (un problema tipo dilema del prisionero), por temer a perder una ventaja o situacin que valoran y de la que actualmente disponen. Algunos han planteado que quizs el Teorema opere slo a largo plazo cuando las partes tienen tiempo de acomodarse a las condiciones del convenio. Por ejemplo, el contrato entre un ganadero y su vecino agricultor (para resolver la externalidad debida a que las vacas pisotean los cultivos de su vecino) puede variar, reflejando en los cambiantes precios de la carne y la soja para privilegiar la actividad ms rentable, en beneficio conjunto 40. Desde el punto de vista normativo la polmica tiene como punto central que la eficiencia desconoce problemas distributivos que constituyen el elemento central de la justicia. Puesto en simple, desde la eficiencia el Teorema puede sugerir que poco importa si el derecho X lo asign al seor A o al seor B, pero desde el punto de vista de la justicia dicha consideracin es central. Se asume aun cuando muchas de estas crticas sean externas a la estructura de razonamiento econmico que el anlisis de la eficiencia excluye consideraciones elementales de justicia o de equidad que tienen prioridad 41. En lnea con los muy frecuentes ataques al utilitarismo y los conocidos argumentos en esa direccin de Nozick y Rawls, Fried considera que la justicia como eficiencia finalmente transforma a las personas en puntos de referencia abstractos sin dimensin propia ms que como centros de placer y dolor 42. Naturalmente, tambin en lnea con tradicionales crticas al utilitarismo, se ha considerado que el anlisis econmico
SAMUELSON, Paul, Modern Economic Realities and Individualism, The Collected Scientific Papers of Paul A. Samuelson, vol. II, MIT Press, Mass., 1966, p. 1411. Para una respuesta de Coase a esta objecin, vase La empresa..., cit., ps. 168-169.
40 Vase respecto de este problema y otros, COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 120-122. 41 FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 81-107. Vase tambin KENNEDY, Duncan, Cost-Benefit Analysis of Entittlement Problems: a Critique, Stanford Law Review, vol. 33, 1981, p. 387. Fried tambin destaca que la distribucin final de los derechos de propiedad, aun en los supuestos idealizados del Teorema, es finalmente una funcin de los derechos iniciales de propiedad, en lnea con las crticas antes comentadas (FRIED, Charles, Rigth and Wrong, cit., ps. 93 y ss.). 42 Afirma este autor que If offers no way of giving substantive content to the concept of the person, all characteristics being available for adjutment as the optimistic calculus may dictate, all atributes of the persons being contingent. The person finally becomes an abstract point, to wich pleasureand plain may be attributed, but with no dimention or shape of its own (FRIED, Charles, Rigths and Wrong, cit., p. 104). 39

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slo considera lo que la gente prefiere y no lo que la gente debera preferir 43. En este trabajo, no puedo examinar este asunto, aun cuando voy a intentar mostrar el modo en el cual el enfoque econmico permite un examen consistente del sistema legal desde el punto de vista descriptivo, y tambin el modo en el cual el enfoque econmico permite recomendaciones normativas altamente intuitivas desde el punto de vista moral y consistentes con la tradicin legal.
XIII. FALLAS DEL ESTADO: UNA NOTA

Los mercados fallan, pero el problema es que el Estado enfrenta sus propias imperfecciones, y no es seguro que la injerencia gubernamental sea siempre conveniente para corregir una falla o imperfeccin de mercado. En muchos casos la injerencia gubernamental puede implicar ms costos que beneficios. No slo que el costo de usar el gobierno puede ser mayor que la imperfeccin de mercado que se intenta corregir, sino que el mismo gobierno puede introducir ineficiencias adicionales en los mercados. Si bien los problemas de incentivos e informacin que enfrenta el Estado para promover el bienestar general fueron advertidos por varios autores, como por ejemplo Smith, las fallas del Estado, por analoga con las fallas del mercado, fueron explicitadas en las ltimas dcadas por la Teora de la Eleccin Pblica, que emplea herramientas de microeconoma para examinar el comportamiento del Estado 44. Esta rama de la economa, que permite valiosos aportes al derecho pblico, centralmente consiste en aplicar teora de precios al campo de la ciencia poltica, asumiendo que los actores determinantes del sistema poltico, como polticos, burcratas y votantes, persiguen maximizar su propia utilidad 45.
TRIBE, Laurence H., Technology Assessment and the Fourth Discontinuity: the Limits of Instrumental Rationality, Southern California Law Review, vol. 46, nro. 3, 1973, ps. 617 y ss. 44 El libro central de la economa de las decisiones colectivas es BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent, Logical Foundations of Constitutional Democracy, An Arbor - The University of Michigan Press, 1965. Ver, tambin, TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government Failure: A Primer in Public Choice, Cato Institute, D.C., 2002. Para un obra muy completa, MUELLER, Dennis C., Public choice III, Cambridge University Press, Cambridge - New York, 2003. Vase, tambin, COOTER, Robert D., The Strategic Constitution, Princeton University Press, Princeton, 1999. 45 La eleccin pblica contribuye de manera importante al anlisis econmico del derecho pblico. Para un clsico, vase FARBER, Daniel A. - FRICKEY, Philip P., Law and Public Choice. A Critical Introduction, The University of Chicago Press, Chicago,
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Las ineficiencias del gobierno pueden plantearse como un problema de agencia, en el cual los ciudadanos son los principales y el gobierno, el agente, en un contexto donde estos ltimos no enfrentan buenos incentivos para tomar decisiones que maximicen el bienestar de los primeros, y donde el costo de fiscalizar el desempeo del gobierno puede ser prohibitivo. La imperfeccin del gobierno, en un sentido ms preciso, sucede cuando el gobierno genera problemas de eficiencia con su propia intervencin, o bien, cuando podra haber adoptado medidas ms eficientes que las adoptadas, siempre en trminos a las preferencias de los ciudadanos. Cuando hay fallas del Estado, de manera anloga a lo que sucede en los casos de imperfecciones de mercado, los bienes son asignados de manera subptimas de manera que es posible otra asignacin que mejore a todos en trminos de las condiciones de eficiencia. Los ciudadanos, quienes por analoga con los mercados demandan polticas pblicas que son ofrecidas por el gobierno, no cuentan con incentivos correctos para informarse adecuadamente en materia poltica. El mecanismo ms relevante para revelar informacin sobre polticas pblicas es el voto en las urnas, pero el peso que cada voto individual tiene sobre el resultado de la eleccin es tan bajo que los votantes son racionalmente ignorantes respecto de cuestiones de polticas pblicas. Obtener informacin en el campo de las decisiones colectivas constituye un proceso costoso y los individuos tienen incentivos para informarse slo hasta el punto donde el costo marginal se iguala con el beneficio marginal privado de obtener y procesar esa informacin. Puesto que el beneficio privado es muy bajo, por la poca incidencia que un voto asilado tiene en una eleccin, las personas tienen muy bajos incentivos para obtener buena informacin. Eso les lleva a demandar baja calidad de polticas pblicas y tomar, en conjunto, decisiones subptimas en el campo electoral. La oferta de polticas pblicas que ofrecen los polticos, por su parte, se adapta a la baja calidad de la demanda de polticas pblicas de los apticos ciudadanos. Por otra parte, salvo en temas muy visibles que promueven la participacin ciudadana, las personas individualmente consideradas tienen muy pocos incentivos para gastar privadamente en fiscalizar los innumerables actos de gobierno, aun cuando el costo de estas decisiones, en conjunto, usualmente tiene enorme peso en su bienestar.
1991. Para el examen de fallos y material clsico sobre el tema, BARNES, David W. - STOUT, Lynn A., The Economics of Constitutional Law and Public Choice, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1992. Vase, tambin, SOLA, Juan V., Constitucin y economa, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, donde el autor emplea teora econmica al campo del derecho constitucional.

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Los polticos enfrentan, por el contrario, muy buenos incentivos para tomar medidas que promuevan el bienestar de grupos de inters con alto poder de lobby. Mientras un fabricante de un bien masivo X o un grupo de inters con intereses precisos y bien articulados pueden obtener una ventaja considerable de una decisin discrecional del gobierno, el costo se traslada de manera difusa a la aptica ciudadana que enfrenta altos costos para organizarse en defensa de sus intereses. Con independencia de otros problemas de eficiencia, el beneficio del grupo empresario que produce X y obtiene (por ejemplo) aranceles a la importacin que le liberan de competencia y le permiten subir el precio podra ser sustancialmente menor a los costos que pagan los consumidores. En general, cuanto mayor el tamao de un grupo social y ms dispersos sus intereses, ms costoso es que logren acciones colectivas exitosas. La sociedad puede ser fcilmente espoleada por grupos chicos con intereses concentrados. Cuando el tamao del grupo crece, cada miembro tiene una porcin menor del beneficio derivado de la accin colectiva, al mismo tiempo que crecen los costos de sostener la organizacin 46. Es posible que en muchos casos las polticas pblicas estn influenciadas y orientadas a beneficiar a grupos concentrados de inters en vez de satisfacer el inters general. Un problema usual asociado a este ltimo es la bsqueda de rentas, por la cual los empresarios y grupos de inters destinan valiosos recursos materiales y humanos a la puja redistributiva en vez de aplicarlos a la produccin de bienes y servicios. Con independencia de los resultados ineficientes de estas adjudicaciones de beneficios, se dilapidan recursos en actividades redistributivas que eliminan excedentes y beneficio sociales. Mientras la parte visible del fenmeno consiste en los recursos directos que se gastan en cabildeo, los costos no visibles del fenmeno (el no empleo de esos recursos en actividades productivas) pueden ser considerables en trminos de eficiencia 47. El lobby, aun cuando puede proporcionar mejor informacin a quienes toman decisiones colectivas, supone costos de bsqueda de rentas que son simplemente redistributivos y no productivos. En otros
46 El clsico en este asunto es OLSON, Mancur, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Mass., 1965. En problema de incentivos es centralmente uno de dilema de prisioneros de n jugadores, tema que se comenta en el prximo captulo. 47 El artculo pionero fue TULLOCK, Gordon, The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft, Western Economic Journal, vol. 5, nro. 3, 1967, ps. 224-232. Tambin KRUEGER, A. O., The political Economy of the Rent Seeking Society, American Economic Review, vol. 64, 1974, ps. 291-303. Para una introduccin, vase TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 43-51.

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trminos, las empresas y los grupos gastan demasiado dinero y recursos para ver el modo en el cual se divide la torta detrayendo recursos para que la torta sea ms grande con ventajas para todos. Una sociedad donde el Estado cuenta con mucho poder discrecional, en general incentiva la existencia de muchos buscadores de rentas por favor poltico y desincentiva la existencia de buscadores de ganancias, que son los que promueven el crecimiento econmico. Mientras los buscadores de rentas persiguen distribuir recursos obteniendo ventajas de la administracin, los buscadores de ganancias slo puede incrementar sus ingresos mejorando la condicin de los consumidores. Mientras la inversin de los primeros es redistributiva, la de los segundos es productiva. Por otra parte, a diferencia del empresario privado, el poltico o el funcionario se hace cargo slo de una parte muy menor de los costos y beneficios de sus decisiones. Los polticos y los funcionarios podran privilegiar sus propios intereses, usualmente electorales o de incremento de presupuesto del rea bajo su gestin, en vez de tomar decisiones que incrementen la eficiencia u otra meta social aceptada. Mientras los polticos podran tener incentivos para maximizar su permanencia en el poder, los burcratas, por su parte, podran tener incentivos para maximizar su prestigio, permanencia en el cargo o el tamao del presupuesto antes que el inters pblico. Los polticos y los funcionarios podran tener incentivos para favorecer el corto plazo al largo plazo para apropiarse del valor poltico del gasto pblico y para tomar decisiones que hagan visibles los beneficios, ocultando los costos sociales o desplazndolos en el tiempo. Un puente que se inaugura implica rditos polticos, mientras que los costos o el mejor empleo de esos recursos permanecen ocultos. Ciertamente una empresa privada grande puede acumular ineficiencias, puesto que no siempre el desempeo de sus empleados est vinculado de modo estrecho a los resultados, pero en general el mecanismo de gobierno de las empresas hacen que el control sea menos costoso, en un contexto donde los accionistas tienen intereses ms concentrados que la ciudadana para examinar la eficiencia, y donde las ganancias y las prdidas permiten mostrar el desempeo de un modo que est vedado para los organismos pblicos. Es ms probable, en suma, que las empresas privadas grandes, aun cuando stas pueden acumular ineficiencias, maximicen el empleo de los recursos en mayor medida que los organismos del gobierno. Aun en el supuesto de que los polticos oferentes de polticas pblicas dejasen de lado sus propios particulares intereses, enfrentan todava el problema de que el sistema poltico no cuenta con un mecanismo para revelar informacin respecto de la cantidad y la calidad

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del servicio o bien pblico que deben prestar. Apticos ciudadanos se limitan a votar slo en las elecciones y es probable que buena parte de la actividad estatal est influenciada por la accin de grupos de poder con intereses definidos y bajos costos de organizacin, como grupos empresariales, sindicatos y organizaciones privadas. Otro fenmeno tpico que puede llevar a ineficiencias es el canje de votos en las cmaras legislativas conocida como logrolling; una conocida prctica del congreso americano y de otras asambleas legislativas que si bien, en algunos casos, puede llevar a bajar los costos de sancionar leyes, en muchos otros puede llevar a ineficiencias en la asignacin del gasto pblico. Centralmente consiste en el cambio implcito o explcito de votos entre los legisladores con la finalidad de sacar una ley que privilegia a un sector especfico de la sociedad o parte de ella. El legislador puede tener mucho inters en sancionar una ley que favorece a su circuito electoral o grupo de inters de influencia, y aun cuando la ley implica ms costos que beneficios puede lograr su sancin prometiendo su voto para otros proyectos sectoriales, igualmente ineficientes. Un legislador puede cambiar un hospital en la zona A por un puente en la zona B, aun cuando ninguno de los dos proyectos implica un empleo eficiente de recursos y, en conjunto, constituye una prctica que puede incrementar sensiblemente el gasto pblico 48. En general, una recomendacin normativa que puede abrir perspectivas interesantes es la descentralizacin de la oferta de bienes y servicios pblicos, excepto en aquellos casos en los cuales el costo externo es de carcter interprovincial o estatal. La descentralizacin, localizando las decisiones a nivel de gobierno local, baja el costo de fiscalizar el desempeo del gobierno por parte de la ciudadana y hace proporcionalmente ms grande las ventajas de informarse y actuar en defensa de los intereses. Las personas podran tener mejores incentivos para manifestar sus presencias sea por medio del voto, las demostraciones o marchas pblicas, consulta popular, peticiones a las autoridades y otros actos o acciones anlogos. sta permite, adems, que los bienes pblicos sean ofrecidos segn las (frecuentes) diferentes preferencias locales: es muy probable, por ejemplo, que la demanda de calidad ambiental no sea la misma en una zona rural que en una zona urbana. La descentralizacin, adems, genera otros incentivos que pueden contribuir a una mejor calidad en la oferta de bienes pblicos, puesto que introduce competencia entre los Estados locales, al menos por dos mecanismos. El primero reside en votar con los pies: aque48 Ver, p. ej., TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., ps. 29-41.

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llos Estados que no ofrezcan bienes pblicos atractivos pueden ahuyentar a los contribuyentes y empresas inducindolos a que se instalen en otros municipios o provincias. Esto podra incentivar a que los gobiernos locales mejoren la provisin de bienes pblicos 49. Aun cuando esto puede ser individualmente costoso en muchos casos, el xodo a Berln occidental durante los sesenta o la experiencia de la colonizacin de Estados Unidos constituyen ejemplos visibles 50. Adems, los ciudadanos podran sancionar a los malos gobiernos locales simplemente movilizando capital o eligiendo reglas legales y otros bienes pblicos de otras jurisdicciones, y probablemente una cantidad relativamente menor de personas dispuestas a abandonar una comunidad sea suficiente para inducir a un mejor empleo de los recursos. A la inversa, gobiernos locales que ofrecen buenos servicios y bienes pblicos pueden hacer de foco de atraccin para nuevas inversiones incrementando la recaudacin de impuestos, lo que puede ser atractivo para las burocracias autointeresadas 51. Sin embargo, cuando el tipo de efectos externos que se intenta remediar es de largo alcance y excede a los gobiernos locales, o cuando se pueden aprovechar largamente economas de escalas, la centralizacin puede contribuir a la eficiencia. Un problema en estos casos es que los gobiernos locales podran trasladar costos a otros gobiernos locales, como por ejemplo, reducir los estndares mnimos de polucin ambiental, desatndose una carrera del tipo dilema del prisionero; es decir, un gobierno local podra mejorar a sus ciudadanos a expensas del bienestar de ciudadanos de otros gobiernos locales. Un examen de la economa de la eleccin pblica excede la finalidad de este libro. Sin embargo, conviene tener presente que emplear el Estado implica costos y que stos muchas veces pueden ser mayores que el costo asociado a una imperfeccin de mercado. En presencia de fallas o imperfecciones severas en los mercados siempre es conveniente efectuar una comparacin contextual de cul instrumento minimiza los costos sociales. En muchos casos la injerencia gubernamental puede resultar ms costosa que las ineficiencias del mercado.
49 Vase TIEBOUT, Charles M., A Pure Theory of Local Expenditures, Journal of Political Economy 64, nro. 5, 1956, ps. 416-424. Este autor desarrolla una analoga entre el consumidor del mercado y el ciudadano que puede elegir la comunidad que ofrece los bienes pblicos por l preferidos. Si hubiese plena movilidad, los gobiernos tendran incentivos para asignar correctamente los recursos en trminos a sus preferencias. 50 TULLOCK, Gordon - SELDON, Arthur - BRADY, Gordon L., Government..., cit., p. 75. 51 Para un examen general de este asunto, vase KRAUSE, Martn, Competencia institucional y control de los custodios, RIIM, vol. 47, 2007, ps. 111 y ss.

CAPTULO III JUEGOS Y COOPERACIN

I. INTRODUCCIN

La cooperacin humana constituye un tema complejo que ha sido abordado desde diversas miradas y disciplinas a lo largo de la historia. Algunos de los padres fundadores de la filosofa poltica moderna han justificado el Estado como un mecanismo para obtener resultados sociales consistentes o ms consistentes con las preferencias individuales, y un autor como Hume explic clsicamente el sistema legal como un conjunto de reglas evolutivas que hacen posible la cooperacin. Con independencia de estos antecedentes, Adam Smith y su clsica metfora de la mano invisible es todava el punto de partida del anlisis ms ortodoxo y frecuente del asunto. Deca Smith, en unos de sus ms clebres prrafos: Pero el ingreso anual de la sociedad es precisamente igual al valor en cambio del total producto anual de sus actividades econmicas o, mejor dicho, se identifica con el mismo. Ahora bien, como cualquier individuo pone todo su empeo en emplear su capital en sostener la industria domstica, y dirigirla a la consecucin del producto que rinde ms valor, resulta que cada uno de ellos colabora de una manera necesaria en la obtencin del ingreso anual mximo para la sociedad. Ninguno se propone, por lo general, promover el inters pblico, ni sabe hasta qu punto lo promueve. Cuando prefiere la actividad econmica de su pas a la extranjera, nicamente considera su seguridad, y cuando dirige la primera de tal forma que su producto represente el mayor valor posible, slo piensa en su ganancia propia; pero en ste como en muchos otros casos, es conducido por una mano invisible a promover un fin que no entraba en sus intenciones. Mas no implica mal alguno para la sociedad que tal fin no entre a formar parte de sus propsitos, pues al perseguir su propio inters,

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

promueve el de la sociedad de una manera ms efectiva que si esto entrara en sus designios 1. La tesis de Smith, muy brevemente considerada, establece que bajo determinadas condiciones las personas actuando en forma autointeresada promueven el inters general, con independencia de que esa sea su intencin. En trminos modernos esta tesis puede enunciarse en trminos de que el sistema de precios en mercados competitivos orienta las decisiones individuales en direccin a equilibrios eficientes en el sentido de Pareto. En casos de fallas o imperfecciones de mercado, sucede que las personas buscando su propio inters arriban a resultados conjuntos o equilibrios no deseables en trminos de sus propias preferencias. En este sentido, y aun cuando en la mayora de los casos la coordinacin social es una cuestin de grados, una primera razonable clasificacin distingue entre situaciones estratgicas donde la estructura de incentivos permite convergencia de intereses de aquellos casos donde hay conflicto entre el inters individual y el colectivo, en el sentido de que la propia racionalidad individual de corto plazo puede llevar plausiblemente a resultados no preferidos o ineficientes. Si bien el caso ms examinado es el de los mercados competitivos, donde el equilibrio verifica Pareto, esta idea de convergencia entre expectativas e intereses entre agentes econmicos tiene un dominio y aplicacin que va mucho ms all de los mercados explcitos y puede extenderse a otros mbitos sociales. En otros trminos, el caso de los mercados es solamente un caso ms, aun el ms examinado, de equilibrios en las relaciones humanas. Cuando examinamos los mercados, usualmente, slo debemos ocuparnos de las decisiones que individualmente toman compradores y vendedores sin consideracin de ningn componente estratgico. En los mercados competitivos la existencia de muchos compradores y vendedores eliminan el componente estratgico que usualmente caracteriza a buena parte de las decisiones en contextos sociales, donde el bienestar de una persona y sus consecuentes decisiones depende del modo en el cual otras personas tomen sus decisiones. Cuando son muchos los operadores del mercado, o cuando hay un solo monopolista capaz de manejar a su antojo el mercado, quienes toman decisiones actan en un contexto no estratgico, ya que su bienestar no se ve afectado por decisiones de terceras personas. Pero en muchos contextos, las personas toman decisiones que s tienen componente estratgico. Con frecuencia, los accidentes depen1 SMITH, Adam, Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 8 reimp., FCE, Mxico, 1994, p. 402 (1776).

JUEGOS Y COOPERACIN

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den del cuidado conjunto de daadores y vctimas potenciales, del mismo modo que la decisin de gastar ms en un proceso judicial depende, en buena medida, de los gastos y las decisiones que tome la otra parte en el contexto del pleito. En estos casos, la decisin ptima de una persona depende de las decisiones de otra u otras personas, situaciones que se parecen a juegos de mesa, donde una persona debe elegir una estrategia segn su estimacin de la estrategia o decisiones de otras personas. Un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social es apelando a teora de juegos, herramienta til para ilustrar interacciones donde el bienestar de las personas dependen no slo de sus decisiones aisladas, como sucede en el caso del equilibrio de mercado competitivo, sino adems de las decisiones estratgicas que tomen las dems personas 2. Hay dos ramas centrales en teora de juegos: la teora de juegos cooperativa y la teora de juegos no cooperativa. La primera examina decisiones cuando las personas pueden negociar y tiene amplia aplicacin en teora social contractual, puesto que permite refinar el examen de los acuerdos hipotticos bajo condiciones muy generales, lo que remite a una larga tradicin de filosofa poltica. La segunda, en cambio, se emplea en casos donde las personas no pueden negociar y, por lo tanto, en el tipo de situaciones impersonales que con frecuencia ocupa el sistema legal usualmente, casos donde son varias las personas que toman decisiones. Por otra parte, hay muchas y variadas aplicaciones de teora de juegos. En la actualidad, por ejemplo, se distingue la teora de juegos ortodoxa, donde se asume que los individuos buscan maximizar su bienestar en sentido estricto, con la teora de juegos evolutiva, donde los jugadores participan reiteradas veces en una situacin estratgica (juego), que tienen racionalidad limitada y que persiguen adaptarse a reglas antes que maximizar resultados. En este captulo voy a utilizar centralmente modelos simples de juegos no cooperativos en su versin ortodoxa para describir algunas formas tpicas de interaccin social que tienen gran inters para la teora legal y social en general. Utilizando esta herramienta, se examinan inicialmente interacciones sociales cuya estructura de incentivos lleva a resultados o equilibrios eficientes, para luego examinar algunos de los juegos ms empleados para ilustrar casos donde tal convergencia de intereses y expectativas est ausente. Finalmente, voy
Aun cuando hay algunos antecedentes previos, la gran obra fundadora de la teora de los juegos data de 1944 (NEUMANN, John von - MORGENSTERN, Oskar, Theory of Games and Economic Behavior, Princeton University Press, New Heaven, 1944).
2

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

a examinar algunos principios generales respecto de la cooperacin y a comentar algunas soluciones destacadas por la literatura. Por ltimo, voy a ilustrar el modo en el cual otras instituciones no legales pueden tener peso en la cooperacin, en tanto muchas veces stas pueden interactuar con reglas legales afectando los resultados o los equilibrios que ocupan al sistema legal.
II. JUEGOS Y EQUILIBRIOS EFICIENTES

La forma ms frecuente de ilustrar un equilibrio eficiente es apelando al modelo general de equilibrio de los mercados competitivos que se traduce en la clsica interseccin de oferta y demanda, donde un solo precio permite igualar cantidades ofertadas y demandadas y lograr el ptimo de Pareto. En contextos estratgicos, otra forma tradicional de ilustrar estos casos de convergencia de incentivos es apelando a juegos simples que permiten mostrar los incentivos que subyacen a diversas interacciones y examinar los resultados de las decisiones conjuntas de los participantes en estas interacciones. Conviene introducir algunos elementos simples de teora de juegos no cooperativa en su forma normal, aquella que vamos a emplear en este captulo. Un juego en su forma normal tiene tres elementos: a) jugadores, b) las estrategias que disponen los jugadores y c) los pagos o resultados de esas estrategias. Un juego puede incluir dos o ms jugadores, del mismo modo que un proceso para disolver un condominio puede incluir a dos o ms personas. En este captulo, como es frecuente, empleamos juegos de dos jugadores aun cuando stos pueden ilustrar propiedades y anticipar resultados de situaciones estratgicas en las cuales participan ms de un jugador. Del mismo modo que un litigante enfrenta la decisin de litigar una disputa o arreglarla por un precio, o apelar una sentencia o no hacerla, un juego supone que los jugadores enfrentan alternativas. En la forma normal del juego se asume que las partes eligen sus estrategias en forma simultnea y no consecutiva, lo cual es de utilidad para examinar decisiones que se toman en contextos donde las personas no tienen buena informacin acerca de las decisiones de los dems, como sucede en situaciones sociales donde son muchas las personas afectadas 3. Los pagos representan el resultado en utilidad, dinero (o cualquier otra meta de los jugadores), consecuencia de la eleccin de estrate3 En aquellos casos donde el orden en el cual se toman las decisiones es importante, el juego debe exponerse en su forma expansiva o por medio de rboles de decisiones. Es-

JUEGOS Y COOPERACIN

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gias; usualmente, se les asigna un valor o nmero y sirven para estimar cules resultados son preferibles a otros. La teora de los juegos en su forma corriente asume que las personas quieren maximizar sus pagos, es decir, que toman decisiones o eligen aquellas estrategias que maximizan sus pagos. En la forma normal se emplea una matriz de decisiones que muestra todos los elementos del juego: los jugadores, las estrategias disponibles y los pagos. En general, cada uno de los pagos de los jugadores depende de la estrategia que adopte, y se asume (general) que los jugadores conocen o pueden estimar los pagos que reciben por cada estrategia. Cada celda muestra los pagos para cada jugador segn el resultado de las interacciones de ambos jugadores y, por convencin, siempre el pago de la izquierda se corresponde con el jugador (1) y el pago de la derecha con el jugador (2), tal como se expone ms abajo. Un modo muy empleado para ilustrar un caso de cooperacin social no intencionada es por medio de un simple juego de dos jugadores donde ambos obtienen mejores resultados si emplean la misma regla. Siguiendo un clsico, bien podemos imaginar el problema de adopcin de una regla de trnsito donde hay dos jugadores y donde cada uno de ellos puede elegir circular por la derecha, o bien, por la izquierda, es decir, donde ambos disponen de las mismas dos simtricas estrategias. En este caso conviene a ambos adoptar una misma regla que les permita circular, sea por la izquierda o por la derecha. Si uno de los jugadores conduce por la derecha, conviene al otro jugador tambin conducir por la derecha, para evitar un costoso accidente. Iguales incentivos aplican al otro jugador sea cual fuese la estrategia o la accin elegida por el otro jugador. Igual estructura de incentivos explica la eficiente evolucin espontnea de instituciones tales como la moneda o el lenguaje, slo para mencionar aquellas que han sido muy examinadas por la literatura 4. Si los jugadores adoptan la misma direccin, emplean el mismo lenguaje o trafican con la misma moneda, ambos ganan. Nadie tiene, en suma, incentivos para apartarse de la regla eficiente, aquella que maximiza el bienestar social 5.
ta forma contiene ms informacin, por lo tanto, que la forma normal, pero voy a emplear esta ltima dado su mayor difusin en la literatura y por resultar quizs ms intuitiva. 4 Aun cuando puede haber problemas distributivos. A algunos les puede convenir una regla y a otros otra regla. Pero la impersonalidad de ese tipo de elecciones elimina o al menos debera disminuir la incidencia de este tipo de problemas. 5 VANBERG, Viktor, Racionalidad..., cit., ps. 32 y ss.

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

Supongamos que dos jugadores quieren hacer una compraventa y deben elegir la moneda. Las estrategias consisten en las alternativas disponibles, que en este caso son oro y plata; es decir, se asume que cada jugador puede elegir independientemente del otro comerciar con oro o con plata. Los pagos son los resultados derivados de la interaccin de ambas estrategias. El empleo de esta matriz nos permite examinar los incentivos que tienen ambos comerciantes frente al empleo de monedas a la hora de comerciar. Una vez que completamos la matriz, el siguiente paso es buscar el equilibrio de Nash del juego. El equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro jugador, o el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. En equilibrio ningn jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona la estrategia que est empleando. El equilibrio implica estabilidad en las decisiones. Si el jugador (1) emplea la estrategia oro y el jugador (2) emplea la estrategia plata, esta interaccin no es estable, puesto que ambos jugadores tienen buenos incentivos para cambiar su estrategia siempre que el otro jugador mantenga la suya. El jugador (1) tiene buenos incentivos, en ese caso, para moverse a plata en tanto de ese modo obtiene un pago de 4 en vez de un pago de 0. Iguales incentivos tiene, en el ejemplo, el jugador (2) a quien tambin siempre conviene coordinar con el jugador (1) 6. En este caso, que puede emplearse tambin para la eleccin de un idioma o la compatibilidad entre sistemas de comunicacin o programas de computacin, ambos tienen incentivos para adoptar una regla de empleo de moneda en comn, sea utilizar oro o plata.
Juego de coordinacin (1) Jugador 2 Jugador 1 Oro Plata Oro 4; 3 0; 0 Plata 0; 0 3; 4

Para encontrar el equilibrio el lector debe examinar si los pares de pagos de cada celda son estables, es decir, si ninguno de los juga6 En teora de juegos no importa el valor absoluto del pago, sino la diferencia relativa de pagos.

JUEGOS Y COOPERACIN

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dores tiene incentivos para moverse hacia otra estrategia si el otro mantiene la suya. Por convencin siempre el jugador (1) va a la izquierda y el jugador (2) arriba de la matriz. Tambin, siempre los pagos de la izquierda pertenecen al jugador (1) mientras que los de la derecha se corresponden al jugador (2). Veamos, por ejemplo, el caso donde el jugador (1) juega oro y el jugador (2) juega plata. En este caso ambos obtienen un pago de 0. Es evidente que ese resultado no es estable, es decir, no constituye un equilibrio. Al jugador (1) por ejemplo le conviene cambiar su estrategia a oro del mismo modo que al jugador (2) le conviene cambiar su estrategia a plata. Igual resultado inestable sucede si el jugador (1) elige plata y el jugador (2) elige oro. En este tipo de interaccin elegir diversas reglas no constituye un resultado estable o equilibrio para los jugadores. Los nicos resultados estables son aquellos en los cuales ambos jugadores coinciden, sea en oro o en plata. En este ltimo caso, por ejemplo, el jugador (1) obtiene un pago de 3 mientras que el jugador (2) obtiene un pago de 4. Dado que el jugador (2) mantiene su jugada en plata, la mejor alternativa que tiene el jugador (1) es mantener su jugada en plata en tanto si pasa a oro obtiene un pago de 0. Por lo tanto, ese resultado es estable. Las mismas consideraciones pueden hacerse para el caso en el cual ambos elijan oro; de modo que el juego tiene dos equilibrios en los cuales los jugadores coinciden en la regla. En este caso hay dos equilibrios de Nash, consistente en elegir ambos la misma estrategia, sea oro o plata. Siempre que las partes difieren en la estrategia empleada les conviene cambiar su decisin para coordinar con el otro, de manera que el empleo de cualquier otra accin o estrategia no es estable. El equilibrio requiere que los jugadores no puedan mejorar sus pagos cambiando de estrategia siempre que el otro mantenga la suya, y en este juego los nicos resultados estables es que ambos empleen la misma moneda. Estos equilibrios de Nash son a su vez eficientes: colocan a los jugadores en el mejor de los escenarios posibles, dadas las restricciones de la interaccin. Tanto cuando ambos estn empleando oro o cuando estn usando plata hay un equilibrio en tanto a nadie conviene cambiar la estrategia (puesto que de otro modo el jugador obtiene un pago de 0 en vez de 4) que al mismo tiempo satisface las condiciones de eficiencia en tanto es el tipo de interaccin que coloca a ambos en el ptimo. Igual estructura de incentivos se presenta en muchas otras interacciones tpicas asociadas a la emergencia de instituciones bsicas, como las leyes de trnsito o el lenguaje. El lector puede reemplazar

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

oro por conducir por la izquierda o hablar ingls y plata por conducir por la derecha y hablar espaol; en cualquier caso hay dos pares de pagos estables que a nadie conviene abandonar siempre que el otro mantenga su estrategia, es decir, dos equilibrios de Nash. La lgica de esta eleccin puede ser generalizada: si Pedro cree que todas las dems personas manejan por la derecha, l tiene buenos incentivos para manejar tambin por la derecha, siempre que los dems se mantengan conduciendo por la derecha. Y tiene buenos incentivos para comprar soles peruanos si viaja a Per siempre que los dems mantengan esa estrategia, porque estas decisiones son un equilibrio de Nash. La evolucin social espontnea es mucho ms simple y efectiva donde operan este tipo de estructura de incentivos. Si el jugador (1) elige oro, que puede traducirse a circular en determinada direccin o hablar determinado lenguaje, la mejor estrategia que tiene el jugador (2) es emplear la misma estrategia, con mutua ventaja para ambos. Lo mismo sucede si alguno elige plata, en tanto no haya incentivos para desviarse y elegir otra estrategia 7. Ambos jugadores eligiendo la misma estrategia supone un equilibrio de Nash, es decir, un situacin estable que no conviene abandonar. Este juego ilustra un caso donde hay simetra entre los intereses de los participantes en una interaccin social, de modo que sus propios incentivos privados los llevan a buenos resultados o equilibrios eficientes, donde ambos ven maximizado su bienestar. La evolucin espontnea de instituciones como la moneda, el lenguaje, algunas reglas de trnsito, que facilitan la cooperacin o la coordinacin de planes entre los individuos de manera autorregulada puede ilustrarse por medio de este simple juego, donde hay consistencia entre el inters privado y el social. La mano invisible permite buenos equilibrios en los mercados del lenguaje, la eleccin de la moneda o de la direccin y mano del trnsito porque hay consistencia entre el inters privado y el social. Desde luego, sin embargo, que pueden darse problemas distributivos y casos donde el equilibro no sea necesariamente el ptimo, como se ilustra en la matriz que sigue, donde se muestra como un equilibrio ineficiente puede obtenerse en interacciones de este tipo.
7 Un equilibrio de Nash consiste en la mejor respuesta a la estrategia del otro jugador, o en el mejor par de estrategias que maximiza el pago a ambos jugadores dada la estrategia del otro jugador. El lector puede observar que ningn jugador tiene incentivos para abandonar cualquier estrategia si el otro jugador no abandona esa estrategia.

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121 Juego de coordinacin (2) Jugador 2

Jugador 1 Der. Izq.

Der. 4; 2 0; 0

Izq. 0; 0 1; 2

En este caso hay dos equilibrios, es decir, dos resultados estables que a nadie conviene alterar si el otro jugador mantiene su estrategia. Como en el caso anterior, a ambos jugadores les conviene manejar sus autos por la derecha, o bien, por la izquierda. La diferencia relativa de los pagos, que expresan utilidad o bienestar, muestra que ambos estaran mejor conduciendo por la derecha que por la izquierda, en tanto ese resultado supone mayores pagos conjuntos que el derivado de conducir por la izquierda. Pero el jugador (2) est indiferente entre ambas y si l fue el primero en elegir, entonces, al jugador (1) le conviene mantener el equilibrio ineficiente aun cuando obtiene 1 en vez de 4. Simplemente porque si se mueve a derecha obtiene 0 en vez de 1. En contextos sociales complejos la dependencia del camino puede llevar a instituciones sociales espontneas no ptimas que, sin embargo, resuelven problemas de coordinacin de manera bastante satisfactoria 8. De hecho, hay varias reglas o prcticas que se mantienen vigentes aun en la conveniencia de adoptar otras alternativas. El problema es que la solucin evolutiva no eficiente constituye una regla de la cual se deriva un beneficio evidente para quienes la emplean. Cambiar hacia otra alternativa diferente a la que emplean los dems puede implicar muy pocas ventajas para el innovador y muchos costos. Hay algunos ejemplos muy conocidos e intuitivos de camino de la dependencia respecto de mercados particulares, como la expansin en el mercado del supuestamente menos eficaz sistema de video VHS durante los ochenta y la permanencia de la incmoda disposicin (QWERTY) de los tableros de escribir en las mquinas actuales cuando ese sistema se emple inicialmente para adaptar la velocidad de la escritura a las iniciales mquinas de escribir y ordenadores de muy escasa velocidad y memoria 9.
8 De igual modo si pensamos que el jugador (1) es derecho y el jugador (2) es zurdo, entonces tenemos todava un problema distributivo en tanto uno podra preferir converger en una misma regla slo que con gran diferencia en utilidad segn la regla seleccionada. 9 Los modelos que estamos empleando de hecho, aun cuando muy frecuentes en la literatura especializada por su simplicidad y capacidad de mostrar problemas de in-

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Hay muchas formas de ilustrar casos donde los incentivos operan facilitando la cooperacin espontnea. Por ejemplo, el tipo de coordinacin espontnea que opera en el mercado por medio de la divisin del trabajo puede ser expuesta apelando al juego de la mano invisible 10. Como en el caso anterior, ahora ambos jugadores tienen dos estrategias iguales: plantar papas o tomates. Pero a diferencia del caso anterior ahora les conviene adoptar diferentes estrategias, dada la mayor productividad de la divisin del trabajo. Si ambos plantan lo mismo, pierden y si plantan bienes distintos, ganan. A diferencia del caso anterior, aqu la mejor estrategia es no converger, pero ambos cuentan con una regla que maximiza el bienestar: especializarse en distintos bienes. Podemos suponer los siguientes pagos: si ambos plantan papas, obtienen un pago de 3 y 2 (siempre el primer pago es del jugador 1). Si ambos plantan tomates, obtienen un pago de 2 y 4, asumiendo que estos pagos ilustran la ventaja de cada uno en cada producto. Si el jugador (1) planta tomates y el jugador (2) papas, los pagos son de 4 y 3, si la eleccin de estrategias es la inversa, los pagos resultantes son de 5,5, tal como se ilustra abajo. En este caso el lector dispone de un modo ms simple de solucin del juego, en tanto hay una estrategia dominante, plantar tomates es siempre conveniente para el jugador (2) con independencia de qu haga el otro jugador. Una estrategia domina a otra cuando, con independencia de la estrategia que emplee el otro jugador, lleva a pagos superiores. Imagine el lector que desea ir a Rosario y llegar lo antes posible. Si emplea la estrategia ruta 4, el viaje le toma dos horas de manejo cuando no llueve y cuatro cuando llueve, y la ruta 8 supone el doble para los dos casos. En este caso siempre le conviene elegir la estrategia ruta 4, con independencia del estado del tiempo. Del igual modo, plantar tomates domina a plantar papas, en tanto, cualquiera que sea la decisin del jugador (1) es lo que le conviene para maximizar sus pagos. Una vez que contamos con una estrategia dominante, podemos eliminar mentalmente esa alternativa y limitar la eleccin del jugador (1) solamente a las casillas predecibles, es decir, que ambos planten tomates o que mientras el jugador (1) planta tomates (su estrategia dominante), el jugador (2) planta papas. Una vez que el jugador (1) enfrenta esas dos alternativas, maximiza su utilidad plantando pacentivos, son ciertamente algo limitados y simples para mostrar la complejidad de la evolucin institucional. 10 BOWLES, Samuel, Microeconomics: Behavior, Institutions, and Evolution, Princeton University Press, Princeton - Oxford, 2004, p. 41.

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pas en vez de elegir la estrategia tomates, en tanto 5 representa un pago superior a 2.


Juego de la mano invisible Jugador 2 Jugador 1 Tomates Papas Tomates 2; 4 5; 5 Papas 4; 3 3; 2

En este caso tenemos un equilibrio de Nash que lleva a la maximizacin del bienestar de ambos jugadores; es decir, la accin interesada de cada jugador lleva a un resultado que maximiza el bienestar de ambos. La nica estrategia estable para ambos es que el jugador (1) plante tomates mientras el jugador (2), papas y el propio inters les lleva a este resultado que favorece a ambos jugadores. Veamos ahora otro caso donde los incentivos estn dispuestos de modo tal que un equilibrio eficiente es predecible, en tanto no hay conflicto entre el inters privado individual y el social. Supongamos que usted y el vecino quieren desarrollar un trabajo en comn que redunda en mutuo beneficio; de modo que los jugadores del juego son dos personas que deben elegir entre dos estrategias, trabajar o no trabajar. El resultado de la primera interaccin es evidente: si ninguna trabaja, la probabilidad de que el objetivo comn sea alcanzado es igual 0; de modo que podemos colocar en la matriz el 0 que representa el igual pago que ambos obtienen para el caso en el cual ninguno aporta trabajo. Otra posibilidad es que slo trabaje el jugador (1) que vamos a suponer es menos productivo respecto de esta actividad que el jugador (2), de modo que slo incrementa la probabilidad de que se obtenga el resultado esperado en 0,2; es decir, ambos obtienen un pago de 0,2 en tanto el jugador (2) tambin se favorece del trabajo del jugador (1). La otra posibilidad es que slo trabaje el jugador ms productivo (2). Aporte que, por hiptesis, implica una probabilidad de 0,6 de obtener el resultado buscado. En este caso, tambin 0,6 es el pago que obtienen ambos jugadores, en tanto el trabajo de (2) sirve al objetivo valorado por (1). La otra alternativa es que ambos trabajen, en cuyo caso se incrementa la posibilidad de que logren el objetivo en comn, de manera tal que en este caso la probabilidad es de 0,9. El nico equilibrio es que ambos trabajen, en tanto, de hecho, trabajar domina para ambos a no trabajar.

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Juego del trabajo conjunto Jugador 2 Jugador 1 T NT T 0,9; 0,9 0,6; 0,6 NT 0,2; 0,2 0; 0

En este caso tambin es posible apelar al concepto de dominancia para resolver o encontrar el equilibrio del juego. Ntese que ambos jugadores obtienen, con independencia de la estrategia que emplee el otro jugador, pagos mayores cuando eligen la estrategia trabajar (T); de manera que a ambos conviene esa estrategia y de hecho el nico par de pagos estable (equilibrio de Nash) es aquella celda en la cual ambos jugadores trabajan. ste constituye otro caso donde la estructura de incentivos lleva a las personas a tomar decisiones que son compatibles con el inters de los dems. En todos estos casos, los individuos buscando su propio inters arriban a resultados o equilibrios eficientes, o al menos equilibrios que permiten un alto grado de cooperacin en el sentido de la consistencia entre las decisiones de las personas. Pero del mismo modo que en los mercados de bienes y servicios hay fallas de mercado, es decir, equilibrios no eficientes, estos resultados no deseables ocurren tambin en contextos no mercantiles.
III. EQUILIBRIOS NO EFICIENTES Y EL PROBLEMA DE LA COOPERACIN

Como vieron Hume y Hobbes, entre otros, no todas las situaciones de interaccin social son tan simples desde el punto de vista de la cooperacin espontnea 11. En muchos casos la estructura de incentivos hace ms difcil la cooperacin, verificndose problemas de accin colectiva, donde la racionalidad individual lleva a resultados no preferidos por los mismos jugadores.
11 Hume tiene clsicos pasajes donde formula problemas de interaccin como juegos. El ejemplo ms conocido es aquel donde dos personas reman un bote en comn y donde el objetivo se logra slo con la participacin de todos los participantes (Libro III, Parte II, Seccin II, de su Tratado). Tambin muy citado es el caso de dos vecinos donde se agudiza el problema de la cooperacin a medida que se incrementa el nmero de participantes (Libro III, Parte II, Seccin VII, del Tratado). En cuanto a Hobbes, es conocida su justificacin del Estado para abandonar el estado de naturaleza que describe en trminos de un dilema del prisionero.

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El caso ms general y ms empleado para mostrar la tensin entre el inters privado y social es el dilema del prisionero, que ocurre cuando la estructura de incentivos establece un nico equilibrio que no es eficiente. En este juego, el nico equilibrio es Pareto inferior, ilustrando un caso donde la racionalidad individual lleva a resultados no plausibles de un modo tan general que se emplea para describir problemas de accin colectiva, como la tragedia de los comunes, la produccin de un bien pblico o el tipo de trabajo conjunto que a veces es necesario para evitar un mal pblico y otros problemas estratgicos 12. El dilema se verifica en tanto los jugadores estaran mejor cooperando que defeccionando, pero la defeccin es la mejor respuesta a cualquier decisin del otro jugador. La defeccin mutua, de hecho, es el nico equilibrio de Nash que adems no verifica el ptimo social. En otros trminos, a los jugadores les ira mejor cooperando, pero la mejor estrategia individual es no cooperar, lo que determina el equilibrio no eficiente del juego 13. El juego puede ilustrarse de un modo simple. Imaginemos que dos personas, el jugador (1) y el jugador (2), han acordado la compra de una valiosa pintura robada. La naturaleza de la operacin los invita a ser cautos y pactan que el jugador (1), quien es el comprador, debe dejar el dinero en un determinado paraje oscuro alejado de la ciudad al mismo tiempo que el vendedor, quien es el jugador (2), debe dejar el cuadro en otra zona despoblada, lejos del control y la vigilancia policial en forma simultnea. Ambos disponen de dos estrategias iguales: cooperar, es decir, entregar respectivamente el dinero y la pintura, o bien, defeccionar, es decir, no hacerlo. La combinacin de esas estrategias determina los posibles pagos o resultados del juego. Si el jugador (1) no coopera
12 El dilema del prisionero fue desarrollado por Merrill Flood y Melvin Dresher sobre comienzos de la dcada de 1950. Fue luego expuesto en su forma ms conocida, en una interaccin donde dos prisioneros confiesan contra su propio inters, por Albert W. Tucker. Ver POUNDSTONE, William, Prisoners Dilemma, Anchor Books, Doubleday, New York, 1993. En esta obra, adems de muchas ilustraciones sobre el conocido juego, puede encontrarse la historia de teora de juegos y una breve biografa de uno de sus principales cultores: John von Neumann. 13 El juego tiene algunas propiedades atractivas, pero tambin presenta lmites evidentes. No requiere que los pagos de los jugadores sean comparables o que stos sean simtricos y tampoco deben estar necesariamente medidos en igual escala. Y aun cuando sta es la forma ms usual de presentar el juego con fines sociales, tampoco requiere la suposicin de que los jugadores son estrictamente racionales, tal como muestra la teora evolutiva de juegos y sus aplicaciones frecuentes en biologa. Pero tiene lmites claros respecto de su capacidad de mostrar la formacin de instituciones en la vida real en tanto (un juego no cooperativo) elimina la posibilidad de arreglos contractuales, la reputacin, las marcas, los hbitos sociales y costumbres, y otros elementos de inters.

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y el jugador (2) coopera, hay una ganancia grande a favor del primer jugador y una prdida para el jugador (2). Mientras el primero retiene el dinero y la pintura, el segundo se ha quedado sin ambos. El pago que obtiene el jugador (1) es mayor que el pago que obtiene el jugador (2). En la matriz 3, el jugador (1) obtiene una T mientras que el jugador (2) obtiene una I, donde T > I. A la inversa, si el jugador (1) coopera entregando el dinero y el jugador (2) defecciona no entregando la pintura, los pagos se invierten. Es ahora el jugador (2) quien obtiene una T, mientras que el jugador (1) obtiene una I. Si ambos defeccionan, el intercambio simplemente no se verifica. El pago que obtienen, de P en la matriz, es naturalmente menor que T pero mayor que I. Simplemente porque en T se dispone del cuadro y el dinero, mientras que P se retiene slo el cuadro o el dinero, mientras que en I se pierde, respectivamente, tanto el cuadro como el dinero a consecuencia del oportunismo del otro jugador; de modo que T > P > I. Cuando ambos cooperan, obtienen una ganancia derivada del excedente o ventaja mutua del intercambio, un pago que denominamos R. ste es naturalmente menor que T, pero mayor que P, donde no hay transaccin, y tambin mayor que I, donde se ha cooperado de manera unilateral (entregando el dinero o la pintura a cambio de nada); de modo que el orden de preferencias de esta interaccin tpica es T > R > P > I. El problema es que el mejor resultado para ambos es que los dos cooperen cumpliendo su parte del trato, pero la racionalidad individual lleva a los jugadores a elegir la mutua defeccin, el equilibrio no eficiente del juego 14.
Dilema del prisionero Jugador 2 Jugador 1 C D C R; R T; I D I, T P, P

Como surge de la matriz, la mejor estrategia de ambos jugadores es la defeccin. Si el jugador (1) coopera, la mejor jugada del jugador
Hay otra condicin explcita en el dilema del prisionero y es que los jugadores no puedan o no estn en condiciones de ganar ambos ms, explotando por turnos al otro jugador, como sera el caso si ambos optaran cclicamente por T. La cooperacin, en suma, debe ser ms atractiva que la mutua explotacin alternativa. Esta segunda condicin del dilema del prisionero es que CC tiene que ser mayor que (CD + DC)/2.
14

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(2) es no cooperar (en tanto recibe un pago de T en vez de R) y si el jugador (1) defecciona, la mejor jugada del jugador (2) es tambin la defeccin (se lleva un pago de P en vez de I). En tanto el juego es simtrico tambin conviene al jugador (1) defeccionar en todos los casos. La defeccin es, para ambos jugadores en el dilema del prisionero, la estrategia dominante. El equilibrio del juego es la mutua defeccin, llevndose cada uno el pago P en vez del pago R. El juego ilustra numerosos dilemas sociales tales como la provisin de bienes pblicos y el problema de la tragedia comunal. Por ejemplo, la preferencia por la no cooperacin unilateral a la mutua cooperacin representa un caso donde usted viaja gratis gracias a la contribucin que otro hace a un bien pblico. Su segunda mejor opcin es que ambos aporten (es decir, C, C), luego que ambos no aporten y, finalmente, que usted sea el nico que contribuya a la provisin del bien. Cooperar puede adoptar la forma de cuidar el medio ambiente, la esttica urbana, pagar la cuota de defensa de una agencia privada, etc., y no cooperar es no hacerlo. El juego muestra que en ciertos casos puede haber una tensin entre el inters privado inmediato y el inters social. La literatura ha prestado mucha atencin al dilema del prisionero. La enorme cantidad de experimentos registrados no verifica estrictamente la prediccin de la teora de juegos ortodoxa, pero ilustra un problema de coordinacin. Cuando la gente comprende el juego y cuando los pagos por defeccionar son ms atractivos, en general la defeccin se vuelve ms atractiva hasta un punto donde solamente el 10% de las personas contina cooperando 15. El juego del bien pblico en sus diversas versiones ha mostrado experimentalmente que la gente contribuye inicialmente un 50% de su dotacin en las jugadas iniciales y que el grado de cooperacin es prcticamente nula acercndose a las jugadas finales de los experimentos 16; de modo que aun cuando la experiencia (para este caso) no confirma plenamente la prediccin de la teora de juegos ortodoxa, la evidencia sugiere resultados no completamente eficientes. El dilema del prisionero ilustra tambin problemas de produccin privada de bienes pblicos, aquellos en los cuales es costoso o difcil excluir al que no paga y en los cuales no hay rivalidad en el consumo, y tambin otros casos de tensin entre la racionalidad individual y la colectiva, como el sobreuso de un recurso escaso derivado de la propiedad comunal, que vamos a examinar en el prximo captulo.
BINMORE, Ken, Natural Justice, Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 66. GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments and Material Interests: The Foundation of Cooperation in Economic Life, MIT Press, Mass., 2005, ps. 12-13.
16 15

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Pero la racionalidad del juego se modifica (de hecho cambia el juego) cuando, como sucede en general con las instituciones sociales, se juega el dilema del prisionero en forma indefinida. De hecho, hay evidencia de cooperacin en muchas situaciones sociales donde se verifica un dilema del prisionero. Cuando se juega repetidamente, las partes pueden aprender que la mutua cooperacin lleva a mejores resultados que la mutua defeccin. De hecho, es una aplicacin del denominado teorema popular que establece que cuando se juega repetidamente se habilitan equilibrios eficientes en juegos donde el equilibrio era no eficiente 17. En el caso del dilema del prisionero, cuando se juega de modo indefinido, la cooperacin podra ser racional bajo condiciones muy generales. El experimento ms conocido fue el llevado adelante por Axelrod, quien luego publicara un libro que rene lo esencial de sus trabajos 18. Sus conclusiones, ampliamente difundidas, son optimistas respecto de la cooperacin y muestran que la reciprocidad constituye un elemento central de la cooperacin. Un competidor en el mercado es posible que sea leal a otro competidor vigente en plaza o que un senador se preste a votar leyes del distrito de otro senador, en la medida en que los dems estn dispuestos a cooperar con l. Y la reciprocidad tiene lugar slo cuando la gente interacta de modo reiterado y es alta la probabilidad de mantener una nueva interaccin con esa persona. La condicin ms importante para la cooperacin en dilemas del prisionero de dos jugadores es la importancia que stos le dan al futuro o, para emplear la conocida frase de Axelrod, cun larga es la sombra del futuro. Simplemente la reciprocidad es tanto ms robusta cuanto ms importancia los jugadores otorgan al futuro. Si maana fuese el fin del mundo, por ejemplo, habra pocos incentivos para cooperar, al menos en relaciones impersonales. La gente adems tiene preferencia por bienes presentes que por bienes futuros y descuenta la probabilidad de volver a encontrarse. Sabemos que no vale lo mismo un bien hoy que un bien maana y por ese motivo no vale lo mismo obtener un pago hoy que obtenerlo en la jugada mil. Del mismo modo, si la reciprocidad es la regla, tambin sabemos que no es lo mismo cooperar con una persona con la que interactuamos muy seguido que con aquellas con quienes tenemos pocas probabilidades de volver a interactuar. Cuando mayor es la importancia del
17 Como seala Binmore, ...the Folk Theorem goes a long way towards answering this question by characterizing all possible Nash equilibrium outcomes for all infinitely repeated games (BINMORE, Ken , Natural Justice, cit., p. 79). 18 AXELROD, Robert, La evolucin de la cooperacin, Alianza, Madrid, 1986.

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futuro y mayor la probabilidad de encontrarse, mayor es la posibilidad de la cooperacin 19.


1. Dilema del prisionero y experimentos

Comentemos muy brevemente estos conocidos experimentos. El asunto central es: qu regla debera emplear un individuo racional que jugase el dilema del prisionero en forma iterada? sa fue la pregunta central en torno a los dos experimentos computarizados que cont con la participacin de especialistas de las ms variadas disciplinas conducidos por Axelrod. Cada participante presentaba su programa, diseado para jugar 200 veces con todos los dems participantes y una estrategia que jugaba al azar. La matriz de pagos fue T igual a 5 puntos, R igual a 3, P igual a 1 e I igual a 0 puntos. Se jugaron 200 partidas, de modo que haba al menos dos indicadores claros para medir el desempeo de cada estrategia: alguien que siempre hubiese cooperado se llevara siempre el pago R igual a 3 puntos, lo cual implicara un total de 600. Alguien que nunca cooperara obtendra un total de pagos igual a 200 veces P que en tanto era igual a uno dara esa misma suma, aun cuando el mnimo y el mximo posibles van de 0 a 1000. Los pagos que alcanzaba cada jugador era igual al promedio que obtena con todas las dems jugadas. El ms sencillo de los programas, Toma y Daca, que consiste en cooperar primero y luego responder con igual vara a cada jugada del otro jugador, fue la vencedora con un total de 504 puntos. Aun cuando se saba que era un buen candidato muchas estrategias refinadas resultaron vencidas por esta simple estrategia. Las razones del xito de Toma y Daca han sido analizadas por el autor. La principal es su decencia: nunca es la primera en defeccionar. Si bien las reglas decentes pierden con algunas estrategias que no cooperan, consideradas en pares cosechan beneficios derivados de la mutua cooperacin, de modo que en general lograron mejor desempeo que aquellas orientadas a sacar partida gratis de otros jugadores. Es la misma
El modo tradicional de incorporar estos elementos y medir la importancia de la sombra del futuro es evaluar el valor presente de todos los pagos a percibirse en el futuro. De ese modo, se puede establecer un porcentaje de valor que tiene el pago siguiente respecto del actual. Esa relacin, en los experimentos de Axelrod, se denota con la W. En un mundo, p. ej., donde la probabilidad o estimacin del futuro es baja, la W, el valor actual de la defeccin sera igual a la suma de pagos descontado este valor. Si la probabilidad de encontrarse es de 0,5, entonces, el pago de un jugador que juega una estrategia siempre D (es decir, no coopera nunca) con otros que coopera siempre (siempre C) sera igual a T, el pago de la primera jugada, ms T multiplicado por W, que se corresponde al pago de la segunda jugada, ms T multiplicada por W al cuadrado y as sucesivamente. Si W es muy baja, la no cooperacin se vuelve ms atractiva.
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lgica que aplica el ladrn que siempre gana a la vctima pero obtiene peores resultados que ella en general, puesto que no aprovecha los beneficios de la cooperacin decente con otras personas. La decencia parece cosechar buenos resultados: la peor posicionada de las decentes obtuvo 472 puntos contra apenas 401 de la mejor posicionada de las no decentes. Simplemente cada una de las decentes obtuvo 600 puntos en sus respectivas interacciones aun cuando perda con las no decentes 20. La explicacin es que no cooperar inicialmente tiene altos costos, puesto que reestablecer la cooperacin puede ser costoso con muchas estrategias. Pero no slo la decencia marc un buen perfil de desempeo. Tambin la reaccin frente a la no cooperacin ajena, es decir, el grado de indulgencia. Cuntas veces debemos invitar a un amigo a comer sin ser retribuidos, cuntas veces prestar votos en el Congreso sin que voten nuestros proyectos? De todas las reglas decentes la que menor puntaje obtuvo es la denominada Friedman, una de las menos indulgentes: comienza siempre cooperando pero a la primera defeccin simplemente deja de cooperar en todas las dems jugadas con independencia de la posterior vocacin cooperativa de los dems. La regla carece de indulgencia, mientras que la vencedora T y D slo castiga una vez, pero luego retoma su disposicin para cooperar cosechando puntos con las dems reglas cooperadoras. Un alto grado de represalias, en suma, elimina los beneficios de la cooperacin. Otra propiedad importante para el buen desempeo es la capacidad de una estrategia para defenderse de las explotadoras. Si bien cierto grado de indulgencia puede ser conveniente, demasiada indulgencia puede costar caro cuando uno se topa con estrategias no decentes y explotadoras. Toma y Daca, adems de decente e indulgente, al mismo tiempo no se deja explotar fcilmente. Con esta experiencia, Axelrod convoc a un nuevo torneo a los fines de examinar la robustez de Toma y Daca, es decir, su desempeo en diferentes ambientes. A los participantes se les dio los resultados del primer torneo y un anlisis de las razones de los desempeos relativos de las estrategias. La experiencia reiter algunos patrones comunes al primer torneo. La decencia fue nuevamente una buena
20 Una regla no decente como siempre D, p. ej., individualmente considerada gana a una estrategia decente como Toma y Daca simplemente porque se lleva una T en la primera interaccin y luego ambas hasta la jugada 200 se llevan el mismo pago de P. Pero el secreto no es medirse con el vecino, sino ms bien salir lo mejor parado posible respecto del resto. De hecho, todos perdemos con el ladrn ocasional, pero es probable que consideradas en general a muchas vctimas les vaya mejor, producto de las ventajas de la cooperacin con otros cooperadores. El asunto es lograr un buen puntaje promedio derivado de la cooperacin.

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estrategia. De las primeras quince reglas todas menos una (que sali en sptimo lugar) fueron decentes. Nuevamente la decencia se impuso y, como en la primera ronda, nuevamente Toma y Daca fue ganadora 21. Los programas que mejor puntaje obtuvieron fueron decentes y vengativas, en general ligeras modificaciones a T y D. Axelrod, adems, luego mostr la enorme capacidad de T y D para tener buen desempeo en diversos ambientes por medio de torneos simulados por computadoras, donde se mostr nuevamente muy robusta: sali primera en cinco de seis torneos simulados y segunda en la restante 22. Es interesante destacar que T y D, aun cuando no es la nica regla atractiva para jugar el dilema del prisionero, tiene muchos atractivos y de hecho es tambin una regla robusta desde una perspectiva evolutiva. Difcil de explotar por las estrategias depredadoras (en tanto responde agresivamente a la primera defeccin), ofrece variantes capaces de obtener muy buenos puntajes en programas de computadora donde las reglas exitosas tienen ms descendencia segn los puntajes obtenidos en partidas previas. Estos torneos hipotticos suponen que las reglas que obtienen menos pagos dejan de ser empleadas progresivamente a cierta tasa. Simplemente las reglas que llevan a buenos resultados (como con las especies) dejan mayor nmero de copias.
21 Pero si la indulgencia relativa fue importante en la primera ronda, en la segunda ronda un elemento central fue su capacidad para responder duramente a reglas explotadoras. Algunos programas fueron diseados para simplemente explotar al mximo a los dems oponentes. Tanteadora y tranquilizadora son dos de la reglas que menciona Axelrod. La primera simplemente busca aprovecharse de reglas demasiado bondadosas (como es T por dos D respecto de T y D, p. ej.). sta comienza no cooperando. Si el otro no coopera (como hara T y D, p. ej.) simplemente luego juega al T y D simple y reestablece la cooperacin. Si el otro coopera, simplemente cooperan algunas manos hasta que nuevamente intenta obtener T en vez de R de modo impune. Esta regla intercala T, de modo que nunca deja de cooperar dos veces seguidas. Es una regla que, p. ej., puede ocasionar gran dao a T por dos D. Tanteadora sali 46 en el concurso, de modo que su desempeo no fue muy bueno, pero tuvo por funcin castigar a reglas muy bondadosas con la ausencia de cooperacin. La tctica de tranquilizadora fue ms sutil. Es una regla que establece una firme cooperacin y una vez establecida intenta obtener T en vez de R para maximizar sus resultados. Termin 27 en el torneo. Cuanto ms coopera el otro jugador, permitiendo sus defecciones, ms seguido intenta obtener un pago de T abandonando la cooperacin. La mejor estrategia para defenderse de estas reglas es castigar apenas hay ausencia de cooperacin. Es lo que el autor llama una regla vengativa, donde la respuesta de no cooperacin es rpida. T y D es adems de cooperativa y decente suficientemente vengativa para no ser atacada por reglas como tranquilizadora y tanteadora. Inicia cooperando, es relativamente indulgente para aprovechar los beneficios de la cooperacin y, adems, no permite que sea explotada fcilmente. 22 AXELROD, Robert, La evolucin..., cit., p. 57.

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De ese modo, si una regla A obtiene ms puntaje que una regla o estrategia B deja ms descendencia en ulteriores jugadas. sta es una idea afn tambin a la evolucin cultural y no slo a la gentica: la gente puede aprender, imitar o seleccionar directamente aquellas reglas que se muestran, en la experiencia, ms conducentes a sus resultados. Efectuado el experimento en pocas jugadas, las reglas menos puntuadas han tendido a desaparecer. Cuando se sigue jugando, hipotticamente las reglas depredadoras simplemente se quedan sin clientes en tanto las ms fciles de explotar son rpidamente eliminadas. Lo sorprendente es que T y D tambin resulta victoriosa en este juego de simulacin; de modo que aun cuando no hay una regla que siempre asegure la victoria con independencia de las decisiones y las consecuentes estrategias de los dems, T y D parece una regla muy robusta. Adems, tiene como ventaja que es clara y fcil de identificar. Se sabe que coopera pero tambin que no es fcil de ser explotada. En suma es decente, vindicativa, indulgente y clara 23. Conviene, por ltimo, comentar ahora algunas propiedades formales de la cooperacin. Una primera proposicin es que cuando el parmetro de actualizacin W (la definicin matemtica de la sombra del futuro), es decir, la probabilidad de volver a jugar es lo suficientemente grande, no hay ninguna estrategia ptima independiente de la estrategia que empleen los dems jugadores. La demostracin es muy intuitiva: si el otro jugador juega siempre D, negndose a cooperar, la mejor respuesta es tambin jugar siempre D. Si, en cambio, jugamos con otro que juega T y D conviene responder cooperando 24. Cuando W es suficientemente alta, no hay ninguna estrategia ganadora con independencia de la estrategia que elijan los dems. Cuando W es, en cambio, muy baja, siempre D es la mejor estrategia que un individuo puede jugar: siempre es conveniente llevarse ahora una T si la sombra del futuro es demasiado dbil. De hecho, una condicin para la cooperacin es que la probabilidad de encontrarse con el otro jugador (W) sea lo suficientemente alta. La cooperacin slo es individualmente racional cuando la probabilidad de encontrarse con otro jugador es suficientemente alta 25, lo que
Aun cuando como advierte el mismo Axelrod es ms correcto definir como ecolgico antes que evolutivo a este tipo de experimentos donde no hay mutaciones. 24 AXELROD, Robert, La evolucin..., cit., ps. 26 y ss. 25 Tal que W > (T R) / (T P).
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pone en evidencia no slo la importancia de la probabilidad de jugar nuevamente, sino tambin la diferencia relativa de los pagos 26. Otras interesantes propiedades de la accin colectiva pueden ilustrarse por medio del concepto, tomado de la biologa, del equilibrio colectivamente estable: aquel que no puede ser invadido por otra estrategia cuando todos los jugadores la estn jugando. Ms claramente, una estrategia puede ser invadida si es posible para un individuo obtener mejores resultados (ms pagos, sean en forma monetaria, de utilidad o de supervivencia) empleando otra estrategia a la predominante. El concepto de equilibrio colectivamente estable es tomado de la biologa y significa, simplemente, que no hay disponible ninguna estrategia que permita mejores pagos cuando todos los dems estn jugando esa estrategia 27. Slo para examinar los casos extremos, es interesante mencionar que siempre D (no cooperar nunca) es evolutivamente estable en tanto no hay disponible ninguna estrategia que mejore la suerte de cualquier participante siempre que todos jueguen siempre D. Pero la buena noticia es que un grupo muy pequeo de cooperadores que juegan, por ejemplo, cooperando siempre condicionalmente a que el otro jugador coopere pueden rpidamente invadir a una poblacin de no cooperadores 28. Otra buena noticia es que cuando W es suficientemente grande, T y D es tambin colectivamente estable y no puede ser invadida por una regla no cooperativa, como por ejemplo siempre D ni aun con apiamiento o alto grado de interaccin entre stas. En realidad, si un solo jugador juega una estrategia no cooperativa, no puede invadir colectivamente a una regla fundada en la reciprocidad que coopera con los cooperadores, cualquiera que sea su cantidad o grado de apiamiento o interaccin recproco. Esto muestra que cuando hay altas probabilidades de interaccin, la cooperacin (jugar C) no slo es rentable, sino adems estable 29. En suma, la reciprocidad, en contextos donde la sombra del futuro es suficientemente larga, constituye una interesante estrategia para resolver problemas de coordinacin en juegos de dilema de prisionero de dos personas. En esencia, cuando hay perspectivas de estabiliAXELROD, Robert, La evolucin..., cit.; vase la nota en p. 26. Puede ser interesante para el lector examinar el apndice matemtico que presenta AXELROD, Robert, La evolucin..., cit., ps. 194-202. 28 Depende, claramente, del parmetro de actualizacin W y del valor relativo de los pagos. 29 AXELROD, Robert, La evolucin..., cit., ps. 73 y ss.
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dad en las relaciones y mutuas ganancias potenciales, cambian las preferencias y el dilema del prisionero se transforma en el ms benevolente juego del aseguramiento 30.
2. Cooperacin, dilema del prisionero y juego del aseguramiento

Cuando la sombra del futuro es lo suficientemente larga, los jugadores advierten que adems de la mutua defeccin puede ser atractiva la mutua cooperacin. De hecho, en estas circunstancias, la mutua cooperacin (CC) puede ser preferida a la defeccin unilateral, modificando la estructura del dilema del prisionero, transformndolo en el ms benevolente juego del aseguramiento. En este juego hay dos equilibrios (DD), donde ambos optan por defeccionar, y otro equilibrio, donde ambos optan por cooperar (CC); es decir, cuando se juega repetidamente, los jugadores pueden advertir el atractivo de la mutua cooperacin modificando el ordenamiento de las preferencias, tal que se verifique el juego del aseguramiento: R > T > P > I, como se ilustra ms abajo. Siempre que haya convergencia con los dems jugadores la perspectiva de la sombra del futuro hace conveniente cooperar, modificando as el orden de las preferencias y con ellas la estructura de los incentivos. Si la mutua cooperacin (CC) es ms conveniente que la defeccin (DC), entonces el juego pasa a ser uno de aseguramiento, nombre que hace referencia a que siempre es conveniente la cooperacin cuando uno est seguro de que los dems van efectivamente a cooperar. Si bien en este caso la cooperacin es ms probable que en el caso de dilema del prisionero, sta no es una estrategia dominante; cuando las creencias operan en direccin contraria, la mejor estrategia puede ser no cooperar. En otros trminos, el juego tiene dos equilibrios, la mutua cooperacin y la mutua defeccin, que es un equilibrio no eficiente. Aun cuando tiene potencial para explicar varias situaciones sociales, ha recibido menos atencin por parte de la literatura que el dilema del prisionero. Abajo se ilustra la estructura de incentivos que ofrece este juego.

30 No deberamos ser tan optimistas con los resultados de Axelrod. Toma y Daca tiene sus crticos. Rob Boyd y Jeffrey Loberbaum, p. ej., han mostrado que es simple disear torneos donde esta regla no gana. La regla del tipo gana - persiste - pierde abandona, mucho menos benevolente, ha cosechado tambin sus xitos. Como vamos a ver, adems, en ambientes donde hay error, T y D puede resultar muy poco plausible en tanto genera una innecesaria secuencia de represalias. Para una introduccin a esta literatura, vase RIDLEY, M., The Origins of Virtue, Penguin Books, New York, 1996, Caps. 3 y 4.

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Juego del seguro o la confianza Jugador 2 Jugador 1 C D C 6; 6 4; 0 D 0; 4 2; 2

Esta matriz de incentivos es mucho ms atractiva para la cooperacin que un dilema del prisionero. Mientras que en este ltimo hay tan slo un equilibrio de Nash que no es eficiente, en el aseguramiento tenemos dos equilibrios, uno de los cuales es eficiente y otro ineficiente desde el punto de vista del bienestar, pero ms seguro desde el punto de vista de la asuncin del riesgo. Dejando de lado estrategias mixtas, la mejor estrategia queda determinada en parte por la creencia respecto de las actitudes de los dems. El resultado del juego, en suma, es muy dependiente de las prcticas sociales dominantes. Pero hay al menos dos lmites importantes para la cooperacin cuando se considera el juego del aseguramiento. El primero es que experimentos en computadoras muestran que el equilibrio evolutivamente estable en estos juegos depende demasiado de la poblacin original, es decir, el foco de atraccin poblacional ms grande tiende a imponerse en su preferencia. Cuando son muchos los no cooperadores, los modelos muestran que el equilibrio evolutivamente estable es la no cooperacin en un alto grado. Igual sucede a la inversa; de modo que aun cuando la estructura de incentivos que presenta el juego del aseguramiento es ms auspiciosa que el dilema del prisionero, ste no garantiza sin ms la cooperacin 31. Sin embargo, juegos repetidos pueden modificar la estructura de incentivos del dilema del prisionero habilitando un equilibrio eficiente, donde la mutua cooperacin resulta atractiva. Muchas veces adems, un arreglo institucional o un cambio en las disposiciones y valores pueden transforman dilemas del prisionero en juegos de aseguramiento u otros con estructura de incentivos donde la cooperacin sea ms simple.
3. El dilema del prisionero con muchos jugadores

El uso ms generalizado de teora de juegos para examinar interacciones sociales se hace con juegos simples de dos jugadores, pero
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SKYRM, B., The Stag..., cit., ps. 1 y ss.

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stos no siempre muestran de modo completo o relevante la complejidad de las interacciones. Vamos a comentar otros aspectos del dilema del prisionero con mltiples jugadores al momento de examinar la tragedia de los comunes, pero por ahora vale la pena destacar algunos problemas adicionales que emergen cuando se consideran situaciones sociales de este tipo con muchos jugadores 32. Conviene recordar que el problema central de los dilemas de accin colectiva es la ausencia de exclusin, sea en el uso de un bien pblico donde el consumo no es rival, o bien, en casos de tragedia comunal, donde el consumo es rival. El problema en ambos casos es la dificultad de exclusin y la emergencia de costos y beneficios externos. El problema es que, como es muy costoso, o bien, imposible excluir al que no paga, las personas pueden beneficiarse de un bien pblico sin aportar a su provisin y esto puede afectar las condiciones de oferta del bien. Si muchas personas son viajeros gratuitos aprovechando un bien pblico sin pagar por l, ste puede ofrecerse en cantidades y condiciones no ptimas. Es individualmente racional ser un viajero, no slo con la finalidad de aprovecharse del aporte de los dems, sino tambin para no ser explotado por otros. La tesis central es que dada la incidencia de los viajeros gratuitos el mercado tendera a financiar estos bienes en menor cantidad que la ptima o directamente a no proveerlos. Como se ha sealado, muchos casos de bienes pblicos pueden ser ilustrados por medio del dilema del prisionero o del aseguramiento. Si en el caso del dilema del prisionero el problema central es el viajero gratuito, el problema mayor en el caso del aseguramiento es simplemente adoptar una regla contraria a los dems. Como se ha sealado, en este caso de interaccin estratgica la confianza juega un papel fundamental. En este sentido, el problema ms grande que emerge cuando se pasa de un juego de dos personas a un juego de n jugadores, es que en este ltimo caso es ms difcil sancionar al que viaja en forma gratuita y es ms difcil de verificar la regla que adopta la mayora. En el caso del dilema del prisionero, por ejemplo, cuando se juega de a dos es posible identificar y sancionar a quien no coopera. Pero en un juego con n jugadores la sancin a quien defecciona es mucho ms costosa. De hecho, en algunos casos a mayor nmero de personas es ms probable viajar gratuito en forma annima. Otro problema severo es que en las condiciones del mundo real hay error y problemas de informacin. Si un jugador defecciona por
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BOWLES, S., Microeconomics..., cit., p. 51.

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error, los efectos de la reciprocidad (usando T y D, por ejemplo) puede ser muy ruinosos. En un escenario de n jugadores y con error, por ejemplo, una estrategia menos dura que T y D podra obtener mejores resultados. T y D o cualquier regla que manda a defeccionar luego de una defeccin podra obtener resultados muy poco deseables en escenarios ms realistas. Se ha encontrado que una regla ms indulgente, donde recin se defecciona luego de dos defecciones del otro jugador, puede llevar a mejores resultados. Elimina, en el caso del error, una innecesaria guerra de represalias. Otra limitacin del modelo ms simple es que en los juegos de dos jugadores que hemos comentado, no existe la posibilidad de excluir a quienes no son cooperadores. Si usted juega T y D, por ejemplo, debe continuar jugando con un jugador que juega siempre D, cuando normalmente podemos elegir con quien jugar. Sin embargo, el problema ms significativo es la dificultad de sancionar al jugador depredador en juegos de n jugadores. El acuerdo grupal, donde las personas contribuyen slo si las dems contribuyen, puede eliminar el problema, pero no es una solucin simple cuando son muchas las personas implicadas. Nuevamente el problema es la ausencia de exclusin y, de hecho, parece que en juegos de n jugadores muchas veces la cooperacin decae aun en juegos repetidos. Sin embargo, las personas podran ser menos egostas y jugar juegos ms benevolentes. Buena parte de la investigacin contempornea se ha dedicado a examinar la naturaleza de las preferencias sociales. Claramente, personas preocupadas por el bienestar de los dems podran resolver estos problemas de accin colectiva. La gente, por ejemplo, podra jugar juegos de aseguramiento all donde vemos dilemas del prisionero, o inclusive eliminar o reducir problemas de coordinacin. Son las preferencias las que definen los juegos y si la gente tiene buena o mejor disposicin que el egosmo metodolgico que prev el modelo ortodoxo, la cooperacin sera an ms resistente y robusta.
4. La cooperacin y la literatura de las preferencias sociales. La reciprocidad fuerte y el grupo

Sobre la base de algunos experimentos muy extendidos, algunos autores han comenzado a cuestionar el supuesto de racionalidad central de la teora de juegos ortodoxa. Con independencia de las muchas ramificaciones que tiene esta literatura hoy en general, algunos han sugerido que no es correcto asumir un completo egosmo por parte de los individuos y se han ocupado de mostrar que la cooperacin es ms fuerte y probable que la sugerencia de los modelos ortodoxos.

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El juego del ultimtum es el preferido para mostrar la importancia de las concepciones de equidad o justicia en las decisiones de las personas. En ste, el experimentador ofrece una cantidad de dinero, digamos $ 100, a dos jugadores en condiciones de anonimato. Uno de ellos debe ofrecer a otro una cantidad de dinero cualquiera de ese dinero. La idea es una divisin consensuada. Puede ofrecer cualquier suma slo una vez, pero si el otro jugador rechaza la oferta ninguno recibe nada de dinero. Cualquier oferta que haga el primer jugador es un equilibrio de Nash y es evidente que desde un punto de vista estrictamente racional el jugador que ofrece debera ofrecer la mnima cantidad y el otro jugador debera aceptarla, porque de ese modo maximiza su ingreso. Esta solucin, de hecho, es el equilibrio de Nash ms plausible. Sin embargo, slo un grupo muy menor acta de modo prximo a la prediccin de la teora ortodoxa. De hecho, en las ms variadas circunstancias, los resultados muestran que la gente ofrece porciones generosas, muchas de ellas cercanas al 50% y que en general la gente rechaza ofertas menores al 30% 33. La mayora de las personas dicen ofrecer un porcentaje alto por temor a que se rechacen las ofertas y cuando se pregunta por sus motivos a quienes rechazan ofertas bajas, afirman que quieren penalizar conductas que consideran no justas. Es interesante que en una variante del juego donde quien rechaza no recibe nada y quien ofrece se queda igual con su parte, sucede que casi nunca se rechazan ofertas y que aun as se ofrecen menores fracciones, pero mayores que el mnimo, lo que ilustra el peso de las convicciones distributivas de las personas 34. Otro ejemplo muy empleado es el juego del bien pblico que ilustra que las personas muestran una propensin a la cooperacin mucho mayor que las predicciones usuales del modelo comn de racionalidad. En este juego, que admite muchas versiones, el experimentador entrega una suma de dinero o equivalente a los participantes del juego. En pocos casos esta suma duplica o triplica la renta mensual de los participantes, aun cuando muchas veces se lleva adelante con pequeas sumas de dinero. Se pasa una colecta para una cuenta comn una serie de veces y cada persona, en condiciones de anonimato, puede decidir donar todo el dinero, alguna porcin o nada de dinero a la cuenta comn. En tanto el total recolectado se multiplica o se incrementa y luego se divide en la totalidad de los jugadores, con independencia de
33 Para un anlisis exhaustivo de los experimentos, vase BOWLES, S., Microeconomics..., cit., Cap. IV. 34 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 12 y ss.

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que hayan o no donado, la mejor estrategia colectiva sera donar el mximo posible cada ronda, y de ese modo se maximizan los ingresos. La matriz de incentivos que enfrentan los jugadores es claramente la del dilema del prisionero. Un jugador racional no debera destinar nada a la cuenta comn, aun cuando todos ganan donando la totalidad a la cuenta pblica. Sin embargo, son muy pocos los que siguen esa estrategia. Normalmente, en promedio, la gente comienza donando la mitad por jugada para finalmente comportarse conforme sugiere la teora ortodoxa, aun cuando la menor probabilidad de cooperar en el futuro puede explicar la declinacin de la cooperacin sobre el final del juego. Un elemento interesante es que cuando en alguna variante del juego se da la oportunidad de castigar a aquellos que no contribuyen, los jugadores lo hacen a su propia costa. Los experimentadores, en general, han encontrado un nivel alto de castigo personal en estos experimentos. Cuando el castigo es permitido, de hecho, el nivel de cooperacin se mantiene en general estable. El castigo supone un costo personal y un beneficio pblico, en esencia, un bien pblico 35. Estos experimentos sugieren que los individuos otorgan peso en sus propias preferencias al bienestar de los dems. Alguna literatura incluso ha llegado a sugerir un nuevo modelo: la tesis del reciprocador fuerte, en la sugerencia de que los individuos estn dispuestos a cooperar con los cooperadores aun en circunstancias que no les conviene y a sancionar a su propia costa a quienes no cooperan. Si efectivamente muchas personas actan de este modo, entonces, muchos problemas de accin colectiva de n jugadores pueden resolverse de modo voluntario 36. Las valoraciones sociales tienen evidente peso en la definicin de un juego. Como stos dependen de las preferencias y stas son subjetivas, en muchos casos las personas juegan diversos juegos con independencia de la estructura que presente el experimentador y parece haber varios perfiles de actitudes experimentalmente verificadas respecto del inters que las personas tienen por el bienestar de los de35 GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 17-19. Para una evaluacin de la cooperacin en los primates a los fines de examinar el modelo del reciprocador fuerte, vase SILK, J. B., The Evolution of Cooperation in Primate Groups, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 43-73. El autor concluye que no hay evidencia suficiente. La explicacin ms slida para explicar el intercambio en animales es todava el parentesco o la reciprocidad interesada. 36 Aun cuando no necesariamente se sigue de esta literatura un alegato a favor de la economa de mercado. Vase, p. ej., FONG - BOWLES - GINTIS, Reciprocity and Welfare State, en GINTIS, H. et al. (eds.), Moral Sentiments..., cit., ps. 277 y ss. De hecho, se sabe, sa no es la tendencia que ha seguido la mayor parte de la literatura que cuestiona la racionalidad ortodoxa.

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ms. Esto puede explicar la evidencia de amplia cooperacin social en los ms diversos mbitos sociales 37. Pero hay otros elementos sociales no institucionales que podran facilitar la cooperacin social espontnea, como por ejemplo la identidad del grupo. La homogeneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperacin entre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el ms benvolo juego de aseguramiento 38; es decir, las personas prefieren la mutua cooperacin a la defeccin unilateral cuando juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas. Naturalmente el tamao del grupo es central. Aun cuando hay discusin respecto de la incidencia de esta variable en la provisin de bienes pblicos, se admite que cuanto mayor es el tamao, ms costosa es la informacin y el castigo por la defeccin, y adems menos crtica es la contribucin personal para la produccin del bien pblico. En este sentido, organizaciones de menor tamao podran tener, como se sabe, un efecto positivo en problemas de accin colectiva 39. En cuanto al grupo, una variable fundamental es la cantidad o la masa crtica de personas necesarias para la produccin de un bien pblico. Una primera solucin, evidente, la brindan aquellas situaciones estratgicas en las cuales un nmero determinado de personas contribuyen a expensas de los viajeros gratuitos 40. La estructura de incentivos del dilema social podra tambin ser crtica para definir
37 Por ejemplo, es interesante la conocida sugerencia de Elinor Olstrom respecto de la evolucin de reglas comunitarias capaces de proteger bienes comunes de la tragedia comunal (OLSTROM, E., Governing..., cit.). Entre las soluciones ms de mercado, se ha considerado que en muchos casos los particulares pueden ofrecer bienes pblicos. Vase, p. ej., BERGSTRON, T. - BLUME, L. - VARIAN, H., On the Private Provision of Public Goods, Journal of Public Economics, vol. 29, 1986; ANDREONI, J., Privately Provided Public Goods in a large Economy: the Limits of Altruism, Journal of Public Economics, vol. 35, 1998. 38 BREWER, M. B. - KRAMER, R. M., Choice Behavior..., cit. Tambin WIT, A. - WILKE, H., The Effect of Social Categorization on Cooperation in Three Types of Social Dilemmas, Journal of Economics Psychology, vol. 13, 1992. 39 OLSON, M., The Logic..., cit. Esta conclusin admite muchas distinciones. Vase, p. ej., HARDIN, R., Collective Action: The Resource of the Future, John Hopkins University, 1982, Cap. III. 40 Esta posible solucin ofrece muchas variantes y est disponible slo en algunos casos del dilema de prisionero de n jugadores. Para un interesante anlisis vase SCHELLING, T., Micromotives and Macrobehavior, Northon & Company, New York - London, 1978, ps. 213-231. En algunos casos, el establecimiento de un nivel mnimo de contribucin puede modificar la estructura del juego del dilema del prisionero haciendo de ste uno de la gallina, donde el estado del mundo ms preferido es la propia defeccin, seguido de la mutua cooperacin, luego de la defeccin unilateral del otro y, finalmente, la mutua defeccin. Pero en casos donde el nmero es muy grande y hay demasiado anonimato no es seguro que sea una solucin aplicable.

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distintas respuestas a los problemas del viajero gratuito. En algunos casos muchos cooperadores pueden eliminar el problema, pero en otros, de hecho, la tentacin al viaje gratis se puede incrementar 41. Respecto de este problema, el diseo institucional tiene un gran peso. En este sentido, como vamos a mostrar en la parte aplicada de este libro, el sistema legal constituye una gran herramienta para eliminar o mitigar imperfecciones de mercado y problemas de coordinacin.
5. Otros elementos que favorecen la cooperacin

Finalmente, cabe destacar otros elementos que son o podran tener incidencia favorable en la cooperacin social y que, por lo tanto, el analista legal debera tener en cuenta. Una importante es la existencia de reglas morales avaladas por la costumbre que impongan sanciones descentralizadas a quienes violan esas reglas que imponen conductas cooperativas. Reglas morales, en este sentido descriptivo, que inducen a que las personas sean ms cooperativas pueden hacer menos costoso y hasta menos necesario el empleo de la ley y otros mecanismos institucionales, y favorecer la cooperacin. La posibilidad de que reglas que promueven la cooperacin se mantengan ha sido objeto de estudios experimentales y analticos recientes. Una condicin favorable para que una regla se cumpla es la existencia de metarreglas por las cuales las personas que no sancionan a quienes no cumplan las reglas sean sancionadas. Sancionar implica soportar un costo privado para ofrecer un bien pblico: quien castiga paga un costo pero favorece la estabilidad de una regla que facilita la cooperacin. En la medida en que las sociedades cuenten con metarreglas la norma contra la defeccin se vuelve autovigilante. Experimentos con computadores basados en agentes que juegan el dilema del prisionero y que imitan reglas exitosas han mostrado que un nivel determinado de castigo a quienes defeccionan o no castigan a quienes defeccionan permiten sostener las reglas que permiten la cooperacin. Las metanormas, en suma, son mecanismos que permiten sostener normas que facilitan o favorecen la cooperacin 42. Relacionado con esta ltima, otra forma de sustentar una regla descentralizada que permite la cooperacin es la internalizacin de la regla, en el sentido de que la violacin de esa regla implica un costo psicolgico para quienes la violan, lo que puede tener relacin con la
41 Vase SCHELLING, T., Micromotives..., cit., donde desarrolla un examen de las propiedades de los dilemas del prisionero con n jugadores, destacando la incidencia del nmero. 42 AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 74-75.

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existencia de preferencias sociales y reglas de equidad que las personas usualmente muestran en los experimentos, desafiando las predicciones del instrumentalismo econmico clsico. La sola internalizacin de reglas no sera suficiente, pero contribuye al castigo para sostener metarreglas: es ms probable que una regla internalizada sea sostenida por medio del castigo a quienes no castigan a los infractores 43. La demostracin social o la tendencia a copiar reglas sociales exitosas puede tambin tener un efecto positivo en la sustentacin de normas que favorecen la cooperacin: las personas presumiblemente copian aquellas reglas que lleva a buenos resultados y stas deberan brindan buena informacin sobre los valores sociales imperantes. Un individuo que se incorpora a un grupo debera imitar aquellas reglas que permiten buenos resultados. Este mecanismo puede contribuir a sustentar las reglas sociales en que se basa la cooperacin 44. Los tratados, las alianzas y la membresa grupal pueden dar tambin poder a ciertas personas para castigar a otras o influir sobre sus decisiones de modo de eliminar la defeccin a una regla. Otros mecanismos que permiten mantener la cooperacin son el dominio de un grupo por otro, sobre todo cuando el dominante puede castigar severamente y con alta probabilidad a los miembros del grupo dominado que defeccionan, y la disuasin, por la cual se paga un costo alto actual sancionando a quien defecciona slo para alentar el cumplimiento de la norma en el futuro. La reputacin, finalmente, constituye, en algunos contextos, un elemento que contribuye a la cooperacin: violar una regla podra hacer de seal para que otros adviertan que esa persona no es cooperativa. Una persona que viola reglas transmite al mismo tiempo informacin acerca de su disposicin a cumplir reglas a los dems. Los costos de una mala reputacin, en algunos contextos, podran llevar a las personas a cumplir reglas sociales que facilitan la cooperacin. Pero todos estos instrumentos muchas veces no son suficientes y surge el sistema legal que constituye un sistema de gobierno social basado en incentivos, central para la cooperacin. La definicin de los derechos de propiedad y el nivel de costos de transaccin es, como se sabe, una condicin fundamental para eliminar o reducir costos y beneficios externos. Sin embargo, hay casos donde usar las transacciones puede ser muy costoso y otras partes del sistema legal pueden adquirir indudable atractivo a los fines de obtener resultados o equilibrios eficientes o ms eficientes. Eso es, precisamente, en buena medida, lo que vamos a examinar en el resto del libro.
43 44

AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 78. AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., p. 79.

CAPTULO IV ECONOMA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

I. INTRODUCCIN

Los derechos de propiedad establecen el modo de empleo y transferencia de los recursos y constituyen, por lo tanto, una institucin central a la eficiencia econmica y cooperacin social. Los derechos de propiedad estructuran los mercados y el tipo de decisiones que las personas toman respecto del empleo alternativo de los recursos. Otro modo de poner el asunto es que los derechos de propiedad contienen los incentivos centrales que afectan el modo en el cual las personas toman decisiones respecto de recursos escasos y, por lo tanto, tienen enorme incidencia en la eficiencia econmica. Un adecuado, bien definido y estable sistema de derechos de propiedad constituye una condicin necesaria, aun cuando no suficiente, para el logro de la eficiencia econmica 1. Desde el punto de vista del enfoque econmico del derecho, la idea central es que los diversos sistemas de derechos de propiedad pueden ser examinados apelando a su estructura de incentivos. Los derechos de propiedad, en cuanto establecen quines y de qu modos pueden emplear los recursos y las condiciones de transferencia de stos, contienen incentivos para que las personas tomen decisiones que pueden ser examinadas apelando a la teora de los precios. La economa, examinando los incentivos que subyacen a diversos sistemas de derechos de propiedad, puede proveer explicaciones acerca del modo en el cual se desarrollan diversos sistemas de derechos de propiedad, explicar la forma y las caractersticas centrales que adoptan los dere1 Para una introduccin, vase, p. ej., STUBBLEBINE, W. Craig, On Property Rigths and Institutions, en MANNE, Henry G., The Economics of Legal Relationships, Readings in the Theory of Property Rigths, West Publishing Company, New York, 1975, ps. 11-22. Para una coleccin interesante de artculos clsicos en el rea, adems del anteriormente citado, ACKERMAN, Bruce A., Economic Foundations of Property Law, Little, Brown and Company, Boston - Toronto, 1975.

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chos de propiedad dadas determinadas condiciones muy generales y predecir las consecuencias de cambios en los derechos de propiedad. Por otra parte, la economa ofrece evaluaciones acerca de la eficiencia relativa de diversos sistemas de derechos de propiedad que pueden ser de enorme utilidad para valorar el sistema legal. En un sentido ms estricto, el enfoque econmico de los derechos de propiedad ofrece una descripcin de la respuesta de individuos racionales a cambios en los derechos de propiedad y una explicacin del modo en el cual cambios en ciertas variables econmicas inciden en la formacin y la dinmica de los derechos de propiedad. En este sentido, es posible separar o distinguir dos niveles de anlisis: el enfoque econmico explica el proceso de formacin de derechos de propiedad y, al mismo tiempo, ofrece una descripcin de la respuesta de los individuos a cambios en los derechos de propiedad 2. En el plano normativo, adems, el enfoque econmico de la ley permite recomendar cambios a los derechos de propiedad para lograr la eficiencia. En este captulo voy a mostrar algunos de los aportes centrales de la economa del derecho de propiedad; centralmente, el modo en el cual la teora de precios permite descripciones y explicaciones adecuadas acerca del modo en el cual las sociedades organizan sus sistemas de derechos de propiedad, las condiciones de eficiencia de diversos tipos paradigmticos de derechos de propiedad y algunas recomendaciones normativas usualmente contenidas en la literatura.
II. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO DE DERECHO DE PROPIEDAD: ENFOQUE ECONMICO Y ENFOQUE JURDICO TRADICIONAL

Clsicamente, en la definicin del derecho romano, la propiedad autorizaba a usar la cosa, aprovechar sus frutos, perseguirla cuando haba sido tomada por terceros y abusar de ella segn el empleo (no social) preferido por el propietario. La propiedad, en este sentido, crea una zona de privacidad en la que los titulares pueden ejercer su voluntad sobre las cosas sin tener que responder a otros. Tradicionalmente los juristas, al hablar de derechos de propiedad, hacen referencia a derechos que crean una relacin directa entre un sujeto y un objeto. Esa forma de conceptualizar los derechos, usualmente denominada derechos reales en la tradicin europea continental, supone concebir cierta relacin directa entre el individuo y la cosa objeto del dominio o derecho real.
2 PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos de economa. Un enfoque basado en los derechos de propiedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1985 (1979), ps. 29-30.

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Desde el punto de vista econmico, sin embargo, los derechos son considerados relaciones entre personas y no relaciones entre personas y cosas; una mirada, en algn sentido, ms afn al tipo de derecho subjetivo del derecho de las obligaciones en la tradicin europea continental. La propiedad, desde el enfoque econmico, supone determinadas atribuciones respecto de terceros en relacin con bienes escasos. De ese modo, en la visin econmica de los derechos, la relacin no es estrictamente con las cosas, sino con los dems individuos, en tanto disponen quines tienen derecho a excluir a otros del uso o valor de las cosas 3. En tanto el derecho de propiedad permite excluir a otros del empleo de recursos y establece las condiciones de transferencia de los bienes, son stos los que determinan el valor de los bienes en los mercados. En sentido estricto, en los mercados no se intercambian cosas, sino derechos sobre cosas 4. Y en tanto no es posible ni conveniente, por altos costos, establecer derechos por los cuales sea posible excluir a los dems de todos los atributos o costos y beneficios de los bienes, el propietario en realidad no detenta un derecho a la cosa, sino un bloque de derechos de actuacin respecto de determinados bienes, en el sentido de que puede excluir de su empleo a terceros, aprovechar su valor y transferirlos por un precio en el mercado. Es por ese motivo que los derechos de propiedad constituyen a los mercados en tanto establecen el tipo de intercambios que tienen lugar en las transacciones sobre bienes y servicios. Los precios de mercado son producto de intercambios de derechos de propiedad. Una severa restriccin legal al uso de los derechos, por ejemplo una que estableciera prohibiciones para el uso de autos, implicara una cada en el precio y una disminucin en la demanda de estos bienes. De igual modo, restricciones en la construccin de inmuebles afectan el precio de tierras propicias para esta actividad, aun cuando desde el punto de vista fsico los bienes siguen siendo exactamente iguales que antes. El derecho y, en particular, el derecho de propiedad son el elemento central que estructura y hace posible los mercados. Derechos de propiedad mal definidos e inciertos tienen incidencia negativa en la eficiencia. El enfoque econmico, al dispersar el concepto de derecho de propiedad en un bloque de facultades especficas de actuacin, pone de manifiesto la imposibilidad de derechos perfectos, mientras los
3 Es claro, p. ej., que en general las personas no pueden impedir que los aviones pasen por arriba de sus campos o que otras personas aprovechen la nueva fachada de su casa. Lmites que a veces son econmicos o tecnolgicos y a veces legales, pero que en la generalidad de los casos pueden explicarse apelando a la teora econmica. 4 Vase, p. ej., DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., p. 286.

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costos de negociacin (como ocurre en el mundo real) sean positivos, simplemente porque proteger de determinada manera cierta facultad de actuacin puede resultar poco atractivo en tanto los costos pueden superar a los beneficios. En un teatro pequeo donde el costo de fiscalizar los derechos sea muy caro es perfectamente razonable la existencia de precios unitarios en tanto el costo de fiscalizar puede ser superior a los beneficios de diferenciar precios por localidades 5. Una vez que concebimos los derechos no como una relacin con una cosa, sino como un paquete de facultades de actuacin respecto de terceros, queda evidente que sobre un mismo bien puede recaer una pluralidad de derechos de actuacin aun cuando la cosa se encuentre, desde el punto de vista legal, sujeta al dominio privado o pblico. Esta distincin, entre otras, permite un nivel de sutileza en el estudio muchas veces ausente en el tradicional anlisis dogmtico del derecho. Un individuo puede detentar un derecho de dominio sobre un campo, en sentido tradicional; sin embargo, es claro que solamente puede ejercer determinadas y limitadas facultades de actuacin sobre ste, como sembrar trigo o construir pero por ejemplo no puede sembrar marihuana y adems debe soportar efectos externos, como el ruido de aviones, debe pagar impuestos y no puede emitir humos o ruidos en cantidades y condiciones prohibidas por el sistema legal. En tanto es muy costoso concentrar la totalidad de los costos y beneficios en cabeza del titular de un derecho de dominio privado, siempre hay limitaciones, que puede provenir del derecho privado (como un usufructo, por ejemplo), o bien, del derecho pblico, como sera el establecimiento de una servidumbre administrativa o de las clsicas restricciones al dominio privado establecidas en los cdigos civiles que impiden emplear la propiedad afectando severamente la propiedad de otros, como por ejemplo, las disposiciones que impiden emitir desechos peligrosos o molestar el uso corriente de la propiedad ajena 6. Y es el contenido concreto y probable de esas facultades las que juegan un papel importante en la determinacin del precio. Estas consideraciones permiten distinguir con mayor claridad la diferencia entre derechos de propiedad en sentido jurdico y econ5 Vase, p. ej., para un anlisis de este ejemplo, PEJOVICH, Svetozar, Fundamentos..., cit., ps. 144-145. 6 La frontera que separa el campo de las regulaciones del campo de la expropiacin es sumamente ambigua y difusa. Sobre este asunto vase EPSTEIN, Richard, An Outline of Takings, University of Miami Law Review, vol. 3, 1986, reimpreso en DAU-SCHMIDT, Kenneth G. - ULEN, Thomas S., Law and Economics Anthology, Anderson Publishing Co., Cincinnati, Ohio, 1998.

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mico a que hicimos antes referencia 7. Mientras en el primer sentido derecho de propiedad alude a la titularidad de un derecho real tpico reconocido en el Cdigo Civil, la misma expresin, desde un punto de vista econmico, hace referencia a la titularidad de facultades de actuacin especficas 8. La mirada econmica sobre los derechos de propiedad, adems, es ms descriptiva que normativa. El caso de los derechos sobre frecuencias de radiodifusin permite ilustrar las diferencias entre la concepcin econmica y legal de un derecho de propiedad. Antes de la dcada de 1920 cualquier persona poda reclamar un derecho de propiedad a transmitir informacin por medio de una frecuencia particular, sin injerencia de terceras personas. Sobre fines de la dcada de 1920 el gobierno federal de Estados Unidos cre la Comisin Nacional de Comunicaciones (1928) y estableci un sistema de licencias o concesiones renovables por tres aos sobre frecuencias determinadas, siempre que el solicitante pudiese mostrar que su licencia promovera el inters pblico. El Congreso fue explcito en que dichas concesiones no eran derechos de propiedad, eliminando la posibilidad de reclamos de compensacin por licencias no renovadas. Con independencia de esta ltima distincin, sin embargo, en los hechos con el tiempo surgi un derecho de propiedad de facto sobre las licencias: stas se han otorgado por procedimientos competitivos basados en la disposicin a pagar aun cuando de un modo ineficiente, basados en la capacidad de cabildeo poltico. Pero la autorizacin
7 Sobre la distincin entre economic property rights y legal property rights, vase BARZEL, Yoram, Economic Analysis of Property Rights, 2 ed., Cambridge University Press, 1997, Cap. I. 8 FURUBOTN, Eirik G. - PEJOVICH, Svetozar, Los derechos de propiedad y la teora econmica: Examen de bibliografa reciente, Hacienda Pblica Espaola, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 297, donde sealan que los derechos de propiedad no se refieren a relaciones entre el hombre y las cosas, sino ms bien a las relaciones behaviorsticas sancionadas entre las personas que surgen de la existencia de cosas y ataen a su uso. Las asignaciones de derechos de propiedad especifican las normas de comportamiento en cuanto a las cosas que todas y cada una de las personas han de observar en sus interacciones con otras personas so pena de tener que soportar los costos de su quebrantamiento. Por consiguiente, el sistema de derechos de propiedad imperante en la comunidad puede describirse como conjunto de relaciones econmicas y sociales que define la posicin de cada individuo respecto a la utilizacin de recursos escasos. En esencia, esta concepcin sobre los derechos reales no difiere de la conocida, en el campo jurdico romanista, como tesis personalista o de la obligacin pasivamente universal, atribuida a Planiol y asociada con los nombres de Michas y Demogue. Vase, al respecto: MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales, t. 1, 3 ed., Zavala, Buenos Aires, 1995, ps. 29 y ss.; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Flix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. 1, 2 ed., Platense, La Plata, 1994, ps. 10 y ss.

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para transferir las empresas propietarias de la licencias permite que usualmente estos permisos terminen en manos de aquellos que ms las valoran y es probable que stos, a fines prcticos, sean derechos perpetuos para excluir a los dems del uso de las frecuencias. Aun cuando los abogados no llamen (por buenas razones) derechos de propiedad a las licencias, en los hechos el sistema de adjudicacin se ajusta a la idea de derechos de propiedad de facto que emplean los economistas. Las licencias permiten, despus de todo, excluir a terceros, pueden transferirse en los mercados, y puede buscarse una defensa legal para lograr estas dos metas 9. Sin embargo, asignar derechos de propiedad plenos y subastar estos derechos sera una solucin probablemente ms eficiente que eliminara costos de cabildeo y lobby, permitiendo que los derechos pasen directamente a manos de quienes ms los valoran 10. La economa muestra otros aspectos interesantes de los derechos de propiedad. Un elemento importante es que la exclusin completa de los dems es imposible en los hechos; tambin sucede que el derecho de propiedad privado conlleva la facultad de emitir ciertos costos sobre terceros, siempre que no se afecten actuaciones sobre los cuales hay completa o clara exclusin. En otros trminos, el reconocimiento de un derecho de propiedad no slo permite, en un mundo de costos de transaccin positivos, apropiarse de modo determinado de los beneficios derivados del empleo de los bienes, sino adems la imposicin de cierto nivel de efectos externos a los dems, en tanto no hay derechos completos sobre las cosas 11. Por otra parte, en tanto en el mercado se intercambian derechos sobre bienes antes que bienes en s mismos, el concepto de derechos pasa a ser parte integrante del anlisis econmico, un elemento fundamental para comprender el funcionamiento del sistema de precios en diversos contextos institucionales; elemento que no est presente cuando se supone como exgenamente dados unos derechos de propiedad perfectamente definidos y establecidos. La economa de los derechos de propiedad pone de manifiesto que, al menos desde criterios econmicos, tal tipo de derechos a veces son sencillamente imposibles por antieconmicos: puede haber externalidades (positivas o negativas) que
Ver POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 50. COASE, Ronald H., The Federal Communications Commission, Journal of Law and Economics, vol. 2, 1959, ps. 1 y ss. 11 ALCHIAN, Armen A., Some Economics of Property Rights [1965], Economic Forces at Work, Liberty Fund, Indianapolis, 1977. Demsetz cree que los derechos de propiedad autorizan un nivel y clase de costos externos sobre la propiedad de otros. Towards..., cit., p. 286.
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no es posible internalizar atento a los costos que ello implica. De ese modo la tradicional idea de que la existencia de un bien escaso con precio igual a cero es ineficiente puede ser revisada: excluir a terceros puede ser a veces demasiado costoso 12. Dado que cualquier transaccin de mercado implica, en realidad, una transferencia de derechos, entonces la existencia de stos debe ser previa a las transacciones que luego determinarn, a su vez, resultados eficientes o ineficientes. La eficiencia, en suma, podra ser considerada como una funcin de la existencia de derechos de propiedad vigentes en determinadas circunstancias.
III. ASIGNACIN INICIAL DE DERECHOS DE PROPIEDAD

Los sistemas jurdicos apelan a diversas reglas para introducir recursos al sistema legal. En buena medida las diversas reglas que se emplean dependen de condiciones de mercado y ciertas caractersticas muy generales que pueden ser explicadas apelando a teora econmica. La regla de la ocupacin o primera posesin tiene larga tradicin en teora legal y tambin en filosofa poltica 13. Bajo esta regla, todos los comuneros tienen libre acceso a los bienes comunalmente posedos y nadie puede hacer empleo de un derecho de exclusin o veto sobre el uso de los recursos. La regla del primer ocupante tiene sus beneficios, pero tambin sus costos. Constituye una regla que tiene
12 Para un interesante desarrollo de esta opinin, DEMSETZ, Harold, Intercambio y exigencia del cumplimiento de los derechos de propiedad, Hacienda Pblica Espaola, vol. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, p. 274. Ver los ejemplos en ps. 277-278. Vase DEMSETZ, Harold, Toward..., cit. Tambin, otro clsico, ALCHIAN, Armer A., Some Economics..., cit. Para un anlisis ms actual pero en igual o similar direccin a la ensayada por Locke en su clebre Cap. V: De la propiedad, vase SCHMIDTZ, David, The Institution of Property, Social Philosophy and Policy, vol. 11, 1994. 13 En este ltimo campo, el punto de partida es John Locke y su tradicional justificacin de la propiedad originaria basada en combinacin de trabajo con los recursos. En esta tradicin se asume que las personas son propietarias de s mismas y que pueden adquirir bienes no posedos, mezclando su (propio) trabajo con los recursos libres de posesin. De ese modo, las personas incorporan valor y adquieren la propiedad de toda la cosa. Desde esta forma de ver las cosas, la distribucin originaria de la propiedad deriva de ocupaciones privadas unilaterales: podra ser plausible considerar que si mejoramos o agregamos valor a un recursos no posedo por medio de nuestro trabajo, tenemos el derecho a la cosa. Pero en la versin de Locke la adquisicin originaria queda restringida a la condicin de dejar suficiente y de igual calidad de recursos para los dems. LOCKE, John, Second Treatise, Cap. V, prr. 33, nota 22: Nor was this appropriation of any parcel of land, by improving it, any prejudice to any other man, since there was still enough, and as good left; and more than the yet unprovided could use. So that, in effect, there was never the less left for others because of his enclosure for himself: for he that leaves as much as another can make use of, does as good as take nothing at all.

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muy bajos costos de administrar, pero que dadas ciertas condiciones lleva a ineficiencias. Cuando las personas tienen libre acceso a los recursos, tienen buenos incentivos para sobreexplotarlos llevando al problema de la tragedia de los comunes que voy a comentar ms adelante. Por ejemplo, si las personas pueden hacer privados bienes comunes, como peces de un lago comunal, con slo pescarlos, stas tienen incentivos para pescar mayor cantidad de peces que el ptimo, puesto que los beneficios de tal actividad son privados, mientras que los costos son pblicos. Si los pastores pueden llevar ganado a pastar sin restricciones a un campo de pastoreo comunal, los beneficios son propios pero los costos del agotamiento de las pasturas son de todos los comuneros. Por ese motivo, cuando los recursos comienzan a ser escasos, una regla de primera propiedad basada en la ocupacin unilateral de bienes sin dueo puede llevar a ineficiencias. Otro problema con la propiedad basada en la primera ocupacin es que las personas especulando con el valor futuro de los bienes pueden gastar ms de lo conveniente en cercar y proteger derechos de propiedad cuando ello no es conveniente, dadas las condiciones del mercado. Esta regla, en suma, puede incentivar a que las personas gasten demasiados recursos en establecer extensos derechos de propiedad antes de tiempo. En contextos donde hay abundancia de bienes comunes, una regla de primera ocupacin puede ser atractiva, puesto que es simple y barata de administrar y el costo externo derivado del sobreempleo de la propiedad es muy bajo. En otros trminos, los costos externos que los comuneros imponen son bajos y no hay buenos incentivos para elegir una regla legal de exclusin basada en el derecho de propiedad, puesto que sus costos pueden ser mayores que sus beneficios 14. En general, cuando organizar los mercados o los procedimientos administrativos es muy costoso y no hay grandes externalidades (es decir, costos a terceras personas), la eficiencia sugiere la conveniencia de una regla de primera ocupacin 15. Con independencia de algunas ineficiencias, la regla tiene algunos atractivos: hace, por ejemplo, que cada eventual primer ocupante considere su costo de oportunidad de ocupar un recurso y lo incentiva a usar mejor su tiempo en aplicaciones socialmente ms tiles, en tanto el costo del error debe pagarlo l
14 Ver EPSTEIN, Richard, Simple Rules for a Complex World, Harvard University Press, Mass., 1995, p. 63. Cualquier otra regla incrementara el costo social de la apropiacin originaria de los recursos. 15 Lo mismo sucede en contextos cotidianos donde organizar mercados es muy costoso: es quien primero llega quien obtiene entradas al teatro, estacionamiento en lugares pblicos y privados, libros en la librera pblica y hasta el turno con el doctor.

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mismo. Permite, por ese mismo motivo, que las personas usen mejor el conocimiento disperso en la sociedad y la variedad de talentos, fortaleciendo los resultados positivos de la divisin del trabajo e introduce precios para los segundos ocupantes que deben pagar al primero por el costo de oportunidad de usar el recurso en un nuevo empleo. Adems de fortalecer el mejor uso del conocimiento disperso y obtener mejores probables empleos de los recursos (que deben ser descubiertos) por los ocupantes, elimina los costos de las transacciones asociadas a defender derechos exclusivos de propiedad o los costos asociados a contar con una agencia estatal que regule el uso y la exclusin de los recursos 16. La regla de la primera ocupacin significa que la distribucin de los recursos originarios opera a favor de quienes pueden ejercer control primero de un recurso no posedo. En este sentido, cuando los costos que pagan los terceros (externalidades negativas) a consecuencia de la vigencia de esta regla son bajos (en general, porque hay muchos recursos) y organizar mercados u otras reglas de distribucin es costoso, esta regla puede ser considerada eficiente. Como ha sido destacado por Epstein, el costo de cualquier regla de propiedad originaria alternativa es simplemente muy alta: no elegiramos una regla de segundo ocupante y tampoco tendra mucho atractivo (cuando los bienes son demasiados) pensar en reglas colectivas, tales como organizar un comit central que asigne derechos originarios eliminando, por ejemplo, la suerte moral o los talentos naturales 17. Pero la regla de la primera ocupacin lleva a ineficiencias que hacen conveniente, cuando los recursos se vuelven ms escasos, pasar a otra regla de adquisicin originaria de la propiedad 18. La regla primero en el tiempo, primero en el derecho puede llevar a problemas de accin colectiva: aun cuando un actor racional slo tiene incentivos para perseguir u ocupar un recurso cuando su beneficio esperado es mayor que su costo esperado, muchos buscadores podran dar lugar a una costosa carrera cuando slo gana el que arriba primero y en algunos contextos esta carrera podra llevar a que se formen derechos de propiedad antes del momento ptimo y el costo social de la propiedad originaria derivada de las ocupaciones privadas podra ser
16 Ver BARNETT, Randy E., The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law, Clarendom Press, Oxford, 1998, p. 69. 17 Ver, p. ej., EPSTEIN, Possession as the root for titles, Ga. L. Rev., vol. 13, 1978, ps. 1238-1239. 18 A veces aplicarla, como muestra el famoso caso Pierson v. Post, puede ser complejo, ya que no siempre es fcil determinar quin es el primer poseedor. Pero no puedo considerar ahora este asunto.

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mayor que beneficio social 19. Por ejemplo, si una ley confiere la propiedad de extensas tierras ociosas, como sucedi en el oeste americano sobre fines de siglo XIX, las personas pueden tener incentivos para gastar excesivamente en cercar tierras en una carrera improductiva, que genera derechos y costos innecesarios 20. El resultado de esta carrera depende de varios factores que no puedo examinar en detalle en este trabajo, pero centralmente de la ventaja que tengan algunos para encontrar recursos y mandar una seal clara de primera posesin a otros buscadores de manera que stos concluyan su bsqueda. De igual modo, en tanto la probabilidad de encontrar unos recursos se incrementa con la cantidad de bienes buscados, la abundancia relativa es funcin de la cantidad de buscadores. En cualquier caso es interesante que buena parte de la doctrina de los tribunales sobre derecho por primera ocupacin se ha ocupado de establecer claras seales tal vez para eliminar los costos de bsqueda y disminuir problemas asociados a conflictos por la titularidad original de los recursos 21. En casos donde la diferencia en capacidad de buscar determinados recursos es significativa es probable que el tiempo de bsqueda sea limitado y, por lo mismo, la ineficiencia de la carrera sea tambin limitada. Otro problema asociado es la conocida tragedia de los comunes, que voy a comentar ms adelante en este mismo captulo. En sntesis, este problema de accin colectiva gan popularidad cuando en 1968 un clebre artculo de Hardin explicit las condiciones en las cuales la propiedad comunal de bienes lleva a la tragedia de la sobreexplotacin de los recursos. Bsicamente, la propiedad comunal, un arreglo institucional que permite que todos obtengan propiedad por simple posesin, genera incentivos para usar ms bienes que la cantidad eficiente en tanto los beneficios son del ocupante pero los costos son distribuidos al resto de la comunidad. El ejemplo clsico es un campo de pastoreo comunal, donde los pastores pueden introducir tanto ganado como gusten. Este sistema funciona razonablemente bien cuando el nmero de comuneros es bajo respecto de la cantidad de recurso comn apropiable, pero no cuando ste es esca19 Debo a Alfredo Canavese valiosos comentarios sobre eventuales problemas e ineficiencias de una regla de primera ocupacin, muchas de las cuales no fueron inicialmente advertidas en un trabajo mo sobre este asunto. 20 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 213. 21 Ver ROSE, Carol, Possession as the Origin of Property, U. Chicago Law Review, vol. 52, 1985, ps. 73-88. El acto de posesin debe ser un acto claro que informe claramente sobre la ocupacin del bien.

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so, donde la cantidad de ganado puede ser superior a la capacidad de pastoreo de la tierra. Son stos los problemas de eficiencia que hacen presin para que las sociedades introduzcan instituciones, muchas veces informales, tendientes a limitar el libre acceso a los bienes comunes. Se han reportado muchos casos donde sociedades primitivas han introducido prcticas y costumbres bien afianzadas tendientes a limitar el libre acceso a los recursos comunes 22. Cuando la propiedad comienza a ser escasa, se vuelve ms atractivo reemplazar costos externos asociados a su mal empleo por costos de transaccin introduciendo alguna regla que limite el acceso a la propiedad. Desde el punto de la eficiencia, cuando estos problemas se agudizan lo suficiente, las personas tiene incentivos para abandonar una regla de propiedad originaria basada en la primera ocupacin y pasar a otra regla de adquisicin originaria que elimine parte de estos problemas. En estos casos, la propiedad privada (que conlleva derecho a frutos y otras reglas prximas a la accesin) usualmente adquiere atractivo respecto del derecho derivado de la ocupacin unilateral. Es el caso de la emergencia de la tpica propiedad privada exclusiva sobre bienes que como la tierra permiten el uso de reglas, como la accesin, para adjudicar bienes originarios e incluirlos en el sistema legal. La propiedad privada y la regla asociada de la accesin (o reglas anlogas) eliminan en buena parte los altos costos externos asociados a la tragedia de los comunes y otros problemas e ineficiencias que emergen bajo la regla del primer ocupante. Aun cuando la accesin constituye una institucin de larga tradicin tanto en el derecho comn como en el derecho civil europeo, slo recientemente ha sido objeto de anlisis econmico 23. La accesin designa a una serie de reglas de adquisicin de la propiedad a travs de las cuales el propietario de un recurso principal se hace propietario de un nuevo recurso o recursos sin dueo asociado a esa propiedad. Es el caso del derecho a los frutos de la propiedad inmueble, la propiedad por confusin o mezcla donde la cosa queda en titularidad de quien tiene el bien ms importante, y constituye la forma moderna ms predominante de adquisicin de la propiedad.
22 Ver OSTROM, Elinor, nota 24. Tambin ELLICKSON, Robert C., Property in Land, Yale Law Journal, vol. 102, 1993, ps. 1315-1400, quien destaca que la propiedad grupal de la tierra puede a veces ser eficiente en tanto permite distribuir los riesgos del fracaso empresario entre ms personas y el uso de economas de escala. 23 MERRILL, Thomas, Establishing Ownership: First Possession versus Accession, Berkeley Program in Law and Economics, paper 3, 2007, http://repositories.cdlib.org/ berkeley_law_econ/Spring2007a/3/.

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Cuando un recurso comienza a ser escaso y los frecuentes mecanismos informales de exclusin de la propiedad comunal dejan de funcionar, se hace atractivo abandonar la regla de la primera posesin y buscar otros mecanismos para establecer la primera propiedad, en general por medio de la familia de reglas conocidas como accesin. Para simplificar el concepto me voy a referir ahora a la propiedad sobre la tierra. En un primer momento cuando el recurso X es sobreabundante o no tiene valor por ausencia de demanda, el principio de primera posesin constituye una regla eficiente. No tiene sentido elegir otra regla simplemente porque incrementa el costo esperado de las decisiones. Cuando se vuelve escaso y demandado hay un alto nivel de costos externos y, por lo tanto, conviene establecer un modo de propiedad en la cual quien toma las decisiones sobre X se haga cargo no slo de los beneficios, sino tambin de los costos de sus decisiones. La exclusividad sobre futuras dotaciones de X hace que la accesin genere buenos incentivos para eliminar costos externos. En otros trminos, cuando el principio de primera posesin genera muchos costos externos, es necesario buscar otro mecanismo de adquisicin originaria de X. Ese mecanismo es la propiedad privada de recursos que permite ligar la propiedad con otros recursos por medio de la accesin o principios anlogos, como el derecho a los frutos. De ese modo, el sistema legal tiende a eliminar costos externos asociados a la bsqueda y mal empleo de X. Para eso el sistema legal requiere que alguien tenga derechos exclusivos sobre un eventual subconjunto futuro de X, es decir, derechos privados exclusivos sobre la tierra o recursos anlogos. En buena medida el atractivo de la propiedad privada es que permite la accesin, una regla muy atractiva para primera propiedad una vez que hay altos costos externos. Con la accesin los costos de bsqueda son eliminados en tanto el propietario del bien principal es quien tiene el derecho indisputable al nuevo bien o al bien sin dueo; de modo que elimina al menos en parte los costos asociados a la carrera. Por otra parte, el propietario del bien principal tiene muy buenos incentivos para incrementar el valor presente y futuro de su propiedad eliminando el problema de la tragedia de los comunes. Adems, la accesin genera incentivos para crear y generar mayor cantidad y calidad de bienes anexos a la propiedad principal incrementando la inversin. Dependiendo de los costos y los beneficios, otras reglas de adquisicin originaria de la propiedad pueden ser atractivas. Cuando hay buena informacin y al proteger esos derechos no es demasiado costoso, la subasta constituye un mecanismo muy atractivo y muy empleado para asignar derechos valiosos, como por ejemplo licencias

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sobre frecuencias o cuotas de captura para pescar en el mar. En estos casos no tiene sentido que quienes lleguen primero tengan la titularidad: una subasta elimina transferencias costosas y permite que los bienes subastados se asignen a sus usos ms valiosos. Supongamos, para ilustrar el asunto, que se entregan gratuitamente entradas a un espectculo pblico: las personas que llegan primero y, por lo tanto, pagan con tiempo, obtienen inicialmente las entradas. Pero esa asignacin no es eficiente en el sentido de Pareto: otras personas podran estar dispuestas a pagar ms por esas entradas. Si se permiten los intercambios, las personas que adquirieron las entradas pagando con tiempo pueden transferirlas por un precio a quienes ms las valoran 24. La subasta constituye un mecanismo que coloca de manera directa los bienes en sus usos ms valiosos.
IV. SISTEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD

La literatura distingue tres tipos o clases de sistemas de propiedad: la comunal, la privada y la pblica 25. Aun cuando en los hechos la propiedad tiende a ser mixta, en el sentido que combina varios elementos de diversos sistemas de propiedad, el anlisis econmico de stas se deriva de la aplicacin por aproximacin de estas clases de propiedad. La propiedad comunal designa el derecho susceptible de ser ejercitado por todos los miembros de la comunidad en condiciones donde no hay exclusin, es decir, donde hay acceso libre a los recursos entre los miembros de la comunidad. Bajo esta clase de propiedad, ni el Estado ni agencia similar en capacidad de emplear la fuerza, ni los particulares individualmente considerados pueden excluir a una persona del empleo de los recursos. En los hechos, hay pocos casos de propiedad comunal en sentido estricto, en tanto normalmente los comuneros buscan instituciones que limiten el libre acceso a la propiedad 26. Pero el modelo permite examinar por aproximacin los incentivos contenidos en esta clase o tipo de arreglos institucionales. La propiedad privada, por su parte, supone que el titular del derecho puede excluir a los dems del ejercicio o empleo de los recursos
Tomo este ejemplo de VARIAN, Hal, Microeconoma..., cit., ps. 312-313. DEMSETZ, Harold, Towards..., cit. 26 En este sentido es muy ilustrativo el conocido libro de OSTROM, Elinor, Governing..., cit. Su punto ms fuerte es que en muchos casos las comunidades logran reglas de exclusin por medio de prcticas sociales que permiten soluciones estables que hacen o haran en muchos casos innecesaria la injerencia gubernamental o creacin de derechos privados de propiedad, soluciones normalmente recomendadas, como vamos a ver, para eliminar incentivos que lleven al sobreempleo de los recursos.
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y, adems, puede transferir por medios contractuales las facultades que tiene sobre el recurso. La propiedad privada no debera verse como un absoluto, sino en trminos de un continuo donde la propiedad est tanto ms definida cuanto mayor es la capacidad de titular privado del derecho de excluir a los dems respecto de las facultades que tiene sobre el bien y su relativa capacidad de transferir esos derechos. La propiedad no es una relacin con un objeto, sino con los dems respecto de determinadas acciones que pueden realizar respecto de diversos activos, la que nunca es completa: siempre hay algn atributo ajeno al uso del titular que se deriva en alguna limitacin, sea legal o emprica (normalmente por altos costos de transaccin) que determinan sus lmites. En los hechos, como sucede con todos los modelos, la propiedad privada en forma pura no existe en forma completa. Para muchos, la eficiencia requiere que, en principio, todos los recursos sean posedos por alguien, salvo aquellos que sean demasiado abundantes o en casos donde la naturaleza pblica de los bienes no admite la propiedad privada. De hecho, en general, tendemos a reconocer derechos exclusivos de propiedad sobre bienes que permiten una clara y fcil exclusin a terceros, pero no respecto de aquellos que bienes que (como una carretera) o un servicio (como la seguridad a gran escala) es muy costoso o difcil excluir 27. La exclusividad es lgicamente un componente fundamental del derecho de propiedad privada. Significa la posibilidad, garantizada por las leyes o las costumbres, de excluir a los dems de la propiedad. Si no existiese la posibilidad cierta de excluir a los dems del uso del recurso, no sera posible considerar siquiera la existencia de contratos, precios y, en consecuencia, mercados. En realidad, si el derecho no incluye la facultad de exclusin de terceros, en realidad no hay propiamente derecho de propiedad privada. La transferibilidad, por medio de intercambios voluntarios, es tambin un requisito necesario que tipifica al derecho de propiedad privada, que permite la reasignacin no planificada de los recursos desde los usos menos valiosos a otros ms eficientes, en el sentido de que son asignados a usos preferidos. Sin esta particularidad del dereUna manzana, p. ej., es un bien tpicamente privado: simplemente si usted la come, otro no la come. Adems, tiene consumo rival en tanto no admite que se agreguen otros consumidores a costo cero o muy bajo. Los peces del mar admiten consumo rival pero no exclusin en tanto es muy costoso establecer derechos de propiedad sobre bienes que (especialmente en las especies migratorias) se mueven constantemente y los lmites son difciles de establecer. Es al menos razonable que en el primer caso en general empleemos derechos privados de propiedad y en el segundo busquemos sistemas regulatorios o esquemas similares (aunque no idnticos) a los derechos de propiedad, como las cuotas individuales de captura.
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cho de propiedad privada no sera factible la formacin del mercado de bienes y servicios. En el caso de la propiedad pblica, por su parte, es el Estado, en general bajo procedimientos poltica y jurdicamente aceptados, quien detenta la facultad de excluir del uso de los recursos sujetos a su propiedad. La propiedad pblica tiene, como todas las dems, sus propias ventajas y dificultades, pero enfrenta el problema adicional de agencia donde unas personas (los funcionarios) representan a otras (los ciudadanos) en procedimientos muy costosos, con evidentes problemas de representatividad de los intereses de los ciudadanos. La propiedad pblica, en general, constituye una solucin prctica al problema de los bienes pblicos cuando los derechos privados de propiedad no son aplicables y cuando la solucin comunal es demasiado costosa. Los muros de las viejas ciudades romanas, por ejemplo, eran propiedad pblica, una solucin eficiente al problema de la seguridad, en tanto no es fcil excluir de su uso al que no paga, del mismo modo que tampoco es muy claro el incentivo que las personas tienen para construir muros que protegen a todos, aun a los que no pagan. Conviene, por ltimo, tener bien presente que en tanto la existencia de costos de transaccin tiende a ser positiva y en algunos casos muy alta, es imposible una definicin perfecta de derechos de propiedad. Slo si los costos de las negociaciones (de emplear el mercado) fuesen iguales a cero, es posible pensar en derechos de propiedad perfectos. De lo contrario, siempre hay algn efecto externo que simplemente conviene dejar en el dominio pblico. Por ese motivo las categoras que hemos mencionado lo son slo a fines analticos en la idea de que constituye una simplificacin (un modelo) til para el anlisis de los incentivos contenidos en los diversos sistemas de derechos de propiedad.
V. PROPIEDAD COMUNAL Y TRAGEDIA DE LOS COMUNES

Una idea muy intuitiva respecto de la propiedad comunal es que sta ofrece menos incentivos para el cuidado de los recursos que la propiedad privada. El mismo Aristteles observ, hace ms de dos mil aos, que las personas eran propensas a cuidar ms aquello que era propio que aquello que tenemos en comn con los dems. Las personas, en este sentido, en general son ms cuidadosas con su propio auto que con uno alquilado y con su jardn que con el baldo o terreno abandonado del barrio. Esta idea fue explicitada y actualizada en la dcada de 1960 en un clebre artculo publicado por Garret Hardin que mostr los problemas asociados con la propiedad comunal, a los que bautiz como

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tragedia de los comunes 28. La idea central es que las personas enfrentan pocos incentivos para cuidar o consumir en forma moderada los recursos comunes. sa es la razn del sobreempleo de las calles pblicas, los recursos pesqueros de los mares, el cuidado y la preservacin de la calidad del aire y el agua, bosques y otros recursos que no tienen propietarios privados. El autor sugiere que nos imaginemos un campo de pastoreo comunal de acceso gratuito y abierto a la comunidad, de manera que cada pastor puede introducir todo el ganado que guste. Si las pasturas son abundantes, la propiedad comunal puede funcionar adecuadamente bien. Pero a medida que crece el nmero de comuneros los incentivos contenidos en la propiedad comunal llevan a la sobreexplotacin y consecuente agotamiento de los recursos comunes. El problema es que los beneficios del uso del recurso comn son privados, mientras que los costos por degradacin o agotamiento de recursos son compartidos con los dems comuneros. En suma, quien toma las decisiones obtiene los beneficios de sus propias decisiones pero no asume sus costos. La propiedad comunal, tpicamente, constituye un arreglo institucional que tiende a generar muchas externalidades negativas. Este arreglo institucional incentiva a los comuneros a hacer uso del recurso comn en la mayor cantidad posible, en tanto los costos son pblicos y los beneficios privados. Aun cuando la propiedad comunal puede funcionar relativamente bien mientras el nmero de comuneros es bajo y la cantidad de recursos es abundante, cuando el recurso se vuelve escaso, tiende a imponerse la lgica de la propiedad comunal y los recursos son (entre otros problemas) sobreexplotados. Algunos comuneros advierten que simplemente les conviene hacer el mayor uso posible del bien comunalmente posedo, en tanto hacen privados los beneficios de sus acciones (engordan su ganado) mientras que el costo es distribuido al resto de los comuneros (agotando las pasturas). En el ejemplo propuesto por Hardin, entonces, cada pastor enfrenta incentivos para incrementar su hacienda sin lmites respecto de recursos que son limitados, en un marco de incentivos que lleva a la tragedia. Cada propietario comunal tiene incentivos para tomar la totalidad de los beneficios que pueda, obteniendo para s la totalidad de los ingresos derivados de tal decisin, mientras que traslada los costos a los dems propietarios del recurso sujeto a propiedad comunal. La propiedad comunal, cuando los recursos son escasos, entonces, implica un alto nivel de externalidades.
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HARDIN, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science, vol. 162, 1968, ps. 1243

y ss.

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Supongamos, por ejemplo, que en el campo comunal el seor A se encuentra con un animal que es de propiedad comunal (p. ej., una liebre en estado salvaje) y que est preada de varias cras. El incentivo que ofrece la propiedad comunal, en el caso del seor A, lo inducir a obtener ahora el recurso antes de que otro comunero lo haga, es decir, a matar al animal para incorporarlo a su propiedad privada, y no a esperar el tiempo suficiente para que la hembra d a luz. Este ejemplo ilustra claramente el problema fundamental de la propiedad comunal. La inversin de capital (una hembra con cra) siempre ser desalentada, procurando que los beneficios se concentren necesariamente en el actor y los costos sean desplazados a los dems comuneros. Es la lgica por la cual, en general, la gente tiende a ser ms cuidadosa con su propio jardn que con los parques o plazas pblicas, donde, en los hechos, hay acceso libre que determina un empleo parecido al de la propiedad comunal. Por otra parte, del mismo modo que tampoco hay buenos incentivos para moderar el empleo de los recursos comunes, como pescar moderadamente o no talar demasiados bosques, sucede que este esquema institucional tampoco genera buenos incentivos para la inversin de capital. Un dique, por ejemplo, podra incrementar la productividad de un campo de pastoreo comunal, pero los comuneros, privadamente, tienen pocos o muy pocos incentivos para privatizar costos en su persona y exteriorizar beneficios en los dems. En suma, el sistema de propiedad comunal no slo contiene incentivos que pueden llevar a la sobreexplotacin del recurso, sino que adems no genera las condiciones adecuadas para favorecer la inversin de capital: toda vez que no sea posible o sea muy costoso negociar para acordar otras alternativas entre los comunes, nadie tiene demasiados incentivos para mejorar (p. ej., por medio de la construccin de dique) la propiedad comn, puesto que eso significa concentrar costos y colocar beneficios en el domino comn. Los ocanos y los parques nacionales son ejemplos de bienes actualmente sometidos, al menos en parte, a la lgica inherente al sistema de propiedad comunal Qu podemos hacer para salvarlos de la ruina? En general, el anlisis deriva en dos posibles soluciones. Una opcin es privatizarlos. Otra es retenerlos como propiedad pblica, buscando el modo ms eficiente de asignar derechos restringidos de uso y explotacin, aun cuando en grupos pequeos pueden emerger ciertas reglas para restringir el acceso. Es que la tragedia emerge en general cuando una clase determinada de recursos se encuentra sometida a propiedad comunal antes de su aprehensin y pasa a ser propiedad privada luego y sta opera a bajo costo (p. ej., la liebre en estado salvaje o un pez en el ocano).

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De ese modo, los comuneros tienen incentivos muy claros para convertir recursos que son de propiedad comunal en propiedad privada y ese proceso, en el ejemplo, llevar al agotamiento de la cantidad de animales 29. Siguiendo un ejemplo que proporciona un autor, si el negocio fuese marcar animales antes que matarlos, entonces, la carrera se desatara en ese tipo de actividad. De ese modo, no sera necesario la matanza de animales. Sin embargo, esto no implicara la anulacin completa del problema comunal, ya que subsistiran otros, como por ejemplo las externalidades referidas al costo de pastaje o dems recursos que quedan en comn y donde hay incentivos para el sobreempleo del recurso. La tragedia de los comunes supone, adems, que la clase de bienes sujetos a propiedad comunal son escasos con relacin a las necesidades. En un campo de pastoreo donde los propietarios y los animales son relativamente pocos con relacin a los recursos un sistema de propiedad colectivo puede ser racional y eficiente, puesto que los costos de establecer derechos de propiedad pueden superar a los beneficios. Transformar el sistema de apropiacin, uso y transferencia de derechos a otro sistema, sea privado, estatal o mixto, podra implicar costos de transaccin elevados en relacin con los beneficios esperados de los titulares de la propiedad comunal. De hecho, segn North, fue el incremento de la poblacin y la expansin del comercio, entre otros elementos, las causas centrales de la supresin del sistema de propiedad feudal y el paso a un sistema de propiedad privada, ms caracterstico de la modernidad 30. Hay evidencia, que luego vamos a comentar, que ilustra que los derechos de propiedad privados tienden a emerger cuando hay un incremento en costos externos del empleo de los recursos comunes, o bien, se desarrollan para aprovechar beneficios externos que no pueden ser capturados con las instituciones preexistentes.
1. Tragedia de la propiedad comunal y dilema del prisionero

La lgica de la propiedad comunal puede ilustrarse por medio del conocido dilema del prisionero, donde, por ejemplo, cada pescador obtiene mejores resultados con la defeccin unilateral que con la mutua cooperacin y sta supone a su vez un mejor resultado que la mutua
29 ALCHIAN, Armen A. - DEMSETZ, Harold, El paradigma de los derechos de apropiacin, Hacienda Pblica Espaola, nro. 68, Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales, 1981, p. 322 [1973]. 30 NORTH, Douglass C. - THOMAS, Robert P., El nacimiento del mundo occidental, Siglo XXI, Madrid, 1978 (1 ed. en ingls, 1973), ps. 33-41.

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defeccin que siempre es preferible a la cooperacin unilateral. Cooperar en este caso significa, por ejemplo, pescar moderadamente cuidando la preservacin de largo plazo de los recursos, mientras que defeccionar supone pescar de una manera y cantidad en la cual se atenta contra el mantenimiento del recurso comn. La lgica de la propiedad comunal, en tanto un dilema del prisionero, lleva a las personas a tomar decisiones que si bien maximizan su utilidad esperada no satisface las condiciones de eficiencia, en tanto todos arriban a resultados que no seran elegidos. En trminos ms precisos, la tragedia de los comunes se ilustra mejor con un dilema del prisionero con mltiples jugadores, donde cada miembro del grupo de propietarios comunales prefiere introducir sus vacas al campo de pastoreo comunal que no hacerlo, en tanto de ese modo obtienen mayores ganancias, pero el problema es que si el recurso comn es empleado por un nmero mayor a determinado nmero de comuneros N opera la tragedia. De modo ms claro, digamos que hay un beneficio social B que cada uno de los comuneros obtiene si paga un costo C. La matriz que se expone abajo ilustra los problemas de incentivos que operan en la tragedia de los comunes 31.
Juego de la tragedia de los comunes Resto de los comuneros Jugador 1 C D Ms que n eligen C C+B B Menos que n eligen C C 0

C es un nmero negativo y la tentacin es obtener un beneficio sin pagar el costo. Si el grupo de los que cooperan es superior al punto que permite la sustentabilidad del recurso, entonces el jugador obtiene el beneficio B sin pagar ningn costo. El segundo pago preferido es la cooperacin en un contexto donde hay tambin un nmero suficiente de cooperadores, de modo tal que el jugador se lleva tambin B pero menos C, es decir, el costo de cooperar. Finalmente, el tercer mejor resultado es la defeccin en un contexto donde
31 Tambin puede representar un problema donde varios miembros de la comunidad persiguen un bien o logro comn respecto de un bien de propiedad colectiva donde opera un umbral de provisin, como sucede con la provisin de algunos bienes pblicos.

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el nmero de personas que coopera es muy bajo, es decir, donde la defeccin es la estrategia ms empleada. En ese caso el pago es igual a 0. El peor resultado o el menos preferido desde el punto de vista individual es aquel en el cual el jugador coopera en un contexto donde n o menos eligen cooperar, en cuyo caso recibe C que es un nmero negativo 32. Una variable de crucial importancia, desde luego, es la cantidad de comuneros y la capacidad que tienen para imponer sanciones informales y formales a quienes abusan del empleo del recurso comn. Igualmente, una variable central es el valor de n para que se produzca la degradacin del recurso. Este aspecto ilustra la relacin entre escasez e ineficiencia que presenta la tragedia de la propiedad comunal. Sin embargo, muchas veces los comuneros, a travs de juegos repetidos, aprendizaje, imitacin de reglas eficientes y otros mecanismos, como el renombre y asociaciones que restringen el uso de la propiedad comunal a miembros, pueden aprender a establecer reglas de exclusin que tiendan a disminuir el nivel de costos externos derivados de la propiedad comunal. Hay mucha evidencia de que varios pueblos de pescadores, por ejemplo, han aprendido con el tiempo a establecer reglas que eliminen el libre acceso, en definitiva el problema central que plantea la tragedia de la propiedad comunal 33. Los grupos de pesca de langosta en Maine, por ejemplo, constituye una clsica ilustracin de este asunto. Una vez que los bienes se hacen escasos el precio de stos se incrementa y con ellos tambin la actividad de captura y las consiguientes externalidades. Pero los pescadores de Maine se organizaron en grupos con acceso limitado a zonas exclusivas de pesca y sanciones para invasores, formando una especie de condominio privado sobre reas exclusivas de pesca. Uno de los hallazgos de este estudio es que las zonas donde estos derechos grupales operaban eran ms productivas que aquellas donde rega un sistema de libre acceso 34.
32 El orden los pagos es, entonces, igual a B > (B + C) > 0 > C y del mismo modo que en la versin de dos jugadores D domina a C para todos los jugadores, de manera tal que los jugadores racionales van a preferir jugar D y obteniendo un pago igual a 0, cuando todos pueden lograr un resultado preferido jugando C y obteniendo (B + C). 33 Ya hemos comentado anteriormente el conocido estudio conducido por OSTROM, Elinor, Governing..., cit., donde muestra que en muchos casos las comunidades logran reglas de exclusin por medio de prcticas sociales que permiten soluciones estables y funcionales. 34 ACHESON, James M., The Lobster Gangs of Maine, The University Press of England, 1988, en particular, ps. 142-145. Es desde luego difcil establecer si en estos casos estamos o no frente a derechos privados de propiedad. Como se ha sealado, en los hechos

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Algunas prcticas eficientes generadas de manera evolutiva va aprendizaje han llevado a algunos autores a sugerir que el establecimiento de derechos legales estatales para impedir el libre acceso puede ser ineficiente en tanto afecta mejores soluciones derivadas de la prctica comunal 35. Es probable que estos desarrollos evolutivos tendientes a generar lmites al libre acceso tengan una correlacin positiva con el menor nmero de comuneros, las ganancias derivadas de establecer leyes o reglas o pautas de exclusin, la homogeneidad cultural, la calidad de la informacin compartida por los comuneros, y la relacin entre concentracin y desconcentracin de riqueza antes y despus de la reforma institucional que limita el acceso al bien comn 36. El tipo de dilema de accin colectiva que plantea la tragedia de los comunes es, de hecho, muy similar al problema de los bienes pblicos, en tanto el problema que determina resultados ineficientes es el libre acceso. La diferencia fundamental entre ambos es que en el caso de los bienes pblicos existe la nota de no rivalidad en el consumo, mientras que en el caso de los bienes sujetos a propiedad comunal el consumo es rival, razn por la cual se llega al agotamiento o al sobreempleo de los recursos. En general, se sostiene que el problema de la referida incongruencia entre derechos comunales e incentivos para cuidar los recursos puede ser resuelto por diversos caminos que van desde reglas que limitan el acceso a los bienes dentro del contexto de la propiedad comunal, la propiedad pblica y la regulacin del uso de los recursos, el establecimiento de derechos de propiedad comunal en todo estado o forma, es decir, antes y despus que los recursos han sido capturados por los individuos o la privatizacin del derecho comunal 37. Hay una pluralidad de reglas que pueden limitar el problema de las externalidades asociadas con los comunes, slo algunas de las cuales vamos a comentar en este captulo. En algunos contextos, como se ha
la propiedad tiende a ser mixta, aun cuando es evidente que estas zonas exclusivas grupales presentan una nota de exclusin que acerca el sistema al de los derechos privados de propiedad. Este autor, ciertamente, refiere a estas zonas exclusivas de pesca como cierto tipo de propiedad. En tanto hay exclusin, creo que esa definicin es adecuada. 35 Ver, p. ej., HIGGS, Robert, Legally Induced Technical Regress in the Whashington Salmon Fishery, en ALSTON, Lee J. et al., Empirical Studies in Institutional Change. La ley habra eliminado costumbres eficientes de las pesqueras. 36 LIEBCAP, Gary D., Contracting for Property Rigths, 1989, ps. 19-28. Para una visin algo ms optimista de la evolucin de reglas que eliminan problemas de accin colectiva, ULLMAN-MARGALIT, Edna, The emergence of Norms, 1978. 37 Es evidente que hay muchas combinaciones posibles y que adems la tecnologa y las caractersticas de los recursos tienen especial incidencia en las posibilidades de regulacin o empleo de sistemas alternativos de derechos de propiedad.

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comentado, grupos pequeos y homogneos pueden generar reglas para limitar el libre acceso a los recursos, muchas veces las personas pueden ser ms cooperativas que lo que usualmente predice la teora y en otros contextos es posible que se apele a la pertenencia a grupos o el renombre para eliminar al menos parte de estos problemas. En el campo institucional, el establecimiento de derechos privados de propiedad puede eliminar el problema de las externalidades y en otros el uso de impuestos al uso de bienes comunes (como los impuestos ambientales) y otros mecanismos pueden resultar de utilidad.
2. La tragedia de los anticomunes

Si la ausencia de derechos puede generar incentivos para un mal empleo de los recursos, sucede que demasiados derechos sobre un mismo bien pueden llevar tambin a resultados ineficientes 38. Esta ineficiencia surge cuando varios propietarios tienen derechos de uso y de exclusin sobre un mismo bien. Si, por ejemplo, todos pueden cobrar un boleto de ingreso a los dems comuneros por cada animal que ellos ingresen al campo, el problema de incentivos ahora es inverso al considerado anteriormente: el campo tiende a ser empleado en menor cantidad que la eficiente. Cada uno intentar cobrarles a los dems un boleto de ingreso, sin considerar que los dems comuneros tambin estarn haciendo lo mismo, lo que incrementa el costo de uso del campo de pastoreo. El recurso comn, la pastura, resulta as sobreprotegido y, por consiguiente, poco explotado: introducir un animal requerir pagar un precio a cada uno de todos los dems comuneros. Otro ejemplo es el caso de la corrupcin, por la cual se cobran demasiados boletos para el empleo de los recursos. El agente corrupto ejerce un derecho de exclusin sobre una potestad que, en realidad, no le pertenece. Puede ser, por ejemplo, otorgar registros para conducir, licencias de importacin, acceso a licitaciones, etc. La exEn tiempos actuales, uno de los proponentes ms conocidos de esta idea es Ellickson en el ya citado artculo Property in Land, nota 22, p. 1322. Algunos han empleado este concepto para explicar el fracaso inicial o relativo fracaso inicial en la transicin de los pases de la Cortina de Hierro a la economa de mercado. En este sentido, vase HELLER, Michael A., The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, vol. 111, 1998, ps. 621 y ss. Un famoso artculo que emplea esta idea al caso de las patentes en la investigacin biomdica, donde demasiados derechos intelectuales pueden afectar el curso futuro de la investigacin (HELLER, Michael A. - EISENBERG, Rebecca S., Can patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science, vol. 280, 1998, ps. 698-701).
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clusin de quienes no quieran o puedan pagar el soborno hace que el nmero de otorgamientos sea menor que el que hubiera existido sin el encarecimiento y la eficiencia econmica se resiente por negocios que dejan de hacerse dado el mayor precio 39. Otro ejemplo es el caso de las patentes. Si la fabricacin o venta de un artculo electrnico requiere de la autorizacin de varios o cientos de titulares de derecho de patentes, esto lleva a mayores costos y menos proyectos que la cantidad eficiente 40. El derecho puede incentivar tanto soluciones como problemas de anticomunes. Por ejemplo, el mismo empleo del derecho de expropiacin por parte del Estado puede eliminar problemas de esta naturaleza en casos donde hay utilidad pblica, pero al mismo tiempo demasiada regulacin puede favorecer demasiados boletos para emplear recursos o desarrollar actividades. Un exceso de burocracia puede generar un exceso de permisos que afectan la eficiencia econmica 41. Como sucede con el caso de los comunes, en muchos casos es necesario contar con informacin contextual para evaluar hasta qu punto hay en los anticomunes un problema para la eficiencia de los recursos. Algunas estructuras de derechos de propiedad que eliminan cierta transferencia podran generar incentivos para resolver dilemas comunales del mismo modo que no siempre deberamos subestimar la capacidad de los empresarios privados para aprovechar la dispersin de la propiedad logrando una mejor composicin de los ttulos. Finalmente, es interesante destacar que la idea de anticomunes est presente, por ejemplo, en el Cdigo Civil argentino: Vlez, su codificador, estableci un sistema cerrado y tipificado de derechos de propiedad con la finalidad de impedir que demasiada dispersin de derechos sobre un mismo bien afectase la eficiencia del sistema de derechos reales. Si una persona tiene la propiedad del subsuelo, otra de la
39 Esto conduce a la conclusin que si mltiples excluidores corruptos se coordinan y se comportan como una coalicin para repartirse los beneficios de explotar en provecho propio la potestad ajena, sera menos daino que si actan en forma individual y descoordinada. En palabras de Canavese: Irnicamente, el resultado indica que el crimen organizado el comportamiento mafioso es malo pero que el crimen desorganizado es an peor (CANAVESE, Alfredo, Instituciones, corrupcin y anlisis econmico del derecho, Anales de la Academia Nacional de Ciencias Econmicas, vol. XLVII, p. 63). 40 CANAVESE, Alfredo, Instituciones..., cit., ps. 53-66. 41 Para un artculo clsico sobre el tema, BUCHANAN, James M. - YOON, Yong J., Symmetric tragedias; Commons and Anticommons, Journal of Law and Economics, vol. 43, 2000. La burocracia, con independencia del nivel de corrupcin, podra generar demasiados permisos o derechos capaces de afectar la eficiencia de los recursos.

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superficie y otra de la construccin, por ejemplo, el valor total de ese bien en el mercado puede ser menor. Esa dispersin en la propiedad sobre un bien podra afectar su empleo y disponibilidad, dos componentes fundamentales en el uso eficiente de los recursos. Como se ha visto, con los ejemplos expuestos, la idea de los anticomunes no slo se aplica a la propiedad sobre la tierra, sino que puede ser aplicada tambin a otros muchos casos donde demasiada propiedad genera demasiada exclusin que afecta la transferencia y el valor de los recursos.
VI. PROPIEDAD COLECTIVA

Una posible forma de organizacin, que tiende a eliminar el sobreempleo de los recursos, incentivada por la tragedia de los comunes, consiste en disponer que el derecho sea comunal en todas las formas del recurso, es decir, tanto antes como despus de su apropiacin. En este sistema, por ejemplo, todo aquello que cosecha un comunero de la propiedad comunal no es de propiedad privada, sino que pasa a ser de propiedad colectiva. El problema de incentivos que plantea esta forma de organizacin o sistema de derechos de propiedad es bien conocido. Estos diseos institucionales que eliminan el derecho privado en general tienen el problema inverso a la propiedad comunal: si nadie puede capturar el valor de su propio trabajo, no hay incentivos para la explotacin del recurso. Si el problema que enfrentaba la propiedad comunal era el sobreempleo de los recursos, con este sistema el problema ahora es que no hay incentivos para explotar los recursos. Por otra parte, en tanto no hay precios, se eliminan todas las ventajas de los mercados para asignar bienes. La experiencia histrica sugiere que en general dichos arreglos, aun con pocos comuneros donde los costos de fiscalizar viajeros gratuitos son relativamente bajos, han fracasado. Un ejemplo claro es el conocido caso de la colonia de Jamestown, primer asentamiento colonial en Estados Unidos fundado en 1607, donde la tierra fue inicialmente poseda en forma colectiva. Cada colono tena derecho a una igual porcin del producto y, por lo tanto, pocos incentivos para trabajar, puesto que no poda capturar para si los beneficios de su propio esfuerzo. Los resultados se vieron pronto: dos tercios de la poblacin murieron de inanicin en la primera experiencia. En la segunda fundacin, de quinientos habitantes slo quedaron sesenta con vida. Los colonos slo cazaban aquello que podan capturar individualmente y comer sin ser descubiertos por los dems. Finalmente, el problema

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de eficiencia se resolvi adjudicando derechos privados de propiedad sobre la tierra 42. La experiencia de Jamestown sigue un patrn muy comn que se ha reiterado en otras experiencias similares, donde la propiedad comunitaria llev a muy pobres resultados. Varias colonias americanas, inicialmente organizadas en forma comunitaria, terminaron adoptando la propiedad privada, una herramienta social ms eficiente. Sin embargo, la propiedad comunitaria tiene tambin sus ventajas, como el uso de economas de escalas y la dispersin de riesgo entre varios comuneros, una forma barata de seguro, que podran explicar los motivos por los cuales colonias como Jamestown, Plymouth y el asentamiento mormn en Salt Lake se organizaron comunalmente 43. La teora econmica sugiere que solamente en pequeas comunidades, donde el costo de transaccin es muy bajo, donde hay metarreglas morales de amplia aceptacin y donde las interacciones son muy frecuentes, la propiedad pblica en condiciones de escasez puede funcionar de modo razonable 44. Un ejemplo es el caso de los huteritas que viven en pequeas comunidades agrcolas de propiedad comunal desde el siglo XVI y hoy cuentan con una poblacin total de unos veintiocho mil. Como seala Schmidtz, hay al menos varios elementos que explican el modo en el cual ejercen control sobre los recursos colectivos evitando el problema del viajero gratuito. Tienen reglas morales y religiosas altamente estrictas, de modo que comparten metarreglas muy fuertes. Tpico caso donde el ejercicio de poder de polica es especialmente barato. Se renen varias veces al da para rezar, un sistema indirecto de vigilancia muy fuerte y efectivo. Probablemente con el tiempo han aprendido la leccin fundamental de la economa de la propiedad: cada colonia tiene un techo poblacional muy estricto que no puede superar los ciento veinte habitantes 45. Una medida eficaz para eliminar costos de transaccin, que como hemos sealado crecen con el nmero de suje42 SCHMIDTZ, David, The Institution..., cit., ps. 42-62. Hay traduccin al castellano en SPECTOR, Horacio (ed.), Elementos de anlisis econmico del derecho, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2004, ps. 27-55. 43 ELLICKSON, Robert C., Property in Land, cit. 44 Los costos de transaccin se incrementan en igual direccin que el nmero de personas implicadas en una negociacin o decisin colectiva. Igualmente, la estabilidad de una regla de cooperacin, como por ejemplo no pescar demasiado, se fortifica cuando hay sanciones de los dems comuneros en ese sentido. Vase, p. ej., AXELROD, Robert, La complejidad de la cooperacin, cit., especialmente el captulo Promocin de normas, ps. 63-93. Adems del sentido comn de esta proposicin, hay all evidencia que tiende a confirmar este supuesto. 45 SCHMIDTZ, David, The Institution..., cit., ps. 27-55.

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tos involucrados, y evitar el viaje gratuito. Adems, la homogeneidad cultural y el sentido de pertenencia al grupo pueden tener un peso muy fuerte que hagan posible la cooperacin social sin necesidad de apelar a derechos privados de propiedad 46. Pero estos casos son excepcionales. Se sabe, y la teora econmica tiene herramientas para explicar este fenmeno, que cuanto ms afinidad cultural hay en grupos pequeos cuyos miembros han interactuado por un nmero ms largo de tiempo y donde la posibilidad de seguir hacindolo es muy alta, ms fcil es evitar conductas depredatorias o aquellas que afectan a otros miembros de la comunidad 47. Por ese motivo, siempre que los derechos privados puedan protegerse fcilmente, pueden resolver el problema comunal de manera satisfactoria, particularmente cuando los bienes son de fcil exclusin. stos ponen en cabeza del titular, en mayor medida, los costos y los beneficios de las propias decisiones incentivando decisiones racionales respecto del uso de recursos escasos, puesto que son los propietarios quienes pagan el error en sus decisiones, al menos de manera ms completa que en otros sistemas de propiedad. Cada propietario privado tiene mayores incentivos para tomar en cuenta los costos sociales y para un empleo ms eficiente de los recursos, al mismo tiempo que se habilitan los mecanismos de mercado que generan buena informacin e incentivos para asignar los bienes escasos a sus usos socialmente ms valiosos.
VII. TITULARIDAD ESTATAL: INCENTIVOS Y EFICIENCIA

La titularidad estatal de los recursos o propiedad estatal queda configurada cuando el estado o alguna institucin anloga puede decidir, por procedimientos de toma de decisiones colectivas, el empleo y la transferencia de los recursos. Como en todos los casos de economa de la propiedad, aun cuando no hay en los hechos formas puras, el elemento central es quien tiene el derecho de exclusin sobre el em46 ELLICKSON, Robert C., Property in Land, cit. El autor es optimista respecto de la evolucin espontnea de reglas que hagan posible la exclusin en estos grupos, pero otorga peso no slo a los incentivos, sino adems a los aspectos culturales. En este sentido, hay buena evidencia de que las personas son ms benevolentes cuando, en contextos experimentales, juegan dilemas sociales con personas a las cuales les une un sentido de pertenencia. Por ejemplo, en general, no juegan el dilema del prisionero, sino el ms benevolente juego de aseguramiento. Vase el cap. II de este libro. Creo, adems, que esta idea es muy intuitiva. 47 En trminos de teora de los juegos, ms fcil es llegar a la cooperacin. Vase, p. ej., al respecto, AXELROD, Robert, La complejidad..., cit., ps. 59-90.

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pleo de un recurso, idea que en parte remite a los significados jurdicos tradicionales 48. En general, cuando estn presentes en grado apreciable la caracterstica de exclusividad y transferibilidad, podemos referir a derechos de propiedad privada. De igual modo, cuando es el Estado quien detenta esos atributos sobre un bien cualquiera, particularmente el de exclusividad, estamos en presencia de propiedad estatal. El enfoque econmico estudia los incentivos que cada regla institucional implica para la toma de decisiones. Para examinar las diferencias de incentivos entre titularidad privada y estatal resulta ilustrativo detenernos en las diferencias existentes entre empresas de titularidad estatal y privada, y de ese modo explorar las diferencias de comportamiento en torno al uso de los recursos. En general, el comportamiento en empresas privadas y pblicas difiere aun bajo el supuesto de iguales objetivos y medios, en razn de los diferentes incentivos que cada sistema institucional presenta para funcionarios pblicos y propietarios o accionistas 49. Siguiendo con un ejemplo, supongamos un teatro en una pequea ciudad, posedo por mil accionistas o por mil residentes, que est destinado a los mismos fines. Simplemente, aun si los propietarios-ciudadanos fuesen los mismos, con las mismas preferencias, el tipo o clase de decisiones no sera el mismo: en el primero quienes deciden se hacen cargo ms plenamente de las consecuencias de sus decisiones que en el segundo y de ello se sigue una serie importante de consecuencias. Una gran diferencia entre ambos esquemas de incentivos es que en el caso de propiedad privada, cada uno de los mil propietarios puede vender sus acciones o participacin, mientras que esto no es posible en la propiedad pblica. La incapacidad de vender la cuota de participacin en la propiedad pblica constituye un factor poderoso que incide en los miembros administradores de la institucin pblicamente poseda. Si las cuotas de participacin en la propiedad pblica se tornaran transferibles, accediendo la capitalizacin de prdidas y ganancias a los dueos, seran diferentes los incentivos? De acuerdo con Alchian, se obtendran tres ventajas 50.
48 En este sentido es importante no confundir, como sucede a muchos estudiantes en los exmenes, entre un bien estatal y un bien pblico en el sentido econmico. El Estado, de hecho, ofrece muchos bienes privados y, a su modo, el mercado ofrece a veces bienes pblicos. 49 ALCHIAN, Armen A., Some Economics..., cit. El ejemplo que sigue tambin es de este autor. 50 Sigo en esto a ALCHIAN, Armer A., Some Economics..., antes citado.

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En primer lugar, aumentaran los incentivos para desarrollar actividades productivas, porque los beneficios y los costos estaran vinculados de modo ms directo a las decisiones y las actividades propias de los agentes econmicos y menos a las actividades de otros. Por otra parte, como destaca este autor, en tanto la gente difiere en talentos, capacidades y conocimientos, la posibilidad de transferir la propiedad permitira una mejor divisin del trabajo y el riesgo. Simplemente las personas pueden concentrar su propiedad en aquellos sectores en los cuales cuentan con ventajas comparativas, incrementando la productividad. La especializacin en la titularidad de propiedades producir ganancias; la propiedad pblica, por el contrario, elimina prcticamente las posibilidades de especializacin entre los titulares; es decir, la ausencia del elemento de transferibilidad que caracteriza a la propiedad privada implica que los usos relativos de los bienes no pueden transferirse a usos ms eficientes conforme el mecanismo de precios, obstaculizando as el principio de divisin del trabajo, desde Smith, el reconocido principio que incrementa la riqueza y el bienestar social. Alchian, textualmente, ilustra el caso a partir del siguiente ejemplo: La persona muy versada en maderas y en carpintera disfrutar de una ventaja como duea de una sociedad que fabrica muebles. En su papel de accionista no dejar necesariamente en mejor situacin a la empresa, pero en cambio elegir la mejor sociedad a juzgar por su conocimiento para colocar en ella su dinero. El alza relativa del precio de esas compaas permite a los titulares existentes ampliar el capital, tomar a prstamo con mayor facilidad y retener el control. De este modo, las diferencias de conocimiento facultan a las personas a especializarse en la aplicacin de dicho conocimiento a la gestin y operacin de la compaa, siquiera sea por cauces indirectos a veces 51. Por ltimo, si las personas difieren entre ellas, adems, en las actitudes ante el riesgo, la transferibilidad de las cuotas de participacin permitir una reasignacin de riesgos entre las personas, conduciendo ello a una mayor utilidad, en el mismo sentido en que lo hace el intercambio de bienes; es decir, aparece la posibilidad de separar el control (la administracin u operacin efectiva de una compaa, actividad que remunera la superioridad comparativa de capacidad y conocimiento en un terreno) de la asuncin de riesgos que implica la propiedad. El derecho a vender, en suma, tiende a concentrar eficientemente el control o la gestin en quienes son los ms capaces, y la
51

ALCHIAN, Armer A., Some Economics..., cit.

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propiedad en quienes estn ms dispuestos a asumir los correspondientes riesgos 52. En sntesis, en un sistema de propiedad pblica los costos de cualquier decisin o eleccin recaen en el agente de modo menos completo que en un sistema de propiedad privada. Son menos plenamente soportadas si la misma accin fuese emprendida en una institucin privada dotada de un nmero similar de propietarios. Por consiguiente, cabe concluir, al menos en trminos generales, que un sistema de derechos de propiedad privada redunda en un sistema econmico ms eficiente que un sistema de propiedad estatal. En otros trminos, en un sistema de propiedad privada quien toma la decisin debe hacerse cargo tanto de los beneficios como de las prdidas que implica. Asumiendo los supuestos de anlisis que hemos desarrollado anteriormente, es fcil advertir que el sistema de propiedad privada genera incentivos para una asignacin ms eficiente de los recursos. La propiedad pblica contiene incentivos por los cuales quien toma la eleccin puede concentrar beneficios en su persona o grupo de influencia y distribuir costos en sectores donde el costo de informacin sobre dicha eleccin es muy elevado. Algunos autores han sostenido que, en general, sa es una de las dificultades fundamentales de la eleccin en contextos de procedimientos pblicos. El proceso de toma de decisiones en contextos pblicos y privados es esencialmente diferente. La toma de decisiones en el mbito de la propiedad estatal implica en esencia un proceso de naturaleza poltica. Las preferencias de los individuos (imposibles de no tener en cuenta a la hora de evaluar la eficiencia) se manifiestan de modo indirecto a partir de las decisiones de representantes que muy difcilmente expresan la voluntad de los electores. En el caso de la propiedad privada, cada individuo puede manifestar directamente sus preferencias dentro de los lmites de su propiedad. Mientras en el primer proceso actan representantes, en el segundo directamente se manifiesta la propiedad de los interesados, con los problemas que plantea el contrato de agencia, donde no siempre hay incentivos claros para que los representantes acten en estricto inters de las preferencias de los representados, y en muchos casos conforme sus propias preferencias y el de grupos de inters buscadores de rentas. Pero adems la propiedad privada permite revelar preferencias por medio del sistema de precios y asignar de modo eficiente recursos escasos 53. Como lo enfatiza la Escuela Austraca de Economa, particu52 53

ALCHIAN, Armer A., Some Economics..., cit. DEMSETZ, Harold, Intercambio..., cit., p. 280.

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larmente autores como Hayek y Mises, sera imposible el clculo econmico sin la existencia de precios de mercado, institucin que depende claramente de la existencia previa de derechos de propiedad privados. Mientras en los mercados, los consumidores a travs de compras y abstencin de comprar envan seales e incentivos para que los recursos sean empleados en sus usos preferidos, no sucede lo mismo en el caso de la propiedad estatal, donde no hay informacin ni incentivos para emplear claramente la propiedad en sus usos ms eficientes. Con independencia de los incentivos, dicha informacin, al menos en una economa compleja con muchos operadores siquiera est disponible para quien toma las decisiones. La propiedad privada permite el surgimiento del precio de mercado, que acta como dispositivo eficiente para trasladar informacin a los agentes del mercado, concentrando informacin que est dispersa en la sociedad, informando acerca de las preferencias y las necesidades relativas de los consumidores. En un contexto de propiedad pblica no hay precios de mercado que faciliten informacin relativa a la asignacin eficiente de los recursos. Conceptos como escasez, prdida, ganancia, costo, etc., solamente son posibles, o significativamente ms fciles de operar, en contextos donde opera el precio de mercado 54. Otro costo importante de la propiedad pblica es el sistema de eleccin que normalmente requiere de procedimientos de toma de decisiones colectivas relacionadas con congresos, legislaturas o consejos municipales o decisiones directas de funcionarios. Todos estos procedimientos, dependiendo del tema y otros aspectos que no podemos examinar ahora, significan, adems, cierta probabilidad de que las decisiones colectivas arribadas sean adversas a las preferencias de un grupo de ciudadanos. Este efecto externo, propio de las decisiones colectivas, no opera en las decisiones privadas 55. Sin embargo, no siempre es fcil establecer derechos privados de propiedad. Es, de hecho, relativamente fcil en bienes privados que tienen la nota de exclusin y consumo rival 56. Pero en casos de bienes
Para las complejidades y problemas asociados al mtodo costo-beneficio que usualmente emplean las agencias pblicas con la finalidad de asignar eficientemente el presupuesto, vase ADLER, Matthew - POSNER, Eric, Implementing Cost- Benefit Analysis, Cost-Benefit Analysis, Legal, Economic, and Philosophical Perspectives, The University of Chicago Press, 2001. 55 Para un examen de este costo de las decisiones colectivas, vase el Cap. V de BUCHANAN, James M. - TULLOCK, Gordon, El clculo..., cit. 56 Una manzana es un bien privado, por ejemplo. Si la come A no la come B y excluir al que no paga es muy fcil. No sucede lo mismo con algunos bienes donde estas caractersticas no aparecen de modo tan claro. De hecho, no sucede en el caso de
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pblicos donde la exclusin es muy costosa y donde el consumo es no rival puede ser relativamente complejo establecer derechos de propiedad. Un ejemplo muy claro es el caso de los cardmenes altamente migratorios en alta mar, donde no es tan fcil siquiera definir el derecho, menos an fiscalizar su cumplimiento. Otro ms claro es el caso de la seguridad a gran escala donde es muy difcil excluir del servicio a quien no paga: una vez que defiendo una frontera, por ejemplo, defiendo a todos y emergen incentivos para no pagar el servicio aprovechndose de los esfuerzos de los dems. De ese modo, hay situaciones donde la formacin de mercados basados en derechos de propiedad exclusivos resulta algo complejo donde muchas veces encontramos regulaciones que intentan limitar los efectos externos de acciones individuales. Encontramos, as, limitaciones tradicionales al derecho de propiedad, muy frecuentes en las legislaciones, que la economa puede explicar sobre la base de los conceptos hasta aqu examinados. Un ejemplo claro es el condominio de las medianeras, o bienes afectados como accesorios a otros, tales como pasos obligatorios o determinadas servidumbres de tipo administrativo. Son frecuentes tambin, por los mismos motivos, en esencia para evitar indeseables efectos externos cuando los costos de transaccin tienden a ser elevados, como regulaciones y reglamentos sobre edificacin en ciudades y establecimiento de zonas donde determinadas actividades estn permitidas o bien restringidas. Tambin las disposiciones que prohben la emisin de efectos externos negativos, como humos, ruidos, etc., son frecuentes en las diversas legislaciones 57. La lgica de los altos costos de transaccin permite una explicacin unitaria de las similitudes en los sistemas legales. Un buen ejemplo es el caso con el derecho argentino. El mismo Cdigo Civil establece restricciones al dominio que son regidos por el derecho administrativo, en el Libro III, Ttulo VI. El art. 2615 establece que el propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra. El art. 2618 constituye la principal y ms general disposicin ambiental del Cdigo Civil. Afirma: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad (...) o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no deben exceder la normal
los bienes pblicos que hemos examinado en el captulo anterior. All la exclusin es imposible o muy costosa y el consumo es no rival. 57 Para un anlisis de los lmites al dominio en el derecho argentino, COLOMA, Germn, Anlisis..., cit., Cap. IV, ps. 93-116.

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tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar (...) segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. Esta disposicin innegablemente eficiente permite adems al juez efectuar un balance entre las exigencias de la produccin y el respeto de la propiedad, debiendo tomar en cuenta la prioridad en el uso del bien. La idea de propiedad privada, comunal y pblica es muy antigua e intuitiva. El mismo Justiniano hace referencia, de modo indirecto, a esta clasificacin e ilustra su empleo en los hechos, de una manera muy afn a la explicacin econmica de la propiedad. El ejemplo de propiedad pblica ms contundente que ofrece, por ejemplo, es el de las murallas de proteccin de las ciudades, donde es evidente la dificultad para excluir, en particular cuando el nmero es grande y es difcil sancionar por otros mecanismos al infractor. No es casual que la defensa, las plazas y los paseos pblicos, como determinados servicios y bienes que tienen incidencia en muchas personas, sean en general provistos o posedos por el Estado.
VIII. EL SISTEMA DE DERECHOS DE PROPIEDAD PRIVADA. SUS FUNCIONES ECONMICAS BSICAS

La teora econmica de los derechos de propiedad permite descripciones adecuadas de los incentivos que tienen las personas para decidir respecto de recursos escasos. sta permite una explicacin de las funciones econmicas de los derechos de propiedad que al mismo tiempo explica sus orgenes y modo de evolucin. Esta descripcin de su evolucin y funciones hace posible recomendaciones normativas valiosas siempre que la eficiencia sea un objetivo social valioso. Se admite, en general, que las funciones primordiales de los derechos de propiedad son: a) internalizar costos externos cuando los beneficios son mayores que los costos y b) generar incentivos para la disminucin de los costos de transaccin. Adicionalmente, entre otros, es evidente que el derecho de propiedad c) estructura los mercados, en el sentido de que dispone la naturaleza y la extensin de los intercambios, afectando precios y condiciones de contratacin, etc., del mismo modo que d) permite el precio de mercado y el clculo econmico. Estas funciones econmicas (no las nicas por cierto) de los derechos de propiedad permiten una extendida conjetura respecto de su nacimiento y evolucin. En un clsico trabajo Demsetz ha mostrado que los derechos de propiedad se desarrollan para internalizar efectos externos cuando las ganancias derivadas de la internalizacin son mayores que el costo de internalizacin. A medida que nuevas tecnologas permiten aprovechar nuevos mercados, los cambios en los pre-

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cios hacen conveniente internalizar efectos externos generndose novedosos derechos de propiedad. El ejemplo histrico refiere al desarrollo de los derechos de propiedad privada sobre la tierra entre los indios americanos, vinculados al desarrollo del negocio de las pieles 58. A diferencia de otras poblaciones indgenas, los indios de la pennsula del Labrador contaban con un sistema de derechos de propiedad privada sobre la tierra. Si bien este hecho haba sido explicado por los antroplogos sobre la base del desarrollo del comercio de pieles, bsicamente no contaban con una teora con capacidad de explicar el fenmeno de la emergencia de los derechos, en tanto no contaban con un marco terico capaz de vincular ambas variables. La tesis de Demsetz es que ante el incremento de la demanda de pieles el costo social de permitir la propiedad comunal de la tierra se hizo muy elevado y los beneficios de implementar un sistema de derechos de propiedad sobre la tierra, ms evidentes. En sus palabras, este ejemplo histrico, revela claramente el papel desempeado por los ajustes de derechos de propiedad para tener en cuenta lo que los economistas han citado frecuentemente como ejemplo de un efecto externo: el exceso esquilmatorio de actividades de caza 59. En otros trminos, el desarrollo de los derechos de propiedad tiene sentido econmico en tanto mecanismo adaptativo para internalizar costos externos, en este caso, para escapar a la inminencia de la tragedia comunal 60. Para Demsetz, lo que determina que un costo o beneficio constituya un externalidad es que el costo de que stos incidan en las decisiones de las personas es muy elevado. Y una funcin primaria de los derechos de propiedad es la de orientar los incentivos para procesos de internalizacin de externalidades colocando, parcialmente, tan58 Vase DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., y las investigaciones de Eleanor Leacock y de Frank G. Speck all referidas. 59 DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., p. 289. Seala este autor: El sistema de derechos de propiedad comenz a cambiar, y lo hizo concretamente en la direccin requerida para tener en cuenta los efectos econmicos, cuya importancia haba originado el comercio de las pieles. 60 Pejovich explica todo el asunto de este modo: El problema planteado por los bienes que no tienen dueo no es slo que se usen en exceso, sino que adems se producen en cantidades insuficientes. Dado que nadie puede reclamar para s mismo un bien sin dueo, son muy escasos los incentivos para invertir en tal bien y mantenerlo (...). Es entonces natural que un individuo o grupo trate de excluir a otros del uso de un bien siempre que los beneficios esperados superen el costo del establecimiento y la imposicin del derecho a ese bien (...). Entonces se crean nuevos derechos de propiedad y se modifican los existentes porque los individuos encuentran aceptable el costo de la generacin de tales cambios. Fundamentos..., cit., p. 26.

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to costos como beneficios en cabeza de quienes toman las decisiones, los propietarios 61. En presencia de propiedad privada es su titular quien decide sobre el uso del recurso y es l quien se hace cargo de los costos y beneficios asociados a la utilizacin del recurso. En este contexto, el propietario privado tiene mayores incentivos para utilizar del modo ms eficiente la propiedad, ya que solamente de modo muy limitado puede trasladar costos a terceros (externalidades). Tanto en el caso de la propiedad comunal como en el caso de la propiedad pblica, como hemos visto, los incentivos operan en direccin opuesta. Otra funcin bsica de los derechos de propiedad es que genera incentivos para la reduccin de costos de transaccin. Si los costos de transaccin son bajos, en general, las partes pueden contratar y fiscalizar un empleo racional de los recursos. No sucede lo mismo cuando los costos de transaccin son elevados y una caracterstica central de la propiedad comunal son los elevados costos de las transacciones. En general, los costos de transaccin tienden a ser ms elevados cuando se incrementa el nmero de participantes en un arreglo. La propiedad privada permite contratar exclusivamente con los propietarios pertinentes a externalidades determinadas y, por lo tanto, permite la internalizacin de nuevos costos y beneficios externos. Si deseo construir un dique con mi vecino, no es lo mismo contratar con ste y fiscalizar su cumplimiento que efectuar un arreglo con toda la comunidad. En general, la reduccin de coste de negociacin que acompaa al derecho privado a excluir a otros permite que la mayor parte de las externalidades sean internalizadas con un coste bastante bajo. Las que no llegan a internalizarse son las asociadas a actividades que engendran efectos externos que inciden en numerosas personas 62. Adems, la eficiencia est directamente relacionada con el precio de mercado y la posibilidad del precio de mercado depende de las caractersticas de exclusin y transferibilidad que caracterizan a la propiedad privada. Solamente frente al sistema de informacin que despliega el sistema de precios en su conjunto es posible advertir cul es la aplicacin ms eficiente del recurso en cuestin y esto es solamente posible en un contexto de propiedad privada. Las necesidades
61 DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., p. 287. Esta funcin de los derechos de propiedad es muy aceptada. De hecho, como hemos sealado, ya Knight y Mises haban dicho algo al respecto y est presente en la literatura sobre la materia. 62 DEMSETZ, Harold, Toward..., cit., p. 293.

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relativas sobre los diversos bienes y servicios se trasladan va mayor demanda a los precios de cada clase de bienes, los que trasladan informacin a los propietarios de los recursos y, fundamentalmente, a los empresarios, posibilitando la asignacin de los recursos en trminos de las necesidades y las preferencias de los consumidores. El desarrollo histrico de los sistemas de derechos de propiedad ha sido explorado en profundidad por diversos autores y ya cuenta con una bibliografa econmica extensa. El nacimiento, el desarrollo y la evolucin de los derechos de propiedad se explican como intentos de internalizacin de las externalidades cuando los costos de establecer derechos de propiedad privada sobre lo que previamente estaba en el dominio pblico sean menores que los beneficios correspondientes. De hecho, como afirma Posner, los derechos de propiedad no son slo menos exclusivos, sino tambin menos universales de lo que seran si su aplicacin no fuese costosa. De hecho, en general, los derechos de propiedad tienden a ser ms extensos y definidos en sociedades modernas que en las primitivas, en tanto en las primeras hay un incremento de los beneficios de la propiedad respecto de sus costos. La propiedad comunal es, de hecho, ms frecuente en sociedades primitivas donde los costos de la propiedad privada pueden ser claramente mayores que sus beneficios 63. En ciertos casos, en particular cuando los costos externos son bajos o tambin lo son los beneficios derivados de la propiedad, la existencia de determinadas externalidades puede ser simplemente eficiente en razn de que los costes de internalizarlas son ms elevados que los beneficios esperados. En un mundo de recursos escasos, la reduccin del nivel de externalidades compite con todos los dems posibles destinos del ahorro y la inversin, de modo que no toda externalidad es necesariamente ineficiente. Aun en sociedades modernas no tiene sentido internalizar todo efecto externo. Cuando, por ejemplo, haba poco empleo de las frecuencias de radio y televisin, no tena sentido econmico establecer derechos de propiedad sobre stos, del mismo modo que la propiedad del mar siempre fue enteramente comunal en los sistemas legales comparados, cuando los recursos pesqueros eran abundantes. En estos casos, no tena sentido establecer derechos de propiedad en tanto su establecimiento y proteccin supone ms costos sociales que beneficios.
Dice Posner, p. ej., que no es sorprendente que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades primitivas que en las avanzadas, y que el patrn de surgimiento y extensin de los derechos de propiedad en una sociedad se relacione con el incremento de la proporcin entre los beneficios de los derechos de propiedad y sus costos, POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 40-41.
63

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En otras ocasiones, y bajo igual principio, sucede que muchas veces los sistemas legales operan a la inversa, devolviendo efectos externos al dominio pblico. Un conocido ejemplo es el del ganado en el Oeste americano. A diferencia del Este, donde era relativamente ms econmico definir derechos por medio de fronteras naturales, con el tiempo la marca y hasta los lmites mviles (consistentes en campamentos) se hicieron insuficientes para proteger la propiedad. Fue as que en 1870 granjeros y ganaderos comenzaron a emplear alambre de espino para delimitar la propiedad. De ese modo: al confinar la reses en espacio determinado, los ganaderos pudieron reducir tanto las prdidas por animales extraviados como los costes de los rodeos para reunir el ganado, marcarlo y transportarlo. Hasta aqu algo similar al desarrollo de los derechos de propiedad del caso que ilustra Demsetz, pero con el tiempo los precios de los caballos descendieron dramticamente en tanto su reemplazo por mquinas. De ese modo, al reducirse los incentivos para mantener la propiedad, fueron muchos los que descubrieron que no era rentable reforzar estos derechos y, por lo tanto, dejaron que sus animales pastaran libremente por el campo abierto. Como resultado, los rebaos de caballos salvajes aumentaron tan rpidamente que se formaron redadas de vecinos para limpiar los campos de propiedad comunal 64. Otro clebre caso que ilustra muy bien la emergencia de los derechos de propiedad como instrumentos para minimizar el costo social, el de los buscadores de oro durante mediados del siglo XIX en California. Una vez estas tierras bajo dominio americano, y tal vez por el reciente hallazgo de oro en 1848, se decret que las leyes y las costumbres mexicanas eran completamente abolidas. En los hechos, aun cuando la propiedad quedaba en manos del Gobierno Federal de Estados Unidos, sta era de naturaleza comunal. Con slo seiscientos militares en la zona y la enorme extensin de tierras, era poco probable o muy difcil la exclusin efectiva, de modo que en los hechos esa tierra era propiedad comunal. La experiencia en California confirma la teora econmica del derecho de propiedad. Los mineros se organizaron de manera colectiva en distritos mineros que para 1866 eran aproximadamente unos quinientos. En stos el nmero de comuneros era relativamente bajo, haba sanciones para los viajeros gratuitos, y aun cuando la productividad de los distritos era muy variable, en general result un arreglo institucional estable mientras haba pocos mineros y muchas tierras.
64 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecologa de mercado, Union, Madrid, 1993, ps. 69-70.

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Con el tiempo, atrados por la promesa de ganancias, ms aspirantes a mineros llegaron a la zona. Los distritos tuvieron enormes presiones para abrirse a un nmero cada vez mayor de propietarios comunales, haciendo ms costosa la fiscalizacin y la exclusin. Con el tiempo la tierra se torn escasa en relacin con el nmero de comuneros y los distritos fueron modificando sus arreglos permitiendo la emergencia de la propiedad privada sobre zonas establecidas, donde se poda ejercer plenamente el derecho de exclusin. Este proceso fue bsicamente muy pacfico, con evidencia de muy bajos niveles de violencia 65. En la Argentina contamos con un buen ejemplo cuando los altos precios hicieron conveniente internalizar los efectos negativos de la indefinicin de derechos de propiedad impidiendo la extincin del ganado cimarrn por medio de una clara definicin de derechos de propiedad 66. Antes del incremento de los precios, atento al bajo nivel de externalidades, no tena demasiado incentivo introducir costos para definir derechos de propiedad sobre recursos que no eran lo suficientemente valiosos.
1. Soluciones de segundo mejor basadas en derechos de propiedad

Como se ha comentado, hay casos donde la naturaleza pblica de los bienes impide emplear los derechos de propiedad para internalizar externalidades. Un tpico ejemplo son algunos de los casos de contaminacin que afectan a muchas personas, como sucede con las emisiones de carbono o el caso de la pesca de alta mar; casos donde establecer derechos de propiedad es muy costoso, o bien, imposible. En estas situaciones el sistema legal puede emplear prohibiciones, sanciones administrativas, entre otros instrumentos para mitigar efectos externos negativos 67. Una de las posibles soluciones que han mostrado muy buenos resultados es emplear mecanismos o diseos legales
65 UMBECK, John, A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush, Journal of Law and Economics, vol. 20, 1978, ps. 421 y ss. 66 BENEGAS LYNCH, Alberto - KRAUSE, Martn, El Estado y el ambiente es el mal estado del ambiente, Libertas 17, ESEADE, Buenos Aires, 1992, ps. 61-175. 67 GILPIN, Alan, Economa ambiental, Alfaomega, Mxico, 2003, ps. 201 y ss. Vase, para una visin general, TIETEMBERG, Tom, Environmental and Natural Resource Economics, 7 ed., Pearson Addison Wesley, Boston, 2006, Cap. XV. Vase tambin, para una descripcin de estos mecanismos, DALES, John H., Land, Water, and Ownership, The Canadian Journal of Economics, vol. 1, nro. 4, 1968, ps. 791-804; MONTGOMERY, W. David, Markets in Licenses and Efficient Pollution Control Programs, Journal of Economic Theory, vol. 5, 1972, ps. 395-418.

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que introducen elementos de mercado en las regulaciones ambientales, polticas de segundo mejor, en el sentido que permiten buenas o correctas soluciones dadas ciertas limitaciones, aun cuando no los resultados necesariamente ms eficientes. Constituyen, en este sentido, una clase de alternativa que ms se asemeja al empleo de derechos de propiedad en contextos de altos costos de transaccin y difcil definicin de derechos de propiedad 68. Si fuese posible delimitar la atmsfera de modo tal que cada emisor se haga cargo de las consecuencias nocivas de su propia sobreproduccin o baja calidad de sta, cada individuo tendra muy buenos incentivos para introducir aquellos mecanismos que maximicen el valor conjunto de bienes ambientales y no ambientales. Por aplicacin del teorema de Coase, perfectos derechos de propiedad bien definidos y ausencia completa de costos de transaccin eliminaran completamente el problema de los efectos externos. Pero en muchos de los problemas ambientales, por ejemplo, no es posible definir derechos en tanto la naturaleza pblica de los recursos y las partes implicadas son demasiadas, incrementando de ese modo el costo de las transacciones. Pero aun cuando la solucin ptima no es posible, es todava factible y deseable emplear herramientas anlogas a las de mercado, que se han mostrado muy exitosas para combatir la polucin y que aun cuando no llevan a resultados ptimos, s permiten soluciones o resultados de segundo mejor, que pide se alcancen metas de contaminacin al menor costo posible. Un buen ejemplo son las leyes medioambientales que, en vigencia desde la dcada de 1980, han obtenido muy buenos resultados, permitiendo los mercados de certificados o permisos de emisin. Durante la dcada pasada, adems, se han empleado permisos que pueden venderse en los mercados, en particular respecto de agua, pesca, proteccin de capa de ozono, plomo y dixido de azufre. Se destaca en este sentido el programa de intercambio de emisiones de Estados Unidos, introduciendo incentivos del mercado para controlar los efectos externos en el mercado. Este sistema supone una agencia de control ambiental que emite un nmero limitado de permisos que permiten una cantidad mxima de vertido de contaminantes. De ese modo, si una empresa quiere contaminar, debe comprar el derecho a otra empresa que ha contaminado menos. Puesto que contaminar tiene precio, se generan buenos incentivos para que las empresas busquen los mtodos ms eficientes para
68

ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecologa..., cit., p. 201.

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bajar costos en reducir las emisiones y encontrar sustitutos y tcnicas ms limpias de produccin. Aun cuando este sistema enfrenta el problema de que no es posible conocer la cantidad ptima de emisin, s genera incentivos adecuados para que se limite el nivel de contaminacin por medio de los intercambios de permisos que en conjunto bajan el costo de lograr la meta de contaminacin ambiental 69. Las primeras polticas pblicas en materia ambiental empleadas, en general, a comienzos de la dcada de 1970 eran todas regulaciones denominadas de comando y control que establecen lmites mximos de contaminacin o niveles mnimos de calidad ambiental, o bien, especifican las tecnologas que deben emplearse para determinadas actividades que causan dao al ambiente. Estos mandatos, a su vez, son fiscalizados por diversas agencias ambientales que imponen sanciones o multas para casos de incumplimientos. Recin durante la dcada de 1980 el empleo de otros mecanismos basados en incentivos, como los impuestos verdes o los derechos transferibles, comenzaron a ser empleados; los primeros, ms en Europa y los segundos, en Estados Unidos. En general, el medio de permisos transferibles de polucin es ms eficiente que las regulaciones, puesto que genera incentivos para minimizar el costo de alcanzar una determinada meta de contaminacin ambiental. El hecho de que los permisos sean transferibles permite que los costos se asignen en las personas o productores que pueden hacerlo a menores costos. Una planta que tiene muchas ventajas competitivas puede vender a otras que enfrentan mayores costos su excedente de emitir. Otro problema asociado a las regulaciones tradicionales es que son muy rgidas y generan poco incentivos para introducir tecnologa ms limpia, en tanto una vez que se cumplen las regulaciones no hay incentivos para disminuir an ms las emisiones. El regulador, suponiendo que conozca los costos de oportunidad que enfrenta la industria, podra incluir metas ms restringidas, pero genera barreras de entradas a nuevos competidos, afectando la eficiencia de los mercados. Un programa de gran xito fue el intercambio de plomo en los Estados Unidos, tanto que ha permitido reducir de forma muy significativa su presencia en el ambiente. Las refineras que producan gasolina con concentraciones de plomo altas podan de ese modo comprar crditos a quienes producan con ms bajas concentraciones. Se
69 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecologa..., cit., p. 225. Vase tambin GILPIN, Alan, Economa..., cit., p. 154, para ejemplos de polticas pblicas basadas en derechos de propiedad. Para una explicacin ms analtica, vase FIELD, Barry C., Environmental Economics, an Introduction, 2 ed., Irwin McGraw-Hill, Boston, Mass., 1997.

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estim que de ese modo se lograron los objetivos de reduccin de contaminacin con un ahorro de doscientos millones de dlares respecto de cualquier programa o plan alternativo. El xito se debi a la ausencia de lmites a las transacciones y la simpleza del mecanismo que slo requera informar a la agencia medio ambiental americana (EPA) respecto de la produccin y su calidad en forma trimestral. Tambin tuvo gran xito el sistema de intercambio de permisos de emisin de CFC y halones que se impuso en Estados Unidos a consecuencia de la convencin de Viena sobre capa de ozono. Luego se fueron limitando las cantidades hasta que se logr, a muy bajo costo, reducir la cantidad de contaminacin que afecta la capa de ozono. Este programa, de hecho, fue administrado por slo cuatro funcionarios de la EPA. De ese modo, rpidamente fue posible encontrar sustitutos para estos productos. Con los permisos transferibles, daar el medio ambiente ya no es gratuito y quienes reducen sus emisiones pueden vender sus derechos en el mercado 70. Hay interesantes empleos de este sistema a nivel internacional, destacndose el caso del protocolo de Kioto. Este convenio, firmado en 1997 y vigente desde 2005, obliga a los pases miembros a reducir sus niveles de emisiones de gases de efecto invernadero (dixido de carbono, metano, xido nitroso y otros) a niveles un 5% menor al de las emisiones totales de 1990. Cada pas, de aquellos obligados a racionar sus emisiones, debe cumplir una cuota mxima y puede vender los excedentes a los pases que los necesiten. De ese modo, hay buenos incentivos para introducir mecanismos apropiados para buscar mtodos ms limpios de produccin 71.
2. Una ilustracin: el caso de la pesca martima

La evolucin de la legislacin pesquera a nivel internacional constituye un notable ejemplo de desarrollo de derechos de propiedad. Los principales sistemas legales establecieron que los peces eran propiedad comunal o propiedad de nadie, en nuestra tradicin. En la versin original del Cdigo Civil argentino la propiedad de los peces se adquira simplemente por medio de su captura, de manera que cualquier persona poda capturar peces y el mismo Cdigo defina a la pesca como un modo originario de adquisicin de la propiedad 72. Un
GILPIN, Alan, Economa..., cit., p. 159. GILPIN, Alan, Economa..., cit., p. 170. 72 Los peces constituyen bienes susceptibles de apropiacin privada. El art. 2343, CCiv. (inc. 1), incluye como bienes sujetos de apropiacin privada a los peces de los mares interiores, mares territoriales, ros y lagos navegables, siempre que se cumplan
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estudio profundo sobre el sistema probablemente mostrara que la propiedad comunal fue racional durante un muy largo tiempo, en tanto la gran cantidad de recursos y la evidente complejidad de establecer, a bajos costos, un sistema de derechos de propiedad que tienda a excluir a terceros. Pero con el tiempo la lgica de la tragedia de los comunes se impuso y los recursos comenzaron a ser sobreexplotados. Fue se el motivo del cambio en la legislacin y el paso a un sistema de amplia regulacin estatal que buscaba limitar el esfuerzo pesquero para incentivar decisiones ms conservadoras, polticas que en general fracasaron. De hecho, la regulacin estatal en la materia no logr eliminar el problema de la sobreexplotacin tampoco en otros pases 73. En el caso de la Argentina, durante la segunda mitad de los sesenta, siguiendo una tendencia legislativa muy general en el derecho comparado, los peces pasaron a ser (en sentido econmico) propiedad pblica, con la sancin de la ley 17.500. Era el Estado o la autoridad de aplicacin de la ley la que estableca las reglas de pesca. Siguiendo una conocida estrategia, conceda permisos ilimitados de pesca a unos pocos que podan pescar (en conjunto) hasta el lmite mximo que estableca la autoridad de aplicacin. La solucin tradicional al problema de la sobrepesca fue pasar de la propiedad comunal a la regulacin estatal por medio de cuotas globales de captura con pocos operadores autorizados a pescar en forma ilimitada por el Estado siempre que, en conjunto, no superaran la captura mxima autorizada. En general, los resultados no fueron buenos. Un sistema de derechos de propiedad de este tipo no elimina enteramente los problemas de la tragedia de los comunes, en particular por los altos costos de verificar y hacer cumplir efectivamente la ley. Genera, adems, fuertes incentivos entre los operadores autorizados para lanzarse a una verdadera carrera por capturas, en tanto la ley impone un lmite global (es decir, para todos los pescadores en conjunto) y no individual. De ese modo, por ejemplo, no tiene sentido distinguir la calidad de las especies o discriminar, por ejemplo, entre un ejemplar adulto o una cra, afectndose de ese modo la racionalidad de la explotacin de los recursos. Incentiva a introducir capital en cantidades ineficientes en la necesidad de ganar la carrera.
los reglamentos sobre la materia. Los bienes susceptibles de apropiacin privada son cosas sin dueo que cualquiera puede tomar para s por medio de la apropiacin (arts. 2525 y ss.), que en esencia constituye uno de los modos de adquisicin de propiedad que consiste en la aprehensin de cosas muebles sin dueo o abandonadas, que tiene larga tradicin en la historia legal de occidente. 73 ANDERSON, Terry L. - LEAL, Donald R., Ecologa..., cit., ps. 190 y ss.

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Por su parte, las regulaciones adicionales tampoco constituyen expedientes muy efectivos. El establecimiento de zonas y vedas, otra tpica regulacin de la industria, simplemente incentiva an ms la carrera. Limitar los buques genera incentivos para incrementar la capacidad tcnica de los operativos autorizados y el control de sta simplemente hace operar a los empresarios de manera deficiente y poco efectiva de forma tal que no parece racional ni eficiente. El alto grado de discrecionalidad administrativa, adems, favorece la bsqueda de rentas y la corrupcin 74. Los fuertes lmites a la transferencia de los permisos impiden la formacin de un sistema de precio que oriente en sus decisiones a los empresarios al mismo tiempo que no permite que empresarios ms eficaces ingresen al sector. Despus de todo una de las funciones claves de los contratos desde el punto de vista econmico es que permite una fructfera divisin del trabajo, permitiendo que los bienes pasen a manos ms eficientes. Este sistema, simplemente, lleva a una reduccin de la temporada de pesca con afectacin de la calidad de los productos, sobrecapitalizacin de la industria y mayores costos de pesca con prdidas para el consumidor. Esta experiencia, en general, repetida en varias legislaciones de diversos pases, se repite en la Argentina durante este segundo periodo que estamos comentando. Los resultados tampoco fueron buenos. Segn datos de la FAO, de hecho, la pesca mundial pas de dieciocho millones de toneladas en 1950 a cerca de ciento veinticinco millones de toneladas para 1999 75. Por otra parte, hacia 1993 de las diecisiete pesqueras del mundo trece se encontraban sobreexplotadas o bajo amenaza de depredacin. En la Argentina la situacin no parece mejor: la captura de la merluza negra, el principal recurso pesquero del pas, en los ltimos diez aos se habran incrementado en un 400%, mientras el stock habra reducido en un 40% 76. Por ese motivo, en particular en pases como Australia, Nueva Zelanda, Islandia, los Pases Bajos y los Estados Unidos, la solucin ha sido la introduccin de las cuotas individuales de captura, en esencia, un sistema ms prximo a los derechos privados de propiedad y que en alguna medida introducen incentivos para que los operadores tomen decisiones ms racionales, alineando los incentivos privados
74 Bsqueda de rentas en el sentido de esfuerzos destinados al favor gubernamental. Supone, claramente, a diferencia de la bsqueda de ganancia, una prdida de recursos para la sociedad. 75 Vase RAMOS MEJA, Juan F., En torno a una administracin eficiente y sustentable de las zonas pesqueras, Libertas, vol. 38, 2003. 76 MALOBERTI, Nicols, Patologas de la propiedad comn: El problema de la pesca, Libertas 35, octubre de 2001, ESEADE, Buenos Aires, ps. 271-272.

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con el inters pblico de preservacin del recurso. Como en el caso de los permisos transferibles de polucin, las cuotas individuales de captura pueden venderse en los mercados e incentiva a que stos sean empleados de modo ms eficiente. En particular, induce a que los propietarios de las cuotas protejan los recursos a fines de maximizar el valor presente y futuro de sus derechos. La mayor eficiencia del sistema de cuotas individuales reside en un hecho muy simple y conocido: en un grado apreciable, se asemeja al mercado.
IX. LOS DERECHOS INTELECTUALES

La informacin tiene caractersticas especiales que explican la regulacin legal ms frecuente en los ms diversos pases: producirla cuesta mucho y difundirla cuesta muy poco. Las ideas constituyen bienes pblicos, puesto que sus creadores no pueden excluir a bajos costos a terceras personas de su empleo y su consumo por otras personas no agota su provisin. Copiar una idea es muy barato y al mismo tiempo el hecho que mayor cantidad de personas las consuman no agota su cantidad. Como sucede en general en casos de bienes pblicos, los oferentes no pueden apropiarse enteramente del valor social de sus creaciones y los mercados no regulados tendern a producir menor cantidad de inventos y creaciones artsticas que las deseables, simplemente porque quienes las desarrollan no pueden excluir a terceros del empleo de estos bienes. Quien realiza un descubrimiento o elabora obra novedosa normalmente lo coloca en el mercado con la expectativa de obtener un beneficio, asumiendo que la rentabilidad que le generar ser mayor que el costo en el que incurri al producirlo. La ausencia de proteccin legal sobre los inventos permitira que aquellos que as lo deseasen copien o reproduzcan el invento a un costo sustancialmente menor por la generacin de ese producto, obteniendo los beneficios derivados de su adquisicin, sin pagar el precio correspondiente por aqullos. Hay diversos medios para eliminar estos problemas, siendo el ms empleado la creacin y la proteccin de derechos de propiedad sobre la informacin 77. Estos derechos permiten que los creadores de informacin excluyan a terceros del empleo de sta y, por lo tanto, les permiEl Estado usualmente subsidia investigaciones cientficas y las artes, e informa directamente sobre temas como las condiciones meteorolgicas o el desarrollo de epidemias y otra informacin socialmente valiosa que los particulares no tienen buenos incentivos para proveer, al menos en cantidad suficiente. Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 166-167.
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te apropiarse del valor social de sus creaciones, generando buenos incentivos para su produccin. Esta idea es frecuente tambin en el campo del derecho y ha sido destacada por los tribunales 78. Los incentivos para la creacin de ideas dependen de dos variables: el tiempo por el cual se confiere el derecho intelectual que permite a su creador excluir a otros del uso de esa informacin y el alcance del derecho. A mayor cantidad de tiempo y mayor alcance, mayores sern los incentivos para crear o generar informacin. Pero al mismo tiempo, los derechos intelectuales imponen costos: quien crea una idea detenta un monopolio sobre el uso de la nueva informacin, y ese monopolio puede llevar a precios ms altos y menor cantidad de consumo de ese bien, lo que afecta el bienestar de los consumidores. Y cuanto mayor sea el tiempo de duracin de la exclusividad en el uso de la informacin y el alcance en su proteccin, mayor ser el problema del monopolio. Una regulacin eficiente de la informacin requiere un balance entre el beneficio social que reporta la informacin y el costo social que genera protegerla. En general, la mayor parte de los sistemas legales ofrece soluciones similares y consistentes con la eficiencia, segn se trate de la proteccin de inventos por medio de patentes, de creaciones artsticas por medio del derecho de autor y el derecho de marcas para proteger smbolos distintivos de productos comerciales. En los ttulos que siguen voy a comentar el modo en el cual la economa puede explicar los aspectos centrales del derecho de patentes, de autor y marcas.
1. Patentes y secreto comercial

En la mayor parte de las legislaciones y sistemas legales una persona que crea un invento o innovacin puede registrarlo en una oficina de patentes y obtener el monopolio de su empleo por un perodo determinado. Las patentes crean un monopolio sobre un nuevo producto o informacin y ste genera prdida de eficiencia para la sociedad. Pero la existencia de derechos intelectuales crea incentivos para la investigacin y el desarrollo 79.
78 As se ha dicho: El obstculo que artificialmente se creaba al progreso de la industria estaba ms que compensado con el estmulo del privilegio acordado a los inventores y con que el invento o descubrimiento pasase al dominio comn una vez expirado el privilegio, mientras que en el caso contrario podra el inventor procurar mantenerlo secreto tanto tiempo como le fuese posible, con grande y tambin mayor perjuicio de la industria y las artes. Corte Sup., 29/11/1873, Roggeiro y Ca. v. Silveyra y Goulostone, Fallos 14:290. 79 Hayek por ejemplo deca que ... en el caso de los bienes inmateriales tales como las producciones literarias y los inventos tecnolgicos la habilidad para producirlos es

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El monopolio genera beneficios en cuanto recompensa al inventor, permitindole recuperar su inversin y proveyndole un marco de ganancia, mientras que los precios monoplicos gravan demasiado a los compradores y desalientan la difusin de ideas nuevas. De esta manera el monopolio sobre la invencin debe ser limitado, para no perpetuar los efectos dainos que genera el monopolio sobre el bienestar social. Posner explica que el precio de un producto patentado incluye las regalas para el inventor que tiene la licencia y que puede vender la idea a otros y, por lo tanto, es ms caro para el pblico consumidor, pero que ese costo puede ser pensado del mismo modo que consideramos una cerca para defender el derecho de propiedad sobre la tierra, es decir, como un costo indispensable para la asignacin de ese derecho 80. La economa sugiere balancear los beneficios sociales de otorgar la patente con sus costos sociales, es decir, el tiempo de concesin del monopolio debe ser tal que iguale el beneficio social marginal con el costo social marginal. Esto implica que el beneficio por una unidad de tiempo ms, que le reporta a la sociedad otorgar el monopolio (incentivos a la investigacin), debe igualar al costo de esa unidad de tiempo adicional (precios ms altos por la ausencia de sustitutos) 81. En la prctica, es difcil lograr esta meta: la cuantificacin de los costos sociales presenta varios problemas y cada invento o innovacin tiene una estructura de costos diferentes; por lo tanto, el tiempo ptimo de duracin del monopolio debera ser variable segn cada invento. En otros trminos, la eficiencia requiere que se otorgue el monopolio segn el costo y el beneficio sociales marginales de cada invento o innovacin. Pero este mecanismo implica costos administrativos sustancialmente superiores a un sistema de monopolio de tiempo uniforme, aquel que se emplea en la mayor parte de los pases. En los Estados Unidos, por ejemplo, el tiempo de una patente dura diecisiete aos. Pero el costo marginal social y el beneficio marginal social varan para cada invento y, desde la eficiencia, tiene poco sentido otorgar igual proteccin a diferentes inventos o innovaciones. Pero se puede buscar alternativas algo ms eficientes: Alemania, por ejemplo, distingue entre patentes principales de las secundarias, mientras
tambin limitada, pero una vez que existen pueden multiplicarse infinitamente y se convierten en escasos slo a travs de la ley con el propsito de inducir a que se produzcan esas ideas (HAYEK, F. A. von, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, The University of Chicago Press, Chicago, 1988, p. 36). 80 POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 45.
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COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 175.

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las primeras reciben proteccin completa, las segundas, de menor valor social, slo conceden el uso exclusivo por tres aos. El sistema pide un pago de un canon anual creciente mientras dura el perodo de vigencia de la patente, razn por la cual slo el 5% de las patentes completan el tiempo otorgado de exclusividad del derecho 82. Otra de las razones que se ha dado para otorgar derecho de patentes consiste en la creacin de derechos de exclusividad capaces de coordinar polticas de investigacin y desarrollo coordinadas, y evitar la duplicacin de costos 83. Pero el problema es encontrar el alcance de la proteccin. El sistema legal puede, simplificando, otorgar una proteccin amplia, incluyendo en la patente inventos o innovaciones similares o complementarias, o bien, restringir el alcance de la patente. Cuando se otorga un alcance amplio, un invento elimina la posibilidad de uso y registracin de un invento similar. Una regla ms estrecha, en cambio, reconocera dos patentes distintas para dos inventos similares pero no idnticos 84. Mientras las patentes amplias incentivan la investigacin fundamental, las patentes estrechas lo hacen con los desarrollos. La cuestin central consiste en saber si un invento se extiende a sus aplicaciones. Desde la eficiencia debe examinarse el valor social derivado del empleo de cada regla: si el valor social de la investigacin fundamental supera el valor social de la investigacin en desarrollo y aplicaciones, la regla eficiente es una amplia; si en cambio el valor social de la investigacin en aplicaciones supera a la investigacin fundamental, una regla estrecha puede ser ms conveniente. Las soluciones del derecho americano son confusas y no siempre ofrecen resultados eficientes. En Estados Unidos la jurisprudencia
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 176. GORDON, Wendy, Intellectual property, Boston University School of Law, Working papers nro. 3-10, disponible en www.ssrn.com, p. 627. 84 Cooter y Ulen explican el asunto como sigue: Supongamos que dos inventores estn considerando invertir en la investigacin de dos inventos. El primer invento mejorara los procesos de produccin de petrleo por fragmentacin, y el segundo proveera un sustituto del plomo en la gasolina. Los inventores esperan que los dos inventos sean similares pero no idnticos. De acuerdo con una regla amplia, una sola patente englobara ambos inventos. Dado que la parte que realice el primer invento recibir los derechos exclusivos de ambos inventos, la parte que haga el primer descubrimiento recibir todos los beneficios y la otra no recibir nada. Por lo tanto, la regla amplia estimula la investigacin rpida y duplicativa. En cambio, de acuerdo con una regla estrecha, se requerira una patente diferente para cada invento. La parte que haga el primer invento recibir derechos exclusivos sobre l, mientras que la parte que haga el segundo recibir derechos exclusivos sobre este segundo invento. Por lo tanto, la regla estrecha estimula investigacin ms lenta y complementaria. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 171-172.
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desarroll la denominada doctrina de los equivalentes que centralmente busca establecer el grado de diferencia entre dos inventos para que se viole la proteccin que ofrece una patente. Esta doctrina es relativamente vaga y tiende a proteger ms las innovaciones comerciales que los descubrimientos fundamentales que tienen escaso valor. Esta regla crea pocos incentivos para la investigacin fundamental, de la cual dependen muchas innovaciones que s tienen alto valor comercial. La proteccin de la patente, por el contrario, debera ser amplia para inventos que tienen escaso valor por s solos, para alentarlos, y ms estrecha para aquellos que tienen alto valor social por s mismos, una regla que permitira soluciones ms eficientes que la doctrina de los equivalentes 85. Finalmente, deben tenerse en cuenta tambin los costos de transaccin originados por la existencia de un sistema de patentes. Estos pueden dividirse en dos grandes grupos: por un lado, aquellos relacionados con el otorgamiento de una patente y que involucran a las diferentes oficinas administrativas que pueden intervenir en el otorgamiento de una patente y, por otro lado, los que se vinculan a la proteccin legal. Desde el punto de vista del cumplimiento de la ley, una patente disminuye su valor actual neto si la posibilidad de que sea reconocida en una corte disminuye. De esta manera, los infractores potenciales de una patente tienen incentivos para comportarse en forma oportunista. La probabilidad que enfrenta un inventor a verse alcanzado por una disputa legal disminuye los incentivos para las actividades de inversin en proyectos intensivos en investigacin y desarrollo, puesto que los costos asociados al litigio en este tipo de cuestiones suelen ser bastante elevados y con un resultado incierto. Una alternativa al derecho de las patentes es el secreto comercial, que permite a aquellos fabricantes que creen que pueden mantener en secreto su proceso de fabricacin ms tiempo que el perodo que dura una patente y elimina los costos de solicitar una patente. El secreto comercial no tiene lmite de tiempo y a primera vista parece que podra generar demasiados incentivos para que los inventores gasten demasiados recursos para proteger el derecho, una especie de laguna en el derecho intelectual. Pero la ley de secreto comercial es limitada: slo protege al propietario de la mala fe o de quienes violan convenios para obtener el secreto, pero no del descubrimiento independiente del invento. Si el secreto comercial no es demasiado valioso y fcil de descubrir por investigacin independiente, el propietario tiene incenti85

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 173.

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vos para gastar poco en proteccin, mientras que si es valioso, tiene buenos incentivos para invertir una cantidad importante de recursos, en trminos del valor del secreto. Segn Posner, la convivencia del secreto comercial con las patentes puede llevar a alguna duplicacin de esfuerzos pero no a demasiada, dados los lmites usuales con que la ley protege al secreto comercial y los incentivos contenidos en la ley: si es fcil de descubrir el secreto por medio de investigacin independiente o si su valor es bajo, no hay demasiados incentivos para gastar en protegerlo. Slo hay buenos incentivos para gastar cuando es muy difcil descubrirlo y el valor social es grande, casos en los cuales los competidores tampoco tienen demasiados incentivos en gastar en investigacin paralela 86.
2. Derechos de autor y marcas

Los fundamentos del derecho autor son similares a las patentes: generan incentivos para la creacin artstica en general, concediendo el derecho exclusivo de la obra a su autor, siempre que sta sea original. A diferencia de las patentes, en algunos casos no se requiere el registro, pero tiene iguales efectos: otorga un derecho exclusivo por un tiempo de duracin y alcance limitados. Como en el caso de las patentes, stos pueden adoptar una regla ms amplia de proteccin o ms estrecha. La regla en los Estados Unidos es que los derechos de autor tienen validez durante la vida del autor ms cincuenta aos. El tiempo ptimo de validez debe contemplar no slo los incentivos para la creacin, sino adems el costo del rastreo: una obra muy antigua y difundida por medio de contratos con el autor puede ser muy difcil de rastrear para comprar el permiso. Una obra muy antigua queda liberada, ingresa en el dominio pblico y se minimizan los costos de rastreo 87. Posner considera que la razn por la cual no se otorga a perpetuidad es que no es necesario a los fines de incentivar la creacin artstica y dado el carcter de bien pblico de las ideas; tener creaciones artsticas sin propietario no es socialmente tan costoso como tener, por ejemplo, tierras sin propietario: cualquiera puede tomarlas a bajo costo y ponerlas en los mercados. Por otra parte, buena parte de la creacin artstica se nutre de otras creaciones anteriores y luego de un buen tiempo puede ser beneficioso que las personas tengan acceso libre a estas ideas 88.
86 87 88

POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 45.

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 178. POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 46. Para una crtica al derecho de autor vase, p. ej., BENEGAS LYNCH, Alberto, Apuntes sobre el concepto de copyright, Fundacin Alberdi, Mendoza, 1998.

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Ciertos lmites al derecho autor pueden explicarse tambin apelando a la eficiencia, como el caso de uso correcto de este derecho por parte de terceros: se pueden obtener y citar pasajes completos de libros sin autorizacin o la grabacin de videos sin fines comerciales: esto incrementa la difusin de las obras, permite que las personas tengan acceso limitado a estos bienes, sin afectar la ganancia del autor. De hecho, las citas de libros o la difusin no comercial de videos y canciones constituyen una especie de publicidad barata para los autores 89. Dada la gran cantidad de material que protege, como oraciones, frases musicales y otras piezas muy diversas, como en el secreto comercial, el derecho de autor, al menos en Estados Unidos, s permite el descubrimiento independiente por parte de otra persona 90. La marca comercial, por su parte, constituye una institucin eficiente que permite bajar los costos de informacin de los consumidores e incentiva a las empresas a mejorar o mantener la calidad de la oferta de bienes y servicios. Tiene adems la funcin de bajar los costos de bsqueda de los consumidores por productos determinados, los que puede identificar por la marca. Los consumidores pueden, adems, usar las marcas como indicativos de calidad de los productos, al mismo tiempo que los empresarios tienen buenos incentivos para ofrecer productos de alta calidad. Durante los aos cincuenta del siglo XX, por ejemplo, se aboli el derecho de marcas en la antigua URSS y un estudio mostr una baja importante en la calidad de los productos ofertados 91. Como en el caso de las patentes, en la mayor parte de los sistemas legales, la marca se solicita y sta se otorga cuando el solicitante puede mostrar que tiene un carcter distintivo. A diferencia de las patentes y el derecho de autor, que se limitan respectivamente para disminuir los costos del monopolio y el rastreo, no tiene sentido limitar en el tiempo el derecho a una marca, puesto que estimula la competencia y genera buenos incentivos para que las oferentes ofrezcan productos de buena calidad. Mientras la concesin de una patente afecta la competencia, una marca permite y facilita la competencia en los mercados. Si stas se concedieran por tiempo limitado, slo se generaran costos de rebautizar los productos con altos costos de informacin para los consumidores, y probablemente baja de calidad de los productos. Por ese motivo la marca comercial muere cuando se
89 90 91

POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 47. POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 46. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 179.

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abandona o deja de producirse el producto. Mientras dura el producto, es eficiente que dure la marca. Las reglas ms generales respecto del modo en el cual se conceden y se protegen las marcas admiten la lectura econmica de que sirven para incrementar la competencia. Por eso, usualmente, se impide a una empresa registrar una marca con el nombre genrico del producto, puesto que eso eliminara la competencia en el rubro. Nadie puede poner calefn o helado a una marca comercial que vende o produce esos productos. Esto excluira al resto de la competencia. Por ejemplo, en Sterling Drug Company en 1921, un tribunal de distrito de los Estados Unidos estableci que cualquier empresa del rubro poda usar el trmino aspirina, puesto que sta se haba transformado en la designacin genrica para nombrar ese producto, con independencia de que Bayer la haba registrado. Esta interpretacin acerca de la amplitud de la regla favorece la competencia y permite mayor eficiencia en los mercados. Si se permitieran que algunos productores registren marcas de nombre genrico con el cual se designa al producto, se inducira la formacin de monopolios 92. Ciertamente que la marca implica costos para las empresas, que deben gastar en publicidad y en protegerla de terceros eventuales usurpadores. Esto debera tener impacto en el precio, pero las ventajas en trminos de incremento de calidad y de baja de costos de informacin por parte del consumidor tienden a compensar ese mayor precio 93.
X. REGLAS DE TRANSFERENCIAS Y DEFINICIN DE TTULOS: UNA MIRADA GENERAL

La expropiacin es tpicamente una institucin que permite que la propiedad sea llevada a usos sociales ms valiosos eliminando costos de transaccin. Supongamos que la eficiencia requiere que un conjunto de propiedades sea empleado para ofrecer un bien o servicio pblico, como un dique o el trazado de vas de tren. Sin un derecho a expropiar el Estado puede enfrentar muchos costos de transaccin asociados a negociar con cada uno de los propietarios. Elimina adems las ineficiencias relacionadas a la existencia de un monopolio bilateral: aquella situacin en la que solamente existe un comprador y un vendedor para un bien determinado. Dejando de lado los costos de las transacciones, el ltimo vendedor, cuyo inmueble es necesario
92 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 179-80. Ver para este asunto, tambin, POSNER, Richard, Anlisis..., cit., p. 49. 93 POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 48.

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para construir la obra pblica, podra exigir un precio exorbitante adoptando una conducta oportunista. La idea central es que, siempre que la eficiencia sea una meta, el derecho de expropiacin puede llevar los bienes a sus usos ms valiosos eliminando problemas de monopolio bilateral y disminuyendo el costo de las transacciones. De otro modo, la propiedad que hubiese sido ms valiosa aplicada a una obra o servicio pblico podra permanecer en un empleo menos valioso, consecuencia de los costos de transaccin y el monopolio bilateral. La idea central es que cuando los costos de las transacciones son bajos, los mercados permiten llevar los recursos a sus usos ms valiosos, pero cuando son elevados, el derecho puede reemplazar a los mercados logrando asignaciones eficientes 94. La clusula o las reglas por las cuales el Estado debe pagar una compensacin justa, usualmente igual al valor de mercado, por su parte, elimina el riesgo de confiscacin y abuso de poder. Por otra parte, el requerimiento de la compensacin justa genera incentivos para que el gobierno adopte decisiones eficientes en el empleo de los recursos: si puede pagar menos que el valor de mercado por la tierra, por ejemplo, podra usar sta en cantidad diferente a la eficiente. Posner ilustra el caso con el siguiente ejemplo. El gobierno puede elegir entre edificar un edificio alto y estrecho sobre un terreno ms chico, o bien, un edificio bajo y ancho sobre un terreno mayor. El lote pequeo tiene un valor de un milln y el lote ms grande de tres millones, mientras construir el edificio alto y estrecho cuenta diez millones mientras que el edificio bajo cuesta nueve millones. La eficiencia requiere que se elija construir el edificio alto y estrecho en menor cantidad de tierra, pero si el gobierno puede obtener la tierra a menores costos, no tiene incentivos para tomar la decisin correcta desde el punto de vista de la eficiencia 95. El requisito del destino de uso pblico, frecuente en los sistemas jurdicos, elimina los resultados ineficientes asociados a la confiscacin de bienes. Si el Estado toma un bien de una persona X al precio de mercado y lo transfiere a otra persona Y, esa regla es ineficiente, puesto que Y siempre puede acudir a los mercados y comprar directamente ese bien. Cuando las partes hacen un convenio, ambas ganan,
94 Para este asunto, ver POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 60-62. Tambin, MICELI, Thomas, Economics of the Law, Oxford University Press, 1997, p. 138. 95 MICELI, Thomas, Economics..., cit., p. 62. Este ejemplo asume que el gobierno quiere minimizar el costo social de la obra, y es probable que no siempre los funcionarios tengan esos incentivos. Pero es probable que el gobierno no sea completamente inmune a lograr sus objetivos a menores costos y el derecho a justa compensacin contribuye a que tome mejores decisiones.

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puesto que revelan con sus decisiones que valoran ms el bien que reciben que aquel que entregan. Cuando el Estado adquiere un bien de X y simplemente lo transfiere al uso privado de Y, se maximiza el riesgo de que la transferencia sea ineficiente. Sin embargo, ni la regla que manda a compensar ni el requisito de uso pblico lleva necesariamente a la eficiencia, puesto que las personas podran valorar ms que el precio de mercado sus bienes expropiados 96. La eficiencia, por lo tanto, requiere que el Estado compre, por medio de transacciones voluntarias, siempre que ello sea posible. Por otra parte, la ejecucin del derecho no es una actividad gratuita y muchas instituciones pueden ser interpretadas como mecanismos para disminuir estos costos. Los derechos de propiedad no constituyen una excepcin y los sistemas legales, en general, establecen reglas que permiten bajar los costos de ejercer la propiedad. Cualquier sistema de derechos de propiedad debe establecer, al menos, reglas claras para definir quines son propietarios de qu bienes, establecer lmites al empleo del derecho de propiedad, lo cual impide costosos litigios y permite que las personas no incurran en costosos errores al comprar propiedades a quienes no son sus legtimos propietarios. Estas reglas tiene una lgica econmica evidente: usualmente, se gastan y establecen reglas o instituciones ms costosas para definir y establecer la propiedad de bienes de mayor valor y reglas menos costosas para bienes de escaso o menor valor. En la generalidad de los pases, los sistemas legales establecen un sistema de registros para bienes de alto valor, como la propiedad inmueble o los automotores, mientras que, bajo algunas reglas, establecen la propiedad de bienes muebles por medio de la posesin y otras prcticas de menores costos, tales como nmeros de serie y otros para bienes muebles de mayor valor. La existencia de registros pblicos de la propiedad inmueble permite que las personas interesadas tengan acceso a informacin sobre la titularidad de los bienes inmuebles, su identificacin y caractersticas ms generales y diversas restricciones que pueden pesar sobre stos. Esto permite un sistema simple para permitir mejores y mayor cantidad de transacciones sobre bienes valiosos, como sucede en el mercado inmobiliario y otros mercados que emplean registros. Los bienes muebles, por ejemplo, en general se prueban con su posesin, ya que cualquier otra regla, en general, implicara ms costos que beneficios e introducira altos costos de transaccin que podran afectar la celeridad del comercio.
96

Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 256-258.

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Las personas racionales gastan mayor cantidad de recursos para asegurar derechos de mayor valor, y eso explica la existencia de un sistema de notarios en los sistemas legales, que pueden registrar un evento o acto jurdico en un documento oficial y probar su existencia y otras caractersticas. Una regla atractiva que probablemente explica el diseo de la mayor parte de las instituciones destinadas a probar y verificar ttulos: El derecho de la propiedad debe elaborar entonces algunas reglas que balanceen los impedimentos al comercio creados por la incertidumbre de la propiedad con el costo del mantenimiento de un sistema de verificacin 97. Una regla importante para lograr este objetivo es minimizar el costo social derivado de la venta y la transferencia de bienes robados. Cuando el comprador de un bien robado sabe de su origen, la regla evidente es que conviene anular la transaccin. Esto no slo es compatible con nuestras intuiciones ms frecuentes sobre la justicia, sino que elimina incentivos para los mercados de bienes robados. Pero ms difcil es establecer la regla adecuada cuando el tercero comprador es de buena fe, aquel que no conoce o sabe que el bien era robado. Los sistemas legales difieren al respecto. La tradicin continental europea en general resguarda el derecho del comprador de buena fe: si un tercero que no conoce o no debera razonablemente conocer sobre el robo adquiere la propiedad, el propietario original debe reclamar compensacin al ladrn. El derecho comn americano, por su parte, sostiene la regla por la cual no se puede transferir un ttulo de un bien robado, aun cuando el tercero sea de buena fe. El bien pertenece al propietario al que le fue arrebatada la propiedad y el tercero tiene derecho a buscar o solicitar la devolucin del precio al ladrn. La regla del derecho comn impone demasiados costos al comprador mientras que la regla del derecho continental europeo impone demasiados costos al propietario original. En el primer caso se incentiva a que el comprador verifique la titularidad del bien que compra y el segundo genera incentivos adicionales para que los propietarios cuiden su propiedad. La eficiencia requiere de una regla que compare los costos del propietario de establecer la propiedad, por ejemplo gravando un nmero de cdigo a un producto, respecto de los costos que enfrenta un comprador de buena fe para verificar la titularidad del bien. Cuando el costo de protegerse contra el robo es menor que el costo de verificar la propiedad para el comprador, la regla europea es ms eficiente, mientras que la regla opuesta es la eficiente cuando el
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COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 222.

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costo de verificar la propiedad por el tercero comprador es ms barato que proteger la propiedad de un robo 98. Otra regla importante para alentar el comercio y ofrecer seguridad jurdica es la prescripcin adquisitiva o posesin adversa, como se la conoce en el derecho americano, o usucapin. Esta regla constituye un modo de adquirir la propiedad, tanto en el derecho comn como en el continental europeo. En general, permite adquirir la propiedad de un bien o adquirir otros derechos reales sobre un bien inmueble, mostrando que se ha posedo el bien por un perodo determinado exigido por la ley, siempre que no haya mediado reclamo del propietario originario del inmueble 99. La eficiencia del instituto es que permite que los bienes pasen a manos de aquellos que ms los valoran, baja el costo de informacin sobre la titularidad de los recursos y elimina la probabilidad de que queden, durante demasiado tiempo, bienes sin ser aplicados a usos valiosos. El rastreo histrico de las transferencias sucesivas que muestran la legitimidad del derecho actual puede ser muchas veces costoso y afectar el comercio. La regla de usucapin permite introducir una regla que asegura el comercio y elimina riesgos sobre la titularidad: basta que se muestre que una persona ha ocupado un inmueble no reclamado por la cantidad de aos que establece la ley para dar garantas sobre el ttulo sobre el bien. Se elimina el costo de que la propiedad sea disputada sobre la base de hechos muy distantes en el tiempo bajando los costos de poner la propiedad en el comercio. La usucapin impide, adems, que los recursos estn ociosos durante demasiado tiempo, ya que permite que un tercero interesado en dar uso a esa propiedad adquiera el ttulo por transcurso del tiempo. El costo ms claro de la posicin adversa, sin embargo, son aquellos en los cuales deben incurrir los propietarios originarios para impedir la prdida del ttulo a consecuencia de la actividad de invasores. Por ltimo, la eficiencia explica las reglas usuales en las cuales los sistemas legales autorizan a las personas a usar derechos de otras personas. En general, cuando los costos de las transacciones son bajos, la eficiencia requiere que las personas negocien y adquieran los ttulos en los mercados. Las partes son mejores jueces de sus preferencias y las transacciones privadas tienden a asegurar la eficiencia en
98 Ver COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 224-225. El problema, como destacan estos autores, es que no siempre es fcil obtener informacin respecto de los costos respectivos de compradores de buena fe de artculos robados y propietarios que han sido despojados de su propiedad. 99 Tomo los argumentos que siguen sobre esta regla, de COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., ps. 228-229.

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las transacciones. Pero el sistema legal autoriza transferencias forzadas en casos excepcionales cuando, como sucede con la expropiacin, los costos de negociar son muy grandes y se estima que stos podran obstruir asignaciones de recursos ms provechosas. Pero en algunos casos, las partes no pueden negociar y sucede que un tercero puede hacer un uso mucho ms valioso que el propietario, como ocurre en casos de emergencia, que luego voy a comentar en ms detalle en la parte del derecho de los contratos. Un caso clebre puede ilustrar este asunto: en Ploof v. Putnam, el actor se vio forzado a amarrar en el puerto de la demandada, a consecuencia de una fuerte tormenta inesperada, mientras navegaba con su mujer e hijos. Un empleado de la demandada desamarr el barco del muelle por miedo a que ste rompiera la propiedad de su patrn, ocasionando que el barco termine destruido sobre la playa. El actor reclam a Putnam compensacin por los daos patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos. La Suprema Corte de Vermont sostuvo que el estado de necesidad de la actora haca inaplicable la doctrina contra la invasin de propiedad a la cual apelaba la demandada 100. La economa ofrece una justificacin basada en la eficiencia para las excepciones a la doctrina de la invasin de la propiedad: en estos casos los costos de las transacciones son muy elevados y las partes presumiblemente hubiesen acordado un precio de amarre a favor de la actora, puesto que el bien era ms valiosos para l que para el demandado, dadas las circunstancias. Los altos costos de las transacciones, si se niega el derecho a usar bienes de otros cuando hay necesidad, elimina la posibilidad de que los recursos sean empleados a sus usos ms valiosos. Si una persona sufre la rotura inesperada e imprevisible de su automvil en medio de la montaa helada de invierno, el derecho debera autorizar a que ingrese en la cabaa de otra persona, se resguarde del fro y luego pague los costos compensando completamente al propietario. La regla eficiente y la ms probable al caso, por lo tanto, es que el tribunal haga responsable a Ploof por los daos que hubiese causado a Putnam, si el empleado de ste le hubiese dejado utilizar el muelle de su propiedad 101.

COOTER, Robert D. - ULEN, Thomas S., Derecho..., cit., p. 234. Ver POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 166-167. Una regla muy amplia, sin embargo, podra generar incentivos para que las personas tomen pocas precauciones para evitar encontrarse en situaciones de emergencia.
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XI. ORIGEN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: UN POCO DE JUEGOS Y BIOLOGA EVOLUTIVA

Se ha mostrado que la propiedad constituye un mecanismo para lidiar con costos externos, eliminar costos de transaccin, permitiendo mayores excedentes que incrementan el bienestar social. La propiedad, adems, tiene enormes ventajas adicionales: permite cierta coordinacin social, eliminando conflictos al tiempo que hace posible la divisin del trabajo y los intercambios que constituyen la base de los mercados. Por lo tanto, una forma clsica de justificar la propiedad es apelando a la ventaja o la conveniencia social. La propiedad privada permite, entonces, en contextos donde es posible emplearla, eliminar efectos externos y bajar los costos de transaccin y esa misma caracterizacion de sus funciones permite tambin una clsica explicacin de sus orgenes: surge para internalizar efectos externos cuando el costo de establecer los derechos es menor que los beneficios sociales que se derivan de la internalizacin de esos efectos. A nivel ms analtico, sin embargo, algunos autores han propuesto una explicacion anloga a la dominante respecto de la formacin de la propiedad animal. Esta explicacin muestra el modo en el cual, aun en escenarios muy adversos, la propiedad constituye una convencin que permite eliminar conflictos y lograr un equilibrio que reduce los costos de litigios. En este sentido, los bilogos han empleado teora de juegos en su versin evolutiva para explicar algunos aspectos importantes de la conducta animal, lo cual no es demasiado sorprendente en tanto la original influencia de la economa en la biologa 102. La emergencia de la propiedad animal fue explicada por primera vez en The Logic of Animal Conflict por Maynard Smith y Price, y hoy se emplea en algunos casos para ilustrar conjeturalmente un modo posible de evolucin espontnea de la propiedad humana. La tesis es que la propiedad constituye un equilibrio evolutivamente estable del conocido juego del halcn y la paloma, donde los animales propietarios defienden con mayor agresividad su propiedad que los intrusos, que actan como palomas. Se han reportado muchos casos donde esta regularidad se verifica, con la sola excepcin de la araa Oecivus Civitas que invariablemente cede su lugar a la intrusa 103.
102 Fueron los economistas clsicos los grandes inspiradores del mismo Darwin. Esto es muy conocido. Vase, p. ej., HODGSON, Geoffrey M., Economa y evolucin, Colegio de Economistas de Madrid, Celeste Ediciones, Madrid, 1995, ps. 89-110. 103 MAYNARD SMITH, J. - PRICE, G. R., The Logic of Animal Conflict, Nature 146, 1973, ps. 15-18. Para explicaciones del modelo y empleos para una explicacin de la

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Los hombres tambin valoramos ms algo cuando somos propietarios que cuando no lo somos, como sugiere y muestra una extendida conclusin de la economa experimental y trazando algunas analogas, el modelo puede usarse tambin para explicar la emergencia de la propiedad entre los humanos. Defender la propiedad sera, adems, ms barato que atacar y se puede usar mejor la informacin, entre otras ventajas. Esta regla permite eliminar o disminuir sustancialmente el conflicto, con ventajas en utilidad o fitness para toda la poblacin 104. Es conveniente mirar el modelo del halcn y la paloma ms detenidamente. Imaginemos que hay dos tipos de individuos: aquellos ms dispuestos a combatir la propiedad, a los que denominados halcones, y otros menos dispuestos, que denominamos palomas. Los halcones pelean por su propiedad hasta recibir tremendas heridas, es decir, pagan un alto costo. Las palomas, en cambio, slo amenazan, pero huyen o invierten pocos costos en la disputa por la propiedad. Claramente, cuando un halcn encuentra a una paloma, sta huye, pero hay grandes costos implicados cuando encuentra otro halcn. Cuando una paloma encuentra una paloma, alguna se retira, con menores costos, dejando la propiedad a la otra, conforme los pagos que exponemos ms abajo.
Juego del halcn y la paloma Jugador 2 Jugador 1 A B A 15; 15 50; 0 B 0; 50 25; 25

Cada jugador dispone de dos estrategias con pagos simtricos. Puede adoptar la estrategia ms agresiva de halcn, o bien, la ms pacfica de paloma. Cuando un jugador juega H y el otro P, se lleva todo el premio sin costos (en tanto el otro huye) que estipulamos de 50. Si un halcn encuentra otro halcn, el costo del conflicto es de 100 para cada uno. Como cada uno tiene mitad de probabilidades de ganar, el
emergencia de la propiedad en los humanos, vase BOWLES, Samuel, Microeconomics..., cit., ps. 84-87; SKYRMS, Brian, Evolution of the Social Contract, Cambridge University Press, Cambridge, 1996, ps. 63-79, del cual tomo los aspectos fundamentales del modelo a los fines de este trabajo y el ejemplo numrico del juego. 104 SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., ps. 77-79.

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pago final para cada jugador es de 25 105. Si una paloma encuentra a una paloma, el costo de disputar y amenazar con violencia es menor que cuando se encuentran dos halcones, de modo que cada cual enfrenta un costo de 10. En tanto ambos tienen una probabilidad de mitad de ganar la propiedad, el pago esperado es de 15 para cada jugador 106. En este juego hay dos equilibrios puros de Nash: que el jugador 1 elija P y el jugador 2 elija H, o bien (a la inversa), que el jugador 2 elija P y el jugador 1 elija H. Son los nicos pares de pagos estables. No hay ningn criterio para elegir entre un equilibrio o el otro en tanto la simetra de stos. Pero a veces, cuando pateamos penales de ftbol, por ejemplo, puede no tener sentido estratgico jugar estrategias puras y conviene decidir al azar una combinacin de stas. En el ejemplo numrico el equilibrio mixto del juego, all donde los jugadores maximizan su utilidad esperada, consiste en jugar cinco de cada doce veces paloma (5/12) y siete de cada doce veces halcn (7/12). sa sera la mejor estrategia que puede adoptar un jugador, en tanto de ese modo maximiza su pago esperado. Pero si queremos examinar el problema de un modo ms realista, entonces, es conveniente pensar el asunto en un escenario evolutivo. La idea central, ahora, es examinar cul estrategia conviene jugar de modo repetido en este tipo de interacciones. El equilibrio evolutivo es tambin 5/12 paloma y 7/12 halcn. Pero el problema es que ese equilibrio no es eficiente, de modo que se plantea nuevamente un problema de accin colectiva. Con esa estrategia la disputa por la propiedad algo ms de un tercio de los encuentros es entre halcones con el consiguiente desperdicio y prdida de utilidad esperada. El pago promedio en el equilibrio mixto es de 6 y todos estaran mejor jugando siempre paloma, con un pago promedio de 15. Es decir, la mejor estrategia individual para disputar la propiedad no es la ms eficiente desde el punto de vista social. El pago esperado por jugar el equilibrio evolutivamente estable (el que no puede ser invadido y, por lo tanto, conviene) lleva a un resultado o pago esperado menor que el que obtendran los jugadores jugando, por ejemplo, siempre paloma.
105 Digamos que el valor del premio V es de 50. Si el costo individual que tiene un halcn de competir por ste (H) es igual a 100, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-H)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numrico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notacin. Ver SKYRMS, Brian, Evolution..., cit., Apndice, p. 121. 106 En este caso el costo individual que tiene una paloma de competir por ste (P) es igual a 10, entonces, en tanto cada jugador tiene un medio de probabilidades de ganar, el pago esperado es (V-P)/2. Estoy siguiendo el ejemplo numrico expuesto por Skyrm, aun cuando con modificaciones en la notacin.

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El problema es que elegir siempre paloma no es una estrategia evolutivamente estable: si el lector elige siempre P, queda expuesto a que el otro jugador elija siempre halcn con un pago esperado de cero. La mejor estrategia individual posible no lleva a un equilibrio que maximiza los pagos de los jugadores. Hay un tpico problema de accin colectiva conforme esta ilustracin del problema de la emergencia de la propiedad. La solucin, para el caso de humanos, es el aprendizaje o la imitacin. La evolucin por medio del cambio puede llevar a los jugadores a adoptar convenciones que maximicen el bienestar buscando estrategias conjuntas o un equilibrio correlacionado que eliminen parcialmente el conflicto, en el caso, por ejemplo, que establezcan reglas que indiquen cundo un jugador juega halcn y cundo juega paloma, minimizando los costosos encuentros violentos por la propiedad. En el caso de la propiedad animal, se ha reportado que muchas especies adoptan una convencin por la cual el propietario juega la estrategia halcn y el usurpador la estrategia paloma, lo que permite minimizar el conflicto con estabilidad en la propiedad. La lgica del conflicto animal brinda, por lo tanto, un modelo posible para comprender mejor una forma de emergencia de la propiedad. En ese caso, el pago esperado de jugar sera la mitad del pago de halcn contra paloma ms la mitad del pago de paloma contra halcn: 50 (1/2) ms 0 (1/2) que da igual a 25, un pago superior a jugar siempre paloma y claramente superior a los 6 que obtena cada jugador jugando el equilibrio mixto sin convencin sobre la propiedad 107. El aprendizaje o la imitacin social, en este modelo, pueden explicar la emergencia de la propiedad y su estabilidad como un instrumento para minimizar los conflictos por medio de acuerdos. En cualquier caso, en un escenario evolutivo es claro que aquellos que comienzan a descubrir las ventajas de la propiedad comienzan a obtener mejores resultados que aquellos que no la han descubierto. Si por aprendizaje o imitacin algunos individuos adoptan la convencin de la propiedad, obtienen mejores resultados que aquellos no las han adoptado, y generan incentivos para que la norma de la propiedad se extienda hasta lograr un alto grado de estabilidad y generalidad. La estrategia que parecen adoptar muchas especies animales (con la sola excepcin que hemos mencionado ms arriba), entonces, es halcn si es propietario y paloma si es intruso, una estrategia
Por cuestiones didcticas, sigo la explicacin y pagos tal como la expone Skyrms en la obra citada, p. 69. El lector puede haber notado que en este escenario no hay conflicto, lo cual puede parecer poco plausible. Es una simplificacin. Para un empleo del modelo ms realista pero ms complicado formalmente, vase la explicacin de Bowles, tambin en la obra ya mencionada, p. 85. En cualquier caso los resultados no se alteran.
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capaz de invadir el equilibrio mixto evolutivo sin convencin que hemos mostrado ms arriba. Es posible que los seres humanos tambin defendamos con mayor mpetu cuando somos propietarios que cuando somos intrusos. Los costos de defensa son sustantivamente menores y hay fuerte evidencia experimental de que tendemos a valorar ms los bienes cuando somos propietarios que cuando no lo somos. Quizs, como se ha conjeturado, la lgica de la propiedad animal explique al menos en parte la lgica de la propiedad humana. En cualquier caso el modelo y la evidencia de propiedad animal en las ms diversas especies muestra cmo esta institucin permite obtener mejores resultados de las interacciones y eliminar la violencia y el desperdicio. El modelo es perfectamente consistente con la idea de la propiedad como un instrumento evolutivo para una mejor coordinacin social y mutua ventaja. En cuanto a la distribucin de roles respecto de quienes son propietarios y quienes no lo son, es evidente que hay una serie larga de posibilidades, algunas de las cuales han sido prcticas para definir derechos. La forma ms tradicional es claramente la simple posesin, la que parece constituir un elemento fundamental en el reconocimiento originario del derecho de propiedad. Se ha destacado que en general los sistemas legales, sea por una cuestin estructural o bien simplemente cultural, han tendido a otorgar preeminencia a la posesin como un medio fuerte de adquirir la propiedad 108. El primer poseedor, como hemos visto, es probable que acte como halcn en la defensa de su propiedad, adems, con la ventaja asociada a los menores costo de defensa y mejor conocimiento del recurso para enfrentarse al eventual usurpador. La ocupacin o la posesin, como origen de la propiedad, tiene algunos atractivos, en tanto elimina de manera natural el conflicto sobre la propiedad estableciendo una regla clara de asignacin originaria, al mismo tiempo que (normalmente asociada al trabajo sobre recursos naturales) premia el esfuerzo en la explotacin de recursos, entre otros elementos. Sin embargo, al mismo tiempo, puede generar que demasiadas personas busquen recursos limitados, generando costos sociales innecesarios, derivados de una carrera para llegar primeros, razn que podra explicar que las diversas reglas que han reconocido los tribunales para establecer los casos en que hay ocupacin, en general, suponen cierta comunicacin pblica de propiedad, que podra tener, entre otras, la finalidad o al menos la ventaja de eliminar buscadores estableciendo de la manera ms clara cundo un bien est sujeto a propiedad.
Vase, para una explicacin ms estructural, SUDGEN, Robert, The Economics of Rigths, Cooperation and Welfare, 1986, ps. 87-95, y para una ms cultural, ROSE, Carol, Possession..., cit., ps. 73-88.
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CAPTULO V ECONOMA DEL DERECHO DE DAOS

I. INTRODUCCIN

En los captulos anteriores se coment que el derecho puede ser descripto como una herramienta para internalizar externalidades y facilitar la cooperacin. Las reglas legales, en otros trminos, alteran los pagos de las interacciones e incentivan a las personas a modificar sus decisiones. En este captulo, voy a comentar los aspectos salientes del derecho de la responsabilidad civil extracontractual, mostrando el modo en el cual la economa permite una descripcin o explicacin de las caractersticas centrales de esta importante rama del derecho civil y el modo en el cual diversos sistemas de responsabilidad impactan en los incentivos de las personas, induciendo a stas a adoptar determinados niveles de cuidado y actividad en sus actividades riesgosas. Una tradicional clasificacin legal distingue dos fuentes tpicas de obligaciones civiles: la responsabilidad contractual de la responsabilidad extracontractual. La primera deriva de un negocio o acto jurdico bilateral y tiene como fundamento el incumplimiento de un convenio al cual el sistema legal confiere obligatoriedad. La segunda gran fuente de las obligaciones deriva, en cambio, de la comisin de un dao que la ley manda a reparar 1. Siguiendo un modo frecuente de designar a esta rama del derecho, voy a emplear el ms actual trmino derecho de daos, para referir al tipo de responsabilidad que emerge cuando una persona daa a otra y el sistema legal la obliga a compensar 2.
1 Esta clasificacin es muy antigua. Ya durante el perodo clsico del derecho romano, los juristas distinguan principalmente aquellas obligaciones que derivaban de contratos de aquellas que surgan de daos que la ley mandaba reparar. Para una descripcin del sistema de responsabilidad extracontractual en el derecho romano, LAFAILLE, Hctor, Curso de obligaciones, Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1926, ps. 29-32. 2 Muchas de las categoras que voy a emplear se pueden utilizar para casos de daos regulados por otras ramas del derecho.

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

La vida social genera accidentes, los cuales suponen costos para las personas y hasta las sociedades primitivas han contado con reglas que establecen responsabilidad por daos 3. Cuando una persona daa a otra, bajo ciertas condiciones, los sistemas legales disponen compensaciones para indemnizar a las vctimas, las que incentivan a las personas a que adopten determinados niveles de cuidado y actividad. Aun cuando la economa puede contribuir a examinar el modo en el cual el sistema legal compensa a las vctimas de daos, se ocupa en mayor medida de examinar el modo en el cual estas compensaciones inducen a que las personas tomen decisiones en actividades riesgosas. La teora econmica del derecho de daos asimila las diversas sanciones o compensaciones establecidas en los sistemas legales a precios y examina el modo en el cual stos incentivan determinados niveles de cuidado y prevencin. El impacto que tiene el derecho de daos en los incentivos de las personas puede ilustrarse de modo simple considerando hipotticamente el caso de una actividad en capacidad de producir daos significativos a terceros, donde los victimarios o daadores potenciales estn eximidos de compensar a las vctimas. Si los propietarios de empresas que operan trenes no deben compensar a los propietarios de campos adyacentes por los incendios que producen las chispas de sus locomotoras, la prediccin es que stos introducirn nulo o muy poco cuidado para eliminar estas externalidades. Si el derecho de daos los obliga a pagar estos costos, los propietarios tienen buenos incentivos para adoptar cuidado y prevencin. Una empresa, por ejemplo, considerar incluir un filtro o eliminar un viaje, siempre que el costo de esa unidad de prevencin sea menor que el costo esperado de pagar indemnizaciones, es decir, cuando de ese modo disminuye su costo privado. Otro modo de poner el asunto es que el derecho de daos constituye, con independencia de la finalidad de compensar a las vctimas, un instrumento para internalizar externalidades negativas: en el ejemplo, la empresa de trenes adopta precauciones que evitan accidentes. En otros trminos, induce a que los individuos tomen en cuenta los eventuales costos por accidentes que sus actividades propias tienen para los dems. El derecho de daos tiene sentido econmico dada la existencia de altos costos de transaccin. Cuando los costos de las transacciones son bajos, las personas disponen de derechos de propiedad y contratos para internalizar las externalidades y aprovechar las ventajas de la cooperacin. Pero no es posible apelar a derechos de propiedad y
3 Para una descripcin del derecho de las sociedades primitivas, vase POSNER, Richard, The Economic Theory..., cit., en particular, ps. 192-203.

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contratos para internalizar los costos externos derivados de accidentes dada la imposibilidad que tienen todos los potenciales agentes de daos y vctimas para negociar por anticipado las correspondientes indemnizaciones. En el extremo, en un mundo con perfecta definicin de derechos de propiedad y costos de transaccin nulos, el derecho de accidentes carecera por completo de sentido: las partes podran arreglar por anticipado las compensaciones para cualquier accidente posible. Imaginemos, por ejemplo, rangos ptimos de velocidades de circulacin en las avenidas de una ciudad populosa que introducen niveles eficientes de exposicin al riesgo: de modo tal que si las personas manejan o conducen sus autos a mayor velocidad que esos mximos, imponen a las dems un riesgo excesivo incrementando la probabilidad y cuanta esperada de los accidentes. Personas racionales bajo estas condiciones encontraran los mejores precios o sanciones ptimas para inducir a un nivel de cumplimiento adecuado de las reglas sobre velocidades mximas contractualmente establecidas para cada individuo. La contratacin revelara informacin privada que muchas veces es imposible o muy difcil de obtener para un observador externo, como un juez o legislador. Una negociacin perfecta permitira establecer las condiciones en las cuales procedera una compensacin ptima. Pero los accidentes constituyen un tipo de externalidad sobre la cual no se puede, en general, negociar por anticipado y se hace necesario apelar a reglas generales que establecen compensaciones por accidentes, una vez ocurridos stos. En general, cuando el costo de las transacciones es muy elevado o prohibitivo, los sistemas legales tienden a abandonar los derechos de propiedad y los convenios como mecanismo para internalizar externalidades y emplean otros instrumentos del sistema legal como, por ejemplo, los impuestos, las sanciones y prohibiciones tpicas del derecho administrativo, las sanciones penales o el derecho de daos, entre otros. El derecho de daos, en suma, constituye un instrumento central para internalizar externalidades negativas en contextos de altos costos de transaccin. De ese modo, en general, cuando ms costoso sea emplear el mercado, ms conveniente y probable es el empleo de reglas de responsabilidad 4.
4 Para un artculo importante que muestra la conexin entre costos de transaccin y el tipo de reglas que usualmente empleamos para proteger derechos, ver CALABRESI, Guido - MELAMED, A. Douglas, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review, vol. 85, 1972, ps. 1108 y ss. El argumento de los autores es que las reglas de responsabilidad constituyen buenas herramientas para proteger derechos en contextos de altos costos de transaccin.

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

En muchos casos, desde luego, un mismo hecho daoso puede estar regulado por diversas ramas del derecho. En este sentido, el delito de lesiones, por ejemplo, puede llevar a una condena penal con independencia de una demanda por daos y perjuicios; del mismo modo que emitir polucin puede constituir una infraccin administrativa y generar responsabilidad civil. El modo en el cual se organizan diversas ramas del derecho para incentivar a las personas a adoptar cuidado o disuadir a las personas de cometer algunas clases de externalidades tiene, desde luego, racionalidad econmica. Por ejemplo, para daos intencionales de particular gravedad, se suman a las sanciones tpicas del derecho de daos las condenas penales, en tanto la naturaleza pblica de esas ofensas y la necesidad de contar con un grado mayor de disuasin para ese tipo de ilcitos. En suma, cuando los costos de las transacciones son muy altos, la ley reemplaza al mercado estableciendo diversos tipos de sanciones que inducen a las partes ha tomar determinadas precauciones eliminando externalidades en contextos donde los convenios o las resoluciones judiciales que piden cesar una actividad daosa, por altos costos de transaccin, en general no resultan efectivos. El sistema legal, en contextos de altos costos de transaccin, fuerza a las personas a tomar en cuenta no slo sus costos privados derivados de actividades riesgosas, sino tambin los sociales; es decir, constituye un mecanismo para internalizar las externalidades asociadas a los accidentes.
II. ELEMENTOS BSICOS DEL DERECHO DE DAOS

La teora legal, en las dos ms importantes tradiciones jurdicas, distingue tres elementos centrales de la responsabilidad por accidentes o ilcitos culposos: el dao, la causalidad y la culpa o dolo 5. Esto significa que para que prospere una demanda de daos, dependiendo del sistema de responsabilidad, el actor debe demostrar la existencia de algunos de estos elementos ante el tribunal 6. La responsabilidad por daos o aquiliana 7 tiene origen cuando una persona, tpicamente el victimario, causa un dao a otra persona
5 En este captulo nos vamos a ocupar centralmente de casos de accidentes y slo excepcionalmente de daos producidos intencionalmente. stos van a ser examinados, centralmente, al momento de comentar los daos punitivos y el derecho penal. 6 En el derecho argentino la responsabilidad extracontractual contiene, en esencia, los mismos elementos. Vase, p. ej., ALTERINI, A. - AMEAL, O. - LPEZ CABANA, R., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 159. 7 Aun cuando la responsabilidad por daos tena antecedentes jurisprudenciales en Roma, sta fue establecida legislativamente por la Lex Aquilia, durante el siglo III antes

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denominada genricamente vctima. En estos casos la ley, en general para casos donde hay dolo o negligencia, manda al victimario a reparar el dao ocasionado. Como puede verse, de esta simple definicin, tan intuitiva, emergen los primeros elementos del derecho de daos. Aun cuando estos elementos resultan intuitivos al sentido comn, ninguno de stos, en particular la negligencia y la causalidad, constituyen elementos simples que puedan ser empleados sin ambigedad. En teora legal hay dificultades para establecer con precisin cundo operan estas condiciones que constituyen requisitos, siempre dependiendo del sistema de responsabilidad, para la procedencia de la accin. Luego voy a comentar qu elementos son necesarios para la procedencia de diversos tipos o sistemas de responsabilidad; conviene antes, sin embargo, comentar primero estos elementos en general.
1. El dao

El dao consiste bsicamente en una externalidad negativa y, por lo tanto, constituye una afectacin al bienestar de otra persona. El Cdigo Civil argentino, por ejemplo, establece el requisito del dao y lo define de una manera anloga a la externalidad, cuando establece (art. 1067): No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. El art. 1068, a su vez, lo define del siguiente modo: Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Desde un punto de vista econmico, el dao es igual a la prdida de utilidad a consecuencia de la ocurrencia del hecho daoso. El dao constituye una externalidad y cuando los sistemas legales mandan al victimario a compensar a la vctima por el dao sufrido, generan incentivos para que se internalice la externalidad, colocando precios que incentivan a que victimarios y vctimas adopten niveles determinados de cuidado y actividad. Los sistemas legales piden, adems, que la reparacin sea integral, es decir que se deje a la vctima en el estado en que se encontraba antes del dao. La eficiencia, como luego voy a comentar en detalle, en coincidencia con la solucin normativa de los principales sistemas legade Cristo, donde se estableci la indemnizacin por daos causados no intencionalmente a la propiedad y mandaba a reparar el mayor valor que hubiese tenido la cosa durante el ltimo ao.

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les, exige que en casos de daos accidentales (es decir, no intencionales) se deje a la vctima tal como estaba antes del accidente. La eficiencia pide que los tribunales determinen la compensacin perfecta que es anloga al criterio de la reparacin integral que piden usualmente los tribunales. En los hechos, sin embargo, los tribunales tienden a compensar de menos a las vctimas. Hay razones ms bien generales y otras de carcter particular. Las primeras son muy conocidas: en general, los juicios son muy largos, implican costos y las tasas de intereses que se reconocen rara vez cubren el costo de oportunidad de empleo del capital 8. El valor esperado de una demanda a baja tasa de inters constituye un caso anlogo a un prstamo a baja tasa. La dilacin innecesaria de los juicios, con los altos costos privados y sociales que ello implica, pasa a constituirse en una muy buena estrategia, en el caso, en perjuicio de las vctimas 9. Por otra parte, hay casos donde es muy difcil establecer el precio correcto al dao sufrido, en particular cuando no hay mercados disponibles para valorar los daos, como sucede con la vida humana o lesiones. Estimar el valor de prdidas no monetarias es un problema complejo para el que probablemente no haya respuestas completamente satisfactorias y que el sistema legal debe resolver. Una posibilidad que ofrece la economa es apelar a la propensin a pagar que un individuo por eliminar el riesgo de sufrir un tipo determinado de lesin. Si una persona enfrenta una probabilidad de 1/100.000 de sufrir un riesgo X, la pregunta usual es cunto pagara la vctima por eliminar ese riesgo. Si la vctima, por ejemplo, est dispuesta a pagar $ 10 para eliminar ese riesgo, entonces, la compensacin que le corresponde es de un milln. Pero las personas podran ser demasiado optimistas, como ilustra la economa de la conducta y aun si fuesen capaces de estimar correctamente las probabilidades, no es muy claro que ese sistema sea el adecuado, sobre todo teniendo en cuenta que los tribunales deben compensar a las vctimas luego de que el accidente sucedi. Este asunto constituye un tema complejo que no puedo examinar en este espacio, pero algunos economistas han intentado medir la prdida de felicidad neta que producen diversas prdidas no monetarias con la finalidad de establecer compensaciones consistentes 10.
Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 274-275. Vase, respecto del tema, ACCIARRI, Hugo - CASTELLANO, Andrea - BARBERO, Andrea, Tomar un prstamo o demorar un juicio? Anlisis econmico de los efectos de la tasa de inters sobre la demora judicial, RIIM 47, Buenos Aires, octubre de 2007. 10 Ver OSWALD, Andrew J. - POWDTHAVEE, Nattavudh, Death, Happiness, and the Calculation of Compensatory Damages, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008. Ver en
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Hasta hace no mucho tiempo adems los tribunales han sido algo renuentes a reconocer daos difciles de mensurar tales como el padecimiento moral o sufrimiento, limitndose slo a aquellos pecuniarios. Otros conceptos bsicos, como la vida humana, son infravalorados al punto de que lesiones graves confieren mayores indemnizaciones que la prdida de la vida.
2. Causalidad

El otro elemento determinante de la responsabilidad por accidentes es la causalidad, por la cual se requiere que el demandado haya ocasionado el dao a la vctima. Sin embargo, a pesar de su aparente simplicidad, el concepto de causalidad resulta sumamente ambiguo. Normalmente, son muchos los hechos antecedentes que tienen incidencia causal en un resultado o hecho daoso, y es evidente que la ley y los tribunales refieren a un concepto no literal o puramente fsico de causa. En su forma ms simple, la causalidad puede entenderse como un test del tipo el dao no hubiese ocurrido sin la accin u omisin del demandado, pero es evidente que ese criterio es demasiado amplio y no admite un lectura estricta. Una llamada de un amigo puede distraer a un conductor y producir un accidente y ningn tribunal extendera la responsabilidad a quien efecto la llamada. Es que normalmente para que se produzca un hecho opera de manera compleja una serie de condiciones causales que obligan a los tribunales a seleccionar la causa relevante del accidente. Los tribunales, en suma, no emplean la causalidad en un sentido estricto para asignar o imputar responsabilidad. Veamos estos problemas a travs de un conocido caso del derecho comn. En Berry v. The Bourough of Sugar Notch 11, se juzgaba la responsabilidad por lesiones de una empresa de tranvas luego de que un pasajero resultase herido a consecuencia de la cada de un rbol sobre la unidad que lo transportaba. En la demanda se aleg que haba causalidad con el hecho daoso, bajo el argumento de que si el conductor del tranva hubiese respetado la velocidad mxima, ste no hubiese estado all cuando el rbol se desplomaba. En un sentido fsico, literal, la mayor velocidad del tranva caus el accidente segn el actor; fue la negligencia del chofer al exceder la velocidad
el mismo nmero, dedicado a economa de la felicidad y derecho (UBEL, Peter A. LOEWENSTEIN, George, Pain and Suffering Awards: They Shouldnt Be (just) about Pain and Suffering, Journal of Legal Studies, vol. 37, 2008). 11 191 Pa. 345, 43 A. 240 (1899).

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permitida la que caus el accidente. El tribunal rechaz el argumento del actor y estableci que no haba relacin entre la negligencia de chofer y el accidente. Desde un punto de vista estrictamente causal, la decisin del tribunal es errada: la mayor velocidad caus el accidente; pero desde un punto de vista legal la decisin parece razonable y eficiente. Considerada ex ante superar el mximo de velocidad no incrementa la probabilidad de que un rbol caiga sobre el tranva: si hubiese conducido el tranva aun a mayor velocidad, hubiese tambin evitado el accidente. Superar el mximo de velocidad, normalmente, no lleva a ese tipo de accidentes, de modo que no tiene sentido establecer una relacin causal de esa naturaleza, simplemente porque la velocidad no constituye un tipo de precaucin relacionada a ese tipo de evento daoso 12. Por ese motivo, los tribunales adoptan criterios causales ms restrictivos que el meramente fsico. Los tribunales del derecho comn refieren a veces a la causa prxima y en la jurisprudencia argentina es frecuente encontrar la definicin de causa relevante, como aquella que en el curso normal y habitual de las cosas o la experiencia lleva a los resultados daosos. En ambos casos la finalidad es buscar y distinguir las causas ms previsibles de aquellas ms remotas e improbables 13. Sin embargo, la idea de causa prxima o el curso ordinario de las cosas no resulta inmediatamente operativa. No siempre es fcil establecer hasta dnde debe llegarse en la cadena o entramado causal para establecer la responsabilidad. Un caso clebre que muestra la dificultad para establecer la causa prxima es Palsgraf v. Long Island Railway 14. El tribunal present los hechos tal como siguen: El demandante [la seora Palsgraf] estaba parada en una plataforma del ferrocarril del demandado despus de haber comprado un boleto para ir a Rockaway Beach. Se detuvo en la estacin un tren que iba a otro lugar. Dos hombres corrieron para alcanzarlo. Uno de ellos lleg a la plataforma del carro sin problemas, aunque el tren ya se estaba moviendo. El otro hombre, que llevaba un paquete, brinc al interior del carro, pero pareca a punto de caerse. Un guardia del carro, que haba mantenido abierta la puerta, se inclin para ayudarlo, otro guardia que estaba en la plataforma lo empujaba por detrs. En estas circunstancias, el paquete se desat y cay sobre las vas. Era
Ver FRIEDMAN, David D., Laws Order, What Economics has to do with Law and Why It Matters, Princeton University Press, New Jersey, 2000, p. 191. 13 Para un examen de la causalidad en el derecho de daos, ver CODERCH, Pablo S. - FERNNDEZ CRENDE, Antonio, Causalidad y responsabilidad, InDret, Barcelona, 2006, disponible en http://works.bepress.com/pablo_salvador_coderch/subject_areas.html. 14 Co. (248 N.Y. 39), 162 N.E. 99 [1928].
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un paquete pequeo, de unos 40 centmetros de largo, y estaba cubierto por un peridico. En efecto, contena cohetes, pero nada de su apariencia indicaba su contenido. Los cohetes estallaron al caer el paquete. El choque de la explosin derrib algunas escaleras porttiles que se encontraban en el otro extremo de la plataforma; varios metros de distancia. Las escaleras golpearon al demandante, causndole lesiones por las cuales demand 15. La Corte de Apelaciones de Nueva York encontr que el ferrocarril no era responsable de las lesiones de la seora Palsgraff en tanto la cadena casual era demasiado extensa, en el sentido de que la relacin entre las acciones del guardia y el dao era demasiado remota. Este caso muestra que el tipo de causalidad que los tribunales parecen tener en cuenta, cuando emplean el criterio de causa prxima o el curso ordinario de las cosas, estara ms relacionada con la previsibilidad y la probabilidad de ocurrencia de los hechos daosos mirada desde una perspectiva ex ante y tal vez afn al enfoque econmico. De hecho, la ausencia importante de previsibilidad constituye un clsica defensa absoluta contra una demanda de daos y perjuicios, tanto en el derecho comn como en nuestra tradicin legal. Una defensa econmica obvia de esa regla es que slo aquellas causas que usualmente llevan a la produccin de un hecho daoso deben ser tenidas en cuenta. De ese modo, se incentiva a que las personas destinen recursos a prevenir accidentes que son altamente probables y no aquellos que no se pueden prevenir de manera razonable 16. Pero las cosas son ms complicadas y cierta jurisprudencia en diversos sistemas legales ha relajado el supuesto de causa como elemento de responsabilidad y en algunos casos de manera explcita se ha reconocido que la causa no constituye un requisito indispensable para la emergencia de responsabilidad extracontractual 17. En algunos contextos la probabilidad constituye una regla ms plausible que la causalidad en sentido estricto 18. Un caso interesante e innovador en
15 Extracto de la descripcin de los hechos efectuada por el tribunal, tomada de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 377-378. 16 Para un examen ms general de este asunto, vase ACCIARRI, Hugo A., Elementos de anlisis econmico del derecho de daos, Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa, y Centro de Derecho y Economa de George Mason University, 2008, ps. 266-269. 17 La causalidad no es un requisito esencial de la responsabilidad; en materia civil se dan casos en los cuales el responsable del dao no es su autor mediato ni inmediato. C. Nac. Esp. Civ. y Com. (CF), sala 4, 13/7/1983, Dulitzki, Carlos R. v. Horenstein, Len y otros, ED 110-114, Zeus, t. 46, R-80 (9303). 18 Hace ms de dos dcadas, se estableci: Para establecer la causa de un dao es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aqul se halla en conexin

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este sentido es el clebre Sindell v. Abbot Laboratories 19, donde se estableci la regla de la responsabilidad por cuota de participacin en el mercado. A mediados del siglo XX, Abbot junto a otros varios laboratorios producan DES, un genrico de venta libre para embarazadas con riesgo de aborto que no tena contraindicaciones. Luego de ms de quince aos las hijas de quienes tomaron el remedio (las Hijas DES) mostraron serios trastornos de salud, incluyendo algunas formas severas de cncer. Sin embargo, ningn actor poda demostrar la relacin causal respecto de ninguna demandada: era un remedio genrico de venta libre con muchos productores y haba pasado demasiado tiempo. Cualquier demandado poda argumentar que no estaba probado que haba suministrado la dosis en particular que haba causado el dao sobre el cual se fundaba la demanda. El dao, en suma, era annimo e imposible probar la causalidad. Probablemente influenciada por un artculo de un estudiante de derecho, la solucin del Superior Tribunal de California fue innovadora: la responsabilidad deba adjudicarse en proporcin a la participacin en el mercado de cada productor. La base racional de la regla de la responsabilidad por cuota de mercado es la probabilidad y no la causalidad en sentido estricto. Desde la eficiencia hay dos consideraciones distintas respecto de esta solucin. Un examen ms prolijo del caso debera establecer si el costo de prevencin para un remedio que tiene efectos adversos con tanta dilacin y adems de venta libre y autorizada no establece una regla demasiado exigente desde el punto de vista de la prevencin. Los costos de prever estos efectos externos pueden ser enormes y la extensin de una regla tan exigente al mercado podra implicar ms prdidas en salud que ganancias. Sin embargo, la distribucin sobre la base de la probabilidad genera los incentivos correctos para que los diversos potenciales agentes de daos internalice adecuadamente los efectos externos 20. Una explicacin potencialmente interesante es que las decisiones de los tribunales parecen motivadas a los fines de que quienes pueden evitar el riesgo a menores costos lo hagan y siempre respecto de hechos o eventos daosos previsibles que pueden ser evitados a un costo racional 21. Como luego voy a examinar, otras reglas de rescausal adecuada con el acto ilcito. Sup. Corte Bs. As., 27/12/1988, Morales, Vctor E. v. Hogar Obrero Cooperativa de Consumo Limitada, LL DJBA 1136-1441. 19 26 Cal. 3d 588, 607 P.2d 924, 163 Cal, 132 (1980). 20 FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 197. 21 De hecho, aun personas cuyos actos jurdicos son anulables por irracionales, como sucede en el caso de menores e insanos, son con frecuencia imputables en mate-

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ponsabilidad y prcticas frecuentes de los tribunales para imputar responsabilidad parecen incluir cierta racionalidad econmica 22. En cualquier caso el problema de causalidad no es un tema simple, siquiera desde la perspectiva tradicional del derecho, sobre todo en casos difciles, y hay una variedad enorme de reglas y propuestas tericas, algunas de ellas afines al enfoque econmico de la ley. Por otra parte, la causalidad se combina necesariamente con el problema de la atribucin de responsabilidad, asunto que examinamos en el prximo ttulo.
3. Culpa o dolo

Los sistemas legales reconocen dos grandes familias o clases de sistemas de responsabilidad: la responsabilidad estricta u objetiva y la responsabilidad subjetiva o por negligencia. Luego vamos a establecer con mayor precisin las diferencias y los efectos econmicos de cada una de estas reglas. Por ahora basta con sealar que cuando una actividad est regulada por la responsabilidad objetiva el actor, para ganar un juicio, slo debe demostrar la relacin causal y el dao. La responsabilidad estricta consiste, precisamente, en una regla que hace responsable al daador potencial de todos los daos y que impide emplear la ausencia de negligencia como defensa. En otros trminos, el sujeto responsable de manera estricta responde por el dao causado sin consideracin de las prevenciones que haya tomado para evitar el dao 23. En otros casos, sin embargo, los sistemas legales requieren que la vctima muestre, adems, que el demandado ha violado un deber legal de cuidado, o bien, que ha actuado de manera intencional, es decir, con dolo. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva o por negligencia (como se lo llama en el derecho americano), el sistema legal pide que el actor muestre tambin que el demandado ha obrado con culpa o dolo, es decir, con intencin de daar. Puesto en otros trminos: la responsabilidad objetiva o estricta requiere slo que se muestren los dos primeros elementos que he comentado: dao y causalidad, mientas que la regla de la responsabilidad subjetiva o por negligencia pide, adems de stos, que se muestre que el daador acto con negligencia, o bien, con dolo, es decir, inria de responsabilidad no contractual. GRADY, Mark F., The Free Radical of Torts, en PARISI, F. - SMITH, V. (eds.), The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford University Press, 2005, ps. 425 y ss. 22 Vase, p. ej., POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 156-208.
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COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 379-340.

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tencionalidad de daar. En otros trminos, bajo esta regla, un demandado que ha causado un dao puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha adoptado el nivel de cuidado exigido por la ley. El nivel de cuidado, en general, se establece en forma conceptual y define la negligencia o culpa como la ausencia de cuidado o prevencin que habra adoptado un hombre razonable. Bajo esta regla el demandado puede eximirse de responsabilidad mostrando que ha obrado conforme lo hara un hombre razonable, mientras que bajo responsabilidad objetiva el nivel de cuidado no constituye defensa alguna. El otro elemento tradicional que establece la responsabilidad es la existencia de dao intencional o dolo, casos para los cuales la ley tiene reservado normalmente un sistema de reparacin del dao ms amplio y que en muchos casos constituyen, adems, delitos sancionados por la ley penal. De ese modo, mientras la idea de culpa o negligencia est vinculada a un hecho negativo consistente en no adoptar determinado nivel de cuidado o prevencin, el dolo tiene como elemento la presencia de intencionalidad en la produccin del hecho daoso. Estos elementos, sin embargo, resultan algo vagos y ambiguos, y no permiten una descripcin de los efectos de los sistemas de responsabilidad, del mismo modo que tampoco una definicin clara de la finalidad del sistema de responsabilidad. En el ttulo que sigue voy a mostrar los elementos centrales del modelo econmico del derecho de los accidentes.
III. LA DEFINICIN ECONMICA DE LA NEGLIGENCIA: LA REGLA DE HAND

El supuesto de que los individuos toman decisiones con la finalidad de maximizar su utilidad adopta en el caso de la economa de los accidentes una definicin mucho ms precisa: se asume que los individuos persiguen minimizar los costos por los accidentes; es decir, se emplea la hiptesis de que los individuos toman decisiones con la finalidad de minimizar sus propios costos privados asociados a prevenir accidentes, pagar accidentes o soportar el costo de stos, para el caso de que sean vctimas. Se asume tambin que tanto vctimas como victimarios potenciales pueden tomar dos de tipos de decisiones centrales respecto de los accidentes: decidir en qu medida o cantidad participarn de determina actividad, como por ejemplo la cantidad de kilmetros que manejan al ao; y el nivel de precaucin o cuidado que emplean cuando desarrollan esas actividades, como por ejemplo, elegir la velocidad a

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la cual conducen, otra variable que tiene incidencia en los accidentes. Inicialmente, sin embargo, voy a considerar slo el nivel de cuidado, dejando para ms adelante la incidencia que el nivel de actividad tiene en los accidentes. Una vez que asumimos la hiptesis de que los individuos quieren minimizar el costo esperado de los accidentes, contamos con una teora de la accin que permite examinar sistemticamente la incidencia que cada regla de responsabilidad tiene respecto de los incentivos y evaluar la eficiencia de las reglas sobre responsabilidad. Mientras a nivel descriptivo o positivo interesa una descripcin de los efectos de las diversas reglas de responsabilidad, a nivel normativo se busca evaluar cules reglas inducen a los individuos a adoptar un nivel de eficiente de cuidado. En otros trminos, en este ltimo plano, se persigue examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad por accidentes pueden inducir a que las personas adopten un nivel de cuidado o actividad eficientes. En otros trminos, para evaluar los efectos de las reglas de responsabilidad en las decisiones y evaluar su desempeo, es necesario contar con una definicin precisa y operativa de negligencia, es decir, una descripcin acerca de la cantidad de cuidado o prevencin deseable. La descripcin legal usual del trmino, que apela al cuidado que adoptara un hombre razonable no permite examinar las condiciones en las cuales las diversas reglas o sistemas de responsabilidad permiten lograr esa meta, y tampoco, por el mismo motivo, ofrecer evaluaciones o recomendaciones capaces de mejorar el sistema legal. En otros trminos, el derecho tradicional no provee de una teora descriptiva acerca de las variables que tienen incidencia en la ocurrencia de hechos daosos y tampoco una descripcin precisa del nivel de cuidado que el sistema legal busca inducir en las personas. La regla del hombre razonable es tan ambigua que difcilmente permita un examen sistemtico de los sistemas de responsabilidad. La frmula del hombre razonable no permite examinar cundo se logra esta meta y al mismo tiempo tampoco permite adjudicar responsabilidad de modo preciso; por lo tanto, enfrenta problemas tanto para describir los efectos de los sistemas legales como para sugerir recomendaciones o evaluaciones en capacidad de mejorar el sistema legal de responsabilidad por accidentes. Una teora positiva del derecho de daos requiere de una descripcin de las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes y una consecuente definicin ms precisa de negligencia. Esa definicin debe, al mismo tiempo, capturar de manera razonable los elementos centrales o el sentido general del concepto de negligencia

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usualmente empleado en teora legal, para que sea de utilidad en el mbito del derecho. En suma, necesitamos una definicin de negligencia que sea analticamente precisa y operativa, que tenga cierta afinidad con los elementos centrales de la negligencia en la definicin de legal. La teora econmica, en este sentido, ha provisto un modelo de los accidentes que permite definir las variables centrales que tienen incidencia en los accidentes y una definicin precisa de la negligencia que guarda algn nivel de familiaridad con la definicin legal del trmino. Curiosamente, fue la jurisprudencia americana la que provey las bases para el luego ms sofisticado modelo econmico del derecho de los accidentes. La idea central de que la negligencia debe tener alguna relacin con un balance prximo entre el costo de evitar un accidente, y la gravedad y la probabilidad de ocurrencia de ste tiene algunos antecedentes en conocidas decisiones de los tribunales americanos. La intuicin que subyace a la definicin econmica de negligencia fue probablemente anticipada en algunos aspectos por el juez Cardozo en su voto en Adams v. Bullock 24. En este caso, un chico result lesionado como consecuencia de colgar un cable de varios metros por un puente cuando pasaba un tranva. El puente era alto y el tranva llevaba todas las precauciones usuales. Cardozo consider que la demandada no era responsable en tanto la poca frecuencia de este tipo de accidentes y los altos costos asociados a su prevencin. El juez Cardozo estaba comparando el costo y el beneficio asociado a prevenir esa clase de accidentes para definir la negligencia 25. Otro posible empleo temprano de la hoy denominada regla de Hand en la jurisprudencia americana puede encontrarse en Hendriks v. Peabody Coal Company 26. En este caso, un adolescente result lesionado cuando nadaba en una mina abandonada de la parte demandada. El tribunal tuvo especficamente en cuenta los costos asociados a prevenir el accidente, estableciendo la responsabilidad del demandado, que con pleno conocimiento de que menores nadaban en su propiedad podra haber eliminado el riesgo del accidente a costo muy bajo. Nuevamente se comparaba el costo de prevencin con la gravedad del hecho y la probabilidad de ocurrencia. Sin embargo, las bases de la definicin econmica de la negligencia fue primeramente establecida de manera clara y precisa por el juez Learned Hand, quien sent las bases para que ms tarde los econo24 25 26

Court of Appeals of New York, 1919, 227 N.Y. 208, 125 N E. 93. Ver HARRISON, Jeffrey L., Law and Economics, West Group, St. Paul, 2002, p. 337. Appellate Court of Illinois, 1969, 115 III. App.2d 35, 253 N.E 2d. 56

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mistas desarrollaran el modelo bsico de la teora legal de los accidentes 27. En United Status v. Carroll Towing Co. 28, se estableci que una persona era negligente si y slo si el costo de prevencin (B) era menor que la probabilidad (P) de ocurrencia de un accidente multiplicado por su cuanta (L). Con algunos ajustes, esta definicin de negligencia constituye la empleada por los economistas del derecho y ha sido ocasionalmente utilizada en forma explcita por los tribunales americanos, y es probable que capture el tipo de consideraciones usuales subyacentes al clsico formulismo del cuidado razonable 29. El juez Posner, por ejemplo, en Mc Carty v. Pheasant Run. Inc. 30, afirmaba que no hay diferencias sustanciales entre el formulismo usual que define algo vagamente, la negligencia como la falta de cuidado razonable, y la regla de Hand. Para Posner esta ltima pone en trminos econmicos el test convencional para establecer la negligencia. En este sentido, ausencia de cuidado razonable puede ser entendida como la falta de adoptar precauciones cuyos beneficios evitando accidentes es mayor que el costo de la precaucin. Este autor sugiere que la regla reproduce de manera ms precisa los elementos que usualmente los tribunales tienen en cuenta cuando determinan la negligencia 31. Un fallo argentino, por ejemplo, conden a un consorcio de
27 El primer modelo formal se debe al trabajo de BROWN, John P., Towards and Economic Theory of Liability, J. Legal Studies, vol. 2, 1973, ps. 323 y ss. 28 159 F. 2da. 169, 173, 2do. Circuito, de 1947. 29 Segn algunos autores, la regla de Hand o criterios anlogos sera escasamente utilizada por los tribunales americanos. Vase, p. ej., WRIGHT, Richard, Hand, Posner, and the Myth of the Hand Formula, en Symposium, Negligence in the Law, Theoretical Inquiries in Law, vol. 4, 2003, ps. 145 y ss. Sin embargo, como se sabe, otros autores, como Richard Posner, han considerado que esta regla subyace al tipo de razonamiento que hacen los tribunales. 30 United States Court of Appeals, Seventh Circuit, 1987, 826 F.2d 1554. En el famoso caso l ofreci la siguiente definicin: Si denominamos a probabilidad P, al dao L y la carga B, la responsabilidad depende de si B es menor a L multiplicada por P; es decir, si B es menor a PL, traducido de HIRSCH, Werner Z., Law and Economics. An Introductory Analysis, 3 ed., Academic Press, San Diego, 1999, p. 143. 31 Seala textualmente Posner: We are not authorized to change de common law of Illinois, however, and illinois courts do not cite the Hand formula but instead define negligence as failure to use reasonable care, a term left undefined (...). But as this is a distinction without a susbstantive difference, we have not hesitated to use the Hand formula in cases governed by the Illinois law (...). The formula translates into economic terms the conventional legal test for negligence. This can be seen by considering the factors that the Illinois courts take into account in negligence cases: the same factors, and in the same relation, as in the Hand Formula (...). Unreassonable conduct is merely the failure to take precautions that would generate greater benefits in avoiding accidentes than the precautions would cost. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 348.

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propietarios a pagar daos a una mujer que tropez en las escaleras, consecuencia de la falta de iluminacin derivada de la escasa visibilidad de las perillas de luz. El tribunal en varios pasajes de la sentencia consider que el costo de evitar el accidente era muy bajo respecto del dao que puede causar 32. La regla de Hand manda a que el tribunal efecte un balance entre el costo de prevencin y la probabilidad de ocurrencia de un hecho daoso multiplicada por la cuanta esperada del accidente, en tanto establece que un demandado debe ser considerado negligente slo si B < PL. La regla sugiere que si el valor de PL excede el valor de B, entonces, el daador debera responder. De igual modo, sugiere que si el valor de PL es menor a B, entonces, el demandado no debera ser responsable. Sin embargo, en tanto la dificultad de establecer, para la mayora de los casos, valores precisos a estas variables, esta regla, en general, constituye ms una herramienta conceptual antes que directamente operacional 33. Un atractivo central, desde el punto de vista de la eficiencia, es que la regla lleva al ptimo empleo de los recursos en materia de prevencin de accidentes. Esta regla replica el modo en el cual una persona racional y neutral al riesgo tomara decisiones respecto del nivel de cuidado para prevenir daos a un activo de su propiedad. Un accidente es un hecho probable y una persona racional que no sea adversa al riesgo no gastara ms en prevencin que la probabilidad de ocurrencia multiplicada por la cuanta, simplemente porque de ese modo iguala el costo marginal (el precio que paga por la ltima unidad de cuidado) de prevenir un accidente con el ingreso marginal (la disminucin de PL). Una persona racional y neutral al riesgo, por ejemplo, slo gastara $ 10 para eliminar el 10% del riesgo de prdida de un activo que para l vale $ 100. Si gasta menos, el costo es menor que el beneficio y todava le conviene introducir ms unidades de cuidado (policas, cmaras, matafuegos, etc.) en tanto de ese modo disminuye en mayor grado el valor de PL. Si gasta ms en B que en PL, simplemente sus costos marginales son superiores a sus beneficios marginales. Esto es muy intuitivo: de hecho, las personas tienden a gastar muy poco o nada en prevenir hechos sumamente improbables o cuya cuanta esperada es muy baja o insignificante.
32 Vase ACCIARRI, Hugo H. - ROMERO, Melisa, La frmula de Hand y el Cheapest Cost Avoider en el derecho argentino, LL, ao 14, nro. 5, junio de 2007, ps. 517-526. 33 Sin embargo, se ha sugerido que la regla de Hand constituye una de las definiciones actuales ms establecidas de negligencia en el derecho de daos americano. Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 402.

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Una persona adversa al riesgo estara dispuesta, sin embargo, a pagar ms de $ 3000 por una probabilidad del 1% de perder $ 300.000 y una persona adicta al riesgo, como un jugador, pagara menos. Las personas son, en general, adversas al riesgo. Prefieren $ 50.000 seguros a un 50% de probabilidades de ganar $ 100.000, a pesar de que ambas loteras u opciones valen lo mismo desde el punto de vista de la utilidad esperada. Sin embargo, en tanto este fenmeno queda muchas veces cubierto por el extendido mercado de los seguros y la simplicidad (algo muy apreciado), los modelos bsicos emplean la asuncin de neutralidad hacia el riesgo. La lgica detrs de la regla es evidente: un accidente es un hecho probable y, por lo tanto, una persona racional toma en cuenta no el valor del activo, sino el valor esperado del accidente que surge de multiplicar su cuanta esperada por la probabilidad de ocurrencia. En otros trminos, no importa el valor absoluto del dao en tanto un accidente no es un hecho cierto, sino un hecho probable, razn por la cual el elemento relevante es el dao esperado que es igual a la probabilidad del hecho daoso multiplicado por la cuanta del dao 34. La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y eficiencia de indudable atractivo: incentiva a las personas a cuidar los bienes de los dems tal como una persona racional cuidara los propios, incentivando a las personas a que adopten el nivel de precaucin que adoptaran si fuesen dueos tanto del tren que echa chispas como de los campos adyacentes, del auto que enviste o el peatn envestido, al mismo tiempo que lleva al menor empleo de los recursos. Sin embargo, no es muy seguro si el juez Hand refiri a valores absolutos o marginales. Si la regla compara los costos y los beneficios totales de la prevencin con el costo total del accidente, el empleo de la regla es demasiado limitada: slo permite responder si es conveniente proveer proteccin total contra un dao o ninguno en absoluto. Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambios marginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad ms de cuidado, tanto en el costo de prevencin (B) como en el valor esperado de los accidentes (PL).
34 Hay, sin embargo, por lo menos dos limitaciones importantes respecto de la regla de Hand. La primera es que opera bajo el supuesto de que las personas son neutrales al riesgo. Sin embargo, el modelo en su forma simple se ha mostrado analticamente fructfero y se ha considerado que la tendencia de las personas a ser ms bien adversas al riesgo es normalmente compensada por otros factores, tales como los seguros. La segunda es que slo toma en cuenta la negligencia de daador potencial y no la de las vctimas potenciales, pero luego nos vamos a ocupar de casos donde los accidentes son causalmente recprocos.

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Lo relevante es considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevencin sobre su costo y sobre la probabilidad de ocurrencia del dao. Importan los cambios y no el nivel absoluto: lo importante es cunto puede ms prevencin hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevencin. El enfoque econmico supone que el nivel de precaucin tiene incidencia tanto en el costo de precaucin (B) como en la probabilidad de ocurrencia (P), siempre asumiendo que la cuanta del accidente (L) se mantiene constante. A medida que se introduce una unidad adicional de cuidado (un guardia ms, un matafuego ms, etc.), el valor del costo de prevencin (B) se incrementa, pero disminuye la probabilidad de ocurrencia del accidente. El ptimo de cuidado ocurre cuando se alcanza un nivel de prevencin para el cual incrementos adicionales de la prevencin comienzan a hacer subir B en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir PL. Cualquier nivel de cuidado o prevencin que pudiera ser aumentado a un costo menor que la disminucin del dao esperado que se evita, sera menor que el ptimo. De igual modo, cualquier nivel de cuidado o prevencin que pudiera ser reducido ahorrndose costos mayores que el aumento del dao esperado que se evita, sera mayor que el ptimo 35. A medida que se adoptan mayores unidades de cuidado, el valor de B crece y disminuye el valor de P. La eficiencia requiere que el agente potencial de daos adopte un nivel de cuidado que iguale el incremento del B con la disminucin de PL, es decir, que adopte un nivel de cuidado para el cual aumentar el nivel de cuidado o prevencin sea igualmente costoso que disminuir el valor esperado del dao. En ese punto se logra minimizar la suma de ambos costos: el costo de prevencin y el costo esperado de los accidentes 36.
35 El modelo bsico es empleado, con diferencias de matices, en la mayor parte o todas las presentaciones de la economa del derecho de los accidentes. Para un modelo alternativo, vase GRADY, Mark F., A New Positive Economic Theory of Negligence, Yale Law Journal, vol. 92, 1983, ps. 799 y ss. 36 En su expresin formal el modelo asume que los costos se minimizan cuando se encuentra un nivel de precaucin X que minimiza la siguiente funcin de costo social de los accidentes: SC = B (x) + p(x)L, donde B denota el costo de prevencin y es una funcin creciente de X. A medida que se introducen ms unidades de cuidado X, se incrementa el valor de B. Si se asume que el precio unitario de cada unidad de cuidado es constante, como se asume en general, entonces la funcin es lineal. Por su parte, cuando se incrementa X, disminuye la probabilidad de ocurrencia de los accidentes; es decir, P es una funcin con pendiente negativa en tanto, a medida que se incrementa X, la probabilidad disminuye. Por simplicidad se asume que el L es constante. El ptimo se logra cuando el valor absoluto de la pendiente de B(x) es igual al valor absoluto de la pendiente de p(x)L. Esto es cuando el incremento del costo es igual al incremento del beneficio. Todas las intuiciones fundamentales del modelo, sin embargo, quedan capturadas por la explicacin en prosa que se ha desarrollado.

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Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de examinar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas de responsabilidad, pero tambin sugiere un importante ideal normativo, en tanto permite definir con precisin la negligencia de un modo tal que conduce a la minimizacin del costo social de los accidentes: segn esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel de cuidado inferior a aquel para el cual aumentar B cuesta menos que la correspondiente reduccin de PL. Cuando las personas son negligentes, segn esta definicin, puede disminuir el costo social de los accidentes asignando unidades adicionales de prevencin que cuestan menos que el impacto que estas unidades tienen en la disminucin de PL. De igual modo, si una regla legal manda o genera incentivos para que las personas adopten unidades de prevencin en una cantidad mayor al ptimo, inducen a que las personas introduzcan unidades de prevencin cuyo costo es mayor al beneficio social. A nivel normativo, es importante tener en cuenta que la regla no minimiza la cantidad de accidentes, sino que minimiza el costo de prevenir los accidentes (B) ms el costo esperado de los accidentes (PL). Por otra parte, en muchos casos puede ser muy costoso colocar valores precisos a las variables y tiene ms sentido analtico que operacional 37. El modelo en su forma ms simple incluye slo el costo de prevencin del daador potencial, pero en muchos casos las vctimas pueden contribuir a evitar accidentes. En estos casos el sistema legal debe buscar el modo de incentivar tambin a las vctimas potenciales de accidentes. El modelo, aplicado a las vctimas, sugiere que stas deben introducir un nivel de cuidado que iguale marginalmente su costo de adoptar prevencin (B) y cuidado con la disminucin de la probabilidad multiplicada con la cuanta esperada del accidente (PL). Cuando consideramos el cuidado conjunto de la vctima y el victimario, la eficiencia requiere que ambas encuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condicin de eficiencia. Si ambos son negligentes, no basta con dividir la indemnizacin y que la vctima, por ejemplo, cobre slo la mitad de L, puesto que en algn punto hay exteriorizacin de daos. La eficiencia requiere, para que el costo social de los accidentes logre su punto ms bajo, que ambos satisfagan las condiciones del modelo 38.
37 Este modelo, desde luego, puede ser ampliado y modificado. La regla de Hand no toma, de hecho, en cuenta otra variable de importancia, como la frecuencia o el nivel de actividad de las actividades riesgosas. Aun a un mismo nivel de cuidado una persona puede exponer a otras a mayores riesgos de accidentes, incrementando el nivel de actividad y otras variables podran tener incidencia en el costo de los accidentes. 38 Es decir, ahora tenemos dos variables, Xv de la vctima y Xd del daador potencial. La funcin social de costos por accidente queda determinada ahora por la siguien-

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En las pginas que siguen, voy a emplear el modelo para examinar el modo en el cual las reglas ms importantes de responsabilidad por accidentes inducen a vctimas y a victimarios a adoptar niveles eficientes de cuidado, tanto en casos donde slo una de las partes controla la probabilidad de ocurrencia del accidente como en aquellos en los cuales ambas partes pueden introducir cuidado que minimiza el costo social de los accidentes.
IV. LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL

Las sociedades adoptan diversos sistemas o reglas para atribuir responsabilidad por accidentes. El examen de las diversas reglas o sistemas es importante, puesto que stas distribuyen los costos de los accidentes de manera distinta y, por lo tanto, generan diversos incentivos para el cuidado y la prevencin. Buena parte del anlisis econmico del derecho de daos se centra en el examen de los incentivos que contienen las reglas o los sistemas ms importantes para atribuir responsabilidad por accidentes y daos intencionales, a los fines de examinar el modo en el cual estas reglas inducen a las personas a adoptar niveles adecuados de cuidado en la prevencin de accidentes. En las dos tradiciones jurdicas ms importantes se destacan, con variantes en cada una de ellas, dos grandes sistemas o reglas para atribuir responsabilidad por accidentes: la responsabilidad objetiva o estricta, como se la denomina en el derecho comn americano, y responsabilidad subjetiva o por negligencia. Sin embargo, la mayor parte de las externalidades negativas quedan exentas de sanciones del sistema legal, y en tanto esto produce incentivos determinados, la ausencia de responsabilidad constituye tambin una regla usualmente examinada. Permite, no slo conocer las consecuencias de dejar una actividad que produce daos exenta de responsabilidad, sino tambin explicar las razones por las cuales algunas externalidades son compensadas y otras quedan fuera del sistema legal. La responsabilidad objetiva hace responsables a los daadores potenciales de todos los daos causados, con independencia del nivel de cuidado que hayan empleado en sus actividades riesgosas. Bajo la regla de la responsabilidad objetiva o estricta, el actor o demandante slo debe mostrar causalidad y dao para obtener la compensacin. En otros trminos, bajo esta regla, el actor no debe mostrar que el demandado fue negligente. Probada la relacin causal y el dao, el
te funcin: SC = Bd (Xd) + Bv (Xv) + P (Xd, Xv)L. sta adopta su punto ms bajo cuando cada cual adopta un nivel de cuidado para el cual el costo marginal de cuidado iguala a la disminucin marginal de la probabilidad.

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demandado no puede oponer una defensa fundada en el adecuado nivel de cuidado y debe compensar por los daos a la parte actora. La regla de negligencia constituye una regla ms exigente. Pide que se muestren los tres elementos del derecho de daos que se han comentado con anterioridad: la relacin causal, la existencia de dao y adems la culpa o negligencia, o bien, la intencin de daar; es decir, pide que se muestre, adems de causalidad y dao, que el daador fue negligente. En la mayor parte de los sistemas legales, la negligencia constituye un concepto ambiguo, consistente en la ausencia de cuidado razonable o ausencia de cuidado que habra empleado un hombre razonable y cuidadoso. Las sociedades siempre han contado con un derecho de daos, pero las reglas predominantes de adjudicacin de responsabilidad han variado a lo largo de diversos periodos histricos. Las sociedades primitivas, por ejemplo, contaban con sistemas de responsabilidad objetiva, donde bastaba el dao y la causalidad para producir responsabilidad, la que adems era colectiva en el sentido de que respondan el clan o grupo familiar y no tan slo el daador en forma individual. En las sociedades primitivas, adems, el derecho de daos tena enorme importancia en tanto ocupaba algunas de las funciones bsicas que hoy asignaramos al derecho penal. Mientras la regla tradicional del derecho continental europeo fue la culpa, el derecho comn americano utiliz la responsabilidad objetiva de manera muy generalizada hasta bien entrado el siglo XIX. Uno de los casos pioneros en establecer la regla de negligencia fue probablemente Brown v. Kendall, donde la Corte Suprema de Massachusetts resolvi dejar de lado la regla de la responsabilidad estricta para emplear un criterio de responsabilidad por negligencia para un caso de lesiones no intencionales cuando unos vecinos intentaban separar una pelea de perros. Este fallo estableci la regla de la negligencia como base de la responsabilidad siempre que el dao no sea intencional y fue luego adoptada por todos los estados. Algunas cortes (como la del Estado de Nueva York) comenzaron a emplear la regla de la responsabilidad de negligencia contributiva, por la cual un daador, aun cuando sea negligente, slo responde si la vctima no fue a su vez negligente. La negligencia de la vctima, bajo esta regla, constituye una defensa absoluta, es decir, una que excluye por completo la compensacin del dao, aun cuando haya mediado negligencia por parte del daador. Sin embargo, a finales del siglo XIX y principios del XX, muchos tribunales encontraron que la negligencia constitua un sistema de responsabilidad inadecuado para actividades de gran escala y altos riesgos. Para actividades altamente riesgosas, donde los daadores

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potenciales podan generar daos graves a gran cantidad de personas, como sucede, por ejemplo, con el empleo de explosivos para la construccin y otras obras de gran envergadura, los tribunales regresaron a la regla de la responsabilidad estricta u objetiva 39. La tradicin en el caso del derecho europeo continental es diferente al caso del derecho comn. La regla tradicional fue la culpa y recin durante el siglo XX se extendi el empleo de la responsabilidad objetiva a varias actividades, en diversos pases de tradicin legal europea continental. La mayora de los cdigos civiles han establecido la falta de cuidado o el dolo como requisito de imputacin de la responsabilidad civil. Sin embargo, con el advenimiento de la sociedad industrial y los crecientes riesgos del empleo de mquinas en la produccin y vida social, los sistemas legales de tradicin continental europea comenzaron a aceptar de manera creciente la responsabilidad objetiva sobre la base del riesgo de la cosa o teora del riesgo. El derecho argentino, por ejemplo, funda inicialmente la responsabilidad por daos en la culpa. El art. 1109 del Cdigo Civil, en su parte pertinente, establece que quien ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. La responsabilidad por culpa procede en la Argentina para todas las lesiones accidentales y dolosas que no son producidas empleando cosas riesgosas. En este caso, el actor debe demostrar, de ese modo, la ausencia de cuidado debido o el dolo del victimario. Para el caso de que la vctima haya sido tambin negligente en los hechos la regla empleada es la culpa concurrente, anloga a la responsabilidad por negligencia comparativa del derecho americano, que luego voy a examinar. La responsabilidad objetiva est establecida en el art. 1113 del Cdigo Civil que establece la responsabilidad objetiva por los hechos daosos de los menores a cargo y los empleados, y las cosas riesgosas 40. La idea es que hay determinados bienes con capacidad de incrementar la probabilidad de ocurrencia de un hecho daoso, es decir, con
Ver, p. ej., HIRSCH, Werner Z., Law..., cit, p. 141. Art. 1113: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser responsable. Hay desde luego, muchas actividades especiales, donde leyes particulares han establecido responsabilidad objetiva, que no podemos examinar en este trabajo.
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capacidad de generar riesgos altos a terceros. Los requisitos son que los daos hayan sido con participacin de la cosa riesgosa, es decir que no se deba a un hecho del hombre, la relacin de causalidad y la calidad de dueo o guardin de la cosa. El demandado no puede argumentar como defensa la ausencia de negligencia y slo se admite como defensa la ruptura del nexo causal, mostrando que el dao se debi al hecho de un tercero por el cual el demandado no debe responder y la culpa de la vctima 41. En las pginas siguientes voy a examinar y comentar los puntos salientes de la economa del derecho de la responsabilidad subjetiva y objetiva, tanto en sus versiones simples como en aquellas ms empleadas para casos particulares. Aun cuando voy a comentar otras propiedades de estas reglas, la finalidad central es mostrar las consecuencias que estas reglas tienen en los incentivos de daadores y vctimas potenciales para adoptar determinados niveles de cuidado. Salvo excepciones, me voy a ocupar de examinar el caso de los daos accidentales por negligencia y no aquellos intencionales que se deja para ms adelante. Sobre el final del captulo, se comenta y examina el modo en el cual estas reglas generan incentivos para que las personas adopten determinados niveles de actividad, para finalmente considerar algunos aspectos redistributivos de stas y su incidencia en los costos de administracin de justicia 42. Para evaluar los incentivos contenidos en las diversas reglas de responsabilidad voy a emplear las categoras y las herramientas antes comentadas. Centralmente, se asume que tanto los daadores potenciales como las vctimas eventuales toman decisiones con la finalidad de minimizar sus propios costos privados de los accidentes, es decir que toman decisiones para minimizar la suma de los costos de precaucin y el costo de pagar indemnizaciones en el caso de que le sea requerido o de sufrir accidentes no compensados. Empleando el modelo de los accidentes y la definicin econmica de negligencia, se
41 En los casos en los cuales el hecho se produce a consecuencia de la negligencia de la vctima y el autor, la regla es la culpa concurrente, que es anloga a la regla de la negligencia comparativa del derecho comn americano. En estos casos el juez debe comparar el nivel de negligencia de cada parte en la produccin del hecho. Es un caso donde una parte responde por el riesgo de la cosa y el otro por culpa, y el juez debe establecer la participacin en el nexo causal de la cosa riesgosa y de la negligencia de la vctima. 42 Una conclusin muy conocida en la literatura, algo desalentadora, es que no existe una regla ptima para todas las condiciones relevantes. En general, reglas que son muy eficientes para determinadas condiciones llevan o incentivan decisiones ineficientes en otras condiciones y en casos complejos es posible que ninguna regla lleve al ptimo, aun bajo supuestos muy estilizados de la vida social. Vase SHAVELL, Steven, Strict Liability versus Negligence, Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, ps. 1 y ss.

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evala en qu medida las diversas reglas de responsabilidad inducen a los agentes potenciales de riesgo y vctimas para adoptar un nivel de cuidado eficiente.
1. Ausencia de responsabilidad

La primera regla que debemos considerar es la ausencia de responsabilidad. Una regla de ausencia de responsabilidad implica que el daador no debe pagar indemnizacin alguna a la vctima. Aun cuando pueda resultar poco intuitivo, constituye un sistema de responsabilidad en tanto determina especficos incentivos que deben ser tenidos en cuenta y comparados con otros sistemas. De hecho, muchos costos sociales, en general de poca importancia o aquellos que el costo de emplear reglas es mayor que el beneficio, estn exentos del sistema de responsabilidad por daos. La primera conclusin, muy evidente, es que un sistema de ausencia de responsabilidad no es eficiente para inducir al agente potencial de riesgos a introducir un nivel de cuidado eficiente. En tanto ste no debe hacerse cargo de L para el caso de que ocurra un dao, no tiene incentivo alguno para adoptar un nivel de cuidado para el cual aumentar B fuese tan costoso como la reduccin que se lograra en PL. Simplemente exteriorizar costos es gratuito para el victimario potencial. Si el daador potencial es un operador de una empresa de trenes, por ejemplo, no tiene incentivos para gastar privadamente en filtros que limiten las chispas sobre los campos adyacentes a las vas que causan incendios. Puesto que el daador potencial no se hace cargo de los costos de los daos, no tiene beneficio marginal alguno de introducir costos de prevencin. En tanto el daador potencial no se hace cargo de los costos de los daos, minimiza su propia funcin de costos cuando no introduce ningn nivel de cuidado. La razn por la cual una persona racional decide introducir niveles determinados de cuidado es porque por ese mecanismo elimina marginalmente la probabilidad de ocurrencia de un hecho daoso. Pero cuando la regla es de ausencia de responsabilidad, el beneficio marginal de incurrir en ese costo es nulo, de modo que el costo de prevencin tiende a igualarse tambin en cero. En la prctica, hay muchos otros motivos diversos a los costos por los cuales no queremos daar a los dems, pero desde el estricto punto de vista de los incentivos, es esperable un empleo menor que el ptimo de cuidado cuando hay ausencia de responsabilidad. En la prctica, en muchos casos, por ejemplo, puede pensarse el exceso de polucin como un caso anlogo a un sistema de ausencia de responsabilidad.

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En tanto los altos costos de ejecutar las reglas que prohben estos efectos externos y la baja probabilidad de una demanda, las personas tienen ms incentivos a exteriorizar estos efectos. La ausencia de responsabilidad, por el contrario, s genera buenos incentivos para que las vctimas incurran en cuidado para evitar accidentes, puesto que stas son las que se hacen cargo de todo el costo social. stas se hacen cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tienen incentivos para alcanzar el nivel eficiente de B, para el cual continuar aumentndolo sera ms costoso que la correspondiente reduccin de PL. En aquellos casos donde el valor esperado de PL es suficientemente alto como para emplear el sistema legal y donde la causalidad es bilateral, o bien, depende del nivel de precaucin del daador potencial, la ausencia de responsabilidad constituye una regla ineficiente. Sin embargo, cuando son las vctimas quienes pueden impedir a menores costos los accidentes o tienen el control casi completo de la probabilidad de un accidente, la ausencia de reglas de responsabilidad puede ser eficiente. Son las vctimas potenciales quienes se hacen ahora cargo de todo el costo social de los accidentes y, por lo tanto, tienen incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente. La ausencia de responsabilidad, adems, puede ser eficiente cuando los costos sociales son muy bajos y no tiene sentido introducir regla alguna para eliminarlos. Es probable que estas consideraciones tengan peso intuitivo en la definicin de causalidad que normalmente libera al daador en sentido fsico: si es la vctima quien pudo evitarlo, es normal que el sistema legal tienda a liberar de la responsabilidad al daador potencial. Es probable que sa sea la lgica econmica de tradicionales reglas que eliminan la responsabilidad del daador, tales como la asuncin del propio riesgo o los daos y lesiones derivados de la invasin a propiedad ajena. En estos casos, muchas veces, quien puede evitar el dao a menores costos es precisamente la vctima. Sin embargo, en los hechos las vctimas podran no contar con buena informacin, y estas reglas deben pensarse en conjunto y con un sentido realista que capture nuestros ms comunes intuiciones de justicia.
2. La responsabilidad objetiva o estricta

La responsabilidad objetiva o estricta hace pagar al victimario la totalidad de los daos causados por su accionar con independencia del nivel de cuidado que ha adoptado. Constituye una regla que no permite una defensa basada en la ausencia de negligencia: en trmi-

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nos econmicos, haber alcanzado el nivel donde aumentos de B igualan las correspondientes reducciones de PL no representa defensa contra una eventual demanda, donde el actor slo debe demostrar el dao y la causalidad, pero no la violacin de una regla determinada de conducta. Esta regla obliga a una actividad a internalizar la totalidad de las externalidades negativas protegidas por el sistema legal, con independencia del costo asociado a evitar esos accidentes. El victimario enfrenta incentivos anlogos a una situacin en la cual es propietario tambin de los activos de la vctima, puesto que debe pagar por todos los daos que ocasiona su actividad. Bajo esta regla de responsabilidad, el daador potencial tiene incentivos para minimizar los costos sociales de su actividad y aadir una unidad de cuidado hasta el punto en el cual iguale la reduccin del dao esperado, en tanto l se hace cargo tambin de este ltimo. Un victimario racional sujeto a responsabilidad objetiva debera elegir un nivel de cuidado eficiente en tanto de ese modo minimiza su costo de los accidentes que es igual al costo social. La regla de la responsabilidad objetiva es eficiente para casos donde el victimario potencial tiene control sobre la probabilidad de ocurrencia del accidente, o bien, para aquellos casos donde la actividad genera muchos riesgos y los costos de evitarlos son tan altos que bajo una regla de negligencia, el daador trasladara estos costos a terceros. La regla de la responsabilidad objetiva induce adems a que los daadores potenciales inviertan en buscar formas de prevenir accidentes a menores costos 43. Los sistemas legales emplean la responsabilidad estricta u objetiva para actividades donde presumiblemente el control de P queda en manos, en general, del victimario potencial. En general, para actividades peligrosas en las cuales poco puede hacer la vctima para prevenir el accidente, o en aquellas sobre las cuales se tiene poca inforSon interesantes las consideraciones del juez Posner en Indiana Harbor Belt Railroad Company v. American Cynamid Company: By making the actor strictly liable (...) we give him an incentive, missing in a negligence regime, to experiment with methods of preventing accidents that involve not greater extertions of care, assumed to be futile, but instead relocating, changing, or reducing (perhaps to the vanishng point) the activity giving rise to the accident. The greater the risk of an accident (a) and the cost of an accident if one occurs (b), the more we want the actor to consider the possibility of making accident-reducing activity changes; the stronger, therefore, is the case for strict liability. (...) Finally, if an activity is extremely common (d), like driving a automobile, it is unlikely either that its hazzads are perceived as great or that there is no technology of care available to minimize them; so the case for strict liability is weakened. HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 386). El asunto involucraba el uso de acrynolitrile, segn el juez Posner, una sustancia altamente inflamable, txica y peligrosa.
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macin, o para casos donde el costo de evitar es muy alto y sera presumiblemente trasladado a las vctimas potenciales bajo una regla de negligencia. Para que los sistemas de responsabilidad estricta funcionen de modo adecuado la compensacin debe ser igual al dao y para ellos los tribunales deben estar en capacidad de establecer indemnizaciones que reparen integralmente a la vctima. Si por defecto de reglas legales o errores judiciales los tribunales mandan a compensar de menos a las vctimas, los victimarios potenciales tienen incentivos para adoptar un nivel menor de precaucin que el ptimo. Por igual lgica, si se manda a reparar en una cuanta superior al dao, se generan incentivos para que los daadores potenciales gasten demasiado en prevencin. La regla legal dominante en la mayor parte de los sistemas jurdicos cumple con la condicin de eficiencia: piden que se deje a la vctima en iguales condiciones que estaba antes del accidente, pero el riesgo es que los tribunales no cuenten con buena informacin y, en los hechos, lo ms probable es que tiendan a compensar los daos en un valor menor al ptimo. Un caso especialmente importante de responsabilidad objetiva es la denominada responsabilidad vicaria, la que determina la responsabilidad de una persona por los daos cometidos por sus dependientes o personas a cargo. En los sistemas legales, por ejemplo, es frecuente la responsabilidad de los padres por los hijos o la de los empleadores por los empleados siempre en el mbito del desempeo de su trabajo 44. Esta responsabilidad es objetiva en tanto el principal responde por los daos con independencia de su responsabilidad, aun cuando la responsabilidad de sus dependientes y empleados, para el caso del derecho argentino, es examinada bajo el criterio de la culpa. La responsabilidad de esta naturaleza es estricta, de modo que basta que el actor muestre la relacin de causalidad, el dao y la relacin laboral con la empresa o firma demandada. La racionalidad econmica de esta regla se funda en que, en general, son los empleadores quienes controlan o estn en mejor posicin de controlar y tomar precauciones respecto de daos a terceros. Siempre que sea el empleador quien puede eliminar el riesgo a menores costos, sea introduciendo cuidado o disminuyendo la cantidad de actividad, la responsabilidad vicaria puede ser eficiente. El empleador puede colocar a un dependiente en una actividad para la cual no est preparado o equiparlo,
44 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. Estos autores comentan que en el viejo derecho comn, p. ej., los maridos respondan por los daos cometidos por sus esposas. Es probable que esta regla tenga sentido en un sociedad patriarcal, donde las mujeres no cuentan con patrimonio propio.

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por ejemplo, pobremente en materia de seguridad 45. Por otra parte, la mayora de los empleados no cuentan con patrimonio para pagar indemnizaciones y, por lo tanto, no seran demasiado sensibles a la amenaza de demandas civiles por daos. Los empleadores, en cambio, que normalmente s cuentan con los recursos necesarios y suficientes enfrentan mejores incentivos para introducir cuidado en el lugar de trabajo 46. En el derecho comn la responsabilidad procede solamente cuando el trabajador est efectivamente trabajando y no cuando se encuentra camino hacia o desde el trabajo, lo que tiene sentido puesto que no es demasiado lo que puede hacer el empleador para inducir o fiscalizar el cuidado de los empleados durante el trayecto al trabajo o cuando lo han abandonado camino a sus casas. Por igual motivo, el empleador normalmente no responde por los actos de sus contratistas independientes. ste tiene ms probabilidades de ser solvente que el empleado y adems no recibe rdenes de un modo tan directo como el empleado a quien se paga un salario 47. La regla de la responsabilidad objetiva, adems, tiene la ventaja de que constituye una regla menos costosa que la regla de la negligencia, bajando los costos de los pleitos, puesto que debe probarse slo el dao y la relacin casual, eliminando los costos asociados a probar la negligencia. La parte que demanda debe gastar menos en pruebas y los jueces deben incurrir en menores costos de informacin, por lo que constituye una regla ms barata de litigar. Sin embargo, por ese mismo motivo, puede llevar a que se presenten ms demandas por daos y, dependiendo del contexto, puede llevar a que se incremente el costo de administrar las reglas de accidentes. Por otra parte, la responsabilidad objetiva implica una transferencia de ingresos, ex ante, a favor de las vctimas potenciales que tiende a encarecer las actividades sometidas a esta regla de responsabilidad. En los hechos, es probable que una regla de responsabilidad estricta lleve a mayores costos en pagar pleitos que una regla de responsabilidad subjetiva y que las empresas incrementen sus costos de produccin. Estos costos, dependiendo de las condiciones del mercado, podran tener el efecto de contraer el nivel de actividad de este sector o encarecer los bienes y servicios que ofrece, afectando el bienestar del
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 472. POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 179. 47 POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., p. 180. La excepcin es cuando el trabajo del contratista independiente es muy peligroso, casos en los cuales el mayor costo del accidente justifica mayor prevencin y que constituyen clases de accidentes respecto de los cuales el contratista puede ser insolvente.
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consumidor. Una regla de responsabilidad por negligencia, que es ms difcil de probar, en cambio, lleva a mayor actividad y menos costos por accidentes, lo que podra tener un efecto positivo en la cantidad de actividad y precios de los bienes y servicios. En general, entonces, en casos de accidentes donde el control de riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de manera fundamental, la adopcin de un sistema de responsabilidad objetiva constituye una regla eficiente. Coloca adecuadamente los incentivos para que sea la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos quien los afronte. Tiene sentido, adems, en actividades que imponen alto nivel de riesgo y donde presumiblemente evitar los daos es muy costoso. Puede ser recomendable tambin en aquellos casos donde los costos de prevencin no son muy visibles para un tribunal, de modo que establecer la regla de cuidado sea muy difcil y el error muy probable. Otro caso donde se hace atractiva la responsabilidad estricta es cuando la cantidad de actividad es una variable muy importante en la produccin de accidentes. Sin embargo, la regla de la responsabilidad estricta genera mayores costos en las industrias donde se la aplica, de manera que tiene efectos adversos en la actividad y en los consumidores de los productos. En muchos casos, sin embargo, la ocurrencia de los accidentes no depende tan slo del cuidado de los victimarios potenciales, es decir, constituyen casos donde tanto la vctima como el victimario pueden introducir niveles de cuidado que afectan la probabilidad y la cuanta esperada de los accidentes. La responsabilidad objetiva no genera incentivos adecuados para que las vctimas potenciales adopten un nivel eficiente de precaucin. Si se asume que las vctimas son perfectamente compensadas, es decir que quedarn en igual nivel de utilidad que antes del accidente, el sistema de responsabilidad objetivo no introduce ningn incentivo para el cuidado de la vctima. La vctima, bajo este supuesto, cuenta con un seguro pleno y no tiene, por lo tanto, incentivos para gastar en precaucin. A medida que la compensacin sea menos perfecta, en el sentido de que la vctima queda menos compensada, ste tiene ms incentivos para introducir adicionales unidades de cuidado sucesivas. En los hechos, en tanto la tendencia de los tribunales a compensar de menos a las vctimas, es probable que stas tengan algn incentivo para introducir cuidado, aun cuando no en la cantidad ptima. Por ese motivo, en casos de accidentes donde el control de riesgo es unilateral y es el agente potencial de riesgo quien lo controla de manera fundamental, la adopcin de un sistema de responsabilidad objetiva constituye una regla eficiente. Pero en los casos donde es la vctima o son ambas las partes que controlan la probabilidad de ocu-

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rrencia del accidente, la responsabilidad objetiva o estricta no ofrece incentivos adecuados para minimizar el costo social de los accidentes. En casos donde el cuidado bilateral puede bajar el valor esperado de los accidentes (PL), como se ha comentado, se requiere que ambas encuentren su propio nivel de cuidado que satisfaga la condicin de eficiencia. La responsabilidad estricta, siempre que la compensacin sea plena o perfecta y la causacin sea bilateral, genera incentivos para que slo el daador potencial adopte un nivel correcto de cuidado, pero no la vctima, puesto que la libera de los beneficios marginales de adoptar cuidado que es precisamente el motivo por el cual una persona racional introduce costos de prevencin. Esta regla, en suma, no genera incentivos correctos para la mutua precaucin en aquellos casos en los cuales los accidentes pueden ser evitados de manera bilateral. En los hechos, sin embargo, la plena compensacin es slo un ideal inalcanzable y es probable que en la mayor parte de los casos las vctimas tengan incentivos para cuidarse, en particular en los casos donde la compensacin es ms difcil de obtenerse. Pero es perfectamente probable que en muchas actividades stas tengan incentivos para introducir un nivel nulo, o bien, insuficiente de costos de precaucin. Los sistemas legales, en general, ofrecen variantes de esta regla que generan correctos incentivos para inducir a las vctimas potenciales a que adopten niveles de cuidado eficientes, en general introduciendo criterios por los cuales se exime de responsabilidad, total o parcialmente, al victimario cuando ha mediado culpa de la vctima. Una variante, por ejemplo, consiste en introducir una regla de responsabilidad contributiva por la cual en caso de negligencia de la vctima el daador potencial no se hace cargo del costo del accidente, aun cuando haya sido negligente. En esta regla, la negligencia de la vctima constituye una defensa completa del demandado, de modo que la vctima no recibe ninguna compensacin, aun cuando el demandado haya sido tambin negligente. Bajo una regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva ambos enfrentan incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en la prevencin de accidentes de causacin bilateral. Bajo esta regla, la vctima potencial se hace cargo de todo el costo de los accidentes en caso de que sea encontrada negligente, razn por la cual tiene incentivos para minimizar este costo comportndose de modo que se cumpla la condicin de eficiencia. Por ese motivo, el victimario potencial enfrenta iguales incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado y prevencin, ya que paga todo el costo social. Puesto que conviene a la vctima introducir un nivel de cuidado eficiente, sta transfiere al victimario potencial todo el costo de los accidentes.

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Examinemos ahora los incentivos en la responsabilidad objetiva con clusula contributiva. Supongamos que el costo del accidente es igual a $ 10 y que tanto la vctima como el victimario disponen de dos estrategias o acciones: gastar una cantidad eficiente en prevencin X o gastar una cantidad menor a la eficiente Y. Adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X tiene un costo de $ 2 mientras que el costo de adoptar un nivel ineficiente Y es de $ 1. Asumamos que si ambos adoptan un nivel eficiente de cuidado, la probabilidad de ocurrencia del accidente es igual a 0,1 de modo que el valor esperado del accidente en este caso es igual a $ 1. Tambin que si slo uno de los jugadores se cuida a nivel eficiente y el otro no lo hace, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre fatalmente 48. Puesto que nos interesa examinar los incentivos que ofrece una regla de responsabilidad objetiva con negligencia contributiva, se asume que el victimario paga todos los daos salvo que la vctima sea negligente (es decir, adopte un nivel de cuidado Y), en cuyo caso sta se hace cargo del costo total del accidente (no recibe compensacin alguna).
Juego de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva Conductor Peatn X Y X 2; 3 6; 2 Y 2; 6 11; 1

El primer paso consiste en establecer los pagos (ver Cap. III). Supongamos que el costo de accidente es de $ 10, y que el costo de cuidarse a nivel eficiente X es de $ 2 y el costo de hacerlo a nivel ineficiente Y, es de $ 1. Tambin, que cuando ambos se cuidan a nivel eficiente (es decir, ambos eligen X) la probabilidad de ocurrencia del accidente es del 10 %, de modo que tiene un costo esperado de $ 1 (una dcima parte de $ 10). Cuando solo una de las partes se cuida a nivel eficiente (es decir, elige X) la probabilidad de ocurrencia es del 50 % de
Este juego es una adaptacin del juego que presentan BAIRD, Douglas G. - GERTNER, Robert H. - PICKER, Randal C., Game Theory..., cit., p. 18. Slo he modificado los pagos y la probabilidad de ocurrencia para el caso donde slo uno de ellos adopta el nivel eficiente de cuidado. Todos los juegos de este captulo son adaptaciones de juegos contenidos en ese libro.
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modo que el costo esperado del accidente es de $ 5 (la mitad de $ 10). Finalmente, cuando ambos no se cuidan el accidente ocurre de manera fatal, de manera que el costo esperado del accidente, cuando ambos eligen Y, es de $ 10. Bajo responsabilidad objetiva con negligencia contributiva el conductor-victimario slo debe indemnizar al peatn-vctima, cuando esta ltima no es negligente. Es decir, cuando adopta un nivel de cuidado igual a X. Si la vctima es negligente, es decir, slo adopta un nivel de cuidado igual a Y, no recibe compensacin por el accidente, aun cuando el victimario haya tambin sido negligente, es decir, haya adoptado un nivel de cuidado igual a Y. Con estos pagos, si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente (X), ellos gastan $ 2 en cuidado, pero el conductor adems se hace cargo de un 10 % de probabilidades de ocurrencia del accidente (es decir, de $ 1). En este caso, el costo esperado del accidente es de $ 2 para la vctima y de $ 3 para el victimario. La vctima slo se hace cargo del costo de cuidado eficiente y el victimario del mismo costo ms la probabilidad del 10 % de tener que compensar a la vctima si ocurre el accidente ($ 1), es decir, de $ 3 en total. Si ninguno de ellos se cuida en X, es decir, son ambos negligentes adoptando un nivel de gasto en cuidado igual a Y, el accidente ocurre fatalmente, y (puesto que fue negligente) es la vctima potencial quien se hace cargo de su costo, de $ 10, ya que bajo esta regla no es compensada por el daador. Adems, en este caso, ambos gastan $ 1 en cuidado a nivel Y. Es decir, cuando ambos adoptan Y, el costo esperado del accidente para la vctima potencial es de $ 11 y del victimario de $ 1, puesto que bajo esta regla la negligencia de la vctima excluye la responsabilidad del victimario, que nada debe pagar por el accidente. Si, en cambio, slo el peatn-vctima adopta un nivel de cuidado X, ste slo se hace cargo del costo del cuidado a ese nivel ($ 2), puesto que es el conductor-victimario quien debe compensar perfectamente a la vctima en caso de que ocurra el accidente. El conductor gasta $ 1 en cuidado, pero enfrenta un 50% de probabilidad de que ocurra el accidente que tiene un costo de $ 10, es decir, enfrenta un costo esperado de $ 6. El victimario, en esta hiptesis, gasta $ 1 de cuidado en Y ms el 50% de $ 10. En el supuesto de que slo el conductor adopte un nivel de cuidado eficiente igual a X slo debe pagar el costo de cuidado igual a $ 2, puesto que la negligencia de la vctima lo libera de responsabilidad. La vctima, en este caso, enfrenta un costo esperado del accidente igual a la suma del costo de cuidarse en Y (es decir, $ 1) ms un 0,5 de probabilidades de ocurrencia del accidente multiplicado por su cuanta

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(una mitad de $ 10), de modo que su costo esperado es de $ 6. El siguiente paso es encontrar el equilibrio. En este caso la vctima (peatn) tiene una estrategia dominante: con independencia de cual sea la accin que adopte el daador (conductor) siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado X, puesto que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente 49. El daador, por lo tanto, debe elegir entre adoptar X o Y una vez que el conductor eligi X y conviene a ste elegir tambin X, puesto que de ese modo minimiza su propio costo privado del accidente. El equilibrio de Nash, que minimiza el costo social, es que conviene a ambos introducir una cantidad eficiente de cuidado igual a X. Sin embargo, aun bajo supuesto de perfecta informacin por parte del tribunal, la regla de la negligencia contributiva tiene sus problemas. Cuando es el victimario quien puede evitar el accidente a menores costos o cuando ambos han contribuido significativamente a la ocurrencia del hecho daoso esta regla puede llevar a soluciones normativas contrarias a nuestras intuiciones ms compartidas de justicia.
3. Responsabilidad subjetiva

Una regla de responsabilidad objetiva exige al actor, para tener xito en la demanda, mostrar la existencia de dao y relacin causal. Una regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia, en cualquiera de sus versiones, pide algo ms: que el actor muestre, adems, que el victimario actu con negligencia o culpa. En otros trminos, adjudica responsabilidad slo si el daador (o eventualmente la vctima) actu con culpa, adoptando un nivel de cuidado menor al que exige la ley, o bien, obr con dolo, es decir, con la intencin de hacer dao. Se ha mostrado que ni la ausencia de responsabilidad ni la regla de responsabilidad estricta ofrecen correctos incentivos para que ambas partes sean cuidadosas en el nivel eficiente, para los casos donde tanto el victimario como la vctima pueden introducir cuidado que disminuya la probabilidad de ocurrencia de un accidente. Un atractivo de las reglas de responsabilidad por negligencia, en cualquiera de sus versiones, es que induce a que las dos partes adopten un nivel de cuidado eficiente, siempre que la regla legal que establece el cuidado sea adecuada. Bajo una regla de responsabilidad por negligencia o subjetiva, si la regla legal adoptada es eficiente, en el sentido de que establece responsabilidad cuando el costo de aumentar B es menor que la co49 Si el conductor adopta X, su pago es de 2 en vez de 6 y si adopta Y, su pago es de 2 en vez de 11; es decir, cuenta con una estrategia dominante.

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rrespondiente reduccin de PL, las personas tienen incentivos para adoptar sus respectivos niveles de precaucin. Puesto en otros trminos, ambas partes tiene incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado cuando se aplica un sistema de responsabilidad basado en la negligencia. Consideremos el caso de la negligencia simple. La misma hace responsable al victimario potencial slo si ste es negligente, es decir, cuando adopta menor cantidad de cuidado que el ptimo. Esto significa que el victimario potencial slo pagar el costo social del accidente cuando adopte un nivel de precaucin menor al ptimo. En estas condiciones enfrenta correctos incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado, puesto que en el caso de que incurra en un nivel de precaucin menor al eficiente su costo privado del accidente es mayor en tanto debe hacerse cargo de PL y pagar la correspondiente indemnizacin (igual a L). Al victimario le conviene introducir todas aquellas unidades de cuidado cuyo costo marginal (B) es menor que el beneficio marginal (PL), induciendo a ste a que elija la cantidad ptima de cuidado. La regla de la negligencia simple, como las otras variantes de responsabilidad por negligencia, genera tambin buenos incentivos para que la vctima potencial adopte un nivel de cuidado eficiente, en tanto sta se hace cargo de manera residual del riesgo. Una vez que el victimario ha adoptado un nivel eficiente de cuidado y se libera de la responsabilidad, la vctima potencial queda parada frente al riesgo de manera idntica al caso de ausencia de responsabilidad, puesto que es ella quien se hace cargo de todos los costos de los accidentes. Veamos el modo en el cual una regla de negligencia simple induce a las partes a adoptar un nivel eficiente de precaucin. Supongamos, como en el caso anterior, que el costo esperado de un accidente es igual a $ 10 y que tanto la vctima como el victimario pueden adoptar un nivel de cuidado eficiente X o ineficiente Y, donde el primero tiene un costo de $ 2 y el segundo de $ 1. Como en el caso anterior, se asume que si ambos adoptan X, la probabilidad de ocurrencia del accidente es igual a 0,1, de modo tal que el valor esperado del accidente es igual a $ 1. Tambin, que cuando uno de ellos adopta un nivel de cuidado X, la probabilidad del accidente es de 0,5 y que cuando ambos adoptan Y, el accidente ocurre de manera fatal, de modo que el costo esperado del accidente es de $ 10. Para interpretar la matriz es conveniente recordar que la regla de la negligencia simple establece que el victimario, en este caso el conductor, slo debe pagar por el accidente cuando no adopta X, de modo tal que si el accidente ocurre de todos modos, el costo esperado del accidente es de la vctima. Abajo se muestra la matriz de pagos.

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Juego de la responsabilidad por negligencia simple Conductor Peatn X Y X 3; 2 6; 2 Y 2; 6 1; 11

Si ambos adoptan un nivel de cuidado eficiente, ambos jugadores gastan $ 2 en cuidado, pero la vctima (peatn), adems, se hace cargo del valor esperado del accidente, que en este caso es igual a $ 1. En el otro extremo, si ninguno de ellos se cuida, el accidente ocurre fatalmente, y adems del costo del cuidado a nivel ineficiente, de $ 1 que ambos enfrentan, el daador se hace cargo del costo del accidente, en tanto debe compensar perfectamente a la vctima por $ 10. Cuando la vctima se cuida de modo eficiente y el daador no lo hace, el primero gasta $ 2 en cuidado pero el daador gasta $ 1 en cuidado ms $ 5 que es el valor esperado del accidente cuando hay cuidado slo unilateral (0,5 multiplicado por $ 10). Cuando la vctima es la que no se cuida, los valores se invierten, en tanto ella es la que ahora se hace cargo del costo esperado del accidente ms el costo de cuidarse a nivel ineficiente, mientras que el daador slo se hace cargo del costo del cuidarse a nivel eficiente que le exonera de responsabilidad. De la matriz surge que siempre cuidarse a nivel eficiente constituye una estrategia dominante para el daador potencial: no importa que haga la vctima, l siempre obtiene mejores pagos cuidndose a nivel eficiente; es decir, tanto si la vctima adopta X o Y, el daador potencial siempre obtiene mejores pagos adoptando un nivel de cuidado igual a X. El siguiente paso es examinar cul estrategia conviene a la vctima potencial. Dado que al victimario le conviene siempre adoptar X, l debe comparar sus pagos si adopta X o Y. Si el adopta Y, debe afrontar un costo de $ 6, mientras que si elige X su propio costo esperado del accidente es igual a $ 3. La vctima potencial minimiza los costos esperados de los accidentes tambin adoptando un nivel de cuidado eficiente X. El equilibrio de Nash del juego es que a ambos les conviene adoptar el nivel de cuidado X, que minimiza el costo de los accidentes. Sin embargo, la eficiencia de estos sistemas depende de un elemento crucial: que los tribunales puedan encontrar el ptimo. El juez debera ser capaz de encontrar el ptimo de cuidado y aplicarlo, y esa

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informacin puede no estar disponible o ser muy costosa. Quizs por ese motivo los jueces emplean reglas que definen la negligencia en trminos de descripciones de conductas. Esto tiene mucho sentido para disminuir los costos de informacin de los jueces, como por ejemplo la regla del hombre razonable 50. Buena parte del atractivo de esta regla depende de la capacidad de los tribunales para encontrar la regla legal adecuada en trminos de eficiencia, pero en muchos casos sucede que el costo de informacin de establecer la regla legal eficiente puede ser muy alto 51. Muchas veces el cuidado depende de magnitudes o eventos no directamente observables que los tribunales no pueden razonablemente establecer, como el nivel de distraccin de un conductor o la cantidad de actividad, de modo que los individuos podran tener buenos incentivos para cuidarse slo en aquellos aspectos observables y no en aquellos no observables. De ese modo, bajo una regla de negligencia, las personas podran tener buenos incentivos para exteriorizar aquellas externalidades asociadas a precauciones que no son fcilmente observables por el tribunal. Cuanto mayores sean los elementos no observables de una actividad con capacidad de generar daos, probablemente ms atractiva sea someterla a una regla de responsabilidad objetiva 52. Por otra parte, la responsabilidad subjetiva lleva adems a mayores costos de litigar por pleito que la responsabilidad objetiva, puesto que el tribunal debe verificar, adems del dao y la relacin causal, el
Vase, p. ej., POSNER, Anlisis..., cit., ps. 159 y 160. Si hay un alto nivel de error legal en la determinacin de la negligencia, y la atribucin del error no est demasiado dispersa entre varios individuos, es posible que errores de los tribunales lleven a las personas a adoptar demasiado cuidado. Vase SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987, ps. 79-82 para la exposicin verbal del argumento y 95-96 para la matemtica. El argumento en esencia sugiere que hay dos efectos que distorsionan los incentivos a consecuencia del error judicial. Asumamos que el nivel eficiente de cuidado es igual a X, pero a consecuencia del error el demandado puede ser encontrado negligente aun cuando adopte un nivel de cuidado igual o mayor de X. Asumamos tambin que la probabilidad de ser encontrados negligentes disminuye a medida que el nivel de cuidado actual del demandado se incrementa. El error puede afectar el nivel de cuidado al menos en dos direcciones: a) Incrementando el nivel de cuidado, hace decrecer la probabilidad de que lo culpen de negligencia, dando esto un incentivo extra a la menor probabilidad de ocurrencia del accidente. Este efecto debera resultar en un nivel superior al ptimo de cuidado, en tanto una regla de negligencia sin error lleva al ptimo. b) Cuando el nivel de cuidado est por debajo del ptimo, la probabilidad de ser declarado negligente y, por lo tanto, responsable, es menor que uno, de manera que decrecen los incentivos para adoptar un nivel eficiente de cuidado. En estos casos los incentivos llevan a menor nivel de cuidado que el ptimo. 52 Para este tema, vase FRIEDMAN, David, Laws Order..., cit., p. 200.
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nivel de cuidado de la vctima. Sin embargo, ese mismo motivo puede llevar a que se presenten menor cantidad de demandas que bajo un sistema de responsabilidad objetiva. La responsabilidad subjetiva, adems, tiene diversos efectos distributivos que la regla de la responsabilidad objetiva: mientras esta ltima favorece a las vctimas potenciales de accidentes, la segunda ofrece ventajas a los victimarios potenciales. Un operador de camiones debera elegir, en este sentido, una regla de responsabilidad subjetiva para accidentes de trnsito, mientras que un peatn representativo debera elegir una regla de responsabilidad objetiva o estricta. Esta ltima constituye una especie de seguro para el peatn, y la negligencia o la responsabilidad subjetiva le permite usar el nivel de cuidado como defensa a los victimarios potenciales. Por otra parte, una actividad sometida a responsabilidad subjetiva debera afrontar menores costos en pago de accidentes bajo responsabilidad objetiva y esto debera tener efecto en los costos fijos que afrontan las empresas. Una regla de responsabilidad objetiva debera incrementar los costos y, por lo tanto, reducir el tamao de la actividad o encarecer los productos o bienes finales, segn las condiciones del mercado. Los efectos distributivos de estas reglas pueden ser ms sutiles. Una simple mirada a las matrices respectivas permite advertir cmo la regla de la responsabilidad objetiva con negligencia contributiva y la negligencia simple distribuyen ex ante costos entre vctimas y victimarios. Slo mirando los pagos para cuando ambos eligen un nivel de cuidado menor (y) que el que establece la regla legal, se advierte que estas reglas invierten los costos de los accidentes. Cuando ambos no se cuidan, el costo esperado del accidente es del daador potencial bajo una regla de responsabilidad subjetiva simple y, en cambio, es afrontado enteramente por la vctima potencial en el caso de la responsabilidad objetiva con clusula contributiva. Antes de considerar casos especiales de negligencia comparativa conviene destacar algunos otros efectos importantes de la regla de la negligencia en comparacin con las otras reglas de responsabilidad. Las reglas de responsabilidad tienen incidencia en el sistema de seguros. Mientras bajo una regla de negligencia ambas partes tienen buenos incentivos para acudir al mercado de seguros, una regla de ausencia de responsabilidad genera incentivos para que las personas se aseguren proporcionalmente ms por medio de seguros a los daos personales; es decir, son las vctimas potenciales quienes tienen buenos incentivos para tomar seguros. A la inversa, si la regla predominante es la responsabilidad estricta, hay ms incentivos para que se

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tomen seguros de responsabilidad por terceros, en tanto de ese modo los productores potenciales de daos adversos al riesgo logran distribuir el costo de los accidentes. Por otra parte, el costo total de los accidentes no slo incluye el costo de prevencin y el de los accidentes considerados en s mismos, sino adems los costos asociados a administrar las diversas reglas de responsabilidad. Hay que pagar jueces, asesores, abogados, peritos, mantener los tribunales, informarse a diversos niveles, administrar y obtener pruebas, etc. Un sistema de derecho de daos eficiente debera generar incentivos para minimizar los costos acumulados de prevencin, de accidentes en s mismos y de administracin. Y las reglas de responsabilidad tienen incidencia en estos costos de administracin. Un sistema de ausencia de responsabilidad implica menos costos que cualquier sistema que nos exija su administracin. Sin embargo, en actividades donde hay costos externos de importancia la ausencia de responsabilidad no genera incentivos para que los individuos potenciales agentes de daos introduzcan nivel de cuidado razonable. Ellos pueden adoptar niveles de cuidado y niveles de actividad ineficientes y de hecho, al menos, tienen incentivos para hacerlo. Las reglas de negligencia o de responsabilidad estricta por el contrario reasignan los costos de los accidentes, de modo que suponen costos administrativos. Pero la regla de la responsabilidad estricta supone que el actor debe probar nada ms que el hecho y la causalidad, mientras que en el caso de la regla de negligencia supone una carga adicional: probar que el demandado no ha cumplido con una regla de conducta determinada; de modo que los costos de administracin tienden a ser ms bajos en un sistema de responsabilidad objetiva o estricta que bajo una regla de responsabilidad por negligencia. Sin embargo, eso es as slo si consideramos el costo de administracin por pleito. Si consideramos el caso desde el punto de vista de la carga general sobre el sistema judicial derivado de la adopcin de un sistema de responsabilidad objetiva, los resultados podran ser diferentes: hay ms incentivos y, por lo tanto, mayor tendencia al litigar bajo los sistemas de responsabilidad estricta que bajo los sistemas de responsabilidad por negligencia; simplemente porque la regla de responsabilidad objetiva supone menos costos para litigar en tanto el actor debe demostrar menos elementos y la probabilidad de un fallo favorable es mucho mayor. Este panorama ilustra que no hay reglas perfectas o siquiera preferibles para todos los casos y condiciones, y que la eleccin de la regla ms conveniente depende de muchos factores.

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3.1. La negligencia contributiva y comparativa

En el derecho comn americano hay dos grandes clases de responsabilidad por negligencia: la contributiva y la comparativa. Ambas inducen a que las partes adopten un nivel de cuidado eficiente. La negligencia contributiva constituye una regla por la cual el demandado es responsable si y slo si fue negligente y el actor no lo fue; es decir, el demandado, aun cuando fue negligente, no paga nada a la vctima si sta fue tambin negligente. La regla de la negligencia contributiva provee una defensa legal absoluta para el demandado, siempre que el actor haya sido tambin negligente. En otros trminos, con independencia de la eventual negligencia del demandado, la negligencia del actor constituye una defensa absoluta para el demandado. Esta regla lleva a resultados tambin eficientes desde el punto de vista de los incentivos para cuidarse, puesto que ofrece iguales incentivos que una regla de responsabilidad subjetiva simple, aun cuando tiene diferencias importantes en materia distributiva. La matriz que sigue ilustra la estructura de incentivos que subyace a esta regla. La vctima potencial tiene una estrategia dominante, es decir, una que le conviene adoptar con independencia del nivel de cuidado que adopte el victimario: adoptar el nivel de cuidado eficiente. Adoptar un nivel de cuidado X constituye, para la vctima, una estrategia dominante, es decir, aquella que maximiza sus pagos con independencia de la decisin que adopte el otro jugador. Luego, como se muestra en la matriz, el victimario enfrenta tambin adecuados incentivos, porque de otro modo se hace cargo de la totalidad del costo del accidente. En otros trminos, la mejor accin de la vctima potencial, en el ejemplo el peatn, consiste en cumplir con la regla de cuidado (que se asume) eficiente, puesto que con independencia de qu accin o estrategia adopte el victimario o el conductor, en el ejemplo, minimiza su costo esperado del accidente. Dados los incentivos de la vctima, la mejor accin del victimario es tambin adoptar un nivel de cuidado eficiente que pide la regla legal, puesto que de otro modo se hace cargo por completo del costo del accidente. Retomemos el ejemplo del conductor y el peatn. Como en los ejemplos anteriores el costo del accidente es $ 10, donde las partes pueden adoptar un nivel de cuidado legal establecido de modo eficiente igual a X o ineficiente igual Y, donde el primero tiene un costo de $ 2 y el segundo un costo de $ 1, y donde la probabilidad es de 1 cuando ninguno se cuida de manera eficiente, de 0,5 cuando slo uno de ellos se cuida de manera eficiente y 0,1 cuando ambos adoptan el nivel de cuidado de eficiente. Abajo podemos ver la matriz correspondiente.

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Juego de la responsabilidad por negligencia contributiva Conductor Peatn X Y X 3; 2 6; 2 Y 2; 6 11; 1

De la matriz surge que la vctima tiene una estrategia dominante: siempre le conviene adoptar un nivel de cuidado eficiente igual a X, con independencia de qu accin elija el victimario. Si el victimario adopta un nivel de cuidado X, el costo esperado del accidente para l es de slo $ 3, puesto que se hace cargo del riesgo de ocurrencia (que en ese caso es el 0,1 de $ 10) ms el costo del cuidado que en X es igual a $ 2; es decir, el accidente tiene para l un costo esperado de $ 3. Si la vctima adopta Y, en cambio debe hacerse cargo del costo total del accidente que es igual a 0,5% de probabilidades de que ocurra el accidente ($ 5) ms el costo de adoptar Y ($ 1), de modo que enfrenta un costo esperado igual a $ 6. Si el conductor elige X, conviene a la vctima adoptar X. Si el conductor elige Y, conviene siempre a la vctima adoptar cuidado a nivel que pide la regla eficiente, es decir, elegir X. Si l adopta X, puesto que la regla es de negligencia y el victimario no tiene defensa alguna, el costo total del accidente es igual al costo de X, es decir, $ 2. Es el victimario quien se hace cargo del 50% de la probabilidad de que ocurra el accidente multiplicado por su cuanta esperada ($ 5) ms el costo de cuidarse en Y que es igual a $ 1. Si la vctima elige Y, debe pagar su costo igual a $ 1, pero se hace cargo del costo del accidente de $ 10. Es decir, tanto si el agente potencial de riesgo elige un nivel de cuidado igual a X o Y, conviene siempre a la vctima potencial adoptar un nivel de cuidado X que se asume eficiente. Una vez que la vctima adopta X, el victimario debe elegir entre adoptar Y y afrontar un costo esperado de $ 6 o slo pagar $ 2 por el costo de cuidarse en X. En equilibrio de Nash del juego es que conviene a ambos cuidarse en X. Si la regla X es eficiente, esta regla puede inducir a que ambas partes adopten un nivel eficiente de cuidado. La regla de la negligencia contributiva, sin embargo, podra resultar poco intuitiva a nuestros criterios ms compartidos de justicia: negar por completo una indemnizacin a la vctima negligente cuando el daador tambin fue negligente, en particular cuando este ltimo enfrenta costos sustancialmente ms bajos para eliminar el ries-

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go, puede conducir a resultados normativos que chocan con nuestras intuiciones morales bsicas. Una regla todo o nada cuando ambas son negligentes constituye, sobre todo cuando el victimario puede controlar el riesgo a significativos menores costos, un resultado normativo poco intuitivo a nuestras intuiciones morales. Posiblemente este problema dependa de la distribucin de los costos. Si el demandado puede prevenir a un costo mucho menor que el actor el accidente, el empleo de la regla no debera resultar demasiado problemtico. A nivel de nuestras ms comunes y frecuentes intuiciones morales una solucin normativa que priva por completo de compensacin a la vctima en condiciones donde sta es la que puede evitar a muchos menores costos que el victimario el accidente, no debera generar demasiados problemas. Por otra parte, si pensamos en un caso de cuidado alternativo antes que conjunto, la regla ofrece buenos incentivos para que quien pueda manejar a menores costos el riesgo, lo haga. Pero las cosas cambian apenas consideramos la situacin opuesta: la regla podra resultar poco intuitiva y quizs ineficiente cuando es el victimario quien puede evitar el riesgo a sustanciales menores costos. Si el cuidado es alternativo y no conjunto, en el sentido de que cada uno por su parte puede eliminar por completo la externalidad, no es muy claro que en este caso la regla coloque acertadamente los incentivos en cabeza de quien puede eliminar el riesgo a menores costos. Esta regla podra llevar a que la externalidad no sea eliminada a menores costos y se estara indebidamente asumiendo que siempre la vctima potencial es quien puede eliminar el riesgo a menores costos 53. Dejar sin indemnizacin a la vctima, en este caso, adems, podra resultar injusto. La negligencia comparativa, por su parte, comparte algunos de los atractivos de la regla de la negligencia contributiva y elimina al mismo tiempo algunos de sus defectos ms notorios. En particular, lleva tambin a resultados eficientes desde el punto de vista del cuidado en casos de accidentes bilaterales. A diferencia de la regla de la negligencia contributiva, permite que la vctima negligente sea indemnizada al menos parcialmente cuando el accidente fue tambin consecuencia de la negligencia del daador potencial. Supone, por lo tanto, un balance entre la ausencia de cuidado del agente causal del dao y la vctima, y resulta tal vez ms intuitiva desde el punto de vista de la justicia que la regla de la negligencia contributiva. Es la regla ms empleada en Estados Unidos, y se usa tambin en Inglaterra, todas las provincias de Canad, Nueva Zelanda y los Esta53

HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 153.

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dos australianos 54. En Estados Unidos, fue la Corte de Florida el primer tribunal en emplearla argumentando que resulta ms equitativa que la regla de la negligencia contributiva, en tanto muchas veces la negligencia es sustantivamente de ambas partes. Esta regla asume dos formas principales: en su forma pura, vigente en la mayora de los Estados Unidos, deduce la indemnizacin segn la negligencia de la vctima. En la forma modificada, la vctima recibe un porcentaje salvo que se muestre que fue igual o ms negligente que el demandado 55. Es la regla ms extendida en el derecho comn en general y tambin se emplea en la tradicin continental europea para casos de culpa concurrente. La regla manda a reducir la indemnizacin en trminos al grado o porcentaje de culpa de la vctima. En tanto se toma en cuenta la posicin relativa de las partes para introducir prevencin que disminuya PL, elimina de ese modo los problemas que tiene la regla de la negligencia comparativa cuando es la demandada quien puede eliminar a menores costos el riesgo de accidente. En tanto coloca a cada parte en una posicin en la cual debe hacerse cargo del costo social derivada de su propia negligencia, genera incentivos para que ambas partes adopten un nivel de cuidado eficiente. Constituye, adems, una regla ms afn a nuestras intuiciones o convenciones morales. Sin embargo, en los hechos, una regla de este tipo es difcil de aplicar: es difcil comparar la negligencia de las partes y los errores sistemticos en su aplicacin podran generar incentivos para que vctimas y victimarios potenciales exterioricen parte de sus costos. No hay un modo claro para comparar niveles de cuidado y aun apelando a tcnicas ms precisas, diversos criterios pueden llevar a distintos resultados normativos. Es posible, por ejemplo, comparar los costos de prevencin en que incurrieron ambas partes. Si, por ejemplo, el seor A puede evitar el accidente a $ 2 y el seor B puede hacerlo a $ 6, entonces, A debe responder tres veces ms que B. Otro modo alternativo es apelando al nivel de ausencia de prevencin de cada una de las partes. En este caso cuenta la diferencia entre los costos de prevencin adoptados por cada una de las partes y el valor esperado del dao. Por ejemplo, si el valor esperado del accidente es de $ 10 y nuevamente A y B enfrentan costos de $ 2, y $ 6, las diferencias son de $ 8 y de $ 4 respectivamente. De ese modo A debera enfrentar una responsabilidad el doble que de la de B. Como puede observarse, ambos sistemas llevan a soluciones normativas muy diferentes 56.
HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 156, HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 372. 56 Tomo esto de HARRISON, Jeffrey, Law..., cit., p. 157. All pueden consultarse otros mtodos posibles.
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V. NIVEL DE ACTIVIDAD, EFICIENCIA Y REGLAS DE RESPONSABILIDAD

Con anterioridad se ha supuesto que slo el nivel de cuidado adoptado por las partes tena incidencia en la ocurrencia de accidentes. La relacin entre cantidad de cuidado y costo social de los accidentes es tan fundamental que tena sentido asumir que el nivel de actividad se mantena constante, para examinar el modo en el cual diversas reglas de responsabilidad inciden en los incentivos que vctimas y victimarios tienen para adoptar cuidado. Sin embargo, otra variable que tiene peso positivo en el costo social de los accidentes es la cantidad de actividad. Por ejemplo, si el nivel de cuidado es la velocidad con la cual se maneja y la cantidad de actividad son los kilmetros conducidos, ambas variables deberan tener incidencia en el costo social de los accidentes. Cuando un productor de riesgo incrementa su cantidad de actividad y mantiene constante su nivel de cuidado, incrementa la probabilidad de ocurrencia de los accidentes. Si una empresa de trenes, por ejemplo, manteniendo el mismo nivel de cuidado, opera mayor cantidad de viajes, el costo social a consecuencia de la quemadura de pastizales se incrementa. Un sistema de responsabilidad por accidentes eficiente no slo debe tomar en cuenta el nivel de cuidado, sino tambin el nivel de actividad. Si antes se ha supuesto constante el nivel de actividad para considerar el efecto que las reglas ms importantes de responsabilidad tienen sobre el nivel de cuidado, ahora se procede a la inversa: se asume constante el nivel de cuidado para considerar el efecto que las reglas principales de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad y el costo social de los accidentes. Si en el caso del nivel de cuidado se han considerado los costos y los beneficios derivados de agregar o disminuir una unidad de cuidado, ahora, para establecer el ptimo, debemos hacer algo similar con el nivel de actividad. El victimario potencial debe balancear los beneficios derivados de incrementar su nivel de actividad con los costos que se siguen del incremento del valor esperado de los accidentes. Por ejemplo, si asumimos relaciones lineales y dejamos quieto el nivel de cuidado, el triple de actividad debera llevar al triple de accidentes. Una regla legal eficiente en materia de daos debe incentivar a los individuos a que adopten determinada cantidad de actividad que minimice el costo de los accidentes. La eficiencia requiere maximizar la utilidad de los victimarios menos los costos totales de los accidentes, que hemos examinado con anterioridad. En este caso, tiene sentido considerar la utilidad de los

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daadores, en tanto es su propio nivel de actividad el elemento bajo consideracin 57. Asumamos que el victimario adopta un nivel de cuidado eficiente y consideremos el efecto marginal o incremental que tiene el nivel de actividad. Examinemos diversos escenarios. Inicialmente, si el nivel de actividad es igual a cero, el costo social y la utilidad es igual a cero. ste es nuestro punto de partida. Ahora debemos considerar los costos y los beneficios de incluir unidades adicionales de actividad, como por ejemplo viajes en tren. Supongamos que un primer viaje genera un costo ptimo de cuidado, que minimiza el costo social de los accidentes, de $ 5 y que lleva el valor del costo esperado de los accidentes a $ 10. Ahora supongamos que cuidarse para una segunda unidad tiene el mismo costo y beneficio, de manera que el costo de cuidarse se incrementa a $ 10 y el valor esperado del accidente se incrementa tambin al doble. Y que una tercera unidad incrementa B a $ 15 y PL a $ 30. En este sencillo ejemplo hemos considerado slo los costos de incrementar la actividad, pero no los beneficios. La eficiencia, como se ilustra en el cuadro de abajo, requiere que se tome en cuenta la utilidad de cada actividad para el victimario potencial. Como se sabe, la utilidad depende de la cantidad de una manera negativa, de forma que a mayor cantidad de actividad la utilidad debe ser decreciente. Si medimos la utilidad en dinero, igual debe suceder luego de un tramo de produccin. Abajo se ilustra el ptimo social por medio de un simple cuadro.
ptimo social para nivel de actividad Cantidad de actividad 0 1 2 3 4 Utilidad 0 50 70 80 85 B 0 5 10 15 20 PL 0 10 20 30 40 Bienestar social 0 35 40 35 25

En este ejemplo numrico el nivel de actividad ptimo es de dos unidades. Esa cantidad de actividad maximiza el nivel de utilidad del victimario menos el costo social derivado de la actividad, es decir, menos el costo de prevencin (B) y el costo esperado de los acci57

Vase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 27 y en especial nota 28.

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dentes (PL). La eficiencia surge de considerar incrementos en el nivel de actividad hasta el punto en el cual el incremento en la utilidad marginal de los daadores excede el costo social de los accidentes. Con este modelo es posible considerar el efecto que las diversas reglas de responsabilidad tienen sobre la cantidad de actividad. Un atractivo de la regla de responsabilidad subjetiva o por negligencia es que genera incentivos para que daadores potenciales y vctimas adopten un nivel eficiente de cuidado en accidentes de causacin bilateral. Pero las reglas de negligencia o responsabilidad subjetiva no logran buenos resultados respecto de la cantidad de actividad: bajo esta regla el propietario de la empresa de trenes slo tiene incentivos para adoptar un nivel de cuidado eficiente, pero no el nivel de actividad ptimo 58. Una regla de negligencia slo pide nivel de cuidado y no nivel de actividad, de manera que el productor de accidentes puede incrementar su actividad de manera gratuita a expensas de las vctimas potenciales sin violar la regla de cuidado que establece el sistema legal. En trminos algo ms tcnicos, una vez que un agente potencial de riesgo o victimario potencial ha adoptado un nivel eficiente de cuidado donde aumentar B hubiera sido ms costoso que la correspondiente reduccin de PL, cuenta con una defensa absoluta contra cualquier demanda y no enfrenta incentivo alguno para adoptar un nivel de actividad eficiente. Los costos de las siguientes sucesivas unidades de actividad no los paga el daador, puesto que la regla de negligencia se ocupa normalmente del nivel de cuidado, razn por la cual ste tiene incentivos para extender su actividad ms all de (en el ejemplo) dos unidades. El productor de accidentes mantiene su nivel de responsabilidad constante aun cuando los daos adicionales que se siguen de introducir ms unidades de actividad crecen afectando el nivel de bienestar de las dems personas. El costo externo que representa una mayor cantidad de trenes en las vas, por ejemplo, se transfiere a los propietarios de campos adyacentes. La regla de la negligencia no introduce incentivos para internalizar el costo externo derivado de la cantidad de actividad, puesto que el demandado no debe pagar indemnizaciones si muestra que ha adoptado el nivel de cuidado que exige el sistema legal. Iguales consideraciones se extienden a las otras reglas de responsabilidad por negligencia examinadas. El problema podra eliminarse si la descripcin de conducta que se estima adecuada (y que siempre por hiptesis es eficiente) captura no slo el nivel de precaucin, sino adems el nivel de
58

El trabajo central sobre el tema es SHAVELL, Steven, Strict Liability..., cit., ps. 1

y ss.

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actividad, pero en general, sta constituye una variable no observable y, por lo tanto, difcil de establecer por medio de una regla general descriptiva del tipo que emplean los tribunales. En general, entonces, cuando el nivel de actividad es muy importante respecto de un tipo de actividad o cuando otras variables no observables tienen efecto en el valor esperado de los accidentes, una regla de responsabilidad estricta u objetiva gana en atractivo desde la eficiencia. Esta regla de responsabilidad hace pagar todos los daos, sin consideracin de la variable, y genera buenos incentivos para que el productor de accidentes o victimario potencial adopte la combinacin ptima de cantidad de actividad y nivel de precaucin. La responsabilidad objetiva genera en los incentivos un efecto similar al cual una persona es duea tanto de los activos del victimario potencial como de las vctimas potenciales, en nuestro ejemplo frecuente, de la empresa de trenes y de los campos adyacentes. En ese contexto, el productor de riesgos tiene incentivos para maximizar el valor conjunto de ambas actividades, puesto que se hace cargo de todos los costos de la actividad. Sin embargo no hay sistema perfecto: bajo responsabilidad objetiva simple ahora son las vctimas quienes carecen de incentivos para adoptar un nivel de exposicin al riesgo o cuidado eficientes. Quienes cosechan al lado de las vas podran simplemente hacerlo en un nivel o cantidad ms que la eficiente, en tanto el productor corre con los riesgos. En accidentes de cuidado bilateral, simplemente todo el costo, aun en la proporcin que le toca a las vctimas, pasa a cabeza del eventual agente causal de daos. En los hechos, no es difcil imaginar situaciones donde las vctimas puedan ganar siendo oportunistas y estratgicas siempre que estn perfectamente o muy bien compensadas. stos podran incrementar su nivel de exposicin al riesgo y eliminar cualquier cuidado eficiente tendiente a internalizar la externalidad. La ausencia de responsabilidad, por su lado, obviamente genera buenos incentivos para que las vctimas potenciales adopten un nivel eficiente de exposicin al riesgo, pero en este caso son los productos de riesgos quienes no tienen incentivos ni para introducir un nivel de cuidado eficiente ni para controlar el nivel de actividad. El examen de los incentivos que generan las reglas de responsabilidad muestra un lmite conocido en teora econmica del derecho de daos. Cuando la cantidad de actividad es relevante y el accidente es de causacin bilateral, ninguna regla ofrece incentivos correctos para victimarios y vctimas potenciales.

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VI. LA COMPENSACIN PERFECTA Y EL ERROR JUDICIAL

Se ha comentado al inicio del captulo, al considerar la naturaleza del dao, que tanto los sistemas legales como la eficiencia recomiendan para caso de accidentes que la reparacin sea completa o, en trminos econmicos, perfecta. El dao constituye una externalidad que disminuye el bienestar o la capacidad productiva de las vctimas. El nivel de dao puede analticamente considerarse como la diferencia entre el nivel de utilidad que la persona tena antes del accidente y el nivel de utilidad que la persona tiene despus del accidente. Un sistema eficiente de accidentes requiere de una compensacin perfecta, es decir, de una compensacin que reponga a la vctima al nivel de utilidad que tena antes del accidente. En la parte relativa al dao se ha comentado que hay coincidencia entre la recomendacin normativa del enfoque econmico y los sistemas legales, en tanto stos mandan a compensar a la vctima de modo integral. Tanto la regla legal ms frecuente como el ideal de compensacin perfecta piden dejar a la vctima tal como estaba antes del accidente. Esta regla no slo constituye un requerimiento de justicia muy intuitivo, sino, adems, tambin de eficiencia: slo si el victimario debe indemnizar a la vctima por un monto igual al dao tiene incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en trminos a la prevencin del dao 59. Por ejemplo, si los daos compensables son menores a los daos y, en el extremo, los tribunales establecen compensaciones cuyo monto es muy inferior a la cuanta del dao, los agentes de riesgo tienen incentivos para invertir muy poco en prevencin de accidentes o extender su nivel de actividad ms all de la cantidad eficiente. A la inversa, si las indemnizaciones son mayores que el valor del dao, los individuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos en prevenir accidentes o reducir la cantidad de actividad productora de riesgos a un nivel inferior al ptimo. En cualquiera de los dos casos el costo social de los accidentes se incrementa 60.
59 Para un examen ms a fondo de este asunto, vase SHAVELL, Steven, Economic..., cit., ps. 128-144. 60 Si un individuo o agente productor de riesgos est sujeto a una buena regla de responsabilidad civil, tiene buenos incentivos para minimizar la siguiente suma B (x) + P (x) L, resultado que se obtiene cuando el incremento de B es igual al descenso de PL. Esta regla funciona adecuadamente bien cuando se puede establecer correctamente o al menos de manera prxima la regla de responsabilidad y cuando los daos no pasan impunes. Un victimario potencial minimiza su costo privado de los accidentes adoptando un nivel de prevencin que tenga en cuenta no los daos ocasionados (L), sino su costo en indemnizaciones por juicios (J). En ese caso el individuo persigue minimizar la

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El error judicial tiene incidencia tambin en el nivel de precaucin y cantidad de actividad. En promedio, si a consecuencia de errores judiciales, los daadores potenciales enfrentan, por ejemplo, slo una probabilidad del 50% de pagar daos, stos tienen incentivos para gastar una cantidad menor a la eficiente en prevencin y tienen incentivos para exteriorizar parcialmente costos a las vctimas. Igual efecto sucede cuando la compensacin se establece a un nivel menor al dao, puesto que las vctimas se hacen cargo parcialmente del costo del accidente. Aun cuando los montos de las indemnizaciones sean igual a L en sentido de que reponen completamente a las vctimas al nivel de utilidad anterior al accidente, obligando a compensar por el valor de la diferencia entre el estado inicial y aquel menor nivel de utilidad luego del accidente, el problema es que nuevamente hay incentivos para que el nivel de equilibrio tienda a no ser eficiente. Si slo dos tercios de las condenas son conforme derecho, entonces el nivel de equilibrio tender a ser ineficiente en tanto hay incentivos para adoptar solamente una fraccin del nivel de cuidado eficiente. Entonces, si los tribunales establecen compensaciones menores al dao o por errores en las decisiones de los tribunales, se libera de responsabilidad a los daadores, los victimarios enfrentan incentivos que llevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar parcialmente el costo de los accidentes a las vctimas potenciales. Reglas poco claras y ambiguas que desincentiven la presentacin de demandas judiciales por daos pueden llevar a iguales resultados: presentar una demanda tiene costos privados y si la probabilidad de xito o el monto de la demanda es menor que la correcta, los damnificados podran presentar menor cantidad de demandas que la ptima e inducir a un nivel ineficiente de prevencin 61. El principio de eficiencia requiere entonces la compensacin perfecta de la vctima, concepto anlogo al criterio de la reparacin plena o integral de la doctrina legal, vigente tanto en el derecho comn como en el derecho civil europeo continental, para la generalidad o mayora de los casos 62; de modo que hay compatibilidad o al menos cierta analoga entre los conceptos legales y econmicos que estamos empleando 63.
suma de costos de la siguiente manera: B (x) + P (x) J en vez de B (x) + P (x) L. De ese modo si L > J, las personas gastan menos que lo socialmente eficiente en la disminucin del costo social de los accidentes. 61 Vase, p. ej., SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 118-119. 62 Por ejemplo, establece el art. 1083, CCiv. de Argentina que el resarcimiento de los daos consistir en la restitucin de las cosas a su estado anterior. 63 Otro caso donde la igualdad entre dao e indemnizacin no lleva a resultados eficientes es frente a la existencia de un mercado de seguros demasiado imperfectos. Los

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En general, los tribunales tienden a compensar de menos los daos, por diversos motivos, entre los que destacan problema de definicin legal de dao y errores judiciales. Por ejemplo, hay una extendida reticencia en varios sistemas legales a contemplar todos los daos (como el valor vida, por ejemplo) al mismo tiempo que, hasta hace algunas dcadas, las compensacin se limitaba a aquellos perjuicios fcilmente demostrables y de contenido econmico, eliminando de la extensin del dao aquellos no monetarios o de difcil prueba. Slo en las ltimas dcadas, los tribunales han sido ms permeables a reparar el padecimiento moral de las vctimas para compensar severos daos que no tienen precio de mercado. Un caso excepcional, donde la eficiencia y probablemente los criterios de justicia ms extendidos sugieren aplicar compensaciones superiores al valor del dao, se verifica en aquellas situaciones donde los victimarios han actuado con dolo, o bien, han sido extremadamente indiferentes o desaprensivos respecto de los dems. En el caso de daos practicados con dolo, la eficiencia requiere que el valor de la compensacin sea mayor que L. El motivo es que si cuesta lo mismo comprar un derecho en el mercado que tomarlo, como por ejemplo por medio del robo, las personas no tienen incentivos para apelar a los contratos y respetar la propiedad. La mayor indemnizacin genera incentivos para apelar a los contratos y no al robo o a la violencia. En estos casos, adems, la nica regla legal eficiente es hacer responsable al daador, en tanto es siempre l quien puede evitar el hecho daoso a menores costos. El caso es que el costo de aumentar B para la vctima es demasiado alto respecto de las correspondientes reducciones que se pueden lograr en PL cuando el dao es intencional. Es evidente que el mayor control de la probabilidad lo tiene quien efecta el acto. Es claramente quien puede evitar el dao a menores costos. En general para este tipo de casos, o cuando el nivel de negligencia es muy elevado, sobre todo en los pases de derecho comn, los sistemas legales establecen compensaciones superiores a L, usualmente denominados daos punitivos o ejemplares. Por otra parte, para disuadir a las personas de cometer externalidades intencionales graves, el sistema legal emplea sanciones de otras ramas del derecho, tales como las penales o las multas del derecho administrativo.
seguros imperfectos son aquellos en los cuales la prima no distingue el diferente nivel de cuidado de los asegurados de manera adecuada. Una prima de precio uniforme para todos los asegurados, p. ej., significa en la generalidad de los casos un precio muy bajo por los accidentes. Respecto de la economa del derecho de daos y de los seguros, vase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 125-133.

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VII. DAOS PUNITIVOS: SU FUNDAMENTO ECONMICO

Los victimarios pueden tambin ocasionar daos de manera intencional y en estos casos la eficiencia requiere que se apliquen sanciones mayores que la cuanta del dao 64. No es lo mismo operar una empresa de trenes en condiciones donde se sabe que se provocarn quemaduras a pastizales adyacentes por un valor de dos millones que directamente quemar pastizales intencionalmente por un valor de dos millones, un tipo de externalidad ms prxima al delito del derecho penal. Son los delitos civiles en nuestra tradicin y para ellos la mayora de los sistemas legales contemplan una penalidad ms severa que la simple reparacin del dao 65. El caso ms importante y severo de sancin civil a daos intencionales o producto de extrema negligencia o desaprensin es el de los denominados daos punitivos del derecho americano o ejemplares en Inglaterra, que establecen sanciones por un valor superior y a veces muy superior al dao ocasionado. Los daos punitivos mandan a compensar a las vctimas a un nivel mayor, a veces sustantivamente mayor, al dao ocasionado. El concepto tradicional es que mientras los daos compensatorios tienen por finalidad principal compensar a la vctima por los daos ocasionados, los punitivos contienen un elemento de sancin por la intencionalidad o extrema falta de cuidado. Si bien tuvieron su origen durante el siglo XIX, fue recin durante las ltimas dcadas cuando su empleo fue generalizado. El primer antecedente proviene de la jurisprudencia inglesa. La Corte mand a la Corona a pagar daos sustancialmente mayores a los ocasionados a un periodista supuestamente autor de un panfleto opositor, que fue encarcelado por unas horas, allanado su domicilio, y revisados sus papeles y objetos personales 66. El requisito de admisibilidad es que el dao sea intencional o fruto de enorme imprudencia. El caso testimonial moderno ms conocido es, probablemente, Grimshaw v. Ford Motor Company 67, el clebre caso del Ford Pinto que a consecuencia de una falla de fabricacin
Ver, p. ej., POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 200 y ss. En el derecho argentino, p. ej., se distingue entre delitos civiles y cuasidelitos civiles. Mientras en los primeros la lesin o el dao es intencional, en la segunda, accidental y una diferencia central es que de ambos se siguen diversas extensiones del dao. En materia de delito civil se compensan las consecuencias inmediatas (art. 903, CCiv.), las consecuencias inmediatas, siempre que sean previstas y previsibles (art. 904, CCiv.) y tambin las consecuencias casuales previsibles (art. 905, CCiv.). En los cuasidelitos el autor slo responde por las consecuencias mediatas e inmediatas, pero no las casuales. 66 2 Wils. 205, 95 Eng. Rep. 768 (C. P. 1763), DF 207. 67 119 Cal App 3d 757 (1981).
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se prenda fuego cuando era chocado desde atrs, aun a baja velocidad. En este caso, aparentemente, la demandada habra mantenido en el mercado estas unidades aun sabiendo del peligro, puesto que minimizaba su propia funcin de costos dejando los autos en el mercado y pagando los daos compensatorios en vez de retirarlos de circulacin. Aun cuando parece correcto establecer sanciones adicionales a los compensatorios, algunas sentencias millonarias han despertado polmica. En algunos casos los jurados establecieron sanciones escandalosas, como por ejemplo en Ciraolo v. City of New York. En 1997, Debra Ciraolo fue ilegalmente arrestada por la polica de Nueva York. Pas la noche en la comisara donde la desnudaron e inspeccionaron en sus partes ntimas. El jurado reconoci U$S 16.645 por daos compensatorios y nada menos que U$S 5.000.000 por daos punitivos; decisin que luego fue revisada por la Corte de Apelaciones 68. Algunas decisiones judiciales han reconocido sumas millonarias que algunos han juzgado desproporcionadas, y los mismos tribunales y leyes estatales han establecido reglas para limitar los montos o la procedencia. La misma Corte Suprema de Estados Unidos se ha ocupado de establecer algunas pautas a los fines de limitar el monto de los daos punitivos, en particular estableciendo una relacin entre el monto de los daos compensatorios y los punitivos 69. Slo la industria automovilstica en Estados Unidos entre 1981 y 1997, en cinco demandas, fue condenada a pagar ms de cien millones de dlares. Sin embargo, estudios detallados habran encontrado que los daos punitivos son otorgados de manera restrictiva y, en general, por montos proporcionados al dao. Sin embargo, los riesgos asociados a sentencias confiscatorias han llevado a ms de treinta estados de los Estados Unidos a sancionar reformas orientadas a limitar las condiciones en las cuales stos son reconocidos y el monto de las compensaciones. En algunos casos se ha colocado mayor necesidad de prueba, en otros se han establecido descripciones ms precisas de qu actos constituyen o habilitan daos punitivos y lmites monetarios o reglas que establezcan una relacin entre los daos compensatorios y los punitivos 70.
68 Ciraolo v. City of New York, United States Courts of Appeals, Second Circuit, 2000, 216 F 3d. 236. Son muy interesantes las consideraciones del juez Calabresi, en HARRISON, Jeffrey L., Law..., cit., p. 442. 69 BMW v. Gore, 517, US, 599 (1996), State Farm v. Campbell, 538 US 408 (2003) son dos casos donde la Corte puso lmites a nivel de prueba y de lmites de daos. En este ltimo estableci que stos deberan tener alguna relacin, no superior a un dgito para casos de importancia, con los daos punitivos tradicionales. 70 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 169. Por ejemplo, de la totalidad de los casos resueltos por productos defectuosos entre 1965 y 1999 slo en trescientos cincuenta y

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Es que aun cuando en la mayora de los estados hay estatutos que establecen cundo se pueden otorgar daos punitivos, en general son directrices muy amplias que establecen que el comportamiento del demandado debe ser malicioso, opresivo, grosero, caprichoso e inexcusable, o fraudulento, pero subsiste amplia ambigedad respecto de cundo son procedentes y los montos sobre los cuales proceden. En este ltimo sentido no se sabe si la relacin con los compensatorios debe ser de dos a uno, diez a uno o cualquier otra cantidad. Aun cuando en general se establece que stos deben tener la antedicha relacin con los compensatorios y estar de acuerdo con la capacidad de pago del demandado, no hay demasiada claridad respecto de estos conceptos. Esto genera ambigedad, que podra llevar a malas decisiones, aun cuando hay regularidades interesantes, y probablemente los jueces y los jurados seran restrictivos y razonables en la administracin de los daos punitivos 71. Un estudio de campo realizado por un investigador argentino, por ejemplo, revel datos interesantes sobre los daos punitivos en el derecho americano mostrando algunas regularidades. Mostr, entre otros aportes, que tanto los jueces como los jurados son ms proclives a aplicar daos punitivos cuando se juzgan actos intencionales de los demandados y que la aplicacin de daos punitivos es ms probable cuando la vctima es una persona fsica que cuando es una persona jurdica, la que puede ser reparada por medio de daos compensatorios. Se encontr que cuando aumenta la cuanta de los daos compensatorios se incrementa en forma moderada la probabilidad de que los jueces apliquen una condena por daos punitivos. En cuanto a los jurados, se mostr que siguen las instrucciones del juez o el estado de la jurisprudencia respecto del grado de admisibilidad que tienen los daos punitivos cuando opera culpa grave. Si las instrucciones del jurado admiten que la acreditacin de la culpa grave es suficiente para la procedencia de los daos punitivos, entonces stos tienden a condenar por daos punitivos. En ese estudio se mostr tambin que cuando se incrementa la cantidad de actores o demandantes que ganan el juicio por daos compensatorios, se incrementa la probabilidad de que se condene por daos punitivos. Entre otras, una conclusin interesante es que las variables socio-culturales (como raza y educacin) o la ideologa potres casos se establecieron daos punitivos y por un promedio de U$S 625.000. Las Cortes de apelacin redujeron muchos de estos montos de modo que el promedio final es de U$S 135.000 y ms del 25% de estos fallos tuvieron por objeto los daos ocasionados por asbestos. Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 450.
71

Ver COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 442-444.

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ltica imperante no tienen un efecto significativo sobre la probabilidad de condena por daos punitivos. En cuanto a la cuanta, se encontr que cuando se incrementa la cuanta de los daos compensatorios, se incrementa tambin la de los daos punitivos. Por otra parte, entre muchos otros datos de inters, se encontr, adems, que no es posible predecir mejor para jueces que para jurados la probabilidad de admisibilidad de daos punitivos, pero que los jueces son ms predecibles en los montos que los jurados 72. En el caso del derecho argentino, por ejemplo, los daos punitivos han sido introducidos durante 2008 con la reforma de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. La nueva redaccin del art. 52 bis introduce la figura de los daos punitivos que permite al juez imponer al proveedor que no cumpla sus obligaciones contractuales y legales una multa civil a favor del consumidor, la que debe graduarse conforme la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, y con independencia de los daos tradicionales. Establece, adems, que cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento, la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones que luego tengan entre ellos. La ley, adems, establece un tope mximo 73. El fundamento de los daos punitivos o ejemplares puede explicarse por defecto: los daos compensatorios no disuaden a los victimarios potenciales de cometer daos intencionales. Un millonario sdico podra, slo pagando daos compensatorios, cometer lesiones no consentidas a la propiedad de las personas de manera intencionada todas las veces que quiera o una empresa dejar productos defectuosos en el mercado simplemente porque le conviene pagar las indemnizaciones eventuales a retirar los productos de manos del consumidor, como ilustra aparentemente el caso Ford Pinto. Cuando el dao es ocasionado de modo intencional, la eficiencia requiere que las compensaciones o las sanciones sean mayores al monto del dao 74.
IRIGOYEN TESTA, Matas, Anlisis econmico del derecho de daos: los daos punitivos, tesis doctoral, Programa de Doctorado en Economa e Instituciones, Departamento de Economa Aplicada IV, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, noviembre de 2006. Este trabajo fue discutido durante un seminario en la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella, durante 2009. 73 Esta multa civil es distinta en varios aspectos de la multa antes establecida por el art. 47 de la misma ley. Los daos punitivos deben ser pedidos por parte y los establece el juez y no la autoridad de aplicacin. 74 Hay desde luego otros argumentos. Se ha sugerido que stos proceden en casos donde es difcil medir el dao y que tienen tambin la finalidad de operar como una especie de condena pblica, o bien, se ha argumentado que stos compensan la baja probabilidad de que un daador potencial mal intencionado sea condenado. Son, adems, casos donde los accidentes son claramente ineficientes. Para un examen de diversos argumentos, FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., ps. 210-211.
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Los daos punitivos exceden la finalidad compensatoria tradicional y buscan imponer una especie de multa por lesiones o daos cometidos intencionalmente o con enorme negligencia. La idea central es que los daos frecuentes o compensatorios no constituyen una herramienta disuasiva eficaz 75. El argumento econmico para los daos punitivos es que stos deben emplearse para disuadir a lesionadores intencionales y muy desaprensivos, incentivando a que internalice los costos externos. Los tribunales han contemplado reiteradamente estos argumentos econmicos: en el clebre caso Ford, explcitamente el tribunal argument que la finalidad de los daos punitivos era establecer costos por lesiones que no sean simplemente aquellos asociados a hacer negocios 76.
VIII. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

La responsabilidad por productos constituye otro aspecto del derecho de accidentes que ha tomado auge durante las ltimas dcadas y ha generado costos relevantes para muchas actividades: en algunos sectores las aseguradoras han dejado de operar y en otros simplemente son los mismos productores los que han abandonado determinadas actividades. Una encuesta de los noventa revel que el 47% de los consultados dej una o ms lneas de sus productos a consecuencia de la responsabilidad por productos 77. Constituye, por lo tanto, un rea de alto impacto disuasivo y con efectos econmicos de importancia 78. En algunos casos la responsabilidad por productos se encuentra en la frontera entre la responsabilidad contractual y extracontractual 79
Algunos autores han sugerido, en una opinin que no ha obtenido mayor consenso, que el dao moral en la Argentina opera como una suerte de castigo ejemplar que tiene en miras ir ms all del resarcimiento de la vctima. Sin embargo, el dao moral, que consiste en el sufrimiento causado como dolor o dao en las afecciones, es normalmente mucho menor al monto de los punitivos y, en general, tienen carcter ms bien resarcitorio. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LPEZ CABANA, Roberto M., Derecho..., cit., ps. 301-302. 76 HIRSH, Werner Z., Law..., cit., p. 196. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 451. Este tipo de daos es de enorme y creciente importancia: los defectos en los productos, segn estimaciones, habran causado treinta mil muertes y ms de cuarenta millones de heridos en la Unin Europea, y donde slo los gastos de tratamiento habran sido de alrededor de treinta mil millones de euros. SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 133. 79 En la tradicin continental europea la tendencia, con independencia de las leyes sobre defensa del consumidor, se orienta a contemplar estos casos en el campo del derecho de los contratos. En la tradicin del derecho comn es ms claro que cuando
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y el interrogante central es quines y en qu condiciones deben hacerse cargo de los costos asociados a las fallas de los productos 80. En general, las fallas por productos, tal como est regulada en Estados Unidos, puede asumir la forma de defectos de diseo (como en el ejemplo del Ford Pinto), un defecto de manufactura (un tornillo suelto que produce una lesin en el empleo de una mquina), o bien, un defecto de prevencin por mala informacin sobre los riesgos del producto 81. Si los consumidores estuviesen perfectamente informados de los riesgos de emplear el producto, las empresas tienen buenos incentivos para cuidarse a nivel eficiente aun en ausencia de responsabilidad. En mercados competitivos ideales con informacin perfecta la reputacin podra disuadir correctamente a los productores e incentivarlos a que adopten un nivel eficiente de cuidado en la produccin y manufactura de sus productos. En ausencia de responsabilidad los consumidores se hacen cargo de la totalidad de los riesgos de manera que el precio debe igualar el precio de mercado ms el riesgo de los accidentes y si una firma decide no adoptar un nivel ptimo de precaucin, los consumidores tienen buenos incentivos para dejar de comprar y mudarse a la competencia 82. Pero sucede que los consumidores rara vez estn muy bien informados de los riesgos asociados al empleo de los productos, mientras que los productores estn mejor informados sobre los riesgos. En ausencia de un sistema de responsabilidad, stos enfrentan pocos incentivos para introducir niveles de adecuados o eficientes de precaucin. En este escenario los consumidores compraran estos bienes en exceso y emplearan estos productos en una cantidad mayor a la eficiente, incrementando el costo esperado de los accidentes. La recomendacin normativa del enfoque econmico para estos casos sigue los lineamientos y las consideraciones generales para los casos de daos en general. En primer lugar, se debe distinguir si el dao es unilateral o bilateral, en el sentido de si son ambos o slo una de las partes la que puede evitar el dao. Cuando la precaucin es bilateral, una regla de negligencia puede ofrecer buenos incentivos para el cuidado mutuo, pero cuando como sucede en la mayora de los casos es el vendedor quien maneja mejor la probabilidad de los accidenun producto no funciona el problema es contractual, pero cuando genera daos, cae en el mbito del derecho de daos. Ver ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., p. 66. 80 FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 214. Vase ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 51-70. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 452. FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 214. Tambin, SHAVELL, Steven, Economic Analysis of Law, Foundation Press, Cambridge, Mass., 2004, p. 50. Esta solucin es muy
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tes, un regla de responsabilidad objetiva cobra indudable atractivo. Sin embargo, una mirada ms profunda sobre este asunto sugiere que tambin las vctimas pueden tomar precauciones, fundamentalmente leyendo bien las precauciones, y usar los productos para los fines contemplados. Un conocido fallo examin un caso donde una botella de Coca Cola explot luego de que el propio consumidor la dejara ms de treinta y seis horas sin refrigeracin al calor de Fresno, California 83. Sin embargo, es probable que la responsabilidad objetiva sea ms atractiva de lo que puede sugerir un anlisis preliminar del asunto. Aun cuando esta regla no ofrece incentivos a las vctimas, en los hechos, otros elementos pueden contrarrestar este efecto e inducir a las vctimas potenciales a adoptar correctos niveles de cuidado. Como se ha destacado, los tribunales tienden a compensar de menos a las vctimas y esto les induce a adoptar cierto nivel de cuidado. Es improbable que los consumidores daados queden indiferentes entre una pierna o un ojo y una suma de dinero. Por otra parte, aun cuando la regla de la responsabilidad objetiva carga todos los daos al victimario, en los hechos es probable que slo algunos de los efectos externos sean compensados y otros deban ser cargados por las vctimas, puesto que, usualmente, se excluyen riesgos usuales de los productos o muchas veces ciertos costos quedan no compensados por dificultades probatorias o por lmites asociados a costear juicios. En muchos casos, es probable que la vctima se haga cargo de varios costos, aun bajo un sistema de responsabilidad objetiva y eso genere incentivos para que adopten algn nivel de cuidado 84. Probablemente, sin embargo, una regla atractiva es la responsabilidad estricta con defensa para el caso de que el consumidor haya asumido el riesgo del uso del producto, o bien, cuando ste lo haya empleado mal ocasionando el dao 85. Esto permite que se haga cargo del riesgo aquella parte que cuenta con mejor informacin y quien, adems, puede controlar mejor la ocurrencia del accidente 86. Es posible que la evolucin del derecho americano haya sido eficiente en esta materia. La responsabilidad por productos fue inicialevidente y constituye una implicancia del teorema de Coase. Un consumidor preferira comprar a un precio menor total, es decir, incluyendo el riesgo de accidente, aun cuando el precio de mercado sea menor. 83 FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 214. 84 Ver las consideraciones sobre este asunto de ACCIARRI, Hugo A., Elementos..., cit., ps. 58-60. Estas consideraciones, como hace el autor, pueden extenderse a otras aplicaciones ms realistas de la regla de la responsabilidad objetiva.
85 86

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 455. Ver FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 215.

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mente de naturaleza enteramente contractual para luego pasar al derecho de los daos. En este campo, inicialmente, la responsabilidad fue de negligencia para, finalmente, adoptar la forma de responsabilidad objetiva, salvo que se muestre el mal empleo de los productos por parte del consumidor 87. Bajo el ttulo de responsabilidad objetiva, en los hechos, los tribunales tienen en cuenta la posible negligencia de las vctimas. De otro modo, el sistema legal no generara incentivos correctos para que las vctimas potenciales adopten niveles adecuados de cuidado. Es probable que la creciente complejidad tcnica de los productos y el incremento de la asimetra de la informacin haya llevado a los tribunales a desplazarse hacia formas ms estrictas de responsabilidad, lo cual tiene sentido desde el enfoque econmico 88. Un examen ms detallado, sin embargo, requiere distinguir varios supuestos. En el caso de defectos de fabricacin la regla de la responsabilidad objetiva genera incentivos eficientes, en tanto es el productor el que los puede evitar a menores costos y genera incentivos para que se desarrollen mejores tcnicas de seguridad industrial. En tanto los costos de seguridad industrial tienen impacto en el precio, en un contexto competitivo, los fabricantes tienen muy buenos incentivos para encontrar tcnicas cada vez ms eficientes que eliminen progresivamente los defectos capaces de generar daos. En el caso de productos que son riesgosos, como fumar, o las vacunas, o practicar deportes de alto riesgo, el asunto es diferente en tanto aqu juega un papel central el costo de informacin de los consumidores. En muchos casos stos tienen tan buena informacin como el fabricante y estn asumiendo el riesgo de emplear o consumir estos productos. En otros casos los fabricantes pueden informar adecuadamente a los consumidores, de modo que stos decidan si quieren asumir el riesgo. En estos casos colocar la responsabilidad siempre sobre el productor constituye una solucin ineficiente, en tanto muchas veces es el consumidor quien puede eliminar el riesgo a menores costos 89. Pero el tema central respecto de este asunto es la calidad y la cantidad de informacin que debe ofrecer un producto 90. Los productos
87 Vase LANDES, William - POSNER, Richard, Economic Analysis of Products Liability, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, ps. 529 y ss. Como afirman estos autores, es posible que la creciente complejidad tcnica de los productos haya tenido incidencia en la evolucin hacia formas ms estrictas de responsabilidad. 88 Vase, p. ej., SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., p. 134. 89 SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 135-136. 90 Sociedades de consumidores podran no tener incentivos para colectar toda la informacin, bsicamente por un problema de accin colectiva. SHAVELL, Steven, Economic..., cit., p. 51.

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no puede contener todas las contraindicaciones, menos aun aquellas que son obvias y conocidas o aquellas que son muy improbables. Un manual de instruccin por cada producto constituye un resultado completamente ineficiente e indeseable. Genera altos costos para los consumidores y excluye a muchos productores del mercado. Probablemente el asunto consiste en distinguir aquella informacin que afectara las decisiones de los consumidores de aquella que no tendra incidencia en sus decisiones. Quizs las acciones legales deberan hacer lugar a defectos en brindar informacin cuando sta afecta de un modo sensible el valor de las bienes 91. El ejemplo clsico es Reyes v. Wyeth Laboratories, el sonado caso de la polio. Slo una persona entre cuatro millones que han tomado la vacuna contrae la polio y mueren o quedan permanentemente lesionados. Puesto que no hay modo de evitar a razonables costos este riesgo de probabilidad de ocurrencia tan baja, los jueces han establecido correctamente que el producto no es defectuoso, sino que es inherentemente peligroso 92. El asunto de ese modo no es un problema de defecto en el producto, sino un problema de informacin respecto de los riesgos. La vacuna originaria consiste en una de virus muerto que tiene la ventaja de eliminar la posibilidad de que quien la toma contraiga la enfermedad. La segunda vacuna, de enorme xito en la prevencin de la enfermedad, es la famosa Sabin, que consiste en una vacuna de virus vivo. Tiene la ventaja sobre la SALK (es decir, la anterior) de que se administra oralmente, a las personas que les dan el virus vivo con frecuencia la pasan a otros que quedan inmunizados y, adems, se ha mostrado mucho ms eficaz que la SALK en materia de prevencin: mientras con la anterior haba dos mil quinientas muertes al ao, la nueva vacuna prcticamente extingui la enfermedad. Pero la nueva no slo plantea enormes beneficios, sino un riesgo: como se coment, aproximadamente una persona de cada cuatro millones de individuos que han tomado la vacuna o han estado en estrecho contacto con quienes las han tomado, mueren, o bien, quedan invlidos a consecuencia del contagio de la enfermedad 93. El tribunal estableci una regla que puede considerarse eficiente: transmitir la informacin a los pacientes no es costoso y permite que
91 92

Ver FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 217. 498 F 2da. 1264 (1974)

93 Vase C OOTER, ROBERT D. - U LEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 457-458, y FRIEDMAN, David D., Laws Order..., cit., p. 218.

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ellos asuman el riesgo 94. De ese modo, en el fallo se estableci que se debe informar al paciente a los fines de que elijan e internalicen, de ese modo, el riesgo de su propia decisin. Sin embargo, los hijos de quienes eligieron y resultaron afectados lograron luego enormes sumas de dinero en los tribunales, una prctica que puede tener ms costos sociales que beneficios: en 1976 luego de una epidemia de un subtipo de viruela letal los laboratorios se negaron a poner en el mercado el remedio por temor a los riesgos de demandas. Slo cuando el Gobierno Federal de Estados Unidos acept ser el nico potencial demandado por ms de cien millones, las empresas aceptaron colocar el producto en el mercado 95. Respecto de los montos que reconocen los tribunales, stos fueron razonablemente estables durante la dcada de 1960 para incrementarse luego en los setenta y, en general, han sido ms grandes para empresas de envergadura y ms an contra el Estado que contra particulares, aun por los mismos daos, probablemente por la incidencia del bolsillo grande y los daos punitivos que he examinado en el ttulo anterior 96. Por ltimo, es evidente que los casos de mal empleo o uso extravagante y peligroso de los productos por parte de los consumidores deben quedar bajo exclusiva responsabilidad de stos, en tanto en esos casos es muy poco lo que puede hacer el productor, ms que informar sobre los riesgos de manera apropiada, para eliminar el dao. En estos casos, es el consumidor quien puede evitar el riesgo a menores costos.

94 Es evidente el carcter no paternalista de una regla de esta naturaleza. Pero ahora estamos ocupados de la eficiencia y no de si el Estado debe promover reglas que cuiden a los ciudadanos.

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 458-459. Se comenta tambin all que la vacuna OPV contra la tos ferina escasea en los Estados Unidos a consecuencia del temor de los productores a la responsabilidad civil. 96 HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 196.

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CAPTULO VI ECONOMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIN

Las sociedades humanas descansan en convenios que permiten resultados sociales que benefician a los miembros de la comunidad. Son los acuerdos los instrumentos por los cuales operan los mercados que permiten asignar en sus usos ms valiosos bienes y servicios, y crear instituciones que permiten a las personas obtener resultados sociales ventajosos. Los convenios, en este sentido, hacen posible la divisin del trabajo que permite incrementar la productividad social y satisfacer de manera creciente mayores cantidades de necesidades. Sin embargo, no todas las sociedades humanas han contado con un derecho de los contratos. En las sociedades primitivas, el mbito del derecho de los contratos era significativamente reducido y bsicamente sujeto a unas pocas y simples reglas, tales como la no obligatoriedad de las promesas antes de la ejecucin del convenio, la simple restitucin como sancin por incumplimiento contractual y la responsabilidad del vendedor para cualquier desperfecto del producto. En una sociedad donde hay pocas transacciones a trmino, la restitucin por productos defectuosos, y otras pocas y simples reglas resultan suficientes para garantizar el comercio 1. En sociedades donde los convenios operan en forma simultnea, no hay necesidad de un derecho de los contratos, en tanto el defecto del producto, principal fuente potencial de conflicto, puede resolverse por simple restitucin de las prestaciones. El derecho de los contratos tiene sentido econmico slo en aquellas sociedades complejas donde un nmero creciente de prestaciones a trmino hacen necesario
1

Vase POSNER, Richard, The Economic Theory..., cit., en particular, ps. 182-185.

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introducir reglas que hagan costoso el oportunismo, y establezcan pautas generales sobre validez y formas de cumplimiento. La experiencia en sociedades modernas que no disponan de un derecho de los contratos ilustra la importante funcin que tiene un sistema formal para sancionar incumplimientos para la cooperacin social. Aun cuando stas no han interrumpido los intercambios, la cantidad y la calidad de las transacciones se han visto seriamente afectadas. Si las personas no cuentan con un sistema de sanciones que haga costoso el incumplimiento de las prestaciones, las personas tienden a limitar sus intercambios a allegados o personas con las cuales las ganancias potenciales de futuras transacciones son suficientemente importantes como para desalentar incumplimientos y hacer crebles las promesas. El derecho de los contratos permite que las sociedades complejas aprovechen de modo ms completo el excedente de la cooperacin, incrementando la eficiencia. Sin un derecho de los contratos que sancione a quienes no cumplen sus obligaciones contractuales, los individuos tienen incentivos para el oportunismo, las personas no pueden hacer promesas crebles y la cantidad de intercambios mutuamente provechosos se resiente. Una funcin central del derecho de los contratos es que puede hacer ms crebles las promesas a trmino, generando condiciones ms favorables para los intercambios. Sin la existencia de un derecho de los contratos existen menos garantas del cumplimiento de las prestaciones a trmino y las personas tienden a limitar las transacciones. Convenios socialmente provechosos no se llevan adelante por temor al incumplimiento contractual y las transacciones tienden a limitarse a casos donde las personas tienen incentivos para cumplir igual sus promesas, sea por reciprocidad y expectativas de ganancias futuras o donde el efecto del renombre puede inducir creblemente a las partes a cumplir. En una sociedad compleja, sin embargo, la reciprocidad, el autoaseguramiento, el renombre o la participacin en agrupaciones sociales y otros mecanismos para asegurar el cumplimiento de las transacciones constituyen pobres mecanismos para hacer crebles las obligaciones futuras. El derecho de los contratos permite tambin que las personas distribuyan el riesgo de manera ms conveniente. Entre la celebracin de un convenio y su ejecucin transcurre tiempo y su cumplimiento puede verse afectado por diversas contingencias, como el incremento del costo de cumplir o la imposibilidad derivada de hechos no previstos. Un modo descentralizado y especialmente atractivo de transferir riesgos es por medio de los contratos. Juan arregla con Pedro un precio fijo para que este ltimo se haga cargo del costo de los materiales y le construya una ampliacin de la

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casa. Pedro a su vez contrata entregas de diversos materiales con Mara, Ricardo y otros contratistas. El riesgo de la contratacin ha sido de ese modo trasladado a ms cantidad de personas, es decir, ha sido dispersado en varios individuos, muchos de los cuales adems probablemente estn ms especializados y puedan soportar mejor los frecuentes cambios en las condiciones de los mercados. Una persona ms especializada puede tomar ms medidas para cumplir, contratar provisiones de emergencia, contar con ms stock o asegurarse en el mercado del seguro a menores costos. Por otra parte, en una sociedad donde el mbito potencial de los mercados es muy limitado en nmero y complejidad de las transacciones, unas pocas reglas pueden regular satisfactoriamente problemas de contratacin. Pero en una sociedad compleja es indispensable contar con antecedentes y reglas de contratacin que faciliten los convenios a plazo estableciendo responsabilidad para riesgos no previstos. El derecho de los contratos, en este sentido, facilita las transacciones estableciendo reglas uniformes de cumplimiento obligatorio que hacen innecesario a las partes incurrir en enormes costos de transaccin. La vida social moderna permite que hagamos muchos convenios con enorme rapidez y bajos costos en tanto la enorme cantidad de reglas supletorias existentes que permiten adjudicar responsabilidad para casos de riesgos no previstos. El derecho de los contratos opera como un lubricante que baja costos de transaccin y permite ms y mejores transacciones, expandiendo los mercados y la cooperacin social. Esas reglas supletorias que regulan la responsabilidad contractual eliminan los altos costos asociados al conflicto en tanto adjudican los riesgos de la contratacin en casos de incumplimiento o problemas de formacin contractual. El conflicto representa costos sociales y la existencia de un sistema de reglas preestablecidas permite eliminar parte de estos costos al asignar la responsabilidad cuando surgen problemas de contratacin o incumplimiento. Estas funciones bsicas de los contratos permiten una justificacin independiente de la justicia frecuentemente asociada a la libertad contractual. Aun cuando la finalidad del empleo de teora econmica es examinar la eventual racionalidad del sistema de contratos y sus efectos probables, permite tambin una eventual justificacin del contrato fundado en la utilidad social. Con independencia de otras razones, no necesariamente incompatibles con la eficiencia, un buen motivo para permitir una regla de libertad contractual amplia es la mayor utilidad que se deriva de la contratacin libre. La autonoma de la voluntad constituye la base del sistema de intercambios y una fuente fundamental de bienestar. Normalmente,

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ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO. UNA INTRODUCCIN

son quienes toman las decisiones de intercambio los mejores jueces de sus propias preferencias, y adems la experiencia ha mostrado los enormes problemas y las dificultades de sustituir a los mercados por medio de procesos centralizados 2. Los contratos permiten que las personas asignen bienes y riesgos descentralizadamente con beneficios para todos o la mayora de los participantes en los mercados, haciendo posible el enorme incremento de la produccin derivada de la cooperacin. Son los convenios el instrumento central por medio del cual opera el mercado y se hace posible obtener las enormes ventajas derivadas de la especializacin y la divisin del trabajo. En este captulo, voy a examinar desde el enfoque econmico los elementos centrales de la teora econmica de los contratos. Como se ha comentado, la teora econmica asume que los individuos responden de una manera sistemtica y, por lo tanto, predecible a los incentivos contenidos en la ley. Empleando esta hiptesis, voy a comentar los aspectos centrales del derecho de los contratos y sus funciones econmicas ms importantes 3.
II. EXTENSIN DE LOS MERCADOS Y EL DERECHO DE LOS CONTRATOS

Las sociedades primitivas apenas contaban con algunas reglas muy simples para regular sus transacciones y aun en sociedades modernas complejas, una gran cantidad de intercambios quedan fuera del mbito del derecho de los contratos. Muchas promesas recprocas no son exigibles legalmente y la razn es que en muchos casos los convenios operan en contextos en los cuales el derecho de los contratos es irrelevante. El derecho de los contratos, por ejemplo, es irrelevante en contextos sociales donde la mayor parte o la totalidad de las transacciones operan en forma simultnea, de manera que el oportunismo queda limitado en gran medida a defectos de la cosa entregada. Cuando las transacciones son simultneas, las partes cumplen sus prestaciones en el momento y no hay riesgos de incumplimiento. En esos contextos las sociedades no necesitan contar con una compleja y costosa
2 Vase HAYEK, Friedrich A. (ed.), Collectivist Economic Planning, Augustus M. Kelley, New York, 1957. La tesis central es que sin derechos intercambiables no hay transacciones y sin stos no hay precios que hagan de seal para asignar los factores de la produccin. 3 La teora econmica de los contratos es ms una teora del cumplimiento de una obligacin legal que una teora que explica la formacin del derecho de los contratos. Para un examen de esta distincin, KORNHOUSER, Lewis A., The New Economic Analysis of Law: Legal Rules as Incentives, en MERCURO, Nicholas, Law and Economics, Kluwer Academic, 1988, ps. 27-55.

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estructura de reglas contractuales, son suficientes algunas simples reglas que permitan regular el comercio y asegurar las transacciones. En una sociedad moderna compleja, la mayor parte de las transacciones socialmente ms valiosas operan en forma diferida, es decir, usualmente transcurre tiempo entre la celebracin del convenio y el cumplimiento de alguna prestacin y la ejecucin completa del contrato. En estos casos, sucede con frecuencia que una persona cumple con su prestacin en forma previa al cumplimiento de la contraprestacin. En estos casos surge el problema de la confianza en el cumplimiento de los contratos, y el derecho de los contratos, junto con otras instituciones y prcticas, constituye una herramienta central para otorgar credibilidad a las promesas, incrementando de ese modo el mbito de la cooperacin. En otros trminos, el derecho de los contratos tiene por finalidad establecer sanciones por incumplimiento contractual que incentivan a las personas a cumplir sus obligaciones contractuales. Estas sanciones generan confianza en el cumplimiento de los contratos y permiten que ms y mejores transacciones sean realizadas. Cuando no hay mecanismos disponibles que garanticen el cumplimiento, las personas no pueden hacer promesas crebles y muchas transacciones eficientes quedan sin realizarse, eliminndose los excedentes respectivos, consecuencia de la falta de confianza en el cumplimiento de las transacciones. La primera funcin del derecho de los contratos consiste en generar confianza en el cumplimiento de las transacciones incrementando de ese modo el mbito de la cooperacin. Esta funcin, muy intuitiva, puede ser ilustrada por medio de un simple juego de agencia donde hay dos personas, un inversor y un trabajador. El primero debe decidir si invertir $ 100 o no invertir, y el segundo cuenta con dos estrategias: cooperar, es decir, invertir el dinero y trabajarlo con un resultado de una ganancia de $ 50 para cada uno, o bien, quedarse con los $ 100 del primero (es decir, defeccionar). El trabajador puede tener varias razones para cumplir con el convenio, pero desde un enfoque estrictamente basado en incentivos es evidente que ste maximiza su bienestar simplemente tomando el dinero del inversor, es decir, actuando en forma oportunista. Si el trabajador escoge la estrategia de no invertir, los pagos son cero para ambas partes. Si el inversor invierte y el trabajador trabaja el capital, es decir, elige cooperar (C), por estipulacin, ambos obtienen una ganancia, una vez devuelto el capital inicial, de $ 50. Si el inversor resuelve invertir y el trabajador no coopera, entonces, los pagos son de 100 para el inversor, que pierde el capital y de $ 100 para el trabajador. El problema es que si el trabajador es estrictamente racional, su mejor jugada es simplemente defeccionar (es decir, que-

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darse con la plata del inversor), en tanto de ese modo maximiza, en cualquier hiptesis y con independencia de la estrategia que escoja el inversor, su ganancia esperada. Pero una vez que el trabajador elige defeccionar, la mejor estrategia que tiene el inversor es no invertir. De ese modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente, en tanto ambos obtienen un pago de 0 en vez de $ 50 que constituye una resultado superior en trminos de Pareto.
Juego de agencia sin derecho de los contratos Trabajador Inversor I NI C 50; 50 0; 0 D 100; 100 0; 0

Hay diversas soluciones a este problema de confianza, muchas de las cuales depende del contexto. Las personas podran haber internalizado principios morales o el costo de no cumplir podra ser muy grande, en trminos de reputacin, para el trabajador. Pero el derecho de los contratos ofrece una solucin alternativa basada en incentivos: establece sanciones por incumplimiento contractual que afecta los pagos generando adecuados incentivos para promover la cooperacin. Siguiendo el ejemplo numrico, imaginemos que el derecho de contratos establece una sancin igual a la ganancia esperada del inversor, es decir, obliga a la parte que ha incumplido a dejar al otro en igual situacin de bienestar que si se hubiese cumplido el convenio. En ese caso, como puede verse en la matriz de abajo, se modifican los pagos y el equilibrio resultante es eficiente en el sentido de Pareto 4.
Juego de agencia con derecho de los contratos Trabajador Inversor I NI C 50; 50 0; 0 D 50; 50 0; 0

4 Estos juegos los tomo de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 237-243.

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El cambio en los pagos, respecto del juego anterior, es que ahora el sistema legal impone una sancin al trabajador para el caso de incumplimiento igual al pago que el inversor obtena del cumplimiento del convenio; es decir, el trabajador debe adems de restituir el capital pagar $ 50 al inversor. Con estos pagos, la estrategia dominante del trabajador es cooperar, en tanto, cualquiera que sea la estrategia adoptada por el inversor, sta es la que lo lleva a mejores resultados. Una vez que la mejor estrategia del trabajador es cooperar, la mejor estrategia del inversor es invertir y el equilibrio de Nash del juego es aquel que maximiza los pagos de ambos jugadores. El problema tambin puede exponerse en la forma de un dilema del prisionero. Supongamos ahora un comprador y un vendedor que acuerdan una compraventa por correo. El primero debe mandar $ 100 al vendedor, quien en forma simultnea debe enviar un objeto de arte. Para el vendedor el objeto de arte vale ms de $ 100 y el vendedor valora ms los $ 100 que el objeto de arte. Si asumimos que el vendedor estara dispuesto a pagar hasta $ 150, entonces el excedente o la diferencia entre el precio que paga efectivamente y el que estara dispuesto a pagar es de $ 50. Si, de igual modo, se asume que el vendedor estara dispuesto a vender la obra de arte desde $ 80, entonces, su excedente es igual a $ 20. El excedente conjunto del intercambio es de $ 70. Desde el punto de vista del bienestar de cada uno de ellos, el mejor resultado es que la otra parte cumpla su prestacin y ella incumpla. De ese modo, obtienen el cuadro o la plata, respectivamente, sin entregar nada a cambio. El segundo resultado ms ventajoso es la mutua cooperacin, donde ambos obtienen el excedente de la cooperacin. Cuando la defeccin es bilateral, la transaccin no ocurre, de modo que el vendedor se queda con la plata, que valora menos que el cuadro, y el vendedor con la obra de arte, que tambin valora menos que la plata. Finalmente, el peor de los resultados es la cooperacin unilateral, donde una de las partes enva el dinero o la obra de arte y no recibe nada a cambio. El equilibrio del juego es que ambas partes defeccionen obteniendo ambos menores pagos que la mutua cooperacin. Ambos jugadores pierden los excedentes o las ganancias de la transaccin 5. Como se ha destacado en el captulo III, las personas pueden tener otros incentivos o razones para cooperar en un dilema del prisionero. La reputacin, por ejemplo, es un buen motivo para cumplir
5 Para un trabajo que ilustra el problema de la contratacin apelando al dilema del prisionero e ilustra los correctos incentivos que crea una sancin legal eficiente, vase BIRMINHAM, Robert L., Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contract and Chinese Analogies, Buffalo Law Review, vol. 18, 1969, ps. 99-117.

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contratos en contextos donde hay pocos operadores y muy buena informacin. Un conocido ejemplo es el del mercado de diamantes en Nueva York que tiene pocos operadores, la mayor parte de ellos judos practicantes que tienen por costumbre someter sus diferencias al arbitraje de los rabinos. En estas condiciones institucionales no es necesario un derecho de los contratos para promover ofertas crebles e incentivar la cooperacin. En este caso, el costo de no cumplir con ellas es tan alto que hay incentivos para cumplir los convenios y los laudos sin apelar al derecho de los contratos 6. Si el vendedor del ejemplo es una conocida tienda de venta de artes, probablemente cuente con buenos incentivos para cumplir con independencia de las sanciones del sistema legal. Son los mismos consumidores, es decir, el mercado, quien puede introducir adecuados incentivos para que sta cumpla sus convenios. Las calificaciones de los respectivos operadores en los sitios de ventas on line, por ejemplo, constituyen un buen ejemplo del modo en el cual el mercado puede hacer accesible la reputacin a muy bajos costos. En algunos contextos institucionales donde las personas interactan de manera frecuente el costo de incumplir es muy alto. En general, como se ha visto en su oportunidad, las personas tienen mayores incentivos para cooperar cuando mayor es la probabilidad de interactuar con esa persona en el futuro. En estos contextos, en particular cuando el valor de los pagos futuros es grande, las personas tienen buenos incentivos para cumplir sus convenios sobre la base de la reciprocidad. Los individuos tienen buenos incentivos para cumplir contratos con quienes tienen altas probabilidades de interactuar, en tanto la promesa futura de obtener mayores beneficios. De ese modo, los incentivos se alteran y las personas pueden encontrar conveniente abstenerse de una ganancia inmediata derivada del oportunismo para obtener una mayor derivada de mltiples intercambios en el futuro. Naturalmente, en este proceso, el tamao del grupo es central. Cuando mayor es el tamao del grupo, ms costoso es identificar a los oportunistas a los fines de sancionarlos. El elemento central que explica las condiciones bsicas de la cooperacin por incentivos en juegos reiterados es la sombra del futuro, la importancia que las personas otorgan al futuro de las interacciones con los dems. Cuando mayor es el peso del futuro respecto de posibles interacciones con una persona, mayores incentivos hay para cumplir las prestaciones. Simplemente los incentivos se modifican eliminado el problema de interaccin estratgica, o bien, haciendo que
6 BERNSTEIN, Lisa, Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, Journal of Legal Studies, vol. 21, nro. 1, 1992, ps. 115-153.

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ste sea de menor grado, incentivando el cumplimiento de las promesas. En el ejemplo anterior, los incentivos se modifican si el comprador y el vendedor enfrentan la posibilidad cierta de practicar mutuas transacciones provechosas en el futuro 7. Otro clsico ejemplo ilustra correctamente este asunto. Sobre principios de los aos sesenta un conocido estudio mostr que los empresarios rara vez usan el derecho de los contratos, en sentido formal, para sus transacciones. Las empresas tienen buenos incentivos entre ellas para cumplir de manera adecuada sus prestaciones sobre la base de los negocios futuros. Este trabajo mostr que buena parte de las transacciones entre empresas estn reguladas por leyendas en el dorso de las rdenes de compra que normalmente liberaban al vendedor de responsabilidades; es decir, aun para grandes operaciones, las empresas emplean simples leyendas antes que contratos formales en el sentido estricto del trmino. Muchas de las disputas eran consecuencia de cierta ambigedad en estas leyendas de letra menor, problema que en la cultura legal se conoce como la batalla de las formas. En tanto las ganancias futuras de seguir haciendo negocios, las empresas en general frente a una disputa slo amenazan con abogados pero no llevan la disputa a los tribunales. Las grandes empresas, por ejemplo, normalmente son demandadas en sede federal y para 1961 slo dos mil setecientas setenta y nueve de cincuenta y ocho mil doscientas noventa y tres de las acciones civiles referan a contratos privados. La explicacin tentativa es que las empresas tienen mucho para ganar cumpliendo adecuadamente sus prestaciones entre ellas y que el costo de un juicio es muy alto y, en general, es poco el dinero que recuperan de los juicios, una vez descontados los costos de litigar, a lo que debe sumarse el costo en materia de renombre. Las empresas slo emplearan contratos con abogados, en el sentido estricto, para casos donde el costo de la prdida es muy grande para caso de incumplimiento o para establecer un orden interno de incentivos y cumplimiento, por ejemplo cuando el director quiere mostrar claramente adentro de la empresa cules son las estipulaciones que debe seguir cada unidad de produccin dentro de la compaa 8. Pero en muchos contextos, la ausencia de un sistema de sanciones formales por incumplir se paga con altos costos. Un clsico traba7 Vase AXELROD, Robert, La evolucin..., cit., 1986, ps. 122-136. Para un anlisis ms extenso del problema de la cooperacin voluntaria, del mismo autor, La complejidad..., cit., ps. 75-83. 8 MC CAULAY, Stewart, Non contractual relationships in business: a preliminary study, American Sociological Review, vol. 28, 1963, ps. 55-67.

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jo de campo, por ejemplo, mostr el enorme costo en bienestar que pagaban durante la dcada de 1980 los asentamientos informales en los alrededores de la ciudad de Lima. Al no contar con un sistema formal de derecho de los contratos, los informales excluidos del sistema legal formal deban limitar las transacciones a aquellas que eran simultneas, o bien, a aquellas que realizaban con miembros del mismo grupo de amigos y parientes. El mbito de la contratacin y, por lo tanto, de la cooperacin quedaba de esa forma extremadamente limitado. Muchos convenios hipotticos que hubiesen permitido a las partes obtener las ventajas de la contratacin quedaban de ese modo insatisfechos en tanto la ausencia de un mecanismo formal que permitiera promesas crebles. El riesgo del oportunismo, simplemente, limitaba severamente el mbito y la extensin de los mercados. Los mecanismos de intercambios que se hacan en este contexto son aquellos previsibles por la teora econmica. Las personas contrataban con aquellas personas con las cuales la probabilidad futura de contratar era muy alta, de modo que la promesa de ganancias futuras haca conveniente el cumplimiento contractual, o bien, tomaban costosas medidas de autoaseguramiento como garantas personales. Los informales, adems, deban muchas veces invertir enorme cantidad de tiempo y dinero para obtener informacin sobre la reputacin de los contratantes y en muchos casos dispersaban el riesgo contratando a mayores costos con ms de una persona, eliminando de esa forma las ventajas asociadas a la economa de escala. En muchos casos, adems, la ausencia de contratos exigibles llevaba a costosas medidas de autoproteccin y, a veces, al uso de la fuerza y la violencia privada. Si bien en algunos casos contaban con la posibilidad de apelar a algunas organizaciones colectivas, como la asociacin de ambulantes o microbuses, por ejemplo, el alcance era muy limitado en tanto estas organizaciones slo podan actuar sobre miembros de la organizacin y sin las ventajas asociadas normalmente con el funcionamiento de un poder judicial establecido. No contar con sistema de derechos de contratos, en suma, supone altos costos sociales 9. Por otra parte, un conocido estudio ha mostrado el modo en el cual los convenios privados permitieron a los mineros de California durante el siglo XIX formar asociaciones de proteccin que haga cumplir los convenios entre los miembros. Algo similar a los contratos entre familiares o red de amigos en los pueblos jvenes de Lima. Este caso constituye otro ejemplo de transacciones que operan sin necesidad del Estado, pero tambin ilustra el costo en menor cantidad y calidad de
9 Vase DE SOTO, Hernando (GHERSI, Enrique - GHIBELINI, Mario [colabs.]), El otro sendero, Libertad y Democracia, Lima, 1987, ps. 209-215.

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transacciones. Los mineros asuman altos riesgos en contratar con individuos de otras asociaciones o distritos mineros y en general limitaban el tiempo entre las prestaciones para reducir el riesgo. Como en el ejemplo de los pueblos jvenes de Lima, el costo de no contar con un sistema formal de contratos fue la reduccin del mbito de la cooperacin, es decir, el no aprovechamiento de excedentes o ganancias vacantes de la contratacin 10. Las comunidades comparten ciertas normas sociales y valores morales que en general combaten el oportunismo. Aun cuando es probable que el origen de esas reglas est asociada a las ventajas de la cooperacin aprendidas durante siglos de aprendizaje social, las personas parecen dar a estos principios peso moral independiente. De ese modo, las preferencias sociales, es decir, las preferencias por el bienestar de los dems y cierta moral compartida que induce a la cooperacin, podran en algunos contextos generar incentivos para que las personas cooperen sin la necesidad de amenaza de sanciones legales. De hecho, algunos experimentos muy conocidos han revelado con bastante regularidad que en determinados contextos la cooperacin puede ser ms fuerte y probable de lo que sugieren los modelos ortodoxos. Las personas, en suma, en algunos contextos, parecen otorgar peso al bienestar de los dems 11. Por otra parte, como se ha comentado en captulo III, la homogeneidad cultural parece ser una fuente importante de cooperacin entre las personas. Se ha mostrado que cuando gente de diversos grupos juega dilemas del prisionero, personas del mismo grupo juegan el ms benvolo juego de aseguramiento; es decir, las personas prefieren la mutua cooperacin a la defeccin unilateral cuando juegan con personas de un grupo del cual se sienten identificadas. Pero no siempre estn dadas las condiciones que hacen posible la cooperacin. En el caso de las sociedades complejas, la mayor parte de los convenios operan en forma impersonal, donde no hay demasiada homogeneidad cultural, donde la posibilidad de interactuar nuevamente es reducida y donde el renombre puede tener poca incidencia en los incentivos para cumplir los convenios 12. Una sociedad compleja sin derechos de contratos, probablemente, limitara sus intercambios a aquellos que son practicados de maUMBECK, John, A Theory..., cit. Muestra adems que las personas cuando eligen contratos lo hacen con la finalidad de incrementar la diferencia entre las ventajas de la contratacin y el costo de las transacciones. 11 Para un anlisis exhaustivo de los experimentos, vase BOWLES, Samuel, Microeconomics..., cit., Cap. IV. 12 ANDREONI, J., Privately Provided..., cit.
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nera inmediata, en casos donde el costo en renombre o prestigio es muy alto para el que no cumple, o bien, en aquellos casos donde las interacciones son reiteradas y para ambos cumplir es la mejor opcin. Sin un derecho de contratos existen menos garantas de que los convenios van a ser cumplidos. La contraparte podra ser un oportunista. Si no se advierten otros motivos por los cuales el vendedor se avenga al cumplimiento del convenio, bien puede suceder que simplemente no se haga el contrato, con la prdida del excedente. De ese modo, convenios que son socialmente provechosos no se llevaran adelante en ausencia de un agente externo que aplique sanciones por incumplimiento. En otros trminos, una funcin del derecho de los contratos es otorgar credibilidad y, de ese modo, favorecer la celebracin de mayor cantidad y calidad de contratos. Cualesquiera que sean las condiciones de la cooperacin, el derecho de los convenios introduce incentivos para que cumplir los convenios sea una estrategia ms atractiva, y de ese modo incentiva la confianza y la contratacin, permitiendo mayor cantidad de intercambios provechosos para las partes y la comunidad. Puesto en otros trminos, una primera y muy evidente funcin del derecho de los contratos es hacer ms costosa para las partes el oportunismo contractual y, de ese modo, generar incentivos para que se incremente el mbito de los contratos.
III. LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PROMESAS

Otra funcin central de cualquier sistema de derecho de contratos consiste en establecer cules promesas son obligatorias y cules no lo son. En este sentido, convenio y contrato no constituyen trminos equivalentes, en tanto muchas promesas no son legalmente ejecutables. La diferencia central entre un convenio y un contrato es que este ltimo puede ser ejecutado por ley 13. En este sentido, no todos los pactos o intercambios son estrictamente contratos. Muchas promesas que hacen las personas simplemente no las obligan en el sentido legal del trmino. Una finalidad central del derecho de los contratos es establecer las caractersticas que hacen que las promesas sean exigibles, en el sentido de que de su incumplimiento se derive una sancin por responsabilidad
El trmino proviene del latn contractus que significa contraer, estrechar, unir, contrato, pacto, voz que significa unir, juntar o reunir y en su acepcin ms comn o gramatical los contratos refieren a acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Enciclopedia Jurdica Omeba, t. IV, p. 120.
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contractual. Por el mismo motivo una segunda funcin central consiste en establecer las sanciones para caso de incumplimiento contractual, es decir, regular la responsabilidad contractual. Ambas funciones generan incentivos que pueden ser examinados apelando a teora econmica 14. Los contratos regulan convenios, los cuales constituyen un modo central de transferencia de propiedad, donde las personas se obligan a transferir derechos sobre cosas de su propiedad. Si algunos de ellos no cumple con su obligacin, el derecho de los contratos les confiere un derecho personal por el cual pueden ejecutar el convenio imponiendo diversas sanciones que tienen impacto sobre los incentivos de las partes contratantes. Respecto del interrogante de cules promesas deberan ser ejecutadas legalmente, la teora econmica ofrece una muy simple recomendacin normativa, en lnea con los criterios y las herramientas analticas ms usuales: la ley debera hacer obligatorios todos aquellos convenios que las partes efectivamente quieren que sean obligatorios al momento de su celebracin. Hay pactos que las personas hacen con la intencin mutua de que sean obligatorios y ejecutables por ley, y la eficiencia requiere que el sistema legal les confiera acciones legales contra el incumplimiento. En otros trminos, desde un punto de vista normativo, la teora econmica sugiere una amplia libertad sin formalismos excesivos para obligarse, siempre que no medien fallas de mercado ni problemas de racionalidad. Los contratos, en general, incrementan el bienestar de las personas y stas son mejores jueces de su propio bienestar que jueces y legisladores. Los contratos, considerados ex ante, maximizan el bienestar de las partes contratantes, puesto que cada parte revela por medio de sus actos que valora ms el derecho sobre el bien recibido que el entregado a cambio: cada contratante recibe algo que ms valora, es decir, se verifica un excedente a favor de ambas partes 15. Los convenios, a diferencia de la divisin de un pastel o un juego de mesa, no constituyen juegos de suma cero donde la ganancia de uno es la prdida del otro, sino que permite que ambas partes ganen a consecuencia de la transaccin 16. Permiten que ambas partes con14 Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 230-237, donde examina estas dos funciones centrales del derecho de los contratos y las soluciones desde el enfoque econmico. 15 Sin embargo, un examen ms fino del problema debera tener en cuenta los costos sociales de ejecucin forzosa del convenio. Prestaciones irrelevantes, de poco monto o carentes de importancia como de hecho sucede en los sistemas legales no deberan ser obligatorios. 16 Aun cuando, desde luego, la divisin del excedente constituye un motivo de negociacin y sta puede frustrar arreglos convenientes para las partes.

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tratantes incrementen su utilidad. Si el seor A est dispuesto a pagar hasta $ 20 por el bien X y el seor B est dispuesto a vender el bien X por $ 10 y la transaccin se efecta en $ 16, por ejemplo, el excedente del comprador es de $ 4 y el excedente del vendedor es de $ 6 y el excedente conjunto de la operacin de $ 10. Los contratos, en suma, permiten movimientos Pareto preferidos o mejoras en el sentido de Pareto, mejorando el bienestar de ambas partes, siempre que no existan casos de fallas de mercado o casos de irracionalidad. Sobre el final del captulo voy a comentar las categoras principales en las cuales el derecho hace que los convenios no sean obligatorios, aun cuando en algunos casos se cumpla con los formalismos legales usuales. Muchas veces los contratos tienen efectos externos significativos para otras personas o refieren a contenidos que la ley estima indisponibles para las partes, estableciendo razones de orden pblico que limitan la autonoma de voluntad de las partes. El sistema legal, en las dos tradiciones legales ms importantes, adems, establecen tambin defectos de formacin y defensas de cumplimiento, casos paradigmticos donde la ley declara la nulidad o la nulidad potencial de un convenio, los que pueden ser examinados y explicados desde el enfoque econmico. Con independencia de estos casos, el derecho muchas veces no hace obligatorias aquellas promesas que las personas hacen en contextos donde hay manifiesta intencin de que stas no sean legalmente obligatorias, como sucede en las promesas ilusorias o entre personas que tienen relaciones ntimas, o bien, cuando una promesa queda exclusivamente condicionada a la voluntad de una persona. Cuando lo crea conveniente, te mandar a Europa, por ejemplo, o aquellos convenios entre parientes, donde las promesas son vagas y muchas veces sin la intencin de obligarse. As lo encontr, por ejemplo, la jurisprudencia americana para el caso Balfour v. Balfour, en el cual el marido haba prometido treinta libras esterlinas al mes a la mujer, mientras permaneca en Inglaterra bajo cuidado mdico. Son promesas vagas sin la intencin clara de obligarse, que no son usualmente ejecutadas por los tribunales 17. Tambin tiene sentido que el sistema legal excluya aquellas promesas de escaso valor cuyo costo de ejecucin es mayor que el excedente estimado de las partes. En la vida cotidiana hacemos muchas promesas a amigos y parientes, en contextos donde el valor de stas es muy bajo o donde la voluntad de las partes no era precisamente constituir una obligacin legalmente exigible.
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HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 109.

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1. Promesas obligatorias en la tradicin continental europea

Las soluciones en materia de obligatoriedad de las promesas, sin embargo, difieren segn las tradiciones legales. En los pases de tradicin legal europea continental, en general, se establece una regla muy amplia de contratacin que define al contrato, en trminos muy generales, como un pacto por el cual una o varias personas se obligan a cumplir con una prestacin consistente en dar, hacer o no hacer una cosa 18. Aun cuando luego voy a examinar esto en ms detalle, en general la ley establece lmites relativos a la capacidad de las personas (menores e insanos) y de contenido por el cual los mismos cdigos establecen que las prestaciones no pueden ser, de una manera algo general e imprecisa, contrarias a la ley, a la moral y a las buenas costumbres. Otra regla usual es la limitacin de sus efectos a las partes, con excepcin de herederos o terceros favorecidos que deben aceptar el convenio para darle fuerza de ley. El derecho civil de corte continental europeo, en un sentido ms preciso, apela a la teora de la formacin del contrato, la cual dispone que la obligatoriedad resulta del mutuo consentimiento derivado de una oferta y una aceptacin 19. El derecho pide, en suma, que el acuerdo de partes sea resultado de una negociacin con manifestacin de voluntad de obligarse de las partes. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado reglas y presunciones muy sutiles para establecer cundo concurren estos elementos que determinan la obligatoriedad de las promesas 20. En el derecho romano, sin embargo, no bastaba, como en el derecho moderno, la simple voluntad para la existencia de contrato, sino que los convenios deban someterse a especficas formalidades para que las promesas sean legalmente obligatorias. Con el tiempo, la interpretacin judicial pretoriana y las convenciones legales extendieron la fuerza obligatoria a otros arreglos que no contaban con estas formalidades, incluyendo los simples pactos, eliminando la necesidad de formalidades. Una mayor extensin de la validez de los convenios, fundamentalmente sobre bases morales, fue adoptada luego por el derecho cannico, en la idea de que las obligaciones enVase, p. ej., el Cdigo Civil espaol en los siguientes artculos: 1254, 1255, 1257, 1258, 1259 y 1260. 19 Vase, p. ej., ALTERINI, Atilio A., Contratos, civiles - comerciales - de consumo. Teora general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 15. 20 Este punto se encuentra desarrollado en ROJAS, Ricardo - SCHENONE, Osvaldo STORDEUR, Eduardo, Elementos..., cit.
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tre partes deban respetarse y cumplirse, con independencia de las formalidades 21. Esta ltima tendencia, menos formalista, es la que prevaleci, tambin por influencia del derecho germnico, en el derecho continental europeo. El Cdigo de los Cdigos, el de Napolen de 1804, defina al contrato como una convencin por la cual una o varias personas se obligan, una hacia otra o varias otras, a dar o hacer alguna cosa. La mayora de los Cdigos Civiles de Europa y Amrica latina siguieron esta definicin 22. El derecho argentino, en lnea con esta tradicin y siguiendo a Savigny, define al contrato de la siguiente manera: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos 23. En la tradicin del derecho continental europeo que recepta el derecho civil argentino, entonces, el elemento constitutivo del contrato es la reunin de declaraciones de voluntad manifestadas por medio de la oferta y la aceptacin. Cuando operan ambas declaraciones, hay consentimiento y, por lo tanto, un acto jurdico que obliga a las partes a una prestacin que puede consistir en hacer o dar una cosa. El sistema legal en la tradicin continental, entonces, en general adopta un sistema amplio para la forma de oferta y aceptacin de los contratos. Exceptuando algunos casos donde las formalidades son constitutivas del acto, estas manifestaciones de voluntad pueden ser tanto formales, escritas, como verbales, siempre que concurran las voluntades. En general, salvo respecto de bienes inmuebles o muebles de gran valor, en el caso de la compraventa, por ejemplo, sta se perfecciona por el proceso de oferta y aceptacin, es decir, por el solo consentimiento de las partes 24. En un sentido ms especfico, con independencia de la pluralidad de partes y el consentimiento, en general, se piden ciertos requisitos de validez asociados a la capacidad de las personas, la ausencia de vicios de la voluntad, que el objeto no sea prohibido por la ley, y que las partes tengan ttulo suficiente para contratar, elementos que voy a examinar ms adelante.
Enciclopedia Jurdica Omeba, cit., p. 121. Enciclopedia Jurdica Omeba, cit., p. 122. 23 Art. 1137 del CCiv. argentino. 24 Esta regla tiene muchos matices que no tiene sentido incluir en este trabajo. Para un examen de la eficiencia en el derecho civil de Brasil, vase TIMM, Luciano B., La funcin social del derecho contractual en el Cdigo Civil brasileo: justicia distributiva vs. eficiencia econmica, RIIM, vol. 52, 2010.
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2. El sistema del derecho argentino brevemente considerado

En el caso del derecho argentino, como sucede en general en la tradicin del derecho civil, los contratos constituyen un tipo de acto jurdico, es decir, aquellos actos lcitos y voluntarios destinados a modificar, extinguir, crear o transferir derechos. Su definicin alude a un pacto donde al menos dos personas se ponen de acuerdo respecto de una declaracin de voluntad comn destinada a regular sus derechos y que admite tanto convenios donde ambas o una sola de las partes se obliga 25. Para que los contratos tengan validez las partes deben manifestar comn acuerdo por medio de la oferta y la aceptacin, aun cuando el consentimiento puede ser tcito o expreso, y desde luego (con independencia de algunas formas para casos de inmuebles o muebles importantes) no requieren, en general, formalidades. El cdigo establece una serie de reglas generales respecto de la validez de la oferta y la aceptacin, y las condiciones en las cuales stas hacen vlido un convenio, en lnea con la teora de la negociacin, en el sentido de que la ley otorga peso al hecho de que haya efectiva concurrencia de voluntades 26. La insistencia del Cdigo en la efectiva concurrencia de oferta y aceptacin constituye un elemento importante de eficiencia en tanto constituye una condicin necesaria para que las partes maximicen sus excedentes. Es posible destacar varias reglas que a primera vista pueden considerarse eficientes, en relacin con el proceso de formacin del contrato. El consentimiento tcito, por ejemplo, permite eliminar costosos procedimientos innecesarios cuando de las circunstancias o prcticas surge evidencia que permite presumir el consentimiento de las partes, salvo para casos donde hay exigencias de expresa manifestacin de voluntad, asociada a actos jurdicos de mayor importancia donde la formalidad tiene o podra tener evidente sentido econmico, como en el caso de la compraventa de inmuebles o valiosos muebles u operaciones de mayor cuanta 27. En muchos casos, se entiende que hay con25 Art. 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Art. 1138: Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra. 26 Vase arts. 1144 al 1156 del CCiv. argentino. 27 Art. 1145: El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, ex-

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sentimiento tcito cuando una persona entrega y la otra recibe una cosa, o acta de una manera que hace evidente la concurrencia de voluntades, eliminando innecesarias y costosas formalidades. sta puede ser efectuada por medio epistolar y por medio de agentes o representantes, elementos que agilizan el comercio y permiten el movimiento de bienes y servicios. Es razonable que la ley no obligue a introducir altos costos de transaccin para proteger derechos que no tienen demasiado valor. Las partes pueden elegir, y en general son mejores jueces de su utilidad, otros medios ms costosos, como escrituras pblicas o documentos privados con certificaciones de firmas, por ejemplo, cuando el valor de la operacin lo justifica. Y, en principio, tiene o podra tener ms sentido que exija formalidades para casos donde las transacciones son de mayor importancia, sobre todo para garantizar a terceros y asegurar el comercio 28. En igual sentido, respecto de la validez y la formacin del contrato, constituye una regla eficiente la disposicin contenida en el art. 1180, que establece que los contratos sern juzgados por las leyes y los usos del lugar donde fuesen celebrados y la disposicin suplementaria en el art. 1181, por el cual cuando el contrato fuese entre ausentes que estn en diversos lugares, se deben aplicar las leyes ms favorables a la validez del contrato. Son eficientes tambin, en tanto protege la efectiva concurrencia de voluntad de las partes, la disposicin por la cual se establece la inexistencia de formacin de contrato para el caso de retiro a tiempo de oferta antes de la aceptacin, fallecimiento de algunas de las partes o prdida de capacidad, en el nterin. En este ltimo caso la ley
cepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. 28 Ver arts. 1146 y 1147. Art. 1184. Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1) los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3) los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4) las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5) toda constitucin de renta vitalicia; 6) la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7) los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8) las transacciones sobre bienes inmuebles; 9) la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10) todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11) los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.

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establece la obligatoriedad para el caso del proponente antes de haber tenido noticia de la aceptacin y para la otra, antes de haber aceptado la oferta 29. En igual lnea, la ley asegura el consentimiento real de las partes al exigir inmediata respuesta cuando la propuesta es oral y establece que un cambio en la oferta antes de la aceptacin constituye una nueva oferta, lo cual es enteramente razonable desde el punto de vista de la teora de la negociacin. De igual modo establece que la aceptacin de una prestacin independiente de otra incluida en la oferta supone la aceptacin del contrato respecto de aquella aceptada siempre que ambas fuesen separables. A fines de mantener la real concurrencia de voluntades el Cdigo establece que si las dos no pudiesen separarse y slo se acepta una, esta aceptacin constituye una nueva oferta, de manera que permite una nueva negociacin real entre las partes 30. En igual sentido se puede retirar la oferta en cualquier momento antes de la aceptacin, salvo que se haya obligado a mantener la oferta, pero debe cumplir el convenio o pagar los daos en caso de imposibilidad cuando sta haya sido aceptada, y obliga en igual sentido a la parte aceptante una vez que el oferente tiene noticia de la aceptacin. En lnea con la tradicin continental de derecho argentino, cualquier retractacin genera derecho a exigir el cumplimiento del contrato, o bien, si fuese imposible, a pagar daos e intereses derivados de la retractacin 31. La posibilidad de mantener la oferta de manera obligatoria permite eliminar problemas estratgicos (quemar las naves) y permite ofertas masivas y otros arreglos eficientes entre las partes. Los contratos, adems, son slo vlidos cuando hay cierto nivel de racionalidad y estabilidad en las preferencias, tal como sucede tambin en el derecho americano. De un modo consistente con la eficiencia, la ley establece que el derecho a anular un convenio a consecuencia de la existencia de vicios del consentimiento corresponde slo a la parte que la hubiera sufrido, en el sentido de que un convenio con un menor o incapaz por insana, por ejemplo, slo puede ser anulado por esta parte y no por aquella competente, del mismo modo que se excluye al autor de dolo, fraude, simulacin o violencia, quienes razonablemente no pueden pedir la nulidad del convenio por ellos provocado. La posterior confirmacin expresa o tcita de validez de un
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Arts. 1148 a 1150. Arts. 1151 a 1153. Arts. 1155 y 1156.

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convenio elimina el derecho a solicitar judicialmente la nulidad en los casos antes mencionados 32. En tanto los convenios slo pueden incrementar el bienestar cuando las personas conocen razonablemente bien sus preferencias y stas son relativamente estables, el Cdigo Civil argentino establece una serie de incapacidades absolutas y relativas para contratar, que atae en particular a menores e insanos 33. Del mismo modo, slo reconoce el derecho a pedir la nulidad a los representantes de los incapaces y no a quienes tienen capacidad de contratar, salvo que haya mediado dolo del incapaz, con la sola excepcin de que el dolo sea la ocultacin de la incapacidad o se trate de una persona menor de edad. La ley pretende eliminar costos externos y por eso establece que los contratos por terceros son a cargo de quienes los formaliza en caso de que no hubiese aceptacin por parte del tercero, del mismo modo que no reconoce indemnizacin alguna a quien contrata con un incapaz, salvo que se siguiese ventaja evidente para la parte incapaz 34. En cuanto al objeto de los contratos, el Cdigo establece que cualquier prestacin puede ser, en principio, objeto de un contrato, con las iguales limitaciones para los actos jurdicos en general; de manera que las prestaciones que no pueden ser objeto de un acto jurdico tampoco pueden serlo para los contratos en general. Hay bienes que (como los rganos humanos) estn fuera del comercio y otros actos prohibidos, respecto del objeto de las transacciones. Sin embargo, dejamos estos temas para ms adelante, en tanto no refieren de manera exclusiva a la formacin de los convenios. En suma, la regla de amplia contratacin de los sistemas legales continentales constituye una regla eficiente en tanto permite que las personas intercambien libremente maximizando los excedentes de la contratacin. Muchas reglas del sistema legal destinadas a establecer las condiciones en las cuales las promesas son obligatorias pueden ser interpretadas como reglas destinadas a maximizar los excedentes de las transacciones.
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Art. 1158. No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poder hacerlo con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores. 34 Art. 1165.

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3. La tradicin anglosajona y el requisito de la consideracin

La tradicin angloamericana difiere con la tradicin continental europea en tanto exige algo ms que la oferta y la aceptacin para que las promesas sean legalmente exigibles: pide un tercer elemento, la consideracin, que exige la existencia de contraprestaciones 35. Esta regla exige, en suma, que ambas partes tengan algo para ganar del convenio. Convenios que contienen prestaciones unilaterales, como las donaciones en su forma ms tpica, por ejemplo, no pueden ser ejecutados por ley, conforme el requisito de la consideracin. Una solucin normativa tan estrecha y poco plausible que, en la prctica, los tribunales han dejado de requerir la consideracin estableciendo muchas excepciones sobre la base de la doctrina de la past consideration 36. Fuller en un clsico artculo ilustra sobre el peso de la consideracin en el derecho americano de mediados del siglo XX 37. La tpica promesa legalmente ejecutable era aquella en la que hay intercambio de prestaciones, siendo el arquetipo el clsico intercambio comercial de los negocios, donde el beneficio de uno est compensado por el beneficio del otro. Cun ms lejos est un convenio, por su naturaleza, de este arquetipo de relacin con mutuas ganancias, menos probable era la ejecucin forzada de una promesa. La obligacin contractual prototpica que serva de modelo eran aquellas que involucraban intercambio de valores econmicos. Este requisito era muy fuerte. Una promesa unilateral por la cual una persona promete a otra una prestacin futura condicional debe ser considerada vlida legalmente si es que simblicamente el otro entreg un dlar a cambio, o bien, cumpli algn ritual que muestra que hay intercambio de valores econmicos, aun cuando stos sean completamente desproporcionados; es decir, una donacin o cualquier promesa gratuita en los hechos es obligatoria si tan slo nominalmente se cumple con la consideracin 38. Usualmente bastaba la consi35 Vase FULLER, Lon L., Consideration and Form, Columbia Law Review, vol. 41, 1941, ps. 799-815. 36 POSNER, Richard A., Gratuitius Promises in Economics and Law, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 411 y ss. 37 FULLER, Lon L., Consideration and Form, cit. 38 Tambin en el derecho ingls la doctrina de la consideracin constituye un elemento tradicional para identificar qu convenios son legalmente obligatorios. Es clebre la definicin de la consideracin en Curie v. Misa: Valuable consideration [is] some right, interest, profit or benefit accruing to the one party, or some forbearance, detriment, loss or responsibility given, suffered or undertaken by the other. Curie v. Misa, (1875) LR 10 EXCh. 153, p. 162.

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deracin: aquellas transacciones donde la partes se han prometido mutuamente intercambio de valores econmicos eran ejecutables aun antes de que una de las partes inicie el cumplimiento de su prestacin. Las cortes en general, empleando el requisito de la consideracin, fueron restrictivas respecto de qu promesas deben ser legalmente exigibles. En Mills v. Wyman 39, por ejemplo, la Corte de Massachusetts estableci que el demandado no deba pagar los gastos prometidos por un padre a un amigo del hijo que haba cuidado de l a la distancia durante su enfermedad. El requisito de la consideracin establece restricciones innecesarias e ineficientes, razones por las cuales quizs la jurisprudencia la fue dejando de lado durante las ltimas dcadas. Desde el enfoque econmico, la regla de la consideracin constituye una regla demasiado restrictiva que no favorece el comercio y elimina la fuerza de ley de convenios que son mutuamente provechosos. En otros trminos, elimina excedentes derivados de la contratacin en casos donde no hay prestaciones recprocas. Supongamos que Juan y Pedro quieren que determinado convenio sea ejecutable legalmente. El hecho de que un convenio pueda ser exigido legalmente genera incentivos a las partes a anticipar gastos o disponer de crdito sobre el bien prometido, con provecho para ambas partes. Pero slo si el convenio es obligatorio, las partes tienen buenos incentivos para tomar disposiciones eficientes respecto de los bienes objeto de la prestacin 40. Si Juan y Pedro desean obligarse, desde la eficiencia, simplemente no tiene sentido establecer restricciones. En este sentido, la regla de consideracin elimina un excedente, una mejora para las partes que queda eliminada; es decir, hay una mejora de Pareto que la regla no deja operar. En cualquier caso, por su falta de plausibilidad, los mismos tribunales se han ocupado de limitar el sentido y aplicacin de la regla haciendo vlidas muchas promesas unilaterales. Hay varios motivos por los cuales una persona puede hacer una donacin a otra, pero desde un punto de vista algo ms formal, el fundamento econmico es simplemente que muchas personas, en especial con familia y amigos prximos, tienen utilidades interdependientes, de manera tal que el bienestar de una persona depende del
20 Mass., 3 P. 207, 1825. Cooter y Ulen ofrecen un ejemplo muy claro. Un graduado de una universidad quiere efectuar una donacin. Ambos estaran mejor si el convenio fuese obligatorio: mientras el graduado realiza la venta de sus bienes, la universidad puede ir afrontando con dinero propio o de terceros las obras, pero si no hubiera obligatoriedad, se generaran incentivos para que las obras demoren. Simplemente nadie ha mejorado y ambas partes han empeorado desde la ptica de sus propias preferencias.
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bienestar de otra, como sucede por ejemplo de manera muy clara entre padres e hijos. Sin embargo, una promesa gratuita requiere una explicacin adicional, en tanto debe explicarse el motivo por el cual se quiere hacer esa promesa a futuro y no en forma actual. La explicacin ms simple es que las partes prefieren que esa promesa de entregar algo en el futuro, a cambio de nada o algo simblico, incrementa la utilidad de las partes y, por lo tanto, un arreglo que desde la eficiencia debe ser permitido. En trminos ms sustantivos, una explicacin adecuada es que la obligatoriedad legal de la promesa incrementa la certeza de su cumplimiento y, de ese modo, genera ms utilidad presente en las partes, en especial respecto del beneficiario. Si usted me promete 10.000 por ao durante diez aos, el valor presente de esa promesa se incrementa si es legalmente exigible en tanto disminuye la probabilidad de no cumplimiento. Esto permite, adems, al beneficiario de la obligacin colocar esos bienes o riqueza en el mercado, los que tienen ms valor en tanto puede transferir y ejecutar conforme un derecho de propiedad ms pleno. Este criterio sugiere que todas aquellas negociaciones que las partes deseaban que sean obligatorias al momento de la constitucin del convenio deben ser obligatorias, puesto que de ese modo se incrementa el bienestar de las partes contratantes, siempre, desde luego, que las prestaciones no sean irrelevantes o carentes de valor social y no haya defectos de formacin o problemas de fallas de mercado, que ms adelante voy a comentar 41. Muchas veces, sin embargo, la ley de manera eficiente asume la existencia de contratos implcitos, como se los llama en el derecho comn americano, a actos jurdicos unilaterales que por analoga se les aplica algunos de los principios del contrato. El ejemplo es el caso de un mdico que asiste a una persona inconsciente en la calle y que puede luego reclamar por el pago de sus honorarios o los reclamos de compensacin por encontrar algn bien perdido de una persona. La racionalidad econmica de estos casos, que admite muchas variaciones, en general es que los costos de las transacciones son prohibitivos en esos casos y que del negocio la parte obligada obtuvo un beneficio o enriquecimiento sin causa 42. En suma, desde el punto de vista del bienestar, la regla ms conveniente es que sean obligatorias aquellas promesas que razonablemente las partes, al momento de la constitucin del convenio, hayan deVase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 241. Vase, respecto de este asunto, POSNER, Richard A. - LANDES, William, Salvors, Finders, Good Samaritans and Other Rescuers: an Economic Study of Law and Altruism, Journal of Legal Studies, vol. 8, 1978, en particular ps. 115-119.
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seado que sean obligatorias. Eso permite que las partes obtengan excedentes de la contratacin y, por lo tanto, mejoren su propio bienestar.
IV. SANCIONES Y EFICIENCIA

Una vez establecidas qu promesas son obligatorias, el derecho de los contratos debe establecer qu sanciones deben aplicarse para casos de incumplimiento. Una caracterstica saliente de la responsabilidad contractual, que emerge cuando una parte incumple un convenio dotado de fuerza legal, es que sta es objetiva o estricta: el demandado no puede, como sucede en importantes reas del derecho de daos, oponer como eximente de responsabilidad que ha adoptado un nivel de cuidado razonable para cumplir con la prestacin. En materia de responsabilidad contractual, en general, la ausencia de negligencia no constituye una defensa admisible. La regla, en materia contractual, en general, es que basta el incumplimiento para que exista responsabilidad por parte del promitente. La responsabilidad contractual, por otra parte, en general se limita slo a los daos monetarios de las vctimas y a los daos que son previsibles. Los tribunales en general son conservadores en la estimacin de la extensin del dao. Los sistemas legales establecen fundamentalmente dos formas de sanciones tpicas: indemnizaciones monetarias o el cumplimiento especfico de las prestaciones. Estas sanciones tienen incidencia en la conducta de las partes, puesto que operan a modo de precios que afectan sus decisiones en materia contractual. El enfoque econmico explica las sanciones como precios a los cuales los operadores responden de una manera determinada. La hiptesis de la maximizacin de la utilidad adquiere en el caso un empleo muy preciso: la teora asume que las personas van a cumplir sus contratos cuando el beneficio sea mayor que sus costos y que, por el contrario, van a incumplir sus obligaciones cuando el costo sea mayor que el beneficio. Por ese motivo, la teora establece que cuando las sanciones son mayores, las partes tienen ms incentivos para cumplir convenios que cuando stas son menos severas. Una vez que hemos asimilado las sanciones contractuales a precios por incumplir contratos, podemos utilizar teora econmica para examinar la respuesta de individuos que persiguen incrementar su utilidad a diversos tipos de sanciones.
1. Pago de daos. Daos de expectativa

Las diversas tradiciones legales difieren en el tipo de sancin por incumplimiento. El derecho comn americano, en general, establece

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el pago de daos en expectativa que obliga a indemnizar a la vctima de un incumplimiento contractual, de modo tal que deje a sta en igual posicin que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido. La regla dominante en el derecho de tradicin europea continental, en general, establece el cumplimiento especfico de la prestacin, siempre que esto sea posible, o bien, el pago de una indemnizacin, a eleccin al acreedor 43. El derecho francs, por ejemplo, distingue entre obligaciones de dar y obligaciones de hacer, estableciendo el cumplimiento especfico para este ltimo supuesto y el pago de daos para el primer caso 44. La economa examina los efectos de las sanciones en las decisiones de las partes contratantes y ofrece recomendaciones normativas. La eficiencia requiere que las acciones de las personas no impongan costos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones y el derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar algunos efectos externos. Cuando un contratante incumple su prestacin, produce una transferencia ineficiente de riqueza hacia su persona. Por otra parte, los contratos permiten asignar los recursos y las diversas sanciones del derecho de los contratos generan diversos incentivos que afectan las decisiones de las personas. Una idea muy extendida en economa de los contratos que puede ser poco intuitiva para el abogado tradicional es que en muchos casos puede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendo de los costos y los beneficios. El argumento tiene mucho de sentido comn y parece replicar de manera adecuada las sanciones que establecen los sistemas legales, que imponen sanciones que igualan el costo externo del incumplimiento. La eficiencia requiere que slo aquellos contratos eficientes, en el sentido de que llevan a una mejor asignacin de los recursos, deben ser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes. En otros trminos, la eficiencia sugiere la conveniencia de establecer sanciones por incumplimiento de modo tal que slo se cumplan aquellos contratos que sean eficientes, aquellos cuyo costo de cumplimiento no sea mayor que el beneficio esperado del acreedor. Para lograr esta finalidad, la sancin debe ser igual al efecto externo derivado del incumplimiento. En otros trminos, la eficiencia requiere que se cumplan en forma especfica slo aquellos contratos
43 En general, como vamos luego a examinar, la mayor parte de los autores ha juzgado que es ms eficiente el pago de daos en expectativa, aun cuando hay argumentos plausibles a favor de ambos sistemas conforme diversas condiciones. 44 BISHOP, William, The Choice of Remedy for Breach of Contract, Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, p. 14.

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en los cuales el costo del deudor es menor que el beneficio del acreedor. Cuando, por el contrario, el beneficio del acreedor es menor que el costo del deudor, ambas partes pueden mejorar su situacin si la ley obliga al deudor a pagar daos que compensen perfectamente al deudor e incumpla el contrato. Supongamos que el seor A se ha comprometido a entregar a B un bien X para una fecha determinada por un precio en dinero. El costo esperado de producir X para A es igual a $ 100 y el precio pactado es de $ 130; de modo que A espera obtener una ganancia de $ 30. Dado el empleo del bien por parte de B, su ganancia esperada del convenio es de $ 150; es decir, l espera ganar $ 150 del convenio. En otros trminos, B est indiferente entre el cumplimiento del convenio y $ 150. Supongamos que B ha recibido el dinero y que slo est pendiente la entrega de X en la fecha pactada. Durante el transcurso del tiempo pueden incrementarse los costos de producir el bien X. Supongamos que el costo de producir el bien se ha incrementado al doble. En ese caso el costo de cumplir del deudor de $ 200, de modo que le significa una prdida de $ 50 mientras que slo reporta un excedente de $ 30 para el comprador. En este caso el costo del convenio es mayor a su beneficio y una sancin eficiente debera desalentar el cumplimiento en especie del contrato. En el ejemplo, A incumple el contrato y paga daos por $ 150, lo que es eficiente. La sancin eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice completamente el costo del incumplimiento, es decir, establecer una compensacin o daos en expectativa (como se la llama en el derecho americano) que deje a B en igual situacin que si se hubiese cumplido el convenio. En este sentido, un pago de expectativas que compense perfectamente al acreedor deja a ste en igual estado que si el convenio se hubiese cumplido y el deudor mejora su nivel de utilidad. Implica, adems, que los recursos quedan disponibles para usos ms eficiente que la produccin del bien X. Por ese motivo, muchos autores consideran que la sancin ms eficiente es el pago de daos en expectativa del derecho comn americano que manda a dejar al acreedor en iguales condiciones del cumplimiento del contrato. Sin embargo, la eficiencia de esta sancin por incumplimiento requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo prximo o adecuado el pago de daos perfecto y en algunos casos la informacin relevante puede no estar disponible para los jueces. En algunos casos, sin embargo, esta solucin normativa es de relativamente fcil aplicacin, en particular cuando se trata de bienes que estn disponibles en el mercado. Si el seor A arregla que entregar 100 uni-

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dades de X a un precio de $ 10 la unidad y a consecuencia del incumplimiento B debe pagar un mayor valor por unidad, se cumple con la compensacin perfecta, mandando al deudor a pagar la diferencia de precio multiplicada por la cantidad. Pero en muchos casos la informacin para establecer compensaciones perfectas no est disponible o es muy costosa. Hay costos no fcilmente verificables y en muchos casos no es fcil establecer una indemnizacin adecuada y una indemnizacin menor al costo del efecto externo tiende a generar incumplimientos ineficientes, donde el costo de cumplir del deudor es menor que el beneficio que el acreedor obtiene del contrato. Por igual motivo, indemnizaciones por arriba del costo externo generan incentivos para que se cumplan convenios en condiciones ineficientes. En principio, en aquellos casos donde la informacin est disponible, los daos en expectativa satisfacen la eficiencia en tanto mandan a la parte incumplidora a internalizar de modo completo el costo social derivado del incumplimiento contractual. Los tribunales, adems, slo deben informarse respecto de los beneficios derivados del convenio para el acreedor y no de los respectivos costos de produccin o de oportunidad del deudor, en tanto ste tiene incentivos para revelar su preferencia y actuar de modo eficiente en todos los casos donde el pago sea igual al dao en expectativa, es decir, igual a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento y la ausencia de contrato; en otros trminos, el tribunal no necesita conocer las preferencias del deudor que simplemente toma la sancin como un precio y adopta la decisin que asigna mejor el bien. Otra variante de indemnizacin por incumplimiento contractual, en general de menor severidad que los daos en expectativa, son los daos de costos de oportunidad que manda a la parte que incumpli a compensar al acreedor en trminos a la mejor alternativa disponible en el mercado. Un pago perfecto de daos de costos de oportunidad deja al acreedor indiferente entre el rompimiento del contrato y la segunda mejor oportunidad contractual disponible. Los daos en este caso son iguales a la diferencia entre el valor neto del cumplimiento del siguiente mejor contrato y la ausencia de contrato. Este tipo de indemnizacin, en muchos casos, constituye una sancin de menor severidad que los daos en expectativa. En el ejemplo, si la segunda mejor alternativa por X, que el acreedor valoraba segn nuestro ejemplo en $ 200, es una Y de $ 180, el valor de la indemnizacin se establece segn este ltimo valor. Un tipo de sancin de aun menor severidad que el pago de daos de expectativa y de daos por costo de oportunidad es el pago de daos de confianza que manda a quien incumpli un contrato a dejar

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a la otra parte en igual situacin que si no hubiese efectuado el contrato. Esta sancin manda a la parte que ha incumplido a reintegrar a la vctima el valor de la prestacin recibida y reponer los gastos en que hubiese incurrido a consecuencia del contrato. En otros trminos, un pago perfecto de daos de confianza debe dejar indiferente a la vctima entre la ausencia del contrato y la sancin por incumplimiento. La relacin tpica entre estas sanciones es que los daos en expectativa son mayores que los daos de costo de oportunidad y stos que los daos de confianza, en tanto los costos de confianza estn incluidos en los otros dos y el mejor contrato es por lo menos tan bueno como el segundo mejor contrato. Sin embargo, en mercados muy competitivos los daos en costos de oportunidad tienden a ser iguales a los daos en expectativa, en tanto en estas condiciones los bienes tienden a ser fungibles. La sancin menos costosa, que tiene mucho sentido econmico para casos donde a ninguna de las partes conviene el convenio, como casos de error mutuo en el objeto del convenio o imposibilidad de cumplimiento, es la restitucin, por la cual cada parte debe entregar a la otra aquello que haya percibido excluyendo los costos de contratacin. Si el vendedor, por ejemplo, entendi que deba entregar el bien X y el comprador que le vendan el bien Y, en caso de que los errores sean excusables, la restitucin constituye una solucin normativa eficiente.
2. El cumplimiento especfico

La alternativa fundamental al pago de daos, que goza de preeminencia en los pases de tradicin continental europea, es el cumplimiento especfico de la prestacin. La eficiencia pide examinar cul sistema lleva a una mejor o ms valiosa asignacin de los recursos 45. Aun cuando los daos en expectativa desde un punto de vista analtico constituyen para la mayora de los casos la regla eficiente, en muchos casos la regla del cumplimiento especfico puede ganar atractivo. Para comenzar, sucede que los casos de incumplimiento contractual, a diferencia de los casos de accidentes, normalmente operan en contextos de bajos costos de transaccin, lo que genera una inicial presuncin a favor de una mnima o menor injerencia de los tribunales en la resolucin de las disputas. Son las partes las que podran en45 Para un examen general, ULEN, Thomas S., The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contracts Remedies, Michigan Law Review, vol. 83, 1984, ps. 341 y ss. Tambin, SCHWARTZ, Alan, The Case for Specific Performance, Yale Law Journal, vol. 89, 1979, ps. 271 y ss. Para un anlisis formal de los remedios contractuales, vase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts, Contracts, Property, Litigation, Oxford University Press, New York, Oxford, 1997, ps. 71-91.

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contrar una solucin ms eficiente que los tribunales, puesto que cuentan con mejor informacin que los jueces. En contexto de bajos costos de transaccin, una regla de cumplimiento especfico genera incentivos para que el deudor negocie con el acreedor una solucin tendiente a la eficiencia, en tanto ste debera aceptar cualquier precio que le deje indiferente respecto del cumplimiento cuando ste es ms costoso para el deudor. Si el costo del deudor es ms alto que el beneficio del acreedor, siempre ste puede ofrecer un pago en compensacin que deje a ste mejor que el cumplimiento de la prestacin ahorrndose la diferencia de los mayores costos del cumplimiento especfico. De ese modo, es posible que las partes adopten un arreglo o acuerdo eficiente. Sin embargo, esta regla puede generar incentivos para conductas oportunistas de parte del acreedor, sobre todo cuando cumplir es muy costoso para el deudor, puesto que podra exigir un precio que est muy por arriba de la sancin ptima, es decir, el monto de los daos de expectativa. Otra ventaja de la regla de cumplimiento especfico es la disminucin de los costos de litigio en tanto los tribunales no deben asumir costos para establecer el valor que la prestacin tiene para el acreedor y debe, simplemente, mandar a ejecutar la prestacin. Por ese motivo, cuando los costos de establecer el pago perfecto por daos en expectativa son considerables, esta solucin gana indudable atractivo. En muchos casos las prestaciones son nicas, no cuentan con sustitutos prximos en los mercados, o bien, hay indicios de alta valoracin subjetiva de los contratantes, casos en los cuales establecer un pago en dinero que deje indiferente al acreedor constituye una meta muy difcil o imposible de lograr. El cumplimiento de la prestacin supone la ejecucin forzosa de la prestacin por parte de los tribunales y slo puede emplearse cuando no conlleva el uso de la fuerza sobre las personas. Tiene la ventaja de que requiere de menos informacin por parte de los tribunales, en tanto su ejecucin no depende del valor que tiene la promesa para el acreedor. Por ese motivo, el derecho comn americano emplea esta solucin para casos donde las prestaciones no cuentan con sustitutos prximos, de modo que es difcil establecer la compensacin adecuada y se acerca a la solucin que establece, en general, el derecho continental europeo.
3. Efectos de una sancin eficiente

Una de las funciones deseables del derecho de los contratos es imponer sanciones para inducir a las partes ha cumplir convenios efi-

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cientes, desalentando el cumplimiento especfico de aquellos contratos donde el costo de cumplir es mayor que el beneficio. En general, como se ha comentado, la sancin ms eficiente es el pago de daos en expectativa, es decir, la compensacin por incumplimiento contractual ms frecuente en el derecho comn de los Estados Unidos. Una primera ventaja de contar con una norma que establezca una sancin eficiente por incumplimiento contractual es que sta debera llevar a la disminucin de los costos de las transacciones en tanto sta sera la sancin que las partes hubiesen eventualmente elegido en caso de ausencia completa de costos de transaccin. Idealmente, sanciones ptimas sustituyen la voluntad presunta de las partes y elimina costos de negociacin entre los contratantes. Si las sanciones son las correctas, las partes se ahorran costosas negociaciones destinadas a prever sanciones para diversos casos de incumplimientos. En segundo lugar, una sancin eficiente por incumplimiento lleva a los deudores a que adopten un nivel eficiente de cuidado en prevenir incumplimientos contractuales. Prevenir incumplimientos contractuales es una actividad costosa. Por ejemplo, un constructor podra comprar un generador de electricidad adicional o comprar ms material a un precio ms alto para prevenir una eventual escasez o adoptar medidas de seguridad para que el material sensible no quede expuesto indebidamente a daos. Para evaluar la cantidad ptima de cuidado para prevenir un incumplimiento contractual, es necesario tomar en cuenta la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento y valor del dao para el acreedor. Si la probabilidad de ocurrencia es muy baja y lo mismo el valor que el contrato tiene para el acreedor, la eficiencia pide que se gaste menos que si la probabilidad de ocurrencia es muy alta y el valor grande para el acreedor. El enfoque econmico ilustra que la cantidad ptima surge de considerar los efectos de aumentar o disminuir la prevencin sobre el costo de sta y sobre la probabilidad de ocurrencia del dao. Debe compararse, unidad por unidad adicional de cuidado, cunto puede ms prevencin hacer bajar la probabilidad y hacer subir el costo de la prevencin. A medida que se introduce una unidad adicional de cuidado (una prueba ms de calidad, un matafuego adicional, etc.), el valor del costo de prevencin se incrementa y la probabilidad de ocurrencia del incumplimiento contractual disminuye. El ptimo ocurre cuando se alcanza un nivel de prevencin para el cual incrementos adicionales de la prevencin comienzan a hacer subir el costo de prevencin en una magnitud igual o mayor que lo que hacen disminuir la probabilidad multiplicada por la cuanta esperada del dao asociado a incumplir el contrato. En otros trminos, cualquier nivel de cuida-

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do o prevencin que pudiera ser aumentado a un costo menor que la disminucin del dao esperado que se evita sera menor que el ptimo. Recprocamente, cualquier nivel de cuidado o prevencin que pudiera ser reducido ahorrndose costos mayores que el aumento del dao esperado que se evita sera mayor que el ptimo 46. Una persona racional debera incluir unidades de prevencin hasta el punto donde el costo marginal de la ltima unidad es igual a la reduccin de la probabilidad de ocurrencia multiplicada la indemnizacin que establece el sistema legal. Si el sistema legal establece sanciones que son menores al valor que el contrato tiene para el acreedor, induce a que los deudores gasten muy poco en prevencin. En el extremo, tiene poco sentido inducir, por medio de sanciones muy severas, a que el deudor destine muchos recursos a prevenir un incumplimiento muy poco probable o cuyo valor para el acreedor es muy bajo, o suceden ambas condiciones en conjunto. Cuando mayor sea la sancin por incumplimiento contractual, mayores sern los incentivos para que se gaste en prevenir contingencias que pueden afectar la entrega en trmino. Una sancin muy severa, por ese motivo, induce a que se gasten demasiadas unidades de prevencin. Sanciones muy poco severas, en el otro extremo, genera incentivos para que los deudores gasten poco en prevenir incumplimientos. Para que el contratista tenga adecuados incentivos para gastar de manera eficiente en prevencin el sistema legal debe hacerlo responsable del valor total del dao que causa el incumplimiento contractual. Los daos perfectos de expectativa introducen el precio correcto para que el deudor gaste en trminos al valor real de la externalidad, satisfaciendo la condicin de eficiencia en el cuidado; es decir, la solucin eficiente es encontrar un valor de la sancin que sea igual al dao. De ese modo, el contratista tiene incentivos para introducir la cantidad de unidades de prevencin eficiente, aquella que iguala el costo marginal a la reduccin marginal del costo del incumplimiento derivada de la introduccin de esa unidad.
46 Cuando se cumple esa condicin de eficiencia en la prevencin, se minimiza el costo derivado de la suma del costo de prevencin ms el valor esperado del incumplimiento contractual; es decir, se minimiza la funcin X + {1-P (x)}D. Si el contratista toma pocas precauciones, gasta muy poco en X pero el valor esperado del dao por incumplimiento es muy grande. En el otro extremo, si introduce muchos X, la suma se incrementa. El ptimo es cuando el cambio marginal de X es igual al cambio marginal en la reduccin de {1-P (x)}D, donde X es igual a la cantidad de unidades de prevencin, P es la probabilidad y D es el valor el valor de la indemnizacin. Para que las personas tengan incentivos adecuados D debe ser igual a los daos en expectativas. Si D es menor, el deudor tiene incentivos para introducir menor cantidad de X que el ptimo.

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Otra finalidad de una sancin eficiente es inducir al acreedor a que adopte un nivel eficiente de confianza en el cumplimiento del contrato. ste es un hecho probable y si los acreedores tienen demasiada confianza pueden gastar de modo desmedido e ir tomando compromisos excesivamente costosos. Si el convenio refiere a la entrega de un local de comercio, el acreedor podra, por ejemplo, gastar de manera excesiva en la inauguracin al pblico, comprando alimentos perecederos para esa fecha o gastos de publicidad para la inauguracin. Hay una relacin ntima entre el cuidado en prevencin del deudor para cumplir un convenio y el grado de confianza que tiene el acreedor respecto del cumplimiento. Para el deudor adoptar cuidado y prevencin para cumplir significa un costo que supone un beneficio para el acreedor, puesto que incrementa su nivel de confianza en el cumplimiento. Pero la ganancia del acreedor se paga con costos del deudor y las sanciones por incumplimiento juegan un papel central en este asunto. Cuanto mayor sea la sancin por incumplimiento contractual, mayores sern los incentivos para que el deudor gaste en prevenir contingencias que pueden afectar el cumplimiento del contrato y mayor el grado de seguridad que el acreedor tiene respecto del cumplimiento de la prestacin. Esa mayor certeza del acreedor respecto del cumplimiento del contrato constituye un activo que se paga con los mayores costos del deudor en prevencin. A la inversa, una sancin demasiada baja genera incentivos para que el deudor adopte bajo nivel de precauciones y el acreedor muy poca confianza en el cumplimiento. En este sentido una regla que establece sanciones muy bajas libera de mayores costos en prevencin al proveedor pero hace pagar costos en certeza del cumplimiento al acreedor. La eficiencia requiere que la regla sea de daos en expectativas siempre que haya una adecuada limitacin de los daos a aquellos que son previsibles. Demasiada confianza puede inducir a que el acreedor adopte compromisos que hagan demasiado costoso el incumplimiento del deudor. Una eficiente definicin de la extensin del dao, en este sentido, debe eliminar incentivos para que el acreedor incremente ms all de lo eficiente el grado de confianza, generando ms daos por incumplimiento. Si la regla legal hace responsable al acreedor de cualquier dao, podra incentivar a que el deudor tome demasiadas precauciones a fin de evitar el incumplimiento, gastando de ms para prevenir un eventual incumplimiento. Los tribunales, en los diversos sistemas legales, tienden a limitar los daos a las consecuencias inmediatas, o bien, a aquellos daos previsibles por las partes. De ese modo, se incentiva a que el acreedor no tome demasiadas decisiones en expectativa de la promesa. Es que cada

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vez que el acreedor incrementa la confianza puede tomar medidas que incrementen el costo adicional del incumplimiento del convenio hasta un punto irrazonable 47. Por ltimo, como se ha comentado antes, una sancin eficiente puede incentivar un nivel ptimo de cumplimiento de los contratos. En otros trminos, puede introducir incentivos para que las partes cumplan slo aquellos contratos que es eficiente que cumplan y no aquellos contratos que no es eficiente que cumplan en tanto un eventual cambio de las condiciones desde la fecha de celebracin y cumplimiento o ejecucin del contrato. La eficiencia requiere que slo se cumplan en especie aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento para el deudor sea menor que el beneficio del acreedor, y debera desincentivar el cumplimiento de aquellos convenios en los cuales el costo del deudor es mayor que el beneficio o utilidad que el cumplimiento reporta al acreedor. Un sistema legal que permite que las personas se liberen de cumplir los contratos en sentido estricto pagando daos cuando el costo de cumplir es mayor que el beneficio que se sigue del cumplimiento para el acreedor permite que los recursos se asignen en sus usos que reportan mayor bienestar a las personas, medidas en que ellas estn dispuesta a pagar. Simplemente las mismas partes no celebraran el contrato bajo las nuevas condiciones y quedan disponibles otros usos ms valiosos para el bien objeto del contrato 48. En un momento T1 por ejemplo A y B hacen un convenio, por el cual el primero debe entregar a B en un momento posterior T2 un bien que el acreedor valora en $ 100. Cuando llega el momento de la entrega los costos de producir el bien pueden superar la ganancia de $ 100 esperada por el acreedor de la prestacin, o bien, puede ser que otra persona C valore el bien en $ 200. En el primero de los casos los daos en expectativas dejan a B igual de bien que si se hubiese cumplido la prestacin, en tanto A debe compensarle completamente el valor de $ 100 y se evita que ste incurra en costos excesivos y se empleen los recursos en un empleo menos valorado. En el caso del tercero que valora ms el bien, la regla permite que ste termine en manos de quien ms lo valora dejando indiferente a B. En ambos ca47 El caso ms conocido del derecho comn es Hadley v. Baxandale. En este fallo un proveedor no entreg a tiempo el eje de un molino. El molino demand por todos los beneficios no obtenidos a consecuencia de que no pudo operar sin el eje. Pero el demandado rechaz la extensin de los daos, argumentando que no se le haba comunicado la urgencia y supona que el molino contaba, como era la regla, con un eje de repuesto. El tribunal sent all la base de que slo se debe pagar por el dao previsible e inmediato. Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 328-329. 48

COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 244.

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sos se logra que A quede indiferente y los recursos sean aplicados a empleos ms valiosos 49. Son tres los casos ms frecuentes que ilustran la denominada doctrina del incumplimiento eficiente. El primero, como se ha visto, refiere a un incremento tan excesivo del costo de produccin que hace que ste sea mayor que la ganancia del acreedor. Una regla eficiente que manda pagar los daos en expectativas contribuye a minimizar las prdidas del vendedor dejando indiferente al comprador y evitando el dispendio de mal asignar los recursos necesarios para satisfacer la prestacin especfica del bien. El segundo caso es cuando una tercera persona valora ms el bien que el acreedor. En este caso, un pago perfecto deja a este ltimo indiferente y ganan tanto el vendedor como el tercero, al mismo tiempo que hay una mejor asignacin del recurso. Otra posibilidad es que sea el comprador quien rompa el contrato, en tanto l ahora valora menos el bien que el precio acordado. Los daos en expectativa permiten que el bien quede en manos de quien ms lo valora y nadie sale perjudicado 50. Es interesante notar que en todos estos casos, en tanto el cambio en las condiciones, no hay excedentes disponibles de modo que las partes simplemente no hubiesen celebrado el convenio, en tanto los costos superan a los beneficios y no hay excedente o ganancia derivada de la transaccin para distribuir. En igual sentido, cul medida de daos habran tomado las partes en ausencia de costos de transaccin? Claramente una que les permita incumplir cuando es eficiente y cumplir cuando lo es, en tanto sta es la regla que maximiza el excedente conjunto. Siempre que sea posible asignar daos de expectativa en forma prxima al valor que la prestacin tiene para la vctima del incumplimiento los daos en expectativa constituyen, en principio, una solucin normativa eficiente. Si, por ejemplo, durante el transcurso del convenio sucede un incremento grande en los costos que hacen a estos mayores los beneficios del acreedor, los daos en expectativas permiten dejar indiferente a este ltimo con ahorro de costos para el deudor y una mejor asignacin de los recursos. El cumplimiento especfico,
Vase, p. ej., POSNER, Richard, Anlisis..., cit., ps.117-118. Un examen ms a fondo de este asunto muestra que el rompimiento del contrato por parte del acreedor puede llevar a algunas complicaciones adicionales, dependiendo de las condiciones. Vase BAIRD, Douglas G., The Law and Economics of Contract Damages, en POSNER, Erik A. (ed.), Chicago Lectures in Law and Economics, Foundation Press, New York, 2000, ps. 55-57.
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en cambio, supone una prdida social en tanto el acreedor queda indiferente pero el deudor queda en peor situacin. Si la regla fuese la restitucin, por ejemplo, las partes tienen demasiados incentivos para el oportunismo, ya que el costo de incumplir es muy bajo: slo deben dejar a la parte que cumpli en iguales condiciones que si no se hubiese celebrado el contrato y la prestacin debida podra ser mayor que el precio pero menor al beneficio del comprador, de modo que se generan incentivos para incumplimientos ineficientes. Como regla general, entonces, y salvo excepciones que luego voy a comentar, los daos en expectativa constituyen una regla que en general lleva a la eficiencia. Los daos en expectativa tienen la ventaja de que genera correctos incentivos al deudor para comparar en el margen su beneficio de no cumplir con los beneficios que cumplir significa para el acreedor, en tanto fuerza al deudor a hacerse cargo del costo externo en su real magnitud. De ese modo, incentiva al deudor a cumplir de modo especfico con la prestacin slo en los casos y las condiciones en los cuales ello es eficiente, es decir cuando la ganancia del acreedor es mayor que su costo. Sin embargo, la teora del cumplimiento eficiente ha sido cuestionada por algunos autores, tanto desde la eficiencia como desde consideraciones de justicia 51. En un clsico artculo, Shavell, por ejemplo, ha sugerido que los daos perfectos en expectativa inducen a un nivel eficiente de cumplimiento contractual pero pueden llevar a la vctima de un incumplimiento eventual a gastar ms en confianza en tanto tiene la garanta de que estar finalmente en igual situacin que si se hubiese cumplido el convenio 52. En este sentido, como se ha comentado, es fundamental contar con buena definicin de la extensin del dao que elimine o al menos matice el problema de la confianza de la vctima del incumplimiento. Tal vez la conocida reticencia de los tribunales, en ambas tradiciones, a otorgar daos ms all de los previsibles e inmediatos pueda, en los hechos, limitar este problema.
51 Vase, p. ej., FRIEDMAN, Daniel, The Efficient Breach Fallacy, Journal of Legal Studies, vol. 18, 1989, ps. 1-6. Este autor cree que el punto central es quin debe beneficiarse del cambio de circunstancias (como por ejemplo la existencia de una tercera persona que est dispuesta a pagar ms por el bien a transferirse) que el problema de asignacin ptima tal y como se enfoca usualmente desde la economa del derecho. 52 SHAVELL, Steven, Economic Analysis..., cit., p. 472. El problema para Shavell es algo ms general: simplemente no hay ningn pago de daos por incumplimiento contractual que sea eficiente tanto en el plano de los incentivos por cumplir como en el plano del gasto ptimo previo a la ejecucin del contrato.

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Por otra parte, una funcin de los convenios es distribuir el riesgo entre las partes, de modo que stas puedan planificar a largo plazo. Si bien cambios en los precios relativos y otros pueden hacer ms eficiente el incumplimiento, el acreedor podra haber planificado a largo plazo contando con el cumplimiento especfico de la prestacin. En los hechos es posible que los tribunales no puedan encontrar la compensacin perfecta en todos los casos y una regla de pagos de daos simplemente afecte la planificacin de la inversin a largo plazo. Como se ha comentado, adems, la regla de los daos en expectativas puede en muchos casos ser muy difcil de utilizar de manera correcta, por la dificultad de encontrar la compensacin perfecta que deja indiferente al acreedor. En muchos mercados no hay buenos precios testigos y la conocida tendencia de los tribunales a compensar de menos a las vctimas en general podra llevar a conductas oportunistas y mala asignacin de recursos a consecuencia de incumplimientos ineficientes. Para muchos abogados tradicionales, adems, los contratos tienen un contenido moral y es posible que otros aspectos diferentes a la eficiencia deban tener peso al momento de evaluar las sanciones por incumplimiento. Por ejemplo, un supuesto muy frecuente de incumplimiento eficiente es cuando hay un mejor postor. Pero en estos casos quizs el asunto ms importante no es la eficiencia en la asignacin como la distribucin de la ganancias. Quizs sea el acreedor quien deba obtener los beneficios de la mejor oferta y no el deudor, con independencia de los mayores costos de transaccin de una doble venta. Los daos en expectativa permiten, en suma, que los bienes se asignen de modo ms eficiente siempre que sea posible acercarse al ideal de la compensacin perfecta. Para eso es importante que los tribunales cuenten con buena informacin, haya precios testigos o mercados explcitos que permitan la reparacin y no haya indicios de valoracin subjetiva de la prestacin por parte del acreedor. En este sentido, algunas prestaciones nicas por naturaleza deben ser sancionadas con la entrega de la cosa en forma especfica. El cumplimiento especfico, adems, tiene menos costos de litigio en tanto los tribunales no deben investigar la ganancia esperada del acreedor. El pago de daos, adems, podra afectar la importante funcin de seguro que tiene el sistema contractual. Sin embargo, a nivel analtico, siempre que determinar la compensacin adecuada no sea demasiado complejo, constituye la sancin por incumplimiento contractual ms eficiente.

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4. Clusula penal y eficiencia

Los sistemas legales permiten tambin que las partes establezcan ellas mismas en el contrato la sancin por incumplimiento. Son los liquidated damages del derecho comn o la clusula penal en nuestra tradicin legal. Los tribunales americanos son mucho ms restrictivos respecto de nuestros tribunales a la hora de ejecutar estas clusulas. En general, mientras stos slo hacen ejecutar estas clusulas cuando se aproximan al monto de la sancin por incumplimiento que habran establecido los tribunales, es decir, al monto de los daos en expectativa, los jueces en la tradicin continental son ms permisivos slo eliminando aquellas demasiado excesivas. Otro modo de poner el asunto es que los tribunales americanos no permiten que estas clusulas operen como penalidades, mientras que sa es una de las funciones expresas que se admite en nuestro sistema legal, que permite pagos pactados por incumplimientos muchos ms grandes que los tribunales del derecho comn. En otros trminos, la regla en el derecho americano requiere que se trate de una liquidacin de dao pero no de una penalidad por incumplimiento. En nuestra tradicin, las cortes slo tienden a invalidar montos demasiados excesivos pero admiten que esta clusula opere como una penalidad. La clusula penal tiene utilidad para las partes, puesto que pueden obtener diversos niveles de garanta por incumplimiento. En el caso del derecho americano, donde los tribunales son reticentes a admitir pagos superiores a los que seran otorgados en un juicio, probablemente un incentivo fuerte para introducir estas clusulas es para casos en los cuales establecer la valuacin de la prestacin incumplida es de muy difcil verificacin para los tribunales. Establecer una penalidad por incumplimiento, en este contexto, sirve para revelar informacin a los tribunales y puede ser de mucha utilidad en contextos donde establecer el pago perfecto de daos en expectativa es muy difcil. Algunos autores han sugerido que hay cierta anomala en el derecho comn. Mientras los tribunales, en general, no miran el contenido o la razonabilidad de las clusulas de los contratos en ausencia de externalidades, en general han negado validez a las liquidaciones privadas de daos cuando stas eran superiores a los daos en expectativas. El mismo Posner, quien usualmente cree que los arreglos privados llevan a la eficiencia, considera conveniente que los tribunales nieguen la aplicacin de clusulas penales superiores a la eficiente, para desbloquear el uso eficiente de los recursos, en contextos donde una de las partes tiene mayor informacin que la otra o detenta poder de mercado.

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En general, cuando no hay problemas graves de informacin o presencia de poder de mercado a favor de algunas de las partes, la clusula penal debera expresar las valoraciones de las partes respecto de los riesgos de la contratacin y quizs una regla amplia de aceptacin, como la que practican nuestros tribunales, sea una solucin que se acerque ms a la eficiencia 53. Cuando las partes tienen buena informacin y no hay poder de mercado, enfrentan buenos incentivos para establecer un monto compensatorio eficiente en tanto de ese modo maximizan sus respectivos excedentes. En el extremo deberan pactar una clusula igual al monto que establecera el juez para los daos en expectativa, ya que esa solucin normativa permite mayores ganancias conjuntas. Bajo condiciones de perfecta informacin una clusula diferente debera, segn el caso, afectar el precio a favor del vendedor o el comprador. Por ejemplo, si se pacta una compensacin menor por el rompimiento del contrato del vendedor, el comprador debera lograr una reduccin de precio respecto de aquellos convenios en el cual el vendedor se hace cargo de la totalidad del costo esperado; es decir, en esos casos, las partes deberan llegar a un acuerdo eficiente, en el sentido de que nadie cambiara su contrato por otro que tenga diferente contenido. Si hay buena informacin, entonces, las partes deberan introducir sanciones que sean aproximadas a los daos que acarrea el incumplimiento, es decir, un nivel eficiente que ponga en cabeza de la parte que puede evitar el riesgo a menores costos el costo externo real derivado del riesgo. El precio adems debera reflejar, en esos casos de bajos costos de transaccin, los riesgos que adoptan las partes en la contratacin. En este sentido, las clusulas penales adems alientan la contratacin en contextos donde el riesgo es alto y constituye una buena seal de que una parte est dispuesta a cumplir su parte del convenio. Difcilmente los jueces puedan reemplazar a las partes en la valoracin de sus propias preferencias en caso de clusulas explcitas. En muchos casos, sin embargo, la estimacin de los daos efectuada por las partes puede ser mucho menor o mayor que el dao. En estos casos se podran generar incentivos que lleven a conductas ineficientes y para algunos autores estas estipulaciones, cuando estn evidentemente mal establecidas, deberan ser modificadas por los tribunales 54.
53 La eficiencia o la ineficiencia de stas dependen de muchas variables que no podemos analizar en este trabajo. Vase EDLIN, Aaron - SCHWARTZ, Alan, Optimal Penalties in Contracts, Chicago Kent Law Review, vol. 78, 1993, ps. 33-54. 54 sta es la posicin de Posner, expuesta en Anlisis..., cit., p. 126.

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V. DERECHO DE LOS CONTRATOS, REGLAS SUPLETORIAS Y COSTOS DE TRANSACCIN

En un escenario de cero costos de transaccin las partes podran listar la totalidad de las contingencias y riesgos asociados a cada contratacin y establecer quines y en qu condiciones se hacen cargo de los costos de un eventual incumplimiento contractual. Podran tambin establecer con precisin completa el significado y el alcance de cada uno de los trminos empleados que dan sentido al contrato. Pero contratar constituye una actividad costosa, razn por la cual las partes slo incurren en costos para introducir clusulas que contemplan aquellos eventos ms probables en capacidad de afectar el valor del contrato o su cumplimiento y establecer el significado de los trminos ms importantes o relevantes del convenio. En el mundo real los costos de las transacciones son positivos y establecer clusulas que asignen el riesgo constituye una actividad costosa. Por ese motivo aun personas perfectamente racionales dejaran lagunas en sus contratos siempre que la introduccin de una clusula sea ms costosa que su ocurrencia probable. En trminos algo ms precisos, individuos perfectamente racionales slo introduciran clusulas en los casos en los cuales el costo de hacerlo es menor que la probabilidad de ocurrencia de la contingencia que afecta el cumplimiento del convenio multiplicada la cuanta esperada de sta. Eventos que tienen poca probabilidad de ocurrencia, o bien, cuya cuanta esperada es muy baja respecto del monto del convenio usualmente no son contemplados por las personas en sus negociaciones. El derecho de los contratos tiene la importante funcin de ofrecer reglas supletorias que disminuyen los costos de las transacciones, que permiten completar los contratos, ofreciendo interpretaciones y completando lagunas o vacos dejados por las partes al momento de la contratacin. En sus transacciones comerciales, por ejemplo, las personas usan con frecuencia pagars. La existencia de un conjunto de sofisticadas reglas supletorias los libera de incurrir en costos adicionales de establecer el significado y el alcance de estos actos. Estas reglas permiten que las transacciones ocurran a menores costos garantizando y afianzando la seguridad jurdica. El derecho de los contratos, en igual sentido, permite que las personas ahorren enorme cantidad de costos de transaccin haciendo operaciones a singulares menores costos que si tuviesen que acordar completamente el significado y el alcance de cada trmino legal empleado. Trminos simples como capacidad de contratar o domicilio constituido permiten referir a un conjunto muy amplio de reglas complementarias y supletorias que permiten dar contenido a los convenios a

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muy bajos costos 55. Estas reglas, que se aplican de modo relativamente uniforme para casos de disputas y para comprender el significado del contenido de los contratos, reducen los costos de las transacciones y generan incentivos para eliminar disputas en torno al cumplimiento de las prestaciones. El derecho de los contratos podra tambin tener peso en las preferencias que las personas tienen por el contenido de los contratos. Las partes contratantes podran verse influenciadas por las reglas legales que establecen clusulas subsidiarias, puesto que stas podran definir el statu quo y, conforme importante evidencia experimental, las personas tienen fuerte apego por las alternativas iniciales. Por otra parte, otros experimentos, como se coment en el primer captulo, muestran que las personas valoran ms una alternativa cuando les es asignada de modo originario, y este efecto dotacin podra reforzar el peso que las reglas contractuales subsidiarias tienen en la negociacin; sin embargo, en este captulo voy a asumir racionalidad por parte de los contratantes, en el caso, que pueden elegir las reglas que ms les convienen con independencia del statu quo 56. Las reglas que ofrece el derecho de los contratos permiten tambin resolver disputas en torno a la contratacin. La economa ofrece una explicacin del modo en el cual se deberan resolver las disputas asociadas a una contingencia futura que afecta el valor o impide el cumplimiento de las prestaciones. La idea central es que las reglas supletorias deberan asignar el riesgo de un evento futuro, haciendo responsable a la parte que puede eliminar el riesgo a menores costos, puesto que esa solucin es la que conviene a ambas partes y es aquella que sera elegida por personas racionales interesadas en incrementar el excedente o el beneficio conjunto del convenio. Entre que se celebra un contrato y el cumplimiento de las prestaciones, pueden ocurrir un sinnmero de contingencias que afecten el cumplimiento de los contratos. Estas contingencias imponen costos a las partes. En un mundo de cero costos de transaccin y derechos de propiedad bien definidos las partes podran redactar un contrato perfecto en el cual establezcan quin debe hacerse cargo de todas las contingencias y riesgos asociados a la contratacin. Bajo el supuesto
55 Vase, p. ej., TULLOCK, Gordon, The Logic of the Law, Basic Books, New York, 1971, ps. 40-47. 56 Ver KOROBKIN, Russell, The statu quo..., cit.; tambin del mismo autor Behavioral Economics, Contract Formation, and Contract Law, en SUNSTEIN, Cass R., Behavioral..., cit., ps. 116 y ss. Este autor ha sugerido que este efecto puede eliminarse sacando reglas supletorias para casos donde este efecto puede ser importante, o bien, estableciendo clusulas para el caso. Encuentro todo esto demasiado costoso en trminos de seguridad jurdica y costos de transaccin.

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de cero costos de transaccin, las partes asignaran el riesgo a la parte que puede hacerse cargo de esa contingencia a menores costos, puesto que de ese modo ambos obtienen ms beneficios del contrato. Imaginemos que el seor A vende a trmino un bien X al seor B y el punto de negociacin es quin se hace cargo de la contingencia Y. El vendedor, en el ejemplo, est dispuesto a vender el bien X desde $ 100 y el comprador a pagar hasta $ 200. El precio se establece a $ 150, de modo que ambos obtienen un excedente de $ 50 y un excedente conjunto de $ 100. Sin embargo, las partes deben hacerse cargo de la contingencia Y que de ocurrir impide o afecta el cumplimiento del contrato. Si el comprador, por ejemplo, puede eliminar el riesgo Y a $ 10 y el vendedor a $ 20, conviene a ambas partes que se haga cargo del riesgo, por ejemplo del defecto del producto, el vendedor, puesto que de ese modo pueden maximizar el excedente conjunto de la contratacin. Si el comprador se hace cargo del riesgo, descuenta del precio $ 20, mientras que si el vendedor se hace cargo del riesgo, incrementa el precio en $ 10. A ambas partes conviene que sea el vendedor quien se haga cargo del riesgo Y: si el riesgo recae sobre el comprador, el excedente de la contratacin es de $ 80, mientras que si se hace cargo el vendedor, la ganancia conjunta se incrementa a $ 90. El mayor precio que coloca el vendedor por hacerse cargo del riesgo es menor que el descuento del precio que introducira el comprador por hacerse cargo de ste y, si son racionales, ambas partes convendran que el riesgo sea asignado al vendedor 57. Las partes enfrentan incentivos para modificar reglas o clusulas ineficientes a favor de aquellas eficientes, puesto que de ese modo incrementan la ganancia conjunta de las transacciones. Por ese motivo, reglas eficientes deberan imputar la prdida derivada de un riesgo a la parte que puede hacerse cargo de sta a menores costos. Ese resultado normativo es el que resultara de una negociacin contractual perfecta donde las partes maximizan su bienestar.
Para un clsico sobre este asunto, POSNER, R. - ROSENFIELD, A. M., Impossibility and Related Doctrines in Contract Law. An Economic Analysis, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 83. De hecho, voy a tomar mis argumentos fundamentalmente de este clsico trabajo que ha tenido fuerte impacto en la literatura. Tambin, de AYRES, Ian GERTNER, Robert, Filling Gaps in Incomplete Contracts: an Economic Theory of Default Rules, Yale Law Journal, vol. 99, 1989, ps. 87 y ss. Las consideraciones aqu desarrolladas, sin embargo, son muy generalizadas en la disciplina. Vase, p. ej., SCHFER, HansBernd - OTT, Claus, Manual..., cit., ps. 258-278. Tambin el captulo correspondiente de COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 256-265. Tambin, para una mirada ms crtica, JOHNSTON, Jason S., Strategic Bargaining and the Economic Theory of Contract Default Rules, Yale Law Journal, vol. 100, 1990, p. 615; BARNETT, Randy, The Sound of Silence: Default Rules and Contractual Consent, Virginia Law Review, vol. 78, 1992, ps. 821 y ss.
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El contrato perfecto, desde luego, constituye slo una herramienta analtica y no una descripcin del modo en el cual las partes en los hechos arreglan sus convenios a trmino. Un contrato perfecto supone cero costos de transaccin y que las partes estn en capacidad de listar todas las contingencias que pueden afectar el cumplimiento de las prestaciones y asignar cada una de ellas a la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos, maximizando de ese modo el excedente derivado de la contratacin. Pero el modelo de contrato perfecto ofrece una regla de perfeccin para evaluar el modo en el cual el derecho debera asignar los costos de las contingencias no previstas en las disputas contractuales. La idea central es que soluciones normativas eficientes deberan replicar la solucin a la que arribaran las partes en las condiciones del contrato perfecto. Si las reglas supletorias para resolver conflictos son eficientes, es decir, replican las soluciones normativas que idealmente habran sido elegidas por las partes bajo cero costos de transaccin, eliminan sustancialmente la necesidad de que las partes ingresen en costosas transacciones. En otros trminos, una funcin del derecho de los contratos es disminuir los costos de las transacciones reproduciendo los trminos hipotticos del contrato perfecto, aquel que idealmente hubiesen suscripto las partes en un mundo con cero costos de transaccin. Reglas supletorias eficientes deberan reproducir de manera prxima aquellas clusulas o estipulaciones que las partes habran elegido para asignar el costo de la contingencia no prevista. Si el derecho no replica adecuadamente las soluciones eficientes, no maximiza los excedentes o ganancias posibles derivadas de la cooperacin e introduce incentivos para que las partes gasten ms tiempo y dinero en negociaciones para introducir clusulas explcitas en las contrataciones. La literatura ha destacado algunos procedimientos para resolver de manera eficiente contingencias que afectan el valor de los contratos o impide su cumplimiento. Inicialmente, el tribunal debera identificar si el riesgo est previsto en el convenio. Aun en la hiptesis de que la solucin normativa no sea la adecuada desde la eficiencia, en general, sta requiere que se haga cumplir lo estipulado por las partes, quienes normalmente conocen mejor sus preferencias y actitudes hacia el riesgo. Si las partes han efectivamente previsto quin se hace cargo de la contingencia que afecta el valor del contrato, la solucin eficiente consiste en aplicar la solucin prevista en el convenio, siempre que no hayan existido problemas de racionalidad o casos de fallas de mercado, que se examinan ms adelante 58.
58 Esta idea respecto de cmo llenar lagunas desde la economa es muy generalizada en la literatura. Vase, p. ej., SHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Anlisis econmico

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Pero el problema es que contratar es una tarea costosa y las partes pueden no haber estipulado quin se haca cargo del riesgo. En este caso un indicador que en algunos casos puede resultar fiable a los fines de reconstruir el contrato perfecto es examinar el precio. Un precio mayor que el de mercado puede indicar que el vendedor se haca cargo de mayores riesgos y un precio menor, que es el comprador quien asume ms riesgos. La eficiencia requiere, en general, pedir menor calidad o garantas a un bien que tiene un precio muy inferior al precio de mercado. Reglas que piden a bienes muy baratos calidades de bienes caros simplemente pueden eliminar la oferta de bienes de bajos costos y perjudicar a personas de bajos ingresos. Parece razonable, por igual motivo, que un tribunal exija mayor calidad y garantas a un producto de alto precio en tanto ste puede ilustrar que implcitamente era el vendedor quien se haca cargo de determinados riesgos usualmente no contemplados en ese tipo de transacciones. La comisin de proteccin al consumidor de Indecopi 59 de Per, en una decisin muy conocida, resolvi un caso interesante empleando un razonamiento econmicamente correcto al liberar de responsabilidad a un vendedor ambulante de zapatos de cartn. Durante la dcada de 1990 un individuo compr a un vendedor ambulante unos zapatos de cartn por el precio de cinco soles, el equivalente a entre dos y tres dlares americanos del momento. Se los puso para asistir a una fiesta y cuando estaba en camino, algo muy poco probable para esa poca en Per, comenz a llover con la consiguiente ruina de los zapatos. El propietario de los zapatos hizo la denuncia frente al organismo de proteccin al consumidor. La Comisin Indecopi encontr poco conveniente sancionar al vendedor. Los zapatos de cartn constituyen una buena y econmica alternativa en una cuidad donde nunca llueve como Lima y tal vez la nica posibilidad de calzarse para una parte de la poblacin de bajos ingresos. Era, adems, evidente que el consumidor tena indicios, por el precio, de que el producto no era de alta calidad 60. El precio, en algunos casos, constituye un claro indicador de qu parte se hace cargo de la mayor fraccin de los riesgos y un precio muy bajo indica
del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, ps. 263-278; POSNER, Richard A. - ROSENFIELD, A. M., Impossibility..., cit. 59 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual de ese pas. 60 Ver BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Lo que no mata engorda! Los productos basura y los prejuicios y perjuicios de la proteccin al consumidor en un pas pobre. Ver www.consumo-inc.es/Publicac/EC/1997/EC42/EC42_07.pdf. El autor fue presidente del tribunal de Indecopi.

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que es el comprador quien debe haber asumido mayores riesgos en la contratacin que la usual. Pero hay muchos casos donde el precio es de mercado, o bien, no constituye un indicador fiable de la distribucin presunta de riesgos. La reconstruccin del contrato perfecto, en estos casos, requiere que el tribunal indague acerca de qu parte podra haber evitado el riesgo a menores costos; en otros trminos, utilizar la regla del evitador ms barato del riesgo de extensa aplicacin en economa de los ilcitos culposos. sta sugiere que el riesgo debera imputarse a la parte que puede reducirlo al menor costo, en tanto sa hubiese sido el arreglo al que habran llegado las partes en el contrato perfecto. Esta regla determina que la demanda sea procedente slo si el actor no fue la parte que podra haber evitado el riesgo a menores costos. En los casos en los cuales es la actora el evitador ms barato del riesgo la demanda debe ser desestimada, puesto que las partes habran acordado en mutuo beneficio que era el actor quien se haca cargo del riesgo 61. Cuando es el demandado quien puede controlar el riesgo a menores costos, la eficiencia requiere examinar el nivel de cuidado que ha empleado la parte demandada a los fines de evitar el dao. Para ello se puede emplear la conocida regla de Hand, que permite establecer con precisin la negligencia en materia de ilcitos civiles. Segn esta regla, una persona es responsable cuando el costo marginal de evitar un accidente es menor que la variacin de la probabilidad de ocurrencia del hecho daoso multiplicado por la cuanta del dao. Para que el demandado sea responsable debe ser l quien puede evitar a menores costos el riesgo y adems debe haber gastado marginalmente menos en prevencin que la probabilidad de ocurrencia del hecho daoso multiplicado por la cuanta esperada del dao. Es que ningn actor racional gasta ms en prevencin del dao que el valor esperado del dao, siempre que las partes sean neutrales al riesgo. Si las partes hubiesen adoptado una regla de responsabilidad que manda a una a gastar marginalmente ms que el valor esperado del dao, habra eliminado excedente adoptando una regla que no mejora, sino que perjudica a ambas partes del convenio. En otros trminos, las partes hubiesen acordado, en mutuo beneficio, que la parte demandada slo introduzca unidades adicionales de prevencin, de modo tal que el costo de la ltima unidad introducida de cuidado (p. ej., test de calidad) no sea superior a la ganancia en prevencin (por disminucin de la probabilidad del riesgo) derivada de esa misma unidad de prevencin 62.
Vase SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Anlisis econmico, cit., ps. 265-272. Se recomienda al lector examinar la regla Hand en el captulo referido a derechos de daos.
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En algunos casos puede suceder, sin embargo, que ninguna de las partes puede razonablemente impedir el hecho o la contingencia que afecta la ejecucin o el valor del contrato. El hecho podra ser demasiado improbable, situaciones tales como desastres naturales o sucesos extraordinarios. Pero el sistema legal debe asignar de algn modo la prdida. En estos casos se ha sugerido la regla del asegurador ms barato del riesgo que manda a asignar la responsabilidad a la parte que hipotticamente podra obtener una prima ms barata frente a ese tipo de riesgos 63. Un ejemplo de Schfer y Ott puede ser de utilidad. Un turista contrata un viaje todo incluido con una agencia de turismo. Cuando llega, advierte que el lugar reservado para su estada acaba de ser completamente destruido a consecuencia de una prdida de gas y el resto de los hoteles estn completos. En este caso es evidente que ninguna de las partes tiene control alguno sobre el riesgo. En este caso quien podra obtener hipotticamente una prima a menor precio para un riesgo de esta naturaleza es el operador 64; de modo que l debera ser responsable. Una clusula que haga responsable a quien puede obtener una prima ms barata en un mercado hipottico de seguros, sin embargo, slo sera introducida en el contrato perfecto siempre que el contratante que debe la prestacin est dispuesto a pagar la prima o el comprador sea lo que es probable adverso al riesgo 65. La regla que estamos considerando no es aplicable en casos en los cuales quien contrata la prestacin es amante del riesgo, en tanto no introducira una clusula de esta naturaleza en el marco del hipottico contrato perfecto; de lo que se sigue que si el oferente ha ofrecido clusulas de aseguramiento del riesgo que han sido rechazadas, la responsabilidad no debera caer sobre el oferente. En este caso es evidente que no puede aplicarse la regla en tanto efectivamente el demandante no aceptara pagar la prima adicional. Pero puede suceder que haya colisiones de principios. Por ejemplo, una parte puede ser la que puede asegurarse del riesgo a menores
Vase el trabajo de Posner y Rosenfield que hemos mencionado antes. Para un anlisis de esta regla, SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Anlisis econmico..., ps. 266-268. 64 SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Anlisis econmico..., cit., p. 267. 65 Alguien es adverso al riesgo cuando estara dispuesto a pagar una prima superior al valor esperado del dao. Asumamos que el seor A valora un bien X en $ 100 y hay un 10% de probabilidades de que suceda un hecho daoso Y. Si l fuese neutral al riesgo, pagara $ 10 por evitar el riesgo. Si l fuese propenso al riesgo, pagara menos de esa suma. Una persona adversa al riesgo pagara ms que esa suma de dinero por asegurarse contra el riesgo. Cuando esta condicin se satisface por el lado del comprador, es aplicable la regla del asegurador ms barato del riesgo.
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costos y la otra, quien puede evitar el riesgo a menores costos. En este caso, en general, la eficiencia sugiere hacer responsable a quien puede evitar el riesgo a menores costos. Simplemente las partes no incluiran en el contrato perfecto una clusula que otorgue un seguro completo a quien puede evitar el riesgo, puesto que de ese modo ste no tiene incentivos para cuidarse y el excedente de la contraccin disminuye. Sin embargo, puede haber casos donde tenga mucho sentido econmico para una parte contratar un seguro y el riesgo moral sea ms bien insignificante 66.
VI. REVISIN DE LOS CONTRATOS

Otra finalidad importante del derecho de los contratos es regular los convenios estableciendo su nulidad o modificando la validez de algunas clusulas explcitamente tenidas en cuenta por las partes, aun en casos donde se han cumplido las formalidades de ley. En las dos tradiciones jurdicas ms importantes, las promesas son ejecutables legalmente cuando stas son productos de una negociacin. Sin embargo, en algunas ocasiones excepcionales que han sido largamente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina, el derecho declara o permite declarar la invalidez de convenios o parte de ellos, cuando ocurren determinadas circunstancias tpicas. Siguiendo la denominacin usual en el derecho comn, que tiene su correlato en el derecho continental europeo, estos casos pueden agruparse en tres grandes categoras: las limitaciones a contratar derivadas del orden pblico, los defectos de formacin y las defensas de cumplimiento. En esta parte final del captulo, voy a comentar brevemente el primero de los casos, para luego examinar ms a fondo las dos ltimas categoras. El derecho contiene disposiciones que limitan el tipo de contratos legtimamente exigibles o vlidos. El sistema legal, por ejemplo, con frecuencia establece principios y reglas de orden pblico que definen materias sobre las cuales las personas no pueden contratar. En la mayor parte o casi todos los pases, por ejemplo, las personas no pueden contratar estableciendo un fin ilcito o sobre un objeto prohibido por la ley, como sucede con la compraventa de ciertas drogas u rganos humanos. El concepto orden pblico es, en general, algo amUn buen ejemplo lo proporcionan Schfer y Ott, en el caso de un cliente de un negocio de autos usados que choca mientras prueba el auto. Es claro que no hay riesgo moral significativo en el caso y que el vendedor tiene, en cambio, muchos incentivos para contratar un seguro. SCHFER, Hans-Bernd - OTT, Claus, Anlisis econmico..., cit., p. 270.
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biguo pero usualmente refiere a un conjunto de valores o principios centrales a la comunidad que inhibe a los particulares de contratar sobre determinados contenidos. Algunos aspectos del ambiguo concepto de orden pblico pueden ser explicados apelando a la teora econmica: cuando no hay fallas de mercado, los contratos maximizan el bienestar de las partes, pero cuando stos tienen efectos graves sobre terceras personas en forma de externalidades negativas, la ley establece lmites a la autonoma de la voluntad. No slo el derecho de los contratos, sino adems otras reas del sistema legal, como el derecho administrativo por ejemplo, se ocupan de limitar la voluntad de las partes en actividades que pueden causar lesiones a terceros. En otros casos los sistemas legales sancionan la invalidez de convenios o clusulas que contravienen la percepcin de moralidad ms frecuente de la sociedad, casos donde la ley no admite la autonoma de la voluntad por cuestiones de orden pblico basadas en las buenas costumbres y la moralidad. Hay alguna evidente imprecisin en la definicin de orden pblico. En trminos descriptivos, en general, constituye un subconjunto de normas que excluyen ciertos contenidos del mbito de la contratacin, que se entiende, de alguna forma, expresan valores constitutivos del orden social. Los sistemas legales, en general, limitan la libertad de las personas para establecer contratos que, por ejemplo, contengan clusulas que limiten la libertad de expresin o circulacin, o que establezcan la esclavitud de una persona, o bien, que reduzcan de manera excesiva derechos del acreedor, afectando sus derechos bsicos o que tengan un objeto considerado ilcito o inmoral. El orden pblico abarca tantos temas y se aplica a tal cantidad de materias que en general los juristas han tenido problemas para definirlo con precisin. Una explicacin econmica adecuada de estas prohibiciones que restringen el mbito de los contratos debera fundarse, central pero no exclusivamente, en la existencia de altos costos que la contratacin puede imponer a terceros 67. En materia contractual, adems, en algunos casos, las partes pueden alegar defectos de formacin para eximirse del cumplimiento de los contratos argumentado que el contrato no fue legtimamente establecido. La segunda gran categora se corresponde con las denominadas defensas de cumplimiento, por las cuales una de las partes puede exitosamente solicitar la eximicin del cumplimiento, aun cuan67 Sin embargo, dada la generalidad y la ambigedad del orden pblico, no es posible hacer un examen completo del asunto en este trabajo.

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do el convenio es legalmente vlido, sobre la base de contingencias extraordinarias posteriores a la celebracin del contrato. Mientras los casos de defecto de formacin de un contrato determinan la invalidez del contrato, el tipo de contingencias que dan lugar a defensas de cumplimiento excusan el cumplimiento sin pago de daos, aun cuando se admite que existe un convenio legalmente exigible. En aquellos casos comprendidos en la primera categora se pide la declaracin de invalidez del convenio; en los casos donde las partes oponen defensas de cumplimiento las partes solicitan que se les exima total o parcialmente de cumplir con las prestaciones. En general, para que estas defensas prosperen no deben haber sido generadas por quien las invoca y stas no deben haber sido evitables a un costo razonable. En el derecho comn, adems, es condicin tambin que las partes no hayan explcita o implcitamente contemplado el riesgo 68. En esta parte final del captulo del derecho de los contratos voy a comentar las principales categoras o institutos de derecho que pueden afectar la validez de un convenio desde la perspectiva de la eficiencia. Inicialmente voy a comentar los casos de defectos de formacin para luego comentar las defensas de cumplimiento. La teora econmica permite una explicacin general de estas instituciones legales: son casos donde los contratos no producen excedentes, es decir, donde no satisfacen las condiciones de eficiencia.
1. Incapacidad, dureza y fraude

Los defectos de formacin permiten a las partes de un contrato solicitar exitosamente el no cumplimiento de una prestacin sobre la base de la invalidez del contrato. Hay buenos argumentos intuitivos basados en la justicia o la equidad para justificar la ausencia de responsabilidad contractual en los casos donde los contratos no han sido legtimamente establecidos, pero desde el enfoque econmico el argumento es que en estos casos las partes contratantes no arriban a resultados eficientes. Las dos tradiciones legales ms importantes, el derecho comn y el derecho continental europeo, declaran la nulidad a pedido de parte de aquellos convenios que han tenido como parte a personas que presumiblemente no pueden ordenar correctamente sus preferencias o stas son muy inestables. Son los casos de convenios celebrados por personas incapaces de contratar, como menores o dementes transitorios o permanentes. Con independencia de la equidad de la regla, des68

Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., p. 112.

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de la eficiencia el argumento es que estas personas normalmente no son buenos jueces de sus propias preferencias. La ausencia de preferencias estables y ordenadas autoriza, en ambas tradiciones legales, a que la parte afectada solicite la nulidad del contrato celebrado aun cuando haya mediado oferta y aceptacin. En tanto la incapacidad de estas personas para ordenar y conocer sus preferencias, normalmente los sistemas legales exigen que sean sus responsables legales quienes los representen para diversos tipos de actos jurdicos 69. El argumento es muy intuitivo: slo las personas que pueden comprender bien el significado de sus actos puede contratar de una manera que se cumplan las condiciones de eficiencia. Un contrato celebrado entre un adulto capaz de contratar que comprende bien las consecuencias de sus actos y un menor o persona insana pueden llevar a resultados distributivos antes que productivos o creadores de riqueza. En estos casos de irracionalidad, en general, no hay ganancia conjunta derivada del convenio, sino simplemente un ganador y un perdedor: el contrato no genera riqueza, sino que la distribuye. En trminos ms estrictos siquiera hay propiamente convenio en tanto no hay acuerdo de voluntades. Cuando se contrata con un incapaz, o se emplea o se amenaza con el empleo de la fuerza, no existe esa coincidencia de mentes que piden los contratos 70. En estos casos no opera el acuerdo de voluntades que exige la ley y tampoco se verifica una situacin ptima desde el punto de vista de la eficiencia. La regla en el derecho americano, por ejemplo, permite que slo la parte que es incompetente pida la nulidad del convenio y no aquella que es competente. De ese modo, genera buenos incentivos para que las personas capaces paguen los costos de sus decisiones pero no obtengan los beneficios derivados de la eventual ventaja distributiva que haya obtenido de una persona incapaz de contratar 71. Otro caso donde los contratos son distributivos antes que productivos, en el sentido de que no crean riqueza o excedente para las partes, es cuando ha mediado fuerza o amenaza de fuerza en la formacin del contrato. En estos casos de dureza, como se los llama en el derecho americano, la vctima enfrenta severas restricciones de eleccin impuestas por la otra parte, de un modo tal que el convenio
69 Sin embargo, el derecho usualmente hace que sus actos daosos sean pasibles de responsabilidad. Esto tiene justificacin econmica en el carcter preventivo del sistema de derecho de daos. Vase GRADY, Mark, The Free Radicals..., cit., p. 425. 70 Ver HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 111-112. 71

Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 333.

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no genera ganancias o excedentes para ambas partes. En este caso quien emplea la dureza obtiene una ganancia empleando la fuerza o amenaza de fuerza a costa de la vctima. El empleo de la fuerza no crea excedente, slo distribuye riqueza de manera forzosa. En muchas ocasiones hay presiones para hacer negocios y puede ser difcil establecer cundo existe dureza en las relaciones comerciales. En el derecho comn de Estados Unidos la mayora de los estados piden, para el caso de la dureza econmica, tres elementos para que prospere esta defensa: a) que el demandado haya incurrido en actos violentos o de amenaza, b) que de ellos se siga un situacin de apremio econmico y c) la ausencia de una razonable alternativa a los trminos presentados por la parte demandada 72. En estos casos de incapacidad para contratar y dureza, la parte perjudicada puede apelar a una defensa de defectos de formacin del convenio y solicitar su nulidad. En ambos casos, tanto la eficiencia como las nociones ms difundidas o frecuentes de justicia sugieren declarar la nulidad de los convenios celebrados en estas condiciones, donde con alta probabilidad no hay ganancias mutuas para las partes, sino simple transferencia unilateral de riqueza. Un caso en algn sentido anlogo a los anteriores es el del fraude que opera cuando una persona emplea falsa informacin para inducir a otra parte a contratar. En estos casos, como en los anteriores, los contratos no crean riqueza, sino que simplemente la distribuyen en perjuicio de la parte afectada. El derecho de los contratos busca generar situaciones de mutua ganancia y en estos casos una parte obtiene ventaja sobre la base de la prdida de la otra. No hay creacin de bienestar, sino redistribucin a favor de quien obr fraudulentamente y no se cumple la condicin de eficiencia. El fraude, sin embargo, requiere de un examen cuidadoso del tipo y clase de informacin que las personas deben revelar en sus contrataciones, puesto que una omisin relevante de informar puede llevar a una parte a obtener ventajas sobre la otra eliminando las ganancias o excedentes contractuales, asunto que voy a comentar ms adelante. Todos estos casos son correctamente denominados defectos de formacin en tanto existe ausencia de mutuo consentimiento, una condicin de la existencia de convenios legalmente exigibles. En caso extremo del empleo de la fuerza o cuando una persona es inducida por informacin falsa a contratar, no existe esa coincidencia de mentes que pide el derecho de los contratos para la existencia de obligaciones legalmente ejecutables.
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HIRSCH, Werner Z., Law..., cit., ps. 109-110.

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2. La lesin subjetiva

Una institucin ms desarrollada en el derecho continental europeo que en el derecho comn americano es la lesin o inconsciencia, tal como se la conoce en el derecho comn. Esta defensa autoriza a invalidar los contratos cuando la enorme disparidad o desigualdad de las prestaciones repugna la consciencia moral del juez. En el derecho comn, constituye una defensa algo general y ambigua que en los hechos opera en paralelo a otras causas tales como empleo de la fuerza, necesidad extrema, fraude o desigualdad de poder, o capacidad de contratacin entre las partes. La diferencia es que mientras en aquellos casos la parte afectada debe mostrar, por ejemplo, el empleo de la fuerza o el aprovechamiento del estado de necesidad, bajo la inconsciencia, la desigualdad manifiesta de las prestaciones permite invalidar los convenios sin necesidad de tener que mostrar o demostrar esos extremos en juicio. En el caso del derecho de tradicin continental europea es conveniente distinguir la lesin de la lesin sobreviniente o teora de la imprevisin. En ambos casos el fundamento de la regulacin es la desigualdad de las prestaciones, pero en el primer caso el perjuicio del deudor ocurre al momento de celebracin del contrato mientras que en la imprevisin sta ocurre al momento del cumplimiento. Por analoga con el sistema legal americano, mientras la primera opera a modo de una defensa de formacin, el segundo constituye una defensa de cumplimiento a consecuencia del cambio en las circunstancias que tiene su anlogo en la doctrina de la imposibilidad del derecho comn americano. En el caso del derecho argentino, por ejemplo, el instituto anlogo es la lesin subjetiva que es tratada como una forma de vicio del consentimiento que requiere, para su procedencia, de la concurrencia de presupuestos subjetivos y un presupuesto objetivo 73. Los presupuestos subjetivos son la ligereza o la falta de discernimiento adecuado por parte de uno de los contratantes, la inexperiencia o estado de necesidad y el oportunismo de la parte demandada ante estas situaciones. El presupuesto objetivo es la notable desproporcin en las prestaciones. En estas condiciones el actor puede pedir la nulidad total o relativa del convenio, o bien, un reajuste de las prestaciones en trminos equitativos. El derecho, como en el caso de la aplicacin de la figura de la inconsciencia, presume la existencia de estos presupuestos subjetivos para el caso de enorme o gran desproporcin en las prestaciones; es
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Vase MOISSET DE ESPANS, Luis, La lesin subjetiva y sus elementos, LL 1984-B-

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decir que es el demandado quien debe mostrar, para tener xito en su defensa, de que no han mediado las condiciones subjetivas que hacen admisible la accin. Esta doctrina fue introducida en el Cdigo Civil argentino con la reforma de la ley 17.711 y cuenta con notables antecedentes en diversos cdigos civiles y aun en el derecho romano que invalidaba compraventas donde las prestaciones eran demasiado desiguales. Con independencia de la tradicin del derecho civil europeo de base romana, el codificador del Cdigo Civil argentino adopt una posicin contraria al instituto, tal como surge de la nota al art. 943, CCiv., cuando afirmaba que finalmente, dejaramos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error o violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, deben hacer irrevocables a los contratos. Aun cuando el Cdigo Civil argentino no contena la figura de la lesin y el expreso rechazo del codificador probablemente influenci a los jueces, stos lentamente comenzaron a emplear restricciones anlogas, como la disminucin de los intereses cuando se estimaba que stos eran excesivos, la nulidad de ventas con precios desproporcionados o lmites para honorarios profesionales. Antes de la sancin de la ley 17.711, sin embargo, la lesin subjetiva se aplic por primera vez en la Argentina en el fallo Peralta v. Trepat, donde se encontr que Peralta estaba en enorme inferioridad de condiciones con su contratante y haba una gran disparidad de valor en las prestaciones. El caso presenta varios asuntos de inters, pero fue el primero en el cual, aun antes de la reforma de la ley 17.711, se emple la figura de la lesin subjetiva en la Argentina. Trepat era un joven mdico que adquiri progresivamente la confianza de la seora Peralta llegando a constituirse en el administrador de sus bienes cuando esta ltima se fue por dcadas a vivir a Italia. Con el tiempo, la renta de sus bienes y en particular las de su campo en Coronel Pringles comenzaron a resultar insuficientes para solventar los gastos de la seora Peralta. Fue en ese contexto que sta vendi progresivamente el campo a su administrador para luego demandar por rendicin de cuentas y nulidad del convenio. El tribunal juzg que la actora haba hecho un negocio ruinoso en condiciones de suma desventaja con su administrador, la que en opinin de los peritos era dbil mental acentuada y demente en sentido jurdico, de modo que no era capaz de manejar sus bienes 74. La
74 En el expediente y fallo se reproducen cartas estremecedoras que muestran cmo la actora tena deficiencias maysculas para comprender cuestiones elementales.

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Cmara revoc la sentencia de primera instancia ordenando la nulidad de las respectivas operaciones de venta de nuda propiedad y usufructo oportunamente realizadas a favor de la demandada. Tradicionalmente, el derecho comn americano no examinaba el contenido o justicia de los contratos. Si eran celebrados bajo determinadas condiciones de validez, stos deban cumplirse con independencia de criterios de justicia respecto de la equivalencia o el balance de las prestaciones. Pero en las ltimas dcadas se fue extendiendo la doctrina de la inconsciencia que permite a los jueces declarar la nulidad de los convenios cuando las prestaciones son muy desiguales en magnitud 75. En general, esta doctrina se aplica en paralelo a los casos de fraude, dureza, estado de necesidad y otras defensas clsicas basadas en el defecto de formacin pero, como se ha sealado, elimina la carga de la prueba de tener que mostrar que operan estas condiciones, en tanto procede bsicamente solamente mostrando la inequidad ostensible de las prestaciones 76. El caso paradigmtico es Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. 77. La demandada era una empresa que venda muebles a crdito a personas de bajos recursos. En tantos las personas de bajos ingresos no cuentan normalmente con garantas, los crditos se aseguraban con los mismos bienes que las personas compraban. Pero como los muebles pierden rpidamente valor de mercado, esta empresa acordaba con los clientes que la garanta se extenda a la totalidad de los artculos que hubiesen retirado con anterioridad, con independencia de que stos estuviesen pagos. Esto permita vender bienes a menor precio y otorgar crditos para la compra de muebles a personas de bajos ingresos. La demandada haba extendido diversos prstamos a Williams, una mujer sola de bajos recursos y escaso nivel de educacin, para la compra de una larga serie de muebles y artculos del hogar, durante los aos 1957 y 1962. El contrato estableca que ningn crdito quedaba saldado hasta que no se pagaba el total adeudado. Walker tena como garanta la totalidad de los muebles comprados por Williams, aun aquellos que se hubiesen pagado. Williams deba slo U$S 164 por otros artculos cuando no pudo pagar su cuota por un equipo de msica, incrementando su deuda con la demandada a U$S 678. La empresa quiso ejecutar la garanta por la totalidad de los artculos, Williams se opuso y la Corte de Apelaciones de Columbia rechaz la ejecucin del contrato.
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 272. EISEMBERG, Melvin A., The Limits of Cognition and the Limits of Contract, Stanford Law Review, vol. 47, 1995, p. 221. 77 121 U. S. App. D.C 315, 350 F. 2d 445 (1965)
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La eficiencia del instituto de la lesin es cuestionable. Una regla muy amplia de admisibilidad puede incrementar demasiado los costos de pleito, puesto que incrementa la probabilidad de ganar los juicios y libera de costos probatorios a las partes actoras. Puede generar, tambin, inseguridad en la certeza del cumplimiento de los contratos, llevando a resultados muy poco deseables como, en el ejemplo anterior, a una reduccin de los mercados de crdito para muebles para personas de menores recursos. Esta doctrina puede ser utilizada para proteger implcita o explcitamente a las partes de menores recursos en sus contrataciones, generando mayores costos futuros para transacciones con las personas de menores recursos. En estos casos su empleo puede estar fundado en razones paternalistas o distributivas, pero el problema es que el sistema legal no constituye, en la generalidad de los casos, una herramienta eficaz para distribuir la riqueza. En algunas aplicaciones puede tener efectos indeseables precisamente para el grupo de personas a las que se quiere proteger. En el caso del fallo que coment, puede tener el efecto indeseable de un incremento en los precios y menos oportunidades de compras a precios baratos para personas de muy escasos recursos 78. El empleo muy generalizado de esta doctrina, adems, puede subestimar demasiado la importante funcin de asegurar a las personas contra contingencias futuras que tienen los contratos. Siempre es posible que las partes hayan asumido el riesgo de los mayores costos derivados de la transaccin diferida para el caso de la imprevisin y que se haya sido, precisamente, uno de los objetos del convenio. Si asumimos que las personas son normalmente mejores jueces de sus preferencias y percepciones y actitudes del riesgo, estas soluciones normativas podran ser cuestionadas desde la eficiencia 79.
3. La extrema necesidad: buenos y malos samaritanos

Un caso mucho ms complejo de restriccin en las preferencias es cuando una persona contrata en condiciones de extrema necesidad
Vase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 361-362. Epstein sugiere que este instituto debera sea empleado solamente para casos tradicionales en los cuales hay empleo o amenaza de fuerza, fraude o incompetencia de algunas de las partes y advierte los peligros que un uso demasiado amplio puede tener en materia de eficiencia en algunas reas importantes de contratacin. EPSTEIN, Richard, Unconscionability: A Critical Reappraisal, Journal of Law and Economics, vol. 18, 1975, ps. 293-311. Para un visin distinta del asunto, donde explcitamente se sugiere el empleo favorable de esta doctrina para proteger a los pobres como grupo, vase KENNEDY, Duncan, Form and Substance in Private Law Adjudication, Harvard Law Review, vol. 89, 1976, ps. 1685-1767.
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que no han sido provocadas por la otra parte del contrato. En los dos casos de dureza y fraude quienes se beneficiaban haban colocado a la persona que pierde en una situacin desventajosa, sea por medio de la fuerza o la mentira. En caso de necesidad extrema, sin embargo, la situacin desventajosa no ha sido creada por quien se beneficia. El seor A decide tomar una ruta provincial no muy transitada para acortar camino en un viaje en medio del helado sur argentino. Se pierde y el auto se echa a perder. Las horas pasan y nadie pasa por la ruta abandonada. Est a punto de morir congelado cuando pasa un auto conducido por un habitante de un pueblo cercano, que casualmente pasaba por la zona. ste ofrece rescate a un precio no muy moderado: cien mil dlares por llevarlo al pueblo, apenas a unos escasos treinta kilmetros. El seor A acepta el convenio, es rescatado, pero luego rechaza su ejecucin alegando extrema necesidad. En la conocida parbola bblica el buen samaritano socorre gratuitamente a otro que haba sido vctima de un asalto en el camino. Pero tambin existen malos samaritanos que pueden explotar la situacin en su favor, pidiendo precios desmesurados 80. El famoso caso de la ballenera Richmond ilustra clsicamente el estado de necesidad. En el momento que sta se hunda con tripulacin y carga, tres barcos acuden al rescate. Luego de socorrer a la tripulacin los capitanes de los barcos ofrecieron salvar el aceite de carga siempre que el capitn accediese venderlo al mejor postor. Aceptado el procedimiento, uno de ellos compr en subasta la carga a un precio muy inferior al precio de mercado. Una vez en puerto la empresa propietaria de la Richmond cuestion judicialmente la validez del contrato y la justicia declar la nulidad del contrato estableciendo un pago razonable por el rescate 81. Con independencia de este antecedente, no es muy clara la respuesta del derecho comn para situaciones de esta naturaleza. Es probable que si medi negociacin en algunos casos el sistema legal declare ejecutables estos convenios 82. Pero en algunos casos las Cortes regulan estos convenios modificando el precio u otras condiciones obtenidas bajo extrema necesidad. Probablemente no haya una respuesta simple tampoco desde la eficiencia: de un lado, puede restar incentivos para que las personas
Para un comentario sobre estos casos, vase BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Derecho y economa..., cit., ps. 373 y ss. 81 Post v. Jones, 60 U.S 150 (1857). 82 EISENBERG, Melvin, Basic Principles of Contract Law, captulo VI: The Principle of Unconscionability, todava indito pero disponible en la pgina de documentos de trabajo de derecho y economa de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley.
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incurran en gastos y riesgos para rescatar a quienes estn en peligro, pero su admisibilidad puede llevar a que gasten demasiados recursos en rescates fortuitos 83. Se ha sugerido que una solucin intermedia para eliminar la explotacin de quien se encuentra en estado de necesidad y preservar los incentivos para el rescate sea distinguir entre el rescate ocasional y el planificado. El primero no implica costos de oportunidad y el precio debera ser sustancialmente modificado respecto del caso donde el rescate es planificado y contratado en el mercado 84. Para rescates fortuitos, como en el caso de la ballenera, los tribunales pueden establecer precios moderados que si bien incentiven a ayudar a las personas bajo necesidad extrema, eliminen el oportunismo. Esta ltima, por ejemplo, es la regla clsica del derecho del mar, que reconoce amplia compensacin por rescate de carga que se establece sobre la base del riesgo o peligro en que se encontraba la carga, el valor de sta, el riesgo asumido en el rescate y, entre otros elementos, el valor de la propiedad que puso en riesgo en el procedimiento de rescate. En trminos generales la jurisprudencia establece que debe compensarse su costo ms una generosa contribucin a los fines de generar los incentivos adecuados 85.
4. Informacin y error como defensa de formacin

Otra causa de invalidez de los contratos son los problemas de informacin. Las transacciones operan sobre la base de informacin necesariamente incompleta y el derecho de los contratos regula qu tipo o clase de informacin las partes deben revelar. La teora econmica permite contribuir a una mejor comprensin de las clsicas doctrinas sobre la materia. La jurisprudencia americana ha distinguido entre el error unilateral y el error mutuo, es decir, casos donde slo una de las partes estaba equivocada respecto de un aspecto central del contrato o ambas partes lo estaban 86. Aun cuando la regla se ha flexibilizado en las ltimas dcadas, la jurisprudencia americana era ms proclive a inVer POSNER, Richard A. - LANDES, William, Salvors..., cit., ps. 91-94. Vase la solucin que sugieren COOTER y ULEN en Derecho..., cit., p. 338. sa es tambin la solucin clsica del derecho del mar. 85 EISENBERG, Melvin, Basic Principles..., cit., Cap. VI, ps. 12-13. 86 El Restatement (Second) of Contract, p. ej., establece la invalidez del convenio en caso de error mutuo, es decir, cuando ambas partes estn equivocadas respecto de algn elemento bsico del contrato que debe afectar el cumplimiento de las prestaciones en un contexto donde ninguna de las partes debe haber asumido, ni implcita y explcitamente, el riesgo y el error debe ser excusable. Vase MICELI, Thomas J., Economics of the Law, Torts..., cit., p. 95.
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validar convenios donde el error era bilateral y hacer cumplir aquellos en los cuales el error era slo de una de las partes. El caso que ilustra clebremente esta doctrina es del de la vaca Rose Segunda de Aberlone. En Sherwood v. Walker, el actor vendi un vaca a la demandada sobre el supuesto comn de que era estril. Cuando el vendedor iba a entregarla al comprador, se enter de que estaba preada, lo que elevaba su precio en ms de diez veces el convenido en la venta y plante la nulidad de la compraventa. El Tribunal de Apelaciones de Michigan hizo lugar al planteo sobre la base del supuesto del error mutuo 87. La distincin entre error unilateral y bilateral tiene pleno sentido econmico. Cuando ambas partes estn equivocadas respecto de un aspecto central del convenio, opera un problema de formacin del contrato. En otros trminos, no hay acuerdo de voluntades y, por lo tanto, tampoco una mejora en el sentido de Pareto. Esto sucede, por ejemplo, cuando hay error de identidad en el objeto vendido y es natural, por lo tanto, que el sistema legal declare la invalidez del acto jurdico. En caso de error unilateral el interrogante central es en qu condiciones y qu tipo de informacin privada debe ser revelada por las partes contratantes. Un elemento que ha sido destacado inicialmente por la literatura es que las partes deben revelar aquella informacin que ha sido obtenida en forma casual y no aquella que ha sido obtenida en forma deliberada. Si la finalidad es la eficiencia, debe incentivarse a las personas a buscar informacin socialmente valiosa y para eso el sistema legal debe otorgar un derecho sobre sta a quien la encuentra o produce 88. Probablemente, sin embargo, una manera ms frtil pero al mismo tiempo anloga de considerar el asunto es examinando la naturaleza productiva o distributiva de la informacin. La primera crea riqueza mientras que la segunda simplemente la distribuye entre las partes. Siguiendo igual lnea de razonamiento empleada para otras defensas de formacin, la primera crea excedentes mientras que la segunda simplemente distribuye valor entre las partes. Con esta regla el sistema legal incentiva la bsqueda de informacin privada socialmente valiosa e impide convenios que son simplemente redistributivos, de modo que una solucin normativa adecuada para casos de error unilateral consiste en hacer cumplir los convenios
Sherwood v. Walter, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887). Ver KRONMAN, Anthony, Mistake, Disclosure, Information and the Law of Contract, Journal of Legal Studies, vol. 7, 1987, ps. 1 y ss.
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basados en diferencias de informacin productiva y no hacer cumplir aquellos basados en informacin puramente distributiva 89. Hay buenos motivos para que la ley haga cumplir los convenios donde hay error unilateral y la informacin es productiva. En la mayor parte de los convenios una parte tiene ms informacin que otra respecto del objeto del contrato y es natural que estos convenios se hagan cumplir, siempre que una de las partes est simplemente obteniendo ventajas del mejor empleo de un recurso. Si una persona vende un campo y no conoce que la tierra es apropiada para determinada plantacin que incrementa su precio y el vendedor lo sabe, por ejemplo, la ley no excusa la ignorancia privada del vendedor. La razn es que en los convenios siempre hay una parte que conoce ms del bien que otra y es eficiente que quien tenga mejor informacin emplee el recurso. La informacin privada es costosa, en el sentido de que deben resignarse otros recursos para obtenerla, y muchas veces lleva a un empleo ms eficiente de los recursos. El sistema legal incentiva el empleo eficiente de los recursos cuando manda a cumplir aquellos convenios donde hay diferencias de informacin privada. Por igual motivo, siempre que la eficiencia sea un valor, los sistemas legales deberan invalidar los casos donde la informacin es simplemente distributiva. El caso tpico que ilustra esta situacin es la casa infectada con termitas. En este el seor A sabe que su casa tiene un defecto serio que afecta su valor. No transmite la informacin al Sr. B, quien compra la casa al valor de mercado. En estos casos la informacin que el seor B omite no es productiva, sino plenamente distributiva, en tanto no incrementa el valor del bien, sino que simplemente transfiere el costo al vendedor. Sin embargo, en muchos casos en una transaccin hay informacin tanto productiva como redistributiva y no siempre es fcil hacer la distincin. El anlisis caso por caso puede ser difcil y la informacin puede no estar siempre disponible para el juez. Puede tener mucho sentido, en ese caso, establecer reglas generales para bajar los costos de informacin de los tribunales. En este sentido, una regla general que manda a que cada cual se haga responsable de la informacin que puede obtener a menores costos sea una regla razonable para promover la eficiencia. Y por el mismo motivo, una regla que en general hace responsable al vendedor por los defectos de la cosa cuando stas son esenciales puede tener mucho sentido econmico. Es nor89 sta es bsicamente la visin del tema que tienen Robert Cooter y Thomas Ulen en Derecho..., cit., ps. 269-272. Vase, tambin, SHAVELL, Steven, Adquisition and Disclosure of Information prior to Sale, Rand Journal of Economics, vol. 22, nro. 1, 1994, ps. 20-36.

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malmente el vendedor quien est en posesin de la cosa y puede obtener informacin a ms bajos costos que el comprador. Una excepcin razonable, por el mismo motivo, es cuando el comprador conoca o deba conocer el defecto de la cosa, o bien, las partes acordaron que el comprador deba asumir el riesgo 90. Probablemente sa constituye una buena explicacin por la cual los diversos sistemas legales requieren que los vendedores revelen informacin respecto de las cualidades y las caractersticas esenciales de los productos que venden. Un vendedor, por ejemplo, tanto en el derecho comn como en el continental europeo, debe transmitir informacin esencial del bien objeto de la transaccin. En el derecho argentino, por ejemplo, hace responsable al vendedor por los defectos ocultos de la cosa, salvo que el comprador conozca o deba conocer los vicios de la cosa, o bien, se hubiese establecido de ese modo en el contrato 91. En los hechos, sin embargo, hay casos donde no es fcil establecer la naturaleza de la informacin, tal como ilustra Laidlaw v. Organ, un caso clebre para mostrar las dificultades de esta doctrina 92. A consecuencia de la guerra que mantenan los Estados Unidos y Gran Bretaa se encontraba bloqueado el puerto de Nueva Orlens y, por lo tanto, no se poda exportar tabaco en los Estados Unidos. Organ, un comerciante, se enter de manera privada de la firma del tratado que conclua la guerra y anticipando una suba del tabaco, compr una gran cantidad a la firma Laidlaw, quien desconoca este hecho. Luego de firmado el convenio la noticia del fin de la guerra adquiri estado pblico y el precio del tabaco se increment en los Estados Unidos de manera notable. El tribunal anul el contrato aun cuando el error era unilateral y no mutuo 93. Sin embargo, no es claro si la informacin
Vase POSNER, Richard A., Anlisis..., cit., ps. 101-102. La estipulacin del derecho argentino parece dar cuenta del menor valor de la informacin para el vendedor. El art. 2164, CCiv., establece: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. El art. 2170, CCiv. argentino, en este sentido, establece: El enajenante est tambin libre de la responsabilidad de los vicios redhibitorios, si el adquirente los conoca o deba conocerlos por su profesin u oficio. Y en paralelo, el art. 2176 establece: Si el vendedor conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador, tendr ste, a ms de las acciones de los artculos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios sufridos, si optare por la rescisin del contrato. 92 15 US (2 Wheat.) 178 (1815).
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Es un fallo muy comentado en la literatura. Vase, p. ej., COOTER, ROBERT D. ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 349.

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que tena el demandado era productiva o simplemente distributiva y, en tanto los pobres datos que se tienen del caso, si Organ busc la informacin de manera deliberada o le fue revelada en forma casual 94. Existen otros casos de errores que reciben un tratamiento distinto por parte de los sistemas legales. El error de derecho, es decir, aquellas circunstancias en las cuales las partes desconocen las consecuencias legales a las que se estn sometiendo, no es excusable. De lo contrario, todo el orden legal tendra serios problemas de eficacia. Los errores respecto de los hechos pueden ser de la ms variada naturaleza. Puede ser sobre el objeto del acto, sobre la persona con la cual se contrata, sobre la cualidad de la cosa o la cantidad, etc. En general, la doctrina distingue claramente, para la validez del convenio, si las partes hubiesen o no realizado el acto contractual 95. Esa solucin es eficiente en tanto es anloga a la idea de que los convenios constituyen instrumentos para que las partes tiendan a maximizar su bienestar y asignar los bienes en sus empleos ms valiosos. Preguntarse por aquello que habran hecho las partes, como hemos visto, constituye un principio general en materia de economa aplicada a los contratos. Por igual motivo, siempre que interese la eficiencia, corresponde asignar la responsabilidad a aquella parte que puede eliminar o hacerse cargo del riesgo a menores costos. En la mayora de los casos esta regla se cumple asignando la responsabilidad por defecto de la cosa al vendedor.
5. La frustracin del fin del contrato

Otra doctrina muy conocida de regulacin de los contratos es la denominada frustracin del fin del contrato que constituye una clsica defensa de ejecucin que opera cuando el cambio en las circunstancias hacen que el convenio sea carente de inters e intil para una de las partes 96. El clebre caso que ilustra y dio origen en el derecho comn a esta doctrina refiere a la contratacin de balcones para presenciar un desfile de coronacin en Londres sobre principios del siglo XX. El rey enferm, se pospuso la ceremonia, y surgieron litigios entre los
Posner ha considerado que aun cuando el demandado poda transmitir la informacin a muy bajos costos a la actora, tal vez obtener la informacin fue un proceso costoso y que la ley debera incentivar su bsqueda. Ver POSNER, Richard, Anlisis..., cit., ps. 108-109. Cooter y Ulen, por su parte, consideran que la informacin podra considerarse redistributiva en tanto cierta evidencia de que fue fortuita y el hecho de que slo adelant en un da el conocimiento pblico del tratado de paz. 95 ALTERINI, Anbal A., Contratos..., cit., p. 363. 96 ALTERINI, Anbal A., Contratos..., cit., p. 456.
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propietarios que queran cobrar la renta y los arrendatarios que se negaban a pagar. Las soluciones de los Tribunales fueron variadas, pero en uno de esos casos, Krell v. Henry, se liber al arrendatario de pagar el precio del alquiler 97. Desde entonces la institucin fue admitida de manera creciente por los tribunales y la legislacin 98. En la Argentina no est legislada la teora de la frustracin del fin del contrato, aun cuando los tribunales, apelando a otras disposiciones por analoga, la han empleado para regular o revisar los efectos de los contratos. Un ejemplo lo constituye Alerse SRL v. Carrefour Argentina SA. La actora demand a la conocida cadena de supermercados por daos y perjuicios en tanto el fracaso comercial del Shopping Soleil, donde sta haba alquilado un local. El argumento es que shopping alude a un paseo comercial con muchas visitas de donde surgen los compradores y que esa condicin, en tanto las pocas visitas al centro comercial, no se cumpla. El tribunal entendi que el convenio firmado entre las partes era un convenio de shopping antes que un contrato de alquiler, admitiendo la rescisin del contrato en tanto la frustracin del fin del contrato. Sin embargo, no reconoci daos en tanto no haba en el contrato una obligacin de resultado, limitando los efectos de la rescisin al reintegro de ciertos gastos 99. Siguiendo las categoras generales para estos casos, una posible solucin consiste en examinar detenidamente la parte que puede hacerse cargo del riesgo a menores costos 100. Sin embargo, si ponemos nfasis en la naturaleza de seguro que tiene el contrato, quizs la eficiencia sugiera rechazar demandas por frustracin del fin del contrato, siempre que se entienda que las partes han asumido el riesgo del imprevisto 101.

ALTERINI, Anbal A., Contratos..., cit., p. 456. Vase, p. ej., el Restatement of Contracts, 2nd, 269, Captulo XXIV, nros. 11 y 12. Para un anlisis en el derecho continental con especial referencia a la Argentina, ALTERINI, Anbal A., Contratos..., cit., ps. 256-257. 99 Sala M, 13/10/1997, LL 1998-E-565. 100 Cooter y Ulen, p. ej., sostienen que los propietarios pueden eliminar sus prdidas simplemente alquilando nuevamente sus balcones en el nuevo desfile de coronacin. A quienes alquilaron les costara tener que pagar nuevamente para asistir al desfile. COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 345. 101 Es interesante que esa condicin opera en el proyecto de reforma del Cdigo Civil argentino, art. 943; es decir que se entienda que las partes no han asumido el riesgo. Creemos que no se debera subestimar la funcin asignadora de riesgos que tiene el sistema contractual.
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6. Imposibilidad y excesivo costo de los contratos

Gran parte de las transacciones socialmente ms valiosas no operan en forma simultnea. De ese modo, desde la celebracin del convenio hasta el efectivo cumplimiento, pueden suceder cambios en las condiciones de mercado o contingencias extraordinarias que afecten el cumplimiento de las prestaciones, tales como guerras, terremotos, derrumbe de un mercado, etc., que hacen imposible o muy costoso para una de las partes el cumplimiento de sus obligaciones. Son casos donde operan fuertes restricciones o imposibilidad de cumplir la prestacin y la ley debe asignar de algn modo el costo. Estos hechos son tan excepcionales que en la generalidad de los casos no son previstos en los contratos, de modo que no es posible apelar a la letra o espritu del convenio. Son los casos de lagunas racionales en los contratos que examinamos con anterioridad. La regla general, en tanto la responsabilidad estricta del derecho de los contratos, es que el deudor debe hacerse cargo de los daos derivados de la imposibilidad, aun cuando la regla contiene sus excepciones. El caso ms conocido es la fuerza mayor que excusa el cumplimiento de los convenios cuando la causa es muy imprevisible y la imposibilidad de cumplir, absoluta. La justicia americana, por ejemplo, resolvi que los herederos de un conocido pintor no eran responsables por los encargos pendientes de ste luego de su muerte y el Restatement (second) of Contracts exime casos donde opera fuerza mayor como la imposibilidad de entregar mercancas a consecuencia de la destruccin de una fbrica a consecuencia de un rayo 102. Un ejemplo, muy conocido en la literatura del derecho comn americano, es Taylor v. Caldwell, donde el actor reclamaba el pago de tres funciones frustradas a consecuencia del incendio de un teatro que l haba previamente alquilado 103. En algunos casos ms complejos la imposibilidad no es fsica sino econmica 104. Un caso de la jurisprudencia americana refiere a un perforador que slo puede perforar un pozo prometido a un terrateniente al costo de la propia quiebra.
102 103 104

Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 341.

Vase COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 340. En el caso del derecho argentino esta regla se conoce como teora de la imprevisin y fue introducida por la ley 17.711 al Cdigo Civil argentino. La disposicin, en su parte ms relevante, establece: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.

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En este caso, el tribunal interpret que los cambios en las condiciones destruyeron un supuesto bsico del contrato, del mismo modo que el rayo la fbrica del promitente 105. Del mismo modo que los tribunales entendieron en Taylor v. Caldwell que no corresponda imputar la responsabilidad por el inevitable incendio del teatro alquilado por el actor, la Corte de California en Mineral Park Land v. Howard 106 eximi de la responsabilidad a un constructor que haba prometido por un precio fijo extraer arena de un campo del actor, en tanto sta no poda ser extrada a un precio razonable. La Corte estableci que los procedimientos para extraer la tierra estipulada eran enormes en tanto la demandada deba apelar a tcnicas muy costosas para su extraccin. Ms reciente, probablemente el ms importante caso americano de imposibilidad econmica, en Westinghouse Electric Coorporation, la justicia exoner en 1975 a la solicitante de entregar a un precio estipulado setenta millones de libras en uranio apelando a esta seccin del Cdigo de Comercio Unificado 107. Sin embargo, el concepto del supuesto bsico del contrato es algo laxo e impreciso. Una interpretacin econmica del problema puede apelar a la idea de los riesgos no previstos que hemos examinado en el titulo anterior. Las partes en un contrato perfecto simplemente asignaran la responsabilidad a la parte que pueda asumir el riesgo de la imposibilidad a un costo menor, es decir, a la parte que pudo tomar precauciones para reducir el riesgo a un costo menor. En los ejemplos, un pintor viejo y enfermo puede trabajar antes sus encargos y una compaa naviera conoce mejor que los consumidores la poltica gubernamental de los pases en los que opera, de modo que puede internalizar mejor el costo externo de la requisa de sus propios barcos.
7. Contratos tipo y de adhesin

Uno de los modos que tiene el derecho de los contratos de bajar los costos de las transacciones es por medio de los denominados contratos tipo o de adhesin, aquellos en los cuales las clusulas son redactas normalmente por el vendedor y, en consecuencia, no son producto de una negociacin entre las partes. Son contratos tipo que se emplean, usualmente, para gran cantidad de convenios similares.
COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 341-342. 172 Cal.289, 156 458 (1916), 107 Segn JOSKOW, P. L., Commercial Impossibility, the Uranium Market and the Westinghouse Case, Journal of Legal Studies, vol. 6, 1977, ps. 119-176, la empresa habra fallado en mostrar cada uno de los puntos que exige el Cdigo.
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Buena parte de la contratacin opera por medio de estos contratos tipo. Desde la boleta de la tintorera hasta el recibo de la cochera del auto, formularios y solicitudes varias en diversos productos, hasta contratos de significativa importancia, son instrumentados por medio de estos contratos de adhesin. La ventaja de esta forma de contratacin es evidente: los costos de las transacciones seran enormes, si las empresas se viesen obligadas a negociar con cada cliente en particular, sobre todo en aquellos casos donde el producto es masivo. En muchos casos, adems, el costo del contrato podra ser mayor que las ventajas individuales asociadas a una negociacin efectiva. Este efecto positivo de los contratos de adhesin es reconocido aun por sus crticos. Es evidente que en actividades de una empresa que realiza muchas transacciones idnticas operar con un contrato tipo tiene efectos positivos en el sentido de que disminuye los costos de las transacciones. De ese modo, se disminuyen los costos por cada transaccin. Esta uniformidad de redaccin, adems, permite al empresario uniformar las prestaciones y ahorrar en costos de ejecucin. Estas ventajas permiten que los precios sean ms bajos y se incremente el bienestar de los consumidores. Sin embargo, la naturaleza tmalo a djalo de estos contratos puede ocasionar que algunas ineficiencias sean trasladadas a los consumidores, en particular por asimetra de la informacin. El vendedor, que tiene mucha mejor informacin que el cliente promedio, por ejemplo, podra verse incentivado a incluir clusulas favorables a sus intereses o que limiten mucho su responsabilidad respecto de los compradores. stas podran limitar la responsabilidad por defectos del producto, permitir al vendedor la rescisin unilateral de un convenio sin costo, o bien, invertir la carga de la prueba o establecer otras condiciones favorables a sus intereses. Algunos crticos han considerado que la emergencia y la extensin del empleo de los contratos tipo y de adhesin llevan o pueden llevar a una especie de ineficiente e imparcial legislacin privada en materia de contratacin con ventajas a los vendedores de productos o servicios masivos. Los consumidores, simplemente, enfrentaran muchos costos de transaccin para asociarse y exigir en conjunto mejores clusulas contractuales y demasiados costos individuales para informarse de manera adecuada. Los consumidores, adems, no tendran demasiados incentivos para participar activamente, al menos al nivel ptimo, de las cada vez ms frecuentes asociaciones de consumidores. El problema en particular ocurre a consecuencia del contenido de la letra chica de los largos contratos

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que en general la gente no examina y que puede ser abusiva para los consumidores 108. Sin embargo, se ha considerado que la competencia de mercado puede eliminar muchos de estos problemas. En mercados competitivos es claro que los oferentes tienen buenos incentivos para ofrecer mejores precios y condiciones a los clientes. De ese modo, slo conviene a stos introducir clusulas cuyos beneficios superen los costos para los clientes que de otro modo pueden apelar a la competencia. Y las empresas en contextos de altos costos de transaccin podran tener buenos incentivos para informar respecto de las mejoras relativas que ofrecen a sus consumidores respecto de la competencia. Se ha advertido de los conocidos problemas de la regulacin, mostrando que los incentivos que emergen de la competencia basada en los derechos de propiedad pueden llevar a mejores resultados para los consumidores que la regulacin estatal 109. En general, los sistemas legales evitan estos problemas apelando a leyes de proteccin del consumidor. En el caso de la Argentina, la ley permite que el consumidor afectado por alguna clusula abusiva recurra tanto ante la autoridad administrativa correspondiente como ante el poder judicial solicitando la nulidad del contrato o de la clusula abusiva. Las diversas leyes, adems, entre otras disposiciones, regulan en general que la publicidad revele las condiciones del producto y que las etiquetas presenten cierta clase de informacin. Tambin la ley regula la invalidez de determinadas clusulas que establecen condiciones legales muy favorables a los vendedores, como limitaciones a la responsabilidad, prohibiciones de oponer defensas legales, entre otras. Por ltimo, la existencia de acciones de clase que permiten acumular muchos reclamos similares en un solo pleito eliminan los problemas de accin colectiva que en general enfrentan los consumidores. Sin embargo, una regulacin demasiada pesada respecto de la informacin o, an peor, de las condiciones que deben tener los productos puede eliminar las ventajas asociadas a la contratacin uniforme y masiva, la nica forma legal razonable con la cual se puede operar en una economa compleja a costos razonables para el consumidor.

108 Vase GOLDBERG, Vctor P., Institutional Change and the Quasi Invisible Hand, Journal of Law and Economics 17, 1974, ps. 461-492. 109 Vase, p. ej., el comentario de Coase al trabajo antes citado de Goldberg. COASE, Ronald H., The Choice of the Institutional Framework: a Comments, Journal of Law and Economics, vol. 17, 1974, ps. 493-496.

CAPTULO VII ELEMENTOS DE ECONOMA DEL DELITO Y DEL DERECHO PENAL

I. INTRODUCCIN

Aun cuando tradicionalmente la conducta criminal y su regulacin legal fue objeto de estudio de diversas disciplinas sociales como la sociologa, el derecho o la psicologa social, durante las ltimas dcadas los economistas se han ocupado intensamente del tema, ofreciendo modelos y explicaciones de alto contenido emprico, capaces de ofrecer explicaciones y recomendaciones normativas en el campo del derecho penal. En general, los estudios ms tradicionales se han centrado en ofrecer diversos modelos tendientes a explicar la conducta criminal y el examen emprico de sus principales variables. En el campo normativo, se han propuesto modelos que muestran la cantidad ptima de recursos que la sociedad debe destinar para prevenir el delito y las condiciones en las cuales procede el castigo ptimo. En un plano ms sustantivo, se han ofrecido estudios comparativos sobre la capacidad de diversas penas para disuadir a las personas a cometer delitos, y otros estudios se han ocupado de examinar las propiedades centrales y principales doctrinas del derecho penal desde el enfoque econmico. En otros trminos, la teora econmica ha ofrecido modelos y descripciones de contenido emprico que permiten explicar algunos aspectos centrales del derecho penal y su incidencia en la conducta criminal. Por otra parte, la economa ofrece tambin una explicacin de las caractersticas centrales del derecho penal y recomendaciones normativas que podran ser de utilidad para el analista. El elemento distintivo de la economa aplicada al examen del crimen y el derecho penal, respecto de otras disciplinas que se ocupan del asunto, es que ofrece explicaciones basadas en modelos que pueden ser testeados empricamente, capaces de explicar la incidencia que

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tiene el sistema penal y otros elementos en la conducta criminal. Ofrece, antes que (solo) juicios normativos o descripciones no tericas, un modelo para la conducta criminal que permite explicar la incidencia que sobre sta tiene el derecho penal en general 1. Otra ventaja analtica considerable es que la teora econmica emplea iguales supuestos y herramientas de anlisis, evitando explicaciones para el caso tan usuales en los estudios legales ms convencionales. La economa del delito asume que los delincuentes toman decisiones racionales cuando deciden cometer delitos o, en otros trminos, que, con independencia de otros factores, los costos y los beneficios tienen incidencia en la propensin de las personas a delinquir. Este modelo simplificado de las motivaciones humanas permite una explicacin general del crimen y la incidencia del derecho penal en la conducta criminal. El enfoque econmico del derecho penal, adems, ofrece una explicacin general de las caractersticas salientes de esta rea del derecho consistente con el examen de otras partes del sistema legal. Si el derecho en general puede ser descripto como un sistema de reglas y procedimientos tendientes a internalizar efectos externos y disminuir costos de transaccin, el derecho penal puede explicarse como un conjunto de reglas y procedimientos destinados a internalizar o disuadir a las personas de cometer cierta clase de externalidades negativas graves usualmente producidas con intencin de daar que denominamos delitos 2. Mientras el derecho de propiedad constituye una herramienta poderosa para internalizar efectos externos en contextos donde los costos de las transacciones son relativamente bajos y los bienes tienden a ser tpicamente privados, el derecho penal normalmente es empleado para casos donde los efectos externos son intencionales y gra1 Esto no significa que los juicios valorativos o las descripciones no sean importantes y menos que la economa del crimen y del derecho penal ofrezcan una mirada completa de este asunto. 2 Desde luego, no pretendo ofrecer ahora una definicin completa y consistente de delito. Klevorick, p. ej., sugiere que aun cuando el empleo de la teora econmica constituye una herramienta til en el campo del derecho privado, no puede ofrecer una explicacin completa del sistema penal. Centralmente afirma que no puede explicar en concreto cules acciones deben ser consideradas delitos (KLEVORICK, Alvin K., On the Economic Theory of Crime, Nomos, vol. XXVII: Criminal Justice, PENNOCK, J. - CHAPMAN, J. [eds.], ps. 289 y ss.). Una explicacin clsica se puede encontrar en POSNER, Richard, An Economic Theory of Criminal Law, Columbia Law Review, vol. 85, 1985. Este autor cree que la mayor parte de los delitos constituyen actos ineficientes, en los cuales una persona toma intencionalmente un bien de otra en contextos de bajos costos de transaccin. El delito, en suma, para Posner, es una transferencia coercitiva, aun cuando destaca que muchos crmenes no entran en esta clasificacin.

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ves, los costos de las transacciones prohibitivas y el carcter pblico de las lesiones no permiten que los efectos negativos sean completamente internalizados por medio del derecho de daos y arreglos privados. Otros aspectos del derecho penal, adems, pueden ser explicados como mecanismos para eliminar problemas de accin colectiva. La economa, de ese modo, no slo permite establecer proposiciones empricas y recomendaciones prcticas respecto del delito, sino que adems provee una elegante y consistente, aun cuando limitada, explicacin de la estructura y las propiedades centrales del derecho penal 3. En la primera parte del captulo voy a mostrar cmo algunos elementos simples de teora econmica permiten una explicacin de los aspectos centrales del derecho penal y de algunos principios que lo distinguen de otras ramas del derecho, en particular del derecho de daos. En la segunda parte voy mostrar el modelo simple de la economa del crimen para mostrar cmo podemos explicar parte de la conducta criminal apelando a costos y beneficios. En esta parte del captulo, voy a comentar algunos trabajos empricos relacionados con estos modelos. Finalmente, voy a considerar brevemente algunos aportes normativos importantes y ms destacados en la literatura, en particular el examen de la cantidad ptima de prevencin y la conveniencia relativa de emplear distintas sanciones para disuadir el delito.
II. DERECHO PENAL. SU EXPLICACIN ECONMICA

El derecho penal consiste en aquella parte del sistema legal que se ocupa de regular conductas en general intencionalmente daosas y graves, usualmente denominadas delitos 4. La explicacin econmica central para justificar su existencia es que el resto del sistema legal, y en particular el derecho de daos, no provee mecanismos adecuados para disuadir a las personas de cometer estas severas externalidades negativas (en general) intencionales 5. La compensacin tpica del deAlgunos autores de derecho penal creen que la finalidad del sistema penal es castigar al delincuente. El AED, aun cuando puede contribuir a esta meta, se centra fundamentalmente en la idea de que las sanciones penales constituyen precios o incentivos que tienen por finalidad disuadir a las personas de cometer delitos. Para un examen de cmo se organiza el sistema legal en general para incentivar a que las personas internalicen externalidades y disuadir a las personas de cometer delitos, ver SHAVELL, Steven, The Optimal Structure of Law Enforcement, Journal of Law and Economics, vol. 36, 1993, ps. 255-287. 4 Desde luego que sta no es una definicin completa de delito. 5 Para un anlisis sobre el alcance del derecho penal respecto de otras ramas del derecho, ver BOWLES, Roger - FAURE, Michael - GAROUPA, Nuno, The scope of criminal law and criminal sanctions: An economic view and policy implications, Journal of Law
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recho de daos, aun cuando se administre en forma perfecta, en la generalidad de los casos no constituye una herramienta en capacidad de disuadir correctamente a las personas de cometer delitos 6. La parte del sistema legal que cumple funciones ms prximas a las del derecho penal es el derecho de la responsabilidad civil por daos que coloca sanciones monetarias para que las personas capaces de hacer dao adopten niveles adecuados de cuidado en sus actividades riesgosas y en aquellas que intencionalmente causan dao a terceras personas. El derecho de daos introduce precios por externalidades negativas e induce a las personas a que adopten determinados niveles de cuidado en sus actividades. Si el sistema de derecho de daos fuese capaz de introducir sanciones que disuadan correctamente a las personas de cometer daos, el derecho penal tendra poco sentido 7. Siempre que se ponga suficiente nfasis en la prevencin, el derecho de daos comparte muchas notas en comn con el derecho penal, que puede ser visto tambin como un sistema de precios que la socieand Society, vol. 35, 3, 2008, ps. 389-416. Los autores, entre otros elementos, destacan que una de las caractersticas salientes de las externalidades que usualmente son delitos es la amplitud del dao y la dispersin de sus efectos. Sin embargo, destacan muchos otros elementos que no puedo comentar en esta breve introduccin. Para argumentos de este tipo, vase, p. ej., COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 544 y 549, y el mencionado trabajo de POSNER, An Economic Theory..., cit. Posner cree que la diferencia central entre ambos es que mientras el derecho penal disuade a las personas de llevar adelante transferencias coercitivas, el derecho de daos busca internalizar costos asociados a accidentes en actividades productivas. Pero admite que esta caracterizacin tiene muchas excepciones. 7 Hay dos explicaciones tradicionales para el derecho criminal desde el enfoque econmico. Posner, como he comentado antes, cree que ste se puede explicar como un mecanismo para inducir a las personas a cumplir con las reglas de transferencias voluntarias del mercado. El delito, en otros trminos, constituye una transferencia coercitiva en contextos de bajos costos de transaccin, donde operar por medio del mercado es posible. Su necesidad se debe a que el derecho de daos no puede inducir correctamente a las personas a internalizar el tipo de externalidades que impone el delito. Calabresi y Malamed ofrecen otra similar, aunque ligeramente diferente: las sanciones penales son necesarias porque el derecho de daos permitira que las personas modifiquen derechos que estn protegidos por el derecho de propiedad en reglas de daos segn su voluntad. Si los ladrones deben pagar el valor de mercado del dao, stos no tienen incentivos para tomarse demasiado en serio el derecho de propiedad de las personas. En un conocido artculo Coleman cuestiona estos puntos de vista: muchas reglas penales prohben transacciones de mercado y muchas veces las reglas penales buscan que las personas no transformen reglas de responsabilidad en derechos de propiedad. Una violacin no tiene nada que ver, p. ej., con inducir a las personas a usar los mercados. Este autor cree que son categoras morales las que explican centralmente el derecho penal, las que no pueden ser correctamente traducidas al idioma de los costos y los beneficios. Ver COLEMAN, Jules L., Crime, Kickers, and Transaction Structures, Nomos XXVII: Criminal Justice, cit., ps. 313 y ss.
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dad impone a quienes daan y lesionan a los dems, en general de modo intencional. Un mismo hecho, como un accidente de auto o lesiones, usualmente genera responsabilidad tanto civil como penal. La vctima normalmente puede reclamar un pago en dinero en sede civil y al mismo tiempo puede perseguir un castigo en sede penal. La mayor parte de los delitos son daos intencionales, del tipo que sanciona el derecho civil, pero las funciones y las reglas de ambas ramas del derecho son diferentes. Una explicacin tradicional es que, en parte, el derecho de daos persigue la compensacin de la vctima y el derecho penal busca el castigo al delincuente o la rehabilitacin. Pero ambos comparten la funcin de colocar sanciones para disuadir a los potenciales daadores. Sin embargo, la mayor parte de las similitudes terminan donde comienzan las diferencias, las que no slo justifican sino adems dan forma a la estructura actual del derecho penal. Una primera diferencia es que normalmente el derecho penal se ocupa de externalidades graves que son cometidas de manera intencional. Aun cuando daos intencionales deben ser reparados civilmente, la condicin de admisibilidad de los sistemas de responsabilidad en general descansa sobre el concepto de culpa o negligencia, que supone ausencia de cuidado pero no intencionalidad en la comisin del dao. El derecho criminal puede ser entendido, de manera no necesariamente excluyente con otras explicaciones, como un conjunto de reglas y procedimientos tendientes a internalizar externalidades negativas graves que con frecuencia son ocasionadas de manera intencional, y que no pueden ser completamente internalizadas por el derecho de daos y otras partes del sistema legal. Esta misma descripcin, que no constituye una definicin precisa ni completa, ofrece ya un principio de explicacin de la naturaleza, funciones ms frecuentes y fundamento del derecho penal. La responsabilidad civil por accidentes, en su forma ms extendida, manda a que si una persona por accidente destruye la propiedad X de otra persona, debe reparar a sta por el valor de X. El sistema de responsabilidad civil lo induce a que internalice el efecto externo en trminos a su valor de mercado y que adopte cuidado en trminos a la probabilidad de ocurrencia del hecho daoso y su valor. Pero si una persona roba el bien X, una compensacin igual al valor de X constituye un pobre elemento disuasivo para estas acciones daosas intencionales: en tanto la sancin no es segura, siempre le conviene el robo antes que adquirir X en los mercados, puesto que al valor de X debe descontarse la probabilidad de que no sea sancionado. Usualmente el delincuente, por la gravedad de las sanciones, toma o debera tomar precauciones adicionales para no ser sancionado, lo que

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disminuye la probabilidad de aplicacin de la pena y hace, ex ante, menos costosa la sancin. Una sancin igual al dao que causa el delito conducira a pobres incentivos para disuadir a los delincuentes. Si X vale $ 1000 y la probabilidad de que se lo castigue compensando a la vctima por $ 1000 es, por ejemplo, del 50%, el valor esperado de la sancin (0,5 x 1000) es de $ 500 y, por lo tanto, menor que la ganancia esperada 8. Aun cuando el valor esperado de la sentencia fuese igual al valor de X, por otra parte, el derecho de daos no disuade de transferencias coercitivas como el robo: si el valor de X es de $ 1000 y el ladrn debe pagar esos mil en concepto de compensacin, estara completamente indiferente entre robar el bien o adquirirlo en los mercados 9. En el caso de que se pudiese estimar, el monto de la pena que disuade correctamente al delincuente sera demasiado grande, de modo que las usuales compensaciones del derecho civil no lograran el objetivo de disuadir al delincuente. Con algunas modificaciones, la frmula que permitira determinar el monto correcto de la indemnizacin (D) si la probabilidad (P) de que el delincuente sea condenado es menor que uno es igual a D = L/P, donde L representa el dao que causa el delincuente. Siguiendo un ejemplo de Posner, si el dao es igual a $ 10.000 y la probabilidad de que sea condenado es de 0, 1, el monto de la indemnizacin debe ser, en el ejemplo, igual a $ 100.000. En delitos grandes la indemnizacin ptima sera enorme y un lmite claro sera la capacidad financiera de las personas para pagar las indemnizaciones. Esto sera un problema ms grande, en tanto, segn Posner, las personas que tienen ms incentivos para obtener bienes violando las reglas del mercado son aquellas que tienen menos recursos. Si las personas no pueden pagar indemnizaciones, stas no pueden disuadirlas de cometer delitos. Por otra parte, aun cuando el derecho de daos pudiese disuadir de cometer daos a las personas, la compensacin a la vctima no logra internalizar la totalidad de los costos externos usualmente asociados a los delitos, en particular los costos que el delito crea a las dems personas. Una persona que comete daos graves intencionales no slo genera costos a la vctima: el resto de la sociedad debe gastar en prevencin y castigo, sea privadamente en forma directa o indirectamente por medio del Estado. En otros trminos, el derecho penal busca proteger, adems, el inters pblico. Personas que intencionalmente generan externalidades negativas graves constituyen ex ante un pro8 Ver tambin el ejemplo numrico y argumentos desarrollados por COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., ps. 659-660. 9 POSNER, Richard, An Economic Theory..., cit., ps. 1198 y ss.

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blema social que excede el inters exclusivo de las partes afectadas. Las personas, de hecho, incurren en gastos para prevenir delitos. Y el derecho de daos o responsabilidad civil extracontractual tradicionalmente se ocupa slo del dao privado, mientras que el derecho penal, del inters pblico. Otro argumento es que la sociedad acepta que se compense por daos no intencionales, pero respecto de algunos delitos, la meta del derecho es disuadir al delincuente, no compensar a la vctima. Por otra parte, es difcil encontrar el precio correcto para bienes importantes, como la vida o la salud, en los mercados 10. Como vamos a ver en el ttulo que sigue y, en parte, en el resto del captulo, el enfoque econmico del derecho penal permite explicar sus funciones y caractersticas centrales que la distinguen de las dems ramas del derecho.
III. FUNCIONES Y CARACTERSTICAS SALIENTES DEL DERECHO PENAL

El tipo de externalidades normalmente contempladas como delitos constituyen daos intencionales graves sobre bienes que muchas veces no tienen precios, donde la sancin es menos probable y donde los costos se trasladan al resto de la comunidad, razones por las cuales, en conjunto con otros elementos, hacen conveniente una serie de reglas tpicas para disuadir a las personas de llevar adelante esa clase de actos socialmente tan costosos. Estas reglas son precisamente las que caracterizan al derecho penal. La lgica econmica explica, por ejemplo, la tendencia universal de asignar penas ms grandes para delitos ms graves y para personas reincidentes y ms peligrosas, y la igual tendencia a asignar ms recursos incrementando la probabilidad de sancin cuando las ofensas son ms graves y ms probables. La misma estructura piramidal de los cdigos y reglas legales penales en general, que asignan sanciones y probabilidades de condena ms altas a delitos ms graves, se puede explicar por la funcin preventiva y disuasiva del derecho penal. Como voy a mostrar con el modelo bsico de la conducta criminal ms adelante, un sistema penal racional debe sancionar con mayor pena y probabilidad de aplicacin a externalidades ms graves. La economa permite explicar la forma usual de la ley penal que castiga con mayores penas delitos ms graves y la lgica de emplear
10 COOTER, ROBERT D. - ULEN, THOMAS S., Derecho..., cit., p. 658. Una distincin de los autores es que los actos deben ser castigados cuando se busque la disuasin, mientras que la compensacin tiene sentido cuando slo se busca asignar un precio correcto para internalizar la externalidad.

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mayores recursos para castigar delitos ms graves, de modo que estas acciones sean ms costosas a las personas que cometen delitos. Una propiedad comn en todos los sistemas penales modernos es el carcter, en general, pblico de la accin penal. Mientras en sede civil es la vctima quien promueve la accin, en sede penal normalmente es el Estado quien se ocupa de sustanciarla en un proceso pblico 11. Personas que intencionalmente buscan causar dao a las dems generan no slo costo potencial a las vctimas, sino, adems, en mayor medida que los accidentes, a otras personas que deben incurrir en costos para protegerse del delito y castigar las acciones criminales. Esta naturaleza ms pblica del sistema penal respecto del derecho civil se puede explicar por el alto costo social que el delito g