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RECURSO DE HECHO
Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo
agravado por el uso de armas en concurso
real con homicidio calificado Ccausa N°
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indicada supone hacer a un lado el "interés superior del niño"
y el principio de aplicación subsidiaria de la pena privativa
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cometido entre los 16 y los 18 años.
No obstante ello, a pesar de cierta imprecisión en
la formulación, en modo alguno resulta descalificable que el
tribunal oral haya expresado que computaba, en favor de Mal-
donado, "su minoridad al momento del hecho". Antes bien, su
consideración resulta constitucionalmente obligatoria tanto
por aplicación del art. 40, inc. 1°, de la Convención del Niño,
como así también por imperio del principio de culpabilidad, en
casos como el presente o en cualquier otro. Por lo demás, la
"edad" es un factor determinante también de acuerdo con el
art. 41 del Código Penal, esto es, la norma que el a quo
consideró que el tribunal había aplicado erróneamente. A pesar
de ello, en la decisión apelada en ningún momento se hace
referencia a la medida de la reprochabilidad de Maldonado ni a
sus posibilidades de autodeterminación, las cuales, por
cierto, no pueden ser consideradas evidentes ni derivadas
automáticamente de la gravedad objetiva del hecho cometido.
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expresión "peligrosidad" contenida en el art. 41 del Código
Penal. Sin embargo, lo que no puede autorizarse es que tal
expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones
claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho
penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem.
En efecto, la valoración de un procedimiento en trámite como
un factor determinante para elevar el monto de la pena no
puede suceder sin violar el principio de inocencia. Y si esto
es así respecto de los mayores, no puede ser de otro modo
respecto de los menores bajo el inefable ropaje de la
"peligrosidad", pues si algún efecto ha de asignársele a la
Convención del Niño es, sin lugar a duda, que a ellos les
alcanza el amparo de las garantías básicas del proceso penal.
Por otra parte, en caso de recaer condena, la gravedad del
nuevo hecho habrá de ser valorada en esa decisión posterior, y
serán las reglas del art. 58 del Código Penal las que habrán
de asegurar, si correspondiere, una valoración global, que
evite la plural valoración agravante del mismo elemento bajo
rubros diferentes: en un juicio, como "defraudación de la
confianza" y como revelador retroactivo de "peligrosidad", y
en el otro, por el ser el objeto propio de la condena.
12) Que, sentado lo expuesto, la afirmación del a
quo, según la cual, "Maldonado, cuando delinque, exhibe un
manifiesto desprecio por la vida propia y la ajena con tal de
lograr su objetivo ilícito y, al propio tiempo, resguardar su
libertad e impunidad" sólo debe referirse al hecho de autos.
Tal afirmación, relativa a la gravedad del hecho
cometido por el imputado, es presentada como el argumento
decisivo en favor de descartar la posibilidad de aplicar la
escala penal reducida. Se trata, sin embargo, de un ejemplo
prototípico de fundamentación aparente, en tanto nada dice del
caso sometido a juzgamiento, ya que idéntica afirmación podría
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"perseguido por un pariente de la víctima de su despojo y aún
sin riesgo para su propia vida, le disparó a quemarropa y así
le dio muerte", no permite inferir, por sí sola que se trate
de un hecho respecto del cual la pena de 14 años impuesta por
el tribunal oral resulte desproporcionadamente leve. A ello se
agrega que los elementos "a quemarropa" y "aún sin riesgo para
su propia vida", que se utilizan para remarcar la gravedad del
ilícito, en modo alguno se desprenden de la descripción
fáctica realizada por la sentencia de primera instancia y de
la cual la alzada no podía apartarse.
16) Que, por otra parte, en el caso de los menores,
la concreta situación emocional al cometer el hecho, sus po-
sibilidades reales de dominar el curso de los acontecimientos,
o bien, la posibilidad de haber actuado impulsivamente o a
instancias de sus compañeros, o cualquier otro elemento que
pudiera afectar la culpabilidad adquieren una significación
distinta, que no puede dejar de ser examinada al momento de
determinar la pena.
17) Que ello es así tanto si se considera que las
reglas que orientan la determinación de la pena son las del
art. 41 del Código Penal como si se estima que son las del
inc. 2°, in fine, del Código Penal señala claramente que "El
juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto
... en la medida requerida para cada caso". Por su parte, el
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22) Que la "necesidad de la pena" a que hace refe-
rencia el régimen de la ley 22.278 en modo alguno puede ser
equiparado a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad" como
parece entenderlo el a quo. Antes bien, la razón por la que el
legislador concede al juez una facultad tan amplia al momento
de sentenciar a quien cometió un hecho cuando aún era menor de
18 años se relaciona con el mandato de asegurar que estas
penas, preponderantemente, atiendan a fines de resocia-
lización, o para decirlo con las palabras de la Convención del
Niño, a "la importancia de promover la reintegración social
del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
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limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva u otras
formas de privación de la libertad aparecen como innecesarias.
27) Que, siguiendo este esquema, la justicia de
menores históricamente se ha caracterizado por un retaceo de
principios básicos y elementales que se erige en todo debido
proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción
de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.
28) Que este paradigma de la justicia de menores,
conocido en doctrina como "situación irregular", fue receptado
por toda la comunidad latinoamericana, y sus flancos débiles
también han regido en otras latitudes. Así, por ejemplo,
Anthony Platt en su obra clásica, "Los Salvadores del Niño",
ha denunciado el sistema penal juvenil estadounidense, que
bajo el ropaje de regirse por principios "Protectores", en la
práctica implicó homogeneizar al niño infractor de la ley
penal con aquel otro en situación de abandono, y el despojo de
las garantías constitucionales, las que quedaban reservadas
así sólo para la justicia de adultos (Platt, Anthony M. en
"Los 'salvadores del niño' o la invención de la delincuencia",
Trad. Blanco Félix, México, Siglo XXI, 1982).
29) Que la Corte Suprema de los EE.UU en el leading
case denominado "Gault" (387 U.S 1, 1967) se pronunció en
contra de la "cosificación" del menor infractor. Allí el tri-
bunal señaló que la persona que no ha cumplido los 18 años
tiene derecho a todas las garantías, entre ellas, contra los
arrestos y requisas ilegales, a ser informado de todos los
cargos imputados, a recibir consejo de un defensor, a contro-
lar la prueba, a confrontar con los testigos de cargo, a no
ser obligado a declarar contra sí mismo, a un juez imparcial,
etc. Agregó que el joven necesita asistencia legal para poder
comprender más inteligentemente los hechos. El tribunal tam-
bién criticó la terminología eufemística respecto de la en-
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31) Que cabe destacar que recientemente nuestros
legisladores, en el mismo sentido de las recomendaciones de
las Naciones Unidas, derogaron la ley 10.903 "Agote", y la
reemplazaron por la ley 26.061, de "Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes". En dicho
ordenamiento se establece que los menores cuentan con todas
las garantías constitucionales ante cualquier tipo de proce-
dimiento en el que se vean involucrados (art. 27). En efecto,
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54).
33) Que estos derechos especiales que tienen los
menores por su condición, no constituyen sólo un postulado
doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un impera-
tivo jurídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los
tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en es-
pecial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de
Costa Rica.
Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño
establece los principios fundamentales para el sistema penal
de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención.
El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de
dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar
"la total implementación en la justicia penal juvenil a los
estándares de la Convención Internacional del Niño en parti-
cular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil
(Reglas de RIAD)(Dominica CRC/C/15/Add.238. 2004).
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las posibles consecuencias de la aplicación de una pena res-
pecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de
evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos
negativos para la reintegración del condenado a la sociedad.
De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no
pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad
de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor
en concreto.
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adolescente", Buenos Aires, 1981; Ana Freud, "La adolescencia"
(capítulo X, en "Psicoanálisis y desarrollo del adolescente",
Barcelona, 1985); Aberasturi-Knobel, "La adolescencia normal",
Buenos Aires, 1980; E. Erikson, "Identidad, juventud y
crisis", Buenos Aires, 1990; del mismo, "El ciclo vital
completado", Buenos Aires, 1985; Fernández Mouján, "Adoles-
cencia, de la metapsicología a la clínica", Buenos Aires,
1992; Varela-Álvarez-Sarmiento, "Adolescencia marginal" (en
Psicología forense, Buenos Aires, 2000); F.Doltó, "La causa de
los adolescentes", Buenos Aires, 1990; Zusman de Arbiser,
"Familia y psicoanálisis con niños y adolescentes", Buenos
Aires, 1986; L. Kaplan, "Adolescencia: el adiós a la infan-
cia", Buenos Aires, 1994). Esta incuestionada inmadurez emo-
cional impone, sin lugar a duda alguna, que el reproche penal
de la culpabilidad que se formula al niño no pueda tener la
misma entidad que el formulado normalmente a un adulto. Desde
este punto de vista, la culpabilidad por el acto del niño es
de entidad inferior a la del adulto, como consecuencia de su
personalidad inmadura en el esfera emocional.
Aunque es meridianamente claro que en nuestro sis-
tema constitucional es inadmisible la autoritaria culpabilidad
de autor o sus variables, incluso admitiéndola sólo ad
argumentandum, tampoco el reproche podría tener la misma en-
tidad. Retrotrayéndonos a los mismos momentos en que imperaron
en algunas extrañas latitudes estas concepciones autoritarias,
y manejando sus conceptos, era dable observar que en los niños
y adolescentes son bastante frecuentes comportamientos que en
los adultos la psiquiatría de la época calificaría como
psicopáticos, por lo cual no podría hablarse de idéntico
reproche de personalidad, cuando a ojos vistas se trata de una
personalidad con su esfera afectiva no completamente
desarrollada, y tales actos no son patológicos en tal etapa.
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res -por cierto, quizá el más prudente- sintetizaba de la
siguiente manera: "La sociedad debe protegerse de los irrecu-
perables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos
es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de
libertad de por vida" (Franz von Liszt, La idea de fin en el
derecho penal, trad. de Enrique Aimone Gibson, revisión de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaíso, 1984, p. 120).
Recientemente, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha dicho que la invocación de la peligrosidad para
imponer mayor pena "constituye claramente una expresión del
ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base de caracte-
rísticas personales del agente y no del hecho cometido, es
decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio
del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho
Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisa-
mente en una materia en la que se hallan en juego los bienes
jurídicos de mayor jerarquía". Agrega que "la valoración de la
peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador
acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos
delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por
los hechos realizados la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán. Con esta base se despliega la función
penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría al
individuo -con pena de muerte inclusive- no con apoyo en lo
que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las
implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado,
absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de
2005, cons. 94 y 95).
39) Que incluso suponiendo que pueda pasarse por
alto todo lo dicho respecto de la peligrosidad, y si, por
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las exigencias derivadas de las normas legales y cons-
titucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la
cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué
una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16
años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos
mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la
reintegración social del condenado por medio de una pena que
se define ex ante por la decisión de, llegado el caso,
excluirlo para siempre de la sociedad.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordi-
nario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese la
queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen,
a fin de que por quien corresponda se dicte nueva sentencia
con arreglo al presente. Hágase saber y, oportunamente, de-
vuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA
- E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M.
ARGIBAY (según su voto).
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(arts. 45, 55, 166, inc. 2° y 80, inc. 7°, del Código Penal),
la defensa oficial del nombrado interpuso el recurso extraor-
dinario de fs. 216/229 que, denegado, dio origen a la presente
queja.
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sivo avance de dicha causa e(ra) un dato objetivo que no
p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad". Así en-
tendió que la sanción privativa de la libertad fija que prevé
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abierta a la corroboración intersubjetiva, [y que por el con-
trario,] se funda exclusivamente en la convicción subjetiva, o
fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones ra-
cionales" (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt, con
cita de Carlos S. Nino, "Introducción al análisis del dere-
cho", ed. Astrea, 1988, pág. 322). Sin embargo, este supuesto
no se configura necesariamente cuando el juzgador realiza una
remisión, pues allí -como en toda decisión- se manifiesta una
premisa axiológica implícita que valora esa fundamentación por
sobre otras y descarta que ésta sea insustancial, arbitraria o
maliciosa (confr. Fallos: 327:954, voto del juez Fayt).
Por lo demás, el recurrente no ha demostrado en
forma concreta el gravamen que tal remisión le ocasiona.
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público local (art. 27 de la Constitución Nacional). Sin em-
bargo, las restantes cuestiones planteadas conducen al examen
de la sanción impuesta desde la estricta vigencia de otras
normas federales que se encuentran en juego.
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requisito.
12) Que, sin perjuicio de lo expuesto, no pueden
desconocerse los límites que acotan el ámbito de legitimidad
de las penas a imponer en un Estado de Derecho, los cuales
deben ser interpretados armónicamente con otros principios que
condicionan la aplicación de pena en el régimen penal juvenil.
Si bien es cierto que el art. 37 a) de la Convención
citada es la única norma que expresamente prevé efectos para
quienes ya son mayores de 18 años de edad, mientras los
restantes apartados de ese artículo -que, en gran medida, se
hacen eco de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y
de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los
menores privados de su libertad- se dirigen a la situación de
los niños, entendiendo por tales a toda persona menor de
dieciocho años de edad (confr. art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional; art. 1 de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, ley 23.849 y, en el mismo
sentido, ley 26.061), no lo es menos la circunstancia de que -
conforme surge de las ya mencionadas Reglas de Beijing- se
debe procurar extender el ámbito de aplicación de los princi-
pios contenidos en esas Reglas Mínimas a los adultos y jóvenes
que hayan cometido un delito (confr. regla 3.3).
13) Que desde esta perspectiva, cabe recordar -sin
recurrir al arracimado de disposiciones internacionales invo-
cadas ni a los casos contenciosos de la Corte Interamericana
cuya relación de correspondencia con el tema a decidir no
necesariamente obligan a citarlos- que dentro de los objetivos
que guían la justicia que rige en materia de jóvenes in-
fractores se encuentra el principio de proporcionalidad, amén
de la necesidad de considerar que la privación de la libertad
sólo podrá ser impuesta como medida alternativa de último
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corresponde aplicar la escala reducida de mención. La benig-
nidad así entendida "se refiere al fin loable de reducir el
sufrimiento penal. Apunta a una reducción de penas -algo que
las sanciones proporcionales pueden conseguir bajando los
puntos de anclaje de las escalas de penas-" (confr. Andrew von
Hirsch, "Censurar y castigar", ed. Trotta, Madrid, 1998, p.
169). Es ésta la opción político-criminal escogida por el
legislador nacional, que se corresponde, por lo demás, con la
formulación de directrices que en el ámbito de esta justicia
especializada otorgan un margen de discrecionalidad a los
"tribunales de menores" -mayor que el que tienen conforme la
escala penal que rige en la justicia de adultos- a modo de
velar por que se cumplan "las diversas necesidades especiales"
y "la diversidad de medidas disponibles" en materia de derecho
penal juvenil (confr. regla 6.1 de las Reglas de Beijing, in
fine).
15) Que esta postura refleja el sentido que cabe
asignar al art. 4 de la ley 22.278, a la luz de los menciona-
dos principios y de lo establecido en el art. 75, inc. 23, de
la Constitución Nacional, en cuanto prevé -en lo que aquí
interesa- la necesidad de promover acciones positivas para el
goce y ejercicio de los derechos humanos reconocidos con je-
rarquía constitucional, en especial, en todo cuanto concierna
a los niños y con la finalidad de garantizar, entre otras
cuestiones, la igualdad real de trato.
En tales condiciones, si bien "(e)n el imaginario,
'la adolescencia' es considerada como culpable a priori, ya
pervertida y más bien irrecuperable, y se opone en eso a ´la
infancia´, todavía pura, frágil y fragilizada, la cual todavía
puede ser salvada" (confr. F. Tetard, Delincuance juvenile:
strategie, concept ou discipline?, en "Délinquances des
jeunes", vol. 2; citado por Juan Bustos Ramírez, "Perspectivas
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Tejedor establecía que "(s)i en el momento de la consumación
del crimen, los culpables son mayores de catorce años, pero
menores de dieciocho, y son, además, reconocidos capaces de
imputabilidad, la pena se disminuirá de la manera siguiente:
la pena de muerte, por la de penitenciaría de diez a quince
años; el presidio o penitenciaria de tiempo indeterminado, por
seis a diez años de penitenciaría, y el presidio o peni-
tenciaría de tiempo determinado, con prisión de uno a tres
años", en su comentario oficial se destacaba que la juventud
debía ser considerada en todos los casos como causa de ate-
nuación legal y remitía a su vez al Código de Baviera para
establecer como regla "la presunción de inocencia hasta los
dieciocho, y en caso de haber obrado el acusado con discerni-
miento, atenuación de la pena en general hasta la misma época,
y la de muerte hasta los veintiuno" (confr. Rodolfo Moreno,
op. cit., pág. 320).
Desde entonces y aun cuando resulte susceptible de
crítica la comprobación de la "exigencia de discernimiento"
que siguieron algunos proyectos -a lo que obedece que fuera
modificada por la clasificación legal hoy conocida- la regla
de atenuación de la pena ordinaria fue adoptada en todos los
sistemas subsiguientes (confr. Rodolfo Moreno, op. cit., pág.
321 y sgtes.). Así desde el código de 1921, se estableció la
reducción prevista para la tentativa ya mencionada.
De este modo el precepto en cuestión no sólo permi-
tía al a quo asumir este temperamento, sino que además obli-
gaba a fundar debidamente la propia imposición de pena.
17) Que conforme se desprende de la regulación es-
pecial corresponde considerar, como una primera cuestión, si
cabe -en relación con los hechos por los cuales el joven in-
fractor había sido previamente declarado responsable- el be-
neficio de la absolución previsto en el art. 4 de la ley
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aquí expuestos, la reducción del marco punitivo- si debiendo
hacer mérito del tratamiento tutelar, sólo lo hizo desde el
"resultado" de haber cometido presuntamente un nuevo delito y
abstrayéndose de los caracteres necesarios para imponer una
pena dentro del régimen especial aplicable.
En definitiva, aun cuando hubiese correspondido la
imposición de una pena, el a quo debió valorar en un "ejerci-
cio de adaptación", el buen comportamiento que el joven ob-
servó intramuros y, entre otras pautas, las positivas activi-
dades que realizó estando privado de su libertad. Máxime
cuando la exigencia de que la decisión del tribunal de juicio
-el que, por otra parte, sí tomó en consideración la interac-
ción del joven- sea controlada en su discrecionalidad, res-
ponde a la finalidad de "restringir cualquier abuso y salva-
guardar los derechos del joven delincuente" (confr. comenta-
rios a las reglas de Beijing 6.1, 6.2 y 6.3).
19) Que así también, se efectuó una nueva doble
valoración de aquel mismo "dato objetivo" -que en términos del
a quo "no p(odía) ser desdeñado en el juicio de peligrosidad"-
por cuanto una cosa es considerar dicho dato susceptible de
valoración a los fines tutelares para que el nombrado no
resultara favorecido por la ausencia de toda sanción y otra
muy distinta es sostener que puede constituir también el
fundamento para aplicarle una sanción de suma gravedad como es
la de prisión perpetua.
Como es sabido, la prohibición de doble valoración
-que tiene incluso vinculación directa con la garantía del ne
bis in idem- constituye un requisito de coherencia interna de
la sentencia, que en modo alguno puede predicarse del deciso-
rio impugnado, toda vez que -como se dijo- el mismo extremo
que influyó en la necesidad de pena, fue considerado nueva-
mente para aplicar la escala del delito consumado.
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titucional veda al Estado autolimitar su intervención coacti-
va.
21) Que, por otra parte, cabe recordar que los
principios que sin lugar a dudas diferencian el sistema penal
de adultos del de responsabilidad penal juvenil -en el con-
texto del modelo de la protección integral de los derechos del
niño, pauta determinante de los alcances de la nueva imagen o
perspectiva que debe informar todo el régimen especial-
aparejan para este último la necesidad de una amplia variedad
de medidas y la excepcionalidad de la pena privativa de la
libertad. Su carácter particular permite de alguna manera
sostener que la finalidad retributiva ha sido puesta a un
margen en esta materia, lo que no importa, empero, caer en
perimidas consideraciones etiologicistas. Antes bien, supone
atender a los efectos de la pena -adecuada a la culpabilidad
por el hecho como punto de referencia superior- que resulte
necesaria imponer.
22) Que el poder punitivo no se manifiesta única-
mente mediante la imposición de una pena, sino también con la
manera en que ésta es ejecutada. De tal modo, no puede dejar
de considerarse, en el marco del sistema penal juvenil, la
existencia de condiciones carcelarias adecuadas.
A este respecto, resulta ilustrativo señalar que de
las aproximadamente 10.000 personas que se encuentran privadas
de libertad dentro del Sistema Penitenciario Federal, 800 son
incorporadas al período de prueba, y de éstas, apenas 400
acceden al régimen de salidas transitorias. Estas cifras se
mantienen relativamente estables y porcentualmente se repiten,
en los sistemas provinciales (confr. estadísticas de la
población penal elaboradas como síntesis semanal al 25/11/05
por la División Actuaciones Judiciales de la Dirección Nacio-
nal del Régimen Correccional dependiente del SPF; en sentido
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cometió un delito siendo menor de 18 años de edad -en tanto
individuo responsable y de autonomía ética-, aunque, claro
está, sólo en cuanto se ha garantizado sus derechos en condi-
ciones necesarias -materiales y espirituales suficientes- para
que aquella persona pueda brindar la respuesta exigida (confr.
Bustos Ramírez, op. cit., pág. 68), lo que, en su caso,
también permitiría reducir el quantum máximo de respon-
sabilidad.
24) Que en otro orden de ideas, frente al agravio
relativo a la prescindencia del conocimiento personal que
prevé la ley 22.278 en su art. 4, cabe observar que la exi-
gencia de una audiencia a efectos de individualización de la
pena ha sido considerada, en términos generales "en caso de
condena", mientras que "el examen visual del acusado no es
impuesto a los jueces revisores, sino totalmente facultativo"
(Fallos: 310:2721, voto del juez Fayt, con cita del precedente
"Pagano, Juan José s/ hurto", del 13 de marzo de 1986).
Sin perjuicio de ello y de que, en principio, se
trata de cuestiones de derecho común (confr. Fallos: 293:218;
entre otros), las particularidades que presenta el régimen en
estudio, imponen considerar que la garantía mínima del debido
proceso legal que rige en materia de jóvenes en conflicto con
la ley penal y que pretende, desde el punto de vista procesal,
el establecimiento de un sistema oral y contradictorio -no
solamente al inicio sino a lo largo de todo el proceso- exige
que se asegure la audiencia a la que alude el citado art. 4,
como instancia previa, a fin de adoptar alguna de las
hipótesis reguladas en dicho apartado Cque puede no ser una
condenaC y, en su caso, la fundada determinación de pena.
La solución, pues, que mejor armoniza la legislación
aplicable con las finalidades y objetivos precedentemente
reseñados -de conformidad también con los arts. 12 y 40.
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antes de los 18 años de edad, ni para atenuar las exigencias
en materia de motivación de decisiones judiciales.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se hace
lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordi-
nario y se revoca la sentencia apelada y agréguese la queja al
principal. Hágase saber y devuélvase a fin de que, oportu-
namente, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.
CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
VO-//-
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la cámara frigorífica del local guardando la mercadería para
el día siguienteB y le indicó que se quedara en el suelo,
haciéndose uno de ellos de la caja registradora, para poste-
riormente fugar todos del lugar".
"Inmediatamente tomó conocimiento de lo ocurrido
Víctor Walter Aramayo Bquien se hallaba en el patio contiguo
al comercioB e inició la persecución de los cacos, oportunidad
en la que el joven Maldonado a efectos de lograr su impunidad
disparó un arma de fuego de puño tipo revólver del calibre 32,
que impactó en el tórax de Aramayo, produciéndole una
hemorragia interna y la muerte".
"Inmediatamente después, Maldonado y sus acompañan-
tes en poder de la caja registradora, ascendieron al rodado
particular marca >Ford Taunus', dominio C B 773.982, color
>bordeaux' con techo vinílico negro, conducido por Juan Carlos
Ruiz, quien los trasladó hasta el barrio de emergencia
denominado Presidente Illia de esta Ciudad." (v. fs. 4/4
vta.).
Al tiempo de declarar la responsabilidad de Maldo-
nado, quien se encontraba sometido a tratamiento tutelar, el
tribunal difirió para un momento ulterior el análisis sobre la
conveniencia o no de imponerle una sanción, y en su caso, el
monto y modo de ejecución de ésta (v. fs. 13).
El tratamiento tutelar al que se hace referencia en
el párrafo anterior tuvo lugar entre marzo de 1998 y el 7 de
febrero de 2002 (v. expediente tutelar que corre por cuerda
con el presente expediente). En esta última fecha, mientras se
encontraba en uso de una licencia concedida por la juez de
menores, Maldonado fue detenido por la imputación de nuevos
hechos ilícitos (v. fs. 456 del expediente tutelar de refe-
rencia).
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Dictaminó, a continuación, el Sr. Fiscal General
ante los Tribunales Orales de Menores (v. fs. 17/20 de los
presentes obrados).
Para fundar su posición, tuvo en especial conside-
ración los resultados del tratamiento y el nuevo hecho por el
que estaba siendo sometido a proceso Maldonado, indicando al
respecto que "más de cuatro años de tratamiento tutelar no han
servido para que el mismo superara su desaprensión respecto de
los bienes jurídicos que el cuerpo legal punitivo protege. Ha
resultado en vano el gran esfuerzo puesto de manifiesto por
los profesionales que intervinieron en el caso, demostrando
que su desprecio por la vida ajena es tal vez el pilar de su
propia vida".
"Es evidente a esta altura que el tratamiento tute-
lar ha sido un perfecto fracaso" (fs. 18; destacado y subra-
yado contenido en el original).
A su vez, el fiscal tuvo en cuenta la gravedad del
hecho y concluyó que correspondía aplicarle la escala corres-
pondiente al delito consumado, es decir, prisión perpetua.
De seguido, se expidió la Sra. Defensora Pública
Oficial ante los Tribunales Orales de Menores (fs. 21/23),
quien se opuso a la solicitud de prisión perpetua del fiscal.
Según ella, semejante sanción implicaba la imposición de una
pena cruel, inhumana y degradante, vedada por las convenciones
internacionales con rango constitucional; hizo referencia al
art. 37 "a" y "b" de la Convención sobre los Derechos del Niño
cuya consecuencia era la de tornar obligatoria la utilización
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la ley sustantiva, en tanto, según su opinión, en el caso
correspondía la aplicación de prisión perpetua. Señaló que los
jueces habían aplicado "el beneficio de la reducción de pena
independientemente del resultado real obtenido en el inculpado
con las medidas cautelares." (v. fs. 39 vta./40). Hizo
hincapié, además, en la peligrosidad evidenciada por Maldonado
tanto en el hecho objeto de condena como en el que había dado
inicio al nuevo proceso en su contra. (v. fs. 36 vta.).
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En el sentido antes apuntado, recordaron los jueces
que el tribunal oral había tenido en cuenta dos pautas para
inclinarse por la aplicación de la escala atenuada: la primera
de ellas se refería a que Maldonado había cometido el hecho
siendo menor de edad y la segunda al buen comportamiento que
el nombrado había demostrado en su tratamiento intramuros. Con
respecto a la primera pauta, el a quo la reputó de irrelevante
a los efectos de decidir sobre la disminución de pena, en
tanto la minoría de edad "no es sino uno de los requisitos
para la reducción, beneficio que no está previsto para los
mayores. No es por tanto una razón suficiente que apuntale lo
decidido" (fs. 78). Respecto de la valoración del
comportamiento en el instituto de menores efectuada por el
tribunal oral, concluyeron los integrantes de la Sala I que
resultaba contradictoria, en tanto "esa buena conducta intra
muros debió ser tomada en cuenta si es que el tratamiento
tuitivo prodigado al menor hubiese demostrado un progreso en
su resocialización o un propósito de enmienda que morigerara
la evidente peligrosidad demostrada por Maldonado al cometer
el hecho por el que fue responsabilizado penalmente. Sin em-
bargo Bcomo el propio tribunal de instancia anterior lo reco-
nocióB ese tratamiento fracasó en lo que es su propósito pri-
mordial, pues no bien el menor ganó la confianza de las auto-
ridades, a tal punto que le concedieron egresos periódicos,
defraudó aquélla y se involucró en nuevos y violentísimos
hechos delictivos que han motivado una grave acusación en su
contra por la que se sustancia el correspondiente juicio"
(ídem).
Tales consideraciones sirvieron de base al a quo
para concluir que la imposición de una pena de acuerdo con la
escala reducida de la tentativa no derivaba racionalmente de
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sobre los Derechos del Niño en función de los arts. 5 inc. 2°,
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implica efectuar, tal como lo había hecho la Cámara de Casa-
ción, una equiparación entre el referido instituto procesal y
la libertad condicional que no resultaría posible desde la
óptica constitucional. Ello, toda vez que, en lo atinente a la
libertad condicional, los plazos previstos en el artículo 13
del Código Penal impedirían la concesión del beneficio de modo
anticipado en caso de una evolución marcadamente favorable.
También bajo este acápite, sostuvo la impugnante que
la sanción impuesta a Maldonado resultaba desproporcionada, en
tanto no se habían tenido en cuenta ni la evolución favorable
del tratamiento tutelar ni la condición de menor que el
inculpado detentaba al momento del hecho. Afirmó, además,
respecto de este tópico: "Ahora bien, si analizamos el
decisorio a la luz de la magnitud de los ilícitos investigados
o el interés de las víctimas, podría, en caso de un condenado
adulto, aceptarse su razonabilidad. Pero, si la estudiamos
desde la óptica cristalizada por los férreos paradigmas
establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño Ben
particular el "interés superior del niño"-, derecho vigente en
la República Argentina, conforme lo preceptuado por el art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, se llega a la conclusión
que la sanción es inconstitucional." (fs. 89/89 vta., énfasis
añadido)
-"Arbitrariedad en la imposición de la pena a per-
petuidad" (fs. 92/92 vta.)
En este punto, la recurrente señaló dos cuestiona-
mientos. El primero de ellos se refiere a que la Cámara de
Casación, al fundar el fracaso del tratamiento tutelar al que
había sido sometido Maldonado, tuvo en cuenta que, en ocasión
de la última licencia que le fuera concedida en el instituto
de menores, el encartado fue detenido por la presunta comisión
de un ilícito de similares características a aquel por el que
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la base de la interpretación de normas de rango constitu-
cional, y la decisión había sido contraria al interés de la
parte (v. fs. 109).
Respecto de los agravios deducidos, señaló, en pri-
mer término, que debía descartarse la posibilidad de que la
imposición de prisión perpetua pudiese ser considerada como un
acto cruel, inhumano o degradante, en tanto la propia Con-
vención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles In-
humanos o Degradantes, en su artículo 1.1, última parte, in-
dica que no se considerarán torturas los dolores o sufrimien-
tos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o
que sean inherentes o incidentales a éstas.
En cuanto a los agravios referidos a la incompati-
bilidad entre la imposición de prisión perpetua y las direc-
tivas de la Convención sobre los Derechos del Niño, indicó que
"el régimen vigente en la República Argentina atiende a los
aludidos principios de aplicación de la pena privativa de
libertad como último recurso y del interés superior del niño,
pues el Estado ha abdicado de perseguir penalmente a los me-
nores de dieciséis años y lo hace de modo limitado entre esa
edad y los dieciocho años. A la vez, se ha privilegiado el
tratamiento tutelar en todos los casos y ningún menor puede
ser penado antes de cumplir dieciocho años, lo que va más allá
del marco de aquella convención, bajo cuyo régimen podría
penarse incluso antes de esa edad" (fs. 111/111 vta.).
Afirmó, asimismo, que resultaba incorrecto pretender
que la reducción facultativa de la pena conforme la escala
prevista para la tentativa se haya convertido en obligatoria a
partir de la Convención sobre los Derechos del Niño,
resultando de especial relevancia el artículo 37 "a" de la
misma, en cuanto señala que "no se impondrá la pena capital ni
la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por
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Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de
su vigencia; c) la libertad anticipada que regula el artículo
13 del Código Penal cumple con el requisito de >posibilidad de
excarcelación' que exige el artículo 37, inciso >a', de la
citada convención; d) el régimen penal de menores establecido
por la ley 22.278, también se ajusta a los criterios de ese
instrumento internacional; e) la reducción de la pena que
autoriza el art. 4° de esa ley, continúa siendo una facultad
conferida a los jueces de la causa" (fs. 118/118 vta.).
11) Adentrándonos en la presentación directa traída
a estudio de esta Corte, y en lo atinente a su admisibilidad
formal, corresponde afirmar, de modo coincidente con el señor
Procurador Fiscal, que existe en el caso cuestión federal toda
vez que la defensa ha impugnado la imposición de prisión
perpetua a su asistido, con base en normas de rango constitu-
cional contenidas en diversos instrumentos internacionales
(especialmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño),
y la decisión ha sido contraria al interés de la recurrente
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pena más leve que surge del art. 4° de la ley 22.278, es decir,
la que remite al mínimo de la escala aplicable para la
tentativa. Dicho de otro modo, para la defensa, había razones
constitucionales que hacían imperativa la aplicación del mí-
nimo legal.
Al decidir, como se vio, el Tribunal Oral escogió un
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camino intermedio. Primero, explicó por qué correspondía
aplicar una pena y no otorgar una absolución (a la que deno-
minó el primero de los beneficios que otorga la ley 22.278).
Sin embargo, se apartó de la prisión perpetua solicitada por
el fiscal y utilizó la escala de diez a quince años de pri-
sión, prevista en el art. 44, tercer párrafo del Código Penal
para el delito tentado (posibilidad a la que llamó el segundo
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lo resuelto. En efecto, esa buena conducta intra muros debió
ser tomada en cuenta si es que el tratamiento tuitivo prodi-
gado al menor hubiese demostrado un progreso en su resociali-
zación o un propósito de enmienda que morigerara la evidente
peligrosidad demostrada por Maldonado al cometer el hecho por
el que fue responsabilizado penalmente. Sin embargo Bcomo el
propio tribunal de la instancia anterior lo reconoció- ese
tratamiento fracasó en lo que es su propósito primordial, pues
no bien el menor ganó la confianza de las autoridades, a tal
punto que le concedieron egresos periódicos, defraudó aquélla
y se involucró en nuevos y violentísimos hechos delictivos que
han motivado una grave acusación en su contra por la que se
sustancia el correspondiente juicio".
Acto seguido, la Cámara de Casación concluyó que la
aplicación de la escala más leve no se derivaba "racionalmente
de las circunstancias fácticas comprobadas en el legajo."
Luego, introdujo una descripción de la violencia puesta de
manifiesto por Maldonado al cometer el hecho de la causa y
otros posteriores, para concluir que correspondía imponer
prisión perpetua.
14) Para la Cámara de Casación, entonces, la utili-
zación de la escala penal de la tentativa está condicionada a
que quien la propugna ofrezca una razón suficiente y la menor
edad del autor no lo sería. En ausencia de esta razón sufi-
ciente, los tribunales se verían obligados a aplicar la pena
máxima.
Por el contrario, es mi opinión que una interpreta-
ción y aplicación leal de la Convención sobre los Derechos del
Niño conduce a una regla interpretativa exactamente inversa:
es la aplicación de la pena máxima lo que exige a quien la
propone una razón suficiente y el dato que justifica la
asignación de esa carga es, precisamente, la minoría de edad
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16) En lo atinente al art. 37 "a" de la Convención
citada, corresponde afirmar que éste otorga el derecho a toda
persona condenada a prisión perpetua por delitos cometidos en
su minoría de edad a requerir que se examine, en la etapa de
ejecución, la conveniencia de continuar la misma modalidad de
cumplimiento o disponerse un régimen de libertad. No es este
derecho, que la Convención sí otorga, el que está en discusión
a esta altura del proceso, sino el alegado derecho de
Maldonado a verse excluido de la pena de prisión perpetua.
17) Respecto del argumento sustentado en el art. 37
"b" de la Convención, debe indicarse que tampoco es inconsti-
tucional la imposición de prisión perpetua porque fuera "po-
sible" una pena menos prolongada. La obligatoriedad de la pena
más leve "posible" fue considerada y descartada como estándar
al discutirse el citado artículo; así fue que, a propuesta de
los observadores de Canadá, se aceptó que las privaciones de
la libertad debían aplicarse por el período más breve "que
proceda". (Organización de las Naciones Unidas, Consejo
Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Informe del
Grupo de Trabajo acerca de un proyecto de convención sobre los
derechos del niño, Presidente- Relator Sr. Adam Lopatka
BPolonia- E/CN.4/1989/48, páginas 101 a 104)
La diferencia es a mi entender sustancial, pues
cuando la ley ofrece alternativas más y menos breves, la de-
terminación de cuál de ellas es la "más breve que proceda"
corresponde a los jueces al momento de aplicarlas, de acuerdo
con la gravedad del hecho. De este modo, aunque una privación
de libertad más leve sea de hecho "posible", puede no ser
"procedente", es decir, conforme a derecho.
Esta interpretación me parece que es la más leal al
texto que finalmente se acordó. Además, una lectura diferente,
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hagan posible ese juicio de proporcionalidad, sino que cuanto
más se acerque la sanción al máximo legalmente posible, de
mayor peso han de ser las razones, vinculadas con la gravedad
del delito, para justificarla.
Debe tenerse en cuenta que, en un delito como el
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nales argentinos cumplan con los estándares a los que está
sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos
internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus
fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante ins-
tancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado
argentino (doctrina de Fallos: 318:1269, Considerando 21 y su
cita).
Por tal razón, entiendo que esta Corte debe reenviar la
causa a la Cámara de Casación para que dicte un nuevo fallo de
conformidad con lo expuesto en este voto. Notifíquese. CARMEN
M. ARGIBAY.
ES COPIA
Recurso de hecho interpuesto por el defensor público oficial ante la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal Dr. Mario H. Landaburu a cargo de la defensa de Daniel
Enrique Maldonado
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral de Menores N° 2
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