Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

Expediente SELSER

EXP

45045/0:

JORGE

GUILLERMO

CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)

Ciudad de Buenos Aires,

de julio de 2012.-

VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- A fojas 1/11 se presenta el Sr. Jorge SELSER, junto con su letrado patrocinante, y promueve la presente accin de amparo a fin de que se detengan las obras que se estn realizando en el Hospital Gutierrez en la seccin Verde AZ009, entre los pabellones N y P, lugar en el que conforme el proyecto de ley presentado por el jefe de gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Ing. Mauricio Macri, se construir una casa de Ronald McDonald`s. Manifiesta que el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo establece un permiso de uso a ttulo gratuito y precario por el plazo de 20 aos, sin perjuicio de lo cual las obras han empezado al da de le facha. Afirma que se ha procedido a la tala de cinco arboles y al tendido de la red de gas sin ninguna ley que habilite a ello, no habiendo cartel de obra ni habilitacin alguna por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma que existe una violacin a normas constitucionales y a la normativa vigente sobre habilitaciones de obra y que se evidencia un accionar ilegal por parte del GCBA, que viola el principio de separacin de poderes contemplado en la Constitucin de la Nacin y en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Advierte que slo por medio de una ley el Poder Ejecutivo puede dar curso a una accin como la aqu discutida, lo que ha sido reconocido al presentar un proyecto de ley ante la Legislatura dela Ciudad de Buenos Aires. Afirma que el comienzo de obras importa un acto de gravedad institucional que viola el estado de derecho y el principio de separacin de poderes y de un acto ilegal que debe ser detenido atento a que el Poder Ejecutivo implcitamente habilit el comienzo de las obras antes de la aprobacin del proyecto de ley. Acto seguido, se refiere a la normativa vigente y a los derechos conculcados. En este sentido, afirma que el proyecto de ley cuestionado viola el artculos 21 inciso 13 y el artculo 27 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Elllo, atento a que cede a una asociacin civil recursos del sector pblico de salud y delega cuestiones de planificacin a dicha entidad.

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Sostiene que la conducta adoptada por el Poder Ejecutivo, al haber dado inicio a las obras sin que el proyecto de ley haya sido aprobado por la Legislatura, viola los artculos 63, 82 y 90 de la Constitucin de las Ciudad de Buenos Aires A continuacin, analiza los requisitos formales de la admisibilidad de la accin de amparo y solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar que ordene la suspensin de las obras que se estn realizando en el Hospital Gutierrez hasta tanto no se apruebe la ley mediante el procedimiento que establece el artculo 90 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. Agrega que la medida que se requiere importa que el derecho cuyo reconocimiento se pretende no pierda virtualidad durante el plazo que transcurra hasta el dictado de la sentencia definitiva. Afirma que en el presente caso concurren los presupuestos de verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela que ameritan el dictado de la medida cautelar solicitada. Por ltimo, ofrece caucin juratoria y solicita que se tenga por cumplida con la suscripcin de la presente demanada. Ofrece

jurisprudencia que otorga sustento a su peticin. Adjunta prueba documental que se encuentra agregada a fojas 13/27.

II.- Mediante la presentacin de fojas 28 se presenta como tercera interesada la Diputada Mara Elena Naddeo, en calidad de habitante de la Ciudad de Buenos Aires, diputada de la Legislatura y vocal de la Comisin de Salud, con patrocinio letrado, y adhiere en todos sus trminos a la accin deducida por el Sr. Jorge Selser.

III.-

Descriptas

las

constancias

relevantes

de

la

causa,

corresponde examinar la procedencia de la tutela anticipada solicitada. En este sentido, es preciso dilucidar si se cumplen los recaudos previstos en la normativa para la concesin de medidas precautorias. De acuerdo con el artculo 15 de la Ley N 2145 -norma que regula el trmite de la accin de amparo en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires-, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditacin de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustracin del inters pblico y contracautela. Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que [s]i bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de

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certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican (v. CSJN, 16-7-96, Lneas Areas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pg. 405). Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (v. CSJN, 23-11-95, Grinbank c/ Fisco Nacional; d., 25-6-96, Prez c/ Estado Nacional s/ Accin declarativa de inconstitucionalidad; d., 16-7-96, Frigorfico Litoral Arg. c/ DGI s/

Declaracin de certeza, op. cit., pg. 405).

IV.- As las cosas, corresponde en primer lugar analizar si se configura en autos el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. A tal fin, debe tenerse en cuenta que las medidas preventivas slo exigen un examen de verosimilitud, y no de certeza acerca de la existencia del derecho pretendido. Como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico, dentro del cual , asimismo, agota su virtualidad (in re Iribarren, del 22/12/92, citado; y causa O.148.XXV "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Crdoba s/ Inconstitucionalidad", del 15/2/94). Por lo tanto, el anlisis apunta a establecer si est en juego un derecho verosmil, es decir, si aparece como jurdicamente aceptable la posicin material de la parte que solicita la tutela cautelar (v. Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pg. 202).

V.- Bajo estas premisas, a los fines del anlisis de la verosimilitud del derecho planteado en autos, es preciso poner de resalto que por Expediente N 62715/12 tramita ante la Legislatura Portea un proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, que tiene por objeto otorgar a favor de la Casa de Ronald Mc Donald Asociacin Argentina de Ayuda a la Infancia un permiso de uso a ttulo gratuito y precario, sobre un terreno perteneciente al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sito dentro del Hospital General de Nios Dr. Ricardo Gutierrez () por el plazo de veinte (20) aos (art. 1 del Proyecto de Ley N 1283/2012, el destacado me pertenece). El mencionado proyecto de ley dispone que el terreno tendr como nico y exclusivo destino y objeto proveer un sitio de descanso especial para la comodidad de un familiar

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acompaante de los nios internados en determinadas reas del mencionado nosocomio, a cuyos fines la beneficiaria debe construir a su cargo una Casa Ronald McDonald (art. 2 del Proyecto de Ley). El proyecto de ley en cuestin se encuentra disponible en la pgina web de la Direccin General Centro Documental de Informacin y Archivo Legislativo (http://www.cedom.gov.ar). Ahora bien, es preciso sealar que el permiso de uso que se pretende otorgar sobre el terreno de dominio pblico ubicado dentro del Hospital Gutierrez, debe efectivamente ser aprobado por la Legislatura. En este orden de ideas, resulta pertinente analizar las disposiciones constitucionales referidas al otorgamiento de concesiones en la Ciudad de Buenos Aires. El Art. 104, inciso 23, de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires establece que el Jefe de Gobierno Ejecuta las obras y presta servicios pblicos por gestin propia o a travs de concesiones. Toda concesin o permiso por un plazo mayor de cinco aos debe tener el acuerdo de la Legislatura. Formula planes, programas y proyectos y los ejecuta conforme a los lineamientos del Plan Urbano Ambiental. Esta norma constitucional en forma ntida prescribe que el Poder Ejecutivo para ejecutar obras pblicas o prestar servicios pblicos puede hacerlo por gestin propia o a travs de concesiones. En el supuesto de que decidiera concesionar la ejecucin de obras o la prestacin de servicios puede celebrar contratos de concesin de obra pblica o de concesin de servicio pblico. En el caso de que las concesiones de obra pblica o de prestacin de servicios pblicos superen los cinco aos, deben tener acuerdo de la Legislatura. Resulta claro entonces que las concesiones a las que se refiere este artculo son las concesiones que tiene por objeto la realizacin de obras o la prestacin de servicios pblicos. No deben confundirse la concesin de obra pblica y la concesin de servicio pblico previstas en el art. 104 con las concesiones o permisos de uso y/o explotacin del dominio pblico, cuya aprobacin esta reservada para la Legislatura de la Ciudad, previendo la Constitucin distintas mayoras y procedimientos de aprobacin segn se trate de concesiones de plazo menor o mayor a 5 aos. Esta premisa se desprende del juego de los arts. 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la Constitucin de la Ciudad, normas que establecen los mecanismos y mayoras exigidas para que la Legislatura apruebe concesiones del dominio pblico.

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Conviene destacar que los contratos de concesin de obra pblica, de servicios pblicos y de concesin o permiso de uso y/o explotacin del dominio pblico son contratos administrativos diferenciados que hasta tienen distinta regulacin jurdica y tratamiento doctrinario. Veamos: El art. 82 inciso 5, en relacin con las atribuciones de la Legislatura, dispone que: Con la mayora de los dos tercios del total de sus miembros: 1. Aprueba los smbolos oficiales de la Ciudad. 2. Sanciona el Cdigo Electoral y la Ley de los partidos polticos. 3. Sanciona la ley prevista en el artculo 127 de esta Constitucin. Interviene las Comunas cuando existiere causa grave; el plazo de intervencin no puede superar en ningn caso los noventa das. 4. Aprueba transacciones, dispone la desafectacin del dominio pblico y la disposicin de bienes inmuebles de la Ciudad. 5. Aprueba toda concesin, permiso de uso o constitucin de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio pblico de la Ciudad, por ms de cinco aos. A su vez el Articulo 89 inciso prescribe que: ARTICULO 89.-Tienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: 1. Cdigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificacin. 2. Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 3. Imposicin de nombres a sitios pblicos, emplazamiento de monumentos y esculturas y declaracin de monumentos, reas y sitios histricos. 4. Desafectacin de los inmuebles del dominio pblico y todo acto de disposicin de stos. 5. Toda concesin, permiso de uso o constitucin de cualquier derecho sobre el dominio pblico de la Ciudad. De las normas transcriptas resulta que: El otorgamiento de un permiso de uso del dominio pblico es una facultad que corresponde a la Legislatura, sin importar su plazo. Esta conclusin se desprende con facilidad del inciso 5 del Art.89 cuando establece que toda concesin y todo permiso de uso sobre el dominio pblico tiene el procedimiento de doble lectura. Esta norma no establece distinciones en razn del plazo en cuanto al procedimiento a seguir, por lo cual debe aplicarse la mxima segn la cual donde la ley no distingue no debemos distinguir.

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En consecuencia: para el otorgamiento de permisos de uso del dominio pblico, debe seguirse el procedimiento de doble lectura y este procedimiento es de tipo legislativo, es realizado por el Poder Legislativo de la Ciudad. Ahora bien, cuando se trata de concesiones de uso o explotacin o de permisos de uso del dominio pblico que superen el plazo de cinco aos, la Constitucin de la Ciudad exige un rgimen de mayoras especial para su aprobacin. As surge del Art. 82 inciso 5 que establece que la aprobacin de concesiones, permisos de uso o constitucin de cualquier derecho sobre el dominio pblico que superen los 5 aos se aprobarn con la mayora de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura. Nos encontramos ante una regulacin constitucional que establece un rgimen de atribucin, procedimiento y mayoras para el otorgamiento de permisos de uso sobre el dominio pblico que pone en cabeza de la Legislatura la aprobacin de todo permiso de uso del dominio publico con el procedimiento de doble lectura y adems exige una mayora de los dos tercios cuando estas concesiones superan el plazo de 5 aos. En sntesis el rgimen constitucional establece un rgimen diferenciado segn se trate de concesiones de obra pblica y de servicio pblico y de concesiones de uso o explotacin y permisos de uso del dominio pblico. En materia de concesiones de obra pblica y de servicio pblico que no superen los cinco aos atribuye al Poder Ejecutivo en su Art. 104 inciso 23 la facultad de aprobarlas, debiendo debe tener acuerdo de la Legislatura cuando su plazo fuese superior. La norma no indica en este caso qu tipo de procedimiento o mayora debera seguirse para obtener el acuerdo de la Legislatura. En cuanto a las concesiones de uso o explotacin del dominio pblico, as como los permisos de uso que se otorguen sobre ste, la Constitucin atribuye al Poder Legislativo la facultad de aprobarlas mediante procedimiento de doble lectura, en todos los casos, debiendo adems obtener una mayora de los dos tercios cuando el plazo de las mismas fuese superior a 5 aos. Esta interpretacin, que surge de un anlisis orgnico y sistemtico de la norma constitucional, es la que permite que todas las normas indicadas tengan eficacia jurdica, impidiendo que se presenten supuestos de

contradiccin o inconsistencia normativa. La inconsistencia entre dos normas o clusulas es la situacin que se da cuando se imputan efectos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones fcticas1. Las incompatibilidades normativas aparecen cuando los casos se
1

Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, EUDEBA, Bs. As, 1963, pag.124.

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superponen total o parcialmente y las soluciones son incompatibles ya que si fueran equivalentes, o una estuviera implicada por la otra, nos encontraramos ante un caso de redundancia2. La inconsistencia normativa puede dar lugar a dificultades o confusiones a la hora de interpretar los cuerpos normativos.3 Esta inconsistencia se dara si confundisemos las concesiones de obra pblica y de servicio pblico previstas por el Art. 104 inciso 23 con las concesiones y permisos de uso y/o explotacin del dominio pblico

contempladas por los artculos 82 y 89 de la Constitucin de la Ciudad, ya que entraran en contradiccin estas dos ltimas normas. Para superar esta aparente inconsistencia o contradiccin es conveniente recordar algunas reglas que rigen la interpretacin jurdica en general y la interpretacin constitucional en particular. En tal sentido son relevantes los principios de unidad y coherencia de la Constitucin, segn los cuales la Constitucin debe ser interpretada de un modo integral y no atendiendo a normas aisladas por lo cual sus clusulas deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulte del conjunto. El anlisis de cada disposicin constitucional debe efectuarse tomando en consideracin las dems normas contenidas en la misma. La unidad antes mencionada remite a la necesidad de coherencia, o en otros trminos, a la falta de contradicciones entre las distintas normas que integran el sistema constitucional. El intrprete debe encauzar su actividad hacia aquellas opciones hermenuticas que optimicen y maximicen la eficacia de todas las normas constitucionales. Para realizar esta interpretacin es relevante tener en cuenta la forma en que estn estructurados los textos de contenido normativo (Ttulos, captulos, secciones, artculos), y la ubicacin de las normas en las distintas partes del texto. Este mtodo aporta elementos muy tiles para desentraar el sentido y alcance de las previsiones normativas. Siguiendo esta lnea de pensamiento es posible advertir que la norma del Art. 82 inciso 5 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, referida a las concesiones y permisos de uso del dominio pblico que superen los 5 aos se incluye en el artculo referido a las decisiones que exigen mayora de dos tercios, lo que indica que la distincin establecida en cuanto al plazo se refiere
2

Guarinoni, Ricardo Vctor, Despus, mas alto y excepcional. Criterios de solucin de

incompatibilidades normativas
3

Hynes, Luisa Mara, A propsito de la Auditora legal. Revista Control y Gestin, Ao

II, Nmero 6, septiembre de 1995.

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nicamente a la mayora exigida para su aprobacin y no a la facultad de la Legislatura para aprobar concesiones y permisos de plazo menor a 5 aos, facultad sta que surge del art. 89 inciso 5, segn el cual toda concesin, permiso o derecho sobre el dominio pblico debe seguir el procedimiento de doble lectura y no establece ningn tipo de distincin en cuanto a plazos para la aprobacin de estas concesiones y permisos por la Legislatura. As las cosas, cualquier permiso de uso que se pretenda otorgar sobre un dominio pblico -como lo es el inmueble donde funciona el Hospital General de Nios Dr. Ricardo Gutierrez-, debe ser aprobado por la Legislatura, a travs del procedimiento de doble lectura.

VI.- Cabe agregar que en este caso, ha sido el propio poder ejecutivo quien reconoci la necesidad de que el permiso de uso sobre una porcin del inmueble donde funciona el Hospital de Nios Ricardo Gutierrez fuese aprobado por la Legislatura. En este sentido, es dable advertir que el proyecto de Ley N 1283/2012 ha sido enviado a la Legislatura por el Poder Ejecutivo. Resulta entonces plenamente aplicable la doctrina de los actos propios, que la Administracin debe respetar. En este sentido, se ha dicho que [u]na de las reglas jurdicas de aplicacin corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada teora de los actos propios, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros (CSJN, Fallos 312:245). En resumen, teniendo en cuenta las previsiones constitucionales que ponen en cabeza de la Legislatura la competencia para aprobar permisos de uso sobre inmuebles del dominio pblico de la Ciudad, y que el propio Poder Ejecutivo ha enviado a la Legislatura un proyecto de ley que tiene por objeto otorgar un permiso de uso a ttulo gratuito y precario a favor de la Casa de Ronal MacDonald Asociacin Argentina de Ayuda a la Infancia, sobre un terreno perteneciente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sito dentro del Hospital General de Nios Dr. Ricardo Gutierrez; cabe tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado en autos.

VII. En relacin con el peligro en la demora, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha sealado que "el examen de la concurrencia del peligro en la demora pide una apreciacin atenta a la realidad comprometida con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia

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(autos "Milano c/ Estado Nacional - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social s/ recurso extraordinario", del 11-7-96, en Revista de Derecho Procesal, 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pg. 410). As las cosas, teniendo en cuenta que en caso de no dictarse la medida cautelar peticionada, podran llevarse a cabo obras relacionadas con el otorgamiento de un permiso de uso sobre un inmueble de dominio pblico an no aprobado por la Legislatura, y considerando que ello podra producir un perjuicios irreparables a los derechos cuya proteccin aqu se solicita, es preciso a los fines de garantizar los efectos del proceso disponer la tutela anticipada que se solicita en el escrito de inicio.

Por las consideraciones expuestas, RESUELVO: Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, disponer la prohibicin de que se lleven a cabo cualquier tipo de obras relacionadas con la construccin de una Casa Ronald Mc Donald y/o cualquier otra vinculada a un permiso de uso sobre cualquier parte del inmueble de dominio pblico Hospital General de Nios Dr. Ricardo Gutierrez. Ello, hasta tanto el mencionado permiso de uso sea aprobado por la Legislatura de acuerdo al procedimiento constitucional reseado en la presente, o se dicte sentencia definitiva en autos. Atento a la naturaleza colectiva de los derechos en juego y a la investidura del actor, Diputado de la Ciudad de Buenos Aires, no se exigir contracautela.

Regstrese y notifquese por Secretara -a la parte actora y a la presentante de fojas 29 mediante cdula, y a la Procuracin General del GCBA a travs de oficio- con carcter urgente y con habilitacin de das y horas inhbiles, designando a tal fin como oficiales notificadores ad hoc a los Sres. Boris Cardozo (DNI N 34.224.866), Kevin Raitzin (DNI N 34.445.012), Rodrigo Chiodi (DNI N 33.811.839), Luciano Carrasco (DNI N 34.600.487), Yamil Tejerina (DNI N 34.102.511) y Diego Masacesi (DNI N 34.110.312).