Ius et Iustitia

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

MISIN: SOCIEDADES es el medio fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y eventos principalmente en materias vinculadas a la actividad empresarial, cuyo objeto es promover el inters por la investigacin jurdica de alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. VISIN: SOCIEDADES se dirige a su institucionalizacin como medio de difusin fsica y virtual de investigaciones jurdicas y a la consolidacin de un espacio acadmico de primer nivel con vocacin de fortalecimiento por el compromiso y trabajo de sus integrantes.

II CONGRESO DE DERECHO COMERCIAL ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO

Organiza:

DAS: 01, 02 y 03 de octubre 2012 LUGAR: UNMSM

Edicin: julio 2012.

PRESENTACIN
MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

NOTICIA DEL MES

NUEVAS REGLAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FACTURA NEGOCIABLE
Escribe: CRDENAS GARCA, Thala.
Hace unos das, el 19 de julio, se emiti la Resolucin de Superintendencia N 164-2012-SUNAT, vigente desde el 20 de julio de 2012, estableciendo modalidades para la incorporacin de la factura negociable en la factura y en el recibo por honorarios. El antecedente es la Ley N 29623 -Ley que promueve el nanciamiento a travs de la factura comercial.

CMO REINVENTAR UNA EMPRESA?

Al leer la entrevista del Dr. Jos Palma N., que comenta, entre otros, sobre la re-invensin profesional, record el video Cmo reinventar una empresa? de Alicia Castillo Holley [1]. Ella centra su exposicin a rmando que: Si uno deja de crecer, comienza a morir, aplicable no slo a seres humanos sino tambin a la empresa. Se distingue el emprendimiento para crear empresa del emprendimiento para crear riqueza que es el paso siguiente e imprescindible para ser competitivos en el mercado. La idea no es slo permanecer sino crecer. Para crecer y crear prosperidad hay que tener una visin emprendedora y de nir el USP (unique celling proposition- propuesta distintiva nica) que es lo que marca una ventaja competitiva. Para ello hay muchas herramientas como la Innovacin, Business Intelligence, Branding y Benchmarking. Lo decisivo es determinar cundo es el momento de re-inventarse, para lo cual puede servir el anlisis de cuatro pilares bsicos como medicin del xito, planteamiento de metas, planteamiento del propsito y el uso del aprendizaje.
[1] http://newmedia.ufm.edu/gsm/index.php?title=%C2%BFC%C3% B3mo_reinventar_una_empresa%3F

Contina en la pgina 02...

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SECCIN PREGUNTA QUE TE RESPONDO

En el mes de julio, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. Jos Enrique Palma Navea, connotado abogado comercialista, profesor, asesor empresarial y especialista en el Derecho Concursal quien nos brind sus re exiones en torno a esta apasionante rama del Derecho que involucra los momentos ms crticos de la existencia de las empresas en va de la recuperacin de los crditos.
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LA CTEDRA ESCRIBE...

Visita nuestro BLOG: www.boletinsociedades.blogspot.com

LEY GENERAL DE SOCIEDADES, EVOLUCIN, ACTUALIDAD Y REFORMAS. A PROPSITO DE SUS 15 AOS DE VIGENCIA
Escribe: ANCALLE GONZALES, Celene. El pasado 05 y 06 de julio se llev a cabo el seminario organizado por los miembros de la Revista de Derecho Ius et Praxis de la Universidad de Lima el cual tuvo como temtica la Ley General de Sociedades...
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POR FIN SOY SOCIO FUNDADOR!

Escribe: PAREDES SANCHEZ, Henrry Mucho se ha escrito sobre la constitucin de la sociedad, pero siempre desde el punto de vista de la sociedad. Este trabajo analizar el mismo fenmeno, pero desde el punto de vista de las personas que la crean, es decir, de los socios y de sus obligaciones con la p. 04 10 sociedad.
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Noticia del mes

NUEVAS REGLAS PARA LA EFECTIVIDAD DE LA FACTURA NEGOCIABLE

1

Escribe: CRDENAS GARCA, Thala. Estudiante de 5to ao de Derecho, UNMSM.

Fuente: diario oficial El Peruano

1. El encargo a SUNAT La Ley N 29623 dispuso que se incorpore a los comprobantes de pago denominados factura comercial y recibo por honorarios una tercera copia para su transferencia terceros o su cobro ejecutivo, que se denomina Factura Negociable, a la que se define como un ttulo valor a la orden transmisible por endoso que se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de bienes o en la prestacin de servicios e incorpora el derecho de crdito respecto del saldo del precio o contraprestacin pactada por las partes. La misma norma, en su tercera disposicin final, deleg a la SUNAT la facultad de emitir las disposiciones para la incorporacin de la tercera copia en los comprobantes de pago denominados factura comercial y recibo por honorarios. Es por ello que, mediante Resolucin de Superintendencia N 129-2011-SUNAT se establecen disposiciones para la incorporacin de la Factura Negociable en la factura y en el recibo por honorarios. 2. SUNAT, tarea cumplida Ha sido dispuesto que la incorporacin se realice de la siguiente manera:
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Comentario a partir del artculo Cambios en las facturas negociables en: HTTP://WWW.ELPERUANO.PE/EDICION/NOTICIA-CAMBIOS-LAS-FACTURAS-NEGOCIABLES-46072.ASPX, 24/07/2012

VISITADA

EL

a) Mediante la emisin de la Factura Negociable en formatos independientes a los de las facturas y los recibos por honorarios impresos y/o importados por imprentas autorizadas por la SUNAT. b) Ya no sera exigible la impresin y/o importacin de los formatos en los que se emita el ttulo valor por las indicadas imprentas, pudiendo realizarse dicha impresin y/o importacin incluso por el emisor. c) No es exigible la consignacin como informacin necesariamente impresa de los requisitos que de dicha forma deben consignarse en los referidos comprobantes de pago, conforme a lo previsto en el Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP), aprobado por Resolucin de Superintendencia N 007-99SUNAT y normas modificatorias. 3. Utilidad de la norma Finalmente se cuenta con una regulacin operativa para viabilizar el objeto de la Ley N 29623 que en su artculo 1 seal promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a travs de la comercializacin de facturas comerciales y recibos por honorarios. Para cumplir este objeto resultaba necesario darle a esas facturas comerciales y recibos por honorarios, las caractersticas para su negociabilidad. Haban muchas dudas respecto a la operatividad de la factura negociable y que se logre la el objetivo de su creacin como nuevo ttulo valor, dudas especialmente respecto al tratamiento tributario. Estaremos a la expectativa de cmo se implementan estas medidas, esperando que realmente se contribuya a facilitar el acceso al financiamiento.

EVENTO IUS ET PRAXIS: LEY GENERAL DE SOCIEDADES, EVOLUCIN, ACTUALIDAD Y REFORMAS. A PROPSITO DE SUS 15 AOS DE VIGENCIA.
Informe elaborado por: ANCALLE GONZLES, Celene.
Estudiante de 5to ao de de la Facultad de Derecho UNMSM.

El pasado 05 y 06 de julio se llev a cabo el seminario organizado por los miembros de la Revista de Derecho Ius et Praxis de la Universidad de Lima el cual tuvo como temtica la Ley General de Sociedades, su evolucin, actualidad y reformas a propsito de sus 15 aos de vigencia. Se cont con la participacin de importantes ponentes tales como el Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio, Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Alfonso Montoya Stahl, el Dr. Daniel Echaz Moreno, el Dr. Guillermo Auler, el Dr. Guillermo Ferrero y el Dr. Rafael Boisset Tizn2. SOCIEDADES estuvo presente y comparte con ustedes un informe detallado de las exposiciones.

I. Lo errado, lo inconcluso y lo imprevisto en la LGS

Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio

Ponencia presentada por el Dr. Daniel Echaz Moreno. 1.1.Lo errado de la LGS

De

Segn el Dr. Echaz uno de los grandes errores en la LGS es que en su art. 105 hace referencia al control indirecto de acciones cuando en realidad lo que existe no es un control indirecto sino ms bien uno circular. Adems se hace hincapi en que uno de los grandes vacos es la ausencia de una regulacin jurdica (a excepcin del nico artculo 105 destinado por la LGS respecto al tema) para los Grupos de Empresas, la concentracin empresarial, el control corporativo, los grupos de sociedades circulares, etc. De acuerdo a la posicin del mercado estos temas son las que en su mayor atencin la comunidad jurdica requiere, y no por ejemplo las sociedades en comandita (las cuales si estn reguladas por la LGS) que tienen poca o nula incidencia empresarial. Otro de los temas que muestra una antinomia en la LGS es el caso del art. 4 y el art. 407. El art. 4 seala: La sociedad se constituye cuando menos por dos socios; que pueden ser personas naturales o jurdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino del plazo Al interpretar este art. 4 se entiende de que se trata de una disolucin ipso iure, es decir, absoluta que implica que no se puede regularizar. Sin embargo, al ver lo
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Las fotos han sido obtenidas de la cuenta de Facebook del Equipo Ius et Praxis.

reglamentado por el art. 407 sobre causales de disolucin no llegamos a la misma conclusin pues este nos dice lo siguiente: La sociedad se disuelve por las siguientes causas: () 6. Falta de pluralidad de socios, si en el trmino de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Al interpretar este artculo se entiende la sola mencin a disolucin no la hace absoluta sino que permitira que la sociedad se convierta en irregular teniendo la posibilidad luego de regularse. En opinin Dr. Echaz lo que debera de quedarse regulado es la simple disolucin pues de esta forma con la prdida de pluralidad de socios la sociedad solo caera en irregular y no se disolvera lo cual sera mucho ms til y econmico para quien desea seguir con la sociedad y est en bsqueda de un socio ms. 1.2.Lo inconcluso en la LGS Uno de los temas que es inconcluso para el Dr. Echaz es el de los convenios entre socios o entre estos y terceros del art. 8 pues hay vacos frente a los convenios parasocietarios que faltaran desarrollar por la LGS tales como el denominado sindicato de voto, el sindicato de bloqueo o los sindicatos de fideicomiso, etc. Analizando otro punto de la LGS esta el caso de la legitimidad en la adopcin de la denominacin social, el art. 9 lo siguiente No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello la observacin que realizaba el ponente al respecto fue que la prohibicin establecida no terminaba de desarrollar en que casos uno tiene la legitimidad, convirtindose esto en un vaco de Ley. Otro tema al cual se le realiza una observacin importante es acerca de los contratos asociativos, efectivamente estos estn en el libro V y estando ah da la impresin que solo lo pueden celebrar las sociedades. Sin embargo, tambin pueden ser usados por las personas naturales. 1.3.Lo imprevisto en la LGS Una de las imprecisiones en la LGS es que, aunque no lo diga expresamente, la naturaleza jurdica de la sociedad es la de un contrato sui generis de pluriprestaciones autnomas, una simple revisin a los artculos legislados en la LGS nos llevan inevitablemente a esa conclusin. El caso de la sociedad de un solo socio, bastante discutido en doctrina, de acuerdo a la opinin del ponente es que la pluralidad necesaria para la constitucin de una sociedad acorde a lo establecido es un requisito meramente formal y que debera entrar en desuso ya que en la realidad muchos empresarios solo por cumplir esta formalidad acuden a la alternativa de una pluralidad formal y otra material como es el hecho de que uno de los accionistas tenga el 99.9% de la sociedad y el otro solo el 0.1%.
Dr. Daniel Echaz Moreno

Finalmente otro tema imprevisto en nuestra LGS es acerca del gobierno corporativo, siendo este un tema nuevo pero el cual sin duda requiere de mayor atencin que la prestada. Algunos tpicos inmersos estn el de la propiedad y la gestin, la transparencia en la informacin, las sociedades cotizadas, las prcticas de gobierno corporativo, las gerencias corporativas, etc. 2. LGS y normas internacionales de informacin financiera Esta ponencia fue presentada por el Dr. Rafael Boisset Tizn, magister por la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia, los puntos ms resaltantes de su exposicin fueron los siguientes: En el rea financiera, la unidad es el principio bsico y ello implica que las empresas deben de hablar el mismo idioma. Explicando un poco ms el tema se hace referencia explcita a la contabilidad como el reflejo en papel y lpiz de lo que las empresas hacen. La LGS anterior estableca que normas de contabilidad deban aplicarse, sin embargo, la LGS vigente elimin dicho captulo realizando solo una leve mencin en su art. 223 a los principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas. 2.1.Los PCGA y la Ley 28708 Los PCGA son las normas internacionales de informacin financiera. De acuerdo a la Ley 28708 es el Consejo Nacional de Contabilidad quien se encarga de dar dichas normas. 2.2.La importancia de las normas de informacin financiera Es importante conocer dichas normas pues uno de los principales problemas en el Derecho Financiero es saber qu normas se deben de aplicar para cada caso especfico: compras de empresas, fusiones y adquisiciones empresariales, etc. Saber leer un estado financiero es imprescindible para el abogado especializado en el rea financiera pues son los estados financieros quienes precisamente nos revelan informacin del mercado. Para ser ms ejemplificativos si es que una empresa desea adquirir un prstamo de un banco el requisito que ste le va a pedir es sus estados financieros pues son estos de quienes depende cuanto de endeudamiento se pueda obtener, ahora bien si la lectura que le da el banco a un nmero es diferente del que le da uno ello genera mayores costos de transaccin, lo que es perjudicial para la marcha de la empresa. Otro ejemplo de la importancia de manejar un lenguaje financiero comn es la consolidacin de estados financieros con extranjeros, si por ejemplo la forma como la subsidiaria contabiliza sus nmeros difiere de cmo lo realiza la matriz ello le va a implicar mayores costos de transaccin a la hora de negociar con otras empresas.

Finalmente, lo que se busca es que todos tanto la Sunat, los organismos reguladores, las empresas en s puedan hablar el mismo idioma financiero y que este se encuentre unificado en la mayor extensin posible. 3. Conveniencia de regular la sociedad unipersonal en el Per Esta ponencia fue presentada por el Dr. Alfonso Montoya Stahl, asociado del Estudio Rodrigo, Elas & Medrano, los puntos ms resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: El autor entiende a la sociedad unipersonal como aquella en la que las acciones o participaciones son de propiedad de un nico socio. En el Per, la unipersonalidad es regulada como una situacin excepcional permisible solo en el caso de la unipersonalidad sobrevenida por un plazo mximo de seis meses y en la unipersonalidad cuando el nico socio es el Estado. La tesis del Dr. Alfonso Montoya es que las funciones que desempean actualmente las sociedades justifican plenamente una regulacin societaria que permita la unipersonalidad originaria o sobrevenida en forma irrestricta al menos en las formas societarias ms empleadas: la sociedad annima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Lo que se busca es una mayor flexibilidad en torno a la exigencia de pluralidad de socios. 3.1.Principales argumentos a favor de la regulacin de la sociedad unipersonal La existencia jurdica de la persona jurdica es independiente a la existencia jurdica de la persona o personas que la integren como partes de su sustrato personal. Ni la pluralidad de sujetos ni la existencia de un sustrato personal son elementos esenciales para la atribucin de personalidad jurdica. La concentracin de poder en una sociedad puede producirse por la concentracin de la tenencia de acciones o participaciones con independencia de la forma societaria y consiguientemente con independencia de la forma societaria y la limitacin de responsabilidad. La EIRL no es suficiente para la canalizacin de los interese del empresario individual. No solo por su asociacin con actividades econmicas de pequea empresa sino tambin la titularidad de la misma solo puede corresponder a una sola persona natural sin que sea posible que lo sea una persona jurdica. Es necesario reconocer que las sociedades no tienen por qu ser siempre constituidas por contrato y definitivamente la sociedad no es por naturaleza una relacin contractual sino un ente jurdico creado por su utilidad en el trfico jurdico.

4. Derecho de separacin del accionista Esta ponencia fue presentada por el Dr. Guillermo Auler, master Duke University School of Law, los puntos ms resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: 4.1 La actual LGS seala en su art 200:

a) b) c) d)

La adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin concede el derecho de a separarse de la sociedad: El cambio de objeto social; El traslado de domicilio al extranjero; La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes; y En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto (). Una primera observacin que se puede realizar al respecto es que la LGS no nos detalla en que magnitud debe de ser el cambio social para que se ejerza vlidamente el derecho de separacin del accionista, se trata entonces de:

a) Un cambio estructural, sustancial, relevante? b) Es tambin cambio la ampliacin, reduccin o precisin? c) Sustitucin en lugar de cambio? Por otro lado el inciso 4 del art. 200 hace referencia a los dems casos que lo establezca la ley, entre ellos se encuentran:

a) Fusin (art. 356 LGS), b) Escisin (art. 385 LGS), c) Transformacin (art. 338 LGS). Mientras que en los otros casos establecidos en la LGS encontramos:

a) El art. 262 aplicable a las S.A.A. b) El art. 69 de la Ley de Mercado de Valores. c) El art. 31 Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y de Compra de Valores por Exclusin (Resolucin CONASEV No 009-2006-EF/94.10). La OPC se realiza con el propsito de otorgar el derecho de separacin de la sociedad a aquellos inversionistas que se consideren afectados por (I) la decisin de la sociedad de excluir el valor del Registro o del mecanismo centralizado de negociacin en donde se encuentre inscrito el valor; o por (II) cualquier acuerdo o decisin societaria que tenga un efecto econmico igual o equivalente al de la exclusin sin estar de acuerdo en ambos, con dicha decisin o sin haber participado en ella. Entre los otros casos establecidos en la LGS est el art. 427 Los socios podrn separarse de la sociedad si la junta general no accediera a la solicitud de regularizacin o de disolucin.

5. Finanzas Corporativas Esta ponencia fue presentada por el Dr. Guillermo Ferrero, asociado del Estudio Ferrero, los puntos ms resaltantes de su ponencia fueron los siguientes: 5.1.Diferencia entre la Contabilidad y las finanzas Corporativas La diferencia es bastante sencilla, en principio la contabilidad mira hechos histricos pasados mientras que las finanzas corporativas ven los hechos futuros; es decir, ven hacia adelante. Uno de las deficiencias de la contabilidad es que sta registra al momento el valor de los intangibles pero luego no los actualiza. As por

ejemplo, un inmueble tendr el valor del momento en el que fue adquirido, empero, es muy conocido de que los inmuebles con el paso del tiempo aumentan de valor. Para analizar las finanzas corporativas solo se toma en cuenta la proyeccin de ingresos de caja y egresos a futuro y por ello es importante traerlas al presente por dos razones: a) Valor de dinero en el tiempo. b) Riesgo (la existencia de muchos factores que pueden o no verificarse en el tiempo). 5.2. Importancia de las finanzas corporativas frente al art. 200 LGS El art. 200 de la LGS establece: Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separacin se rembolsar al valor en libros al ltimo da del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. Del artculo puede comprenderse que las acciones se rembolsarn de acuerdo al valor en libros y la pregunta es: el valor en libros corresponde al valor real de todos los activos? La empresa tiene el valor actual de los mismos? Pues atendiendo al valor establecido en los informes contables se tiene el valor de lo que cost la adquisicin del activo, mas no el valor de su actualizacin. 5.3.Reserva legal y la sobreproteccin a los acreedores El art. 229 hace mencin Un mnimo del diez por ciento de la utilidad distribuible de cada ejercicio, deducido el impuesto a la renta, debe ser destinado a una reserva legal. Ello quiere decir que no basta el capital social para garantizar a los acreedores sino que tiene que haber una cuenta intangible del 10%. El cuestionamiento viene a ser de la sinrazn de la norma para sobreproteger a los acreedores destinando parte de las utilidades mismas de los accionistas, olvidndose la norma de que los accionistas son tambin acreedores residuales de la sociedad. 6. Apreciacin A travs de las ponencias se ha podido verificar que si bien nuestra LGS tiene muchos aspectos positivos, tambin existen aspectos que permanecen inciertos, vacos y faltos de desarrollar. En definitiva algunas innovaciones estn pendientes y an siguen siendo materia de debate a nivel doctrinal como es el caso de las sociedades unipersonales y su posibilidad de regulacin. Tambin un tema importante del seminario fue comprender que el Derecho Mercantil no est aislado del mundo financiero sino todo lo contrario una muestra de ello es la necesidad de entender conceptos y el lenguaje netamente financiero usado por contadores, economistas y administradores; y de esta forma poder todos hablar un lenguaje comn y no terminar fatdicamente como aquellos que construyeron la Torre de Babel que al final no pudieron entenderse pues fueron castigados hablando distintas lenguas cada quien por su lado y ajeno a los dems.

Dr. Guillermo Ferrero

POR FIN SOY SOCIO FUNDADOR!

Escribe: PAREDES SANCHEZ, Henrry A. Bachiller en Derecho, Miembro Honorario del Taller Ulises Montoya Manfredi

Roberto, Camilo, Rafael y Jos, amigos de la infancia, se reencuentran y deciden constituir una sociedad annima con la denominacin Los cuatro fantsticos S.A., y cuyo objeto social ser la organizacin de conciertos musicales. Jos, el ms reflexivo de ellos, se pregunta: en qu preciso momento me convert en socio fundador de la sociedad? Mucho se ha escrito sobre la constitucin de la sociedad3, pero siempre desde el punto de vista de la sociedad. Este trabajo analizar el mismo fenmeno, pero desde el punto de vista de las personas que la crean, es decir, de los socios y de sus obligaciones con la sociedad. Hay una relacin ontolgica entre los socios (o accionistas) y la sociedad. Es ontolgica porque uno determina la existencia del otro: no se puede obtener la calidad de socio sin la constitucin de la sociedad, y no hay sociedad sin socios4. Entendida la ntima relacin entre los socios y la sociedad que ellos constituyen, pasamos a verificar como regula nuestro ordenamiento jurdico dicho fenmeno. La Ley N 26887, Ley General de Sociedades (LGS en adelante), de plano da una respuesta determinando el preciso momento en que nace la sociedad, y, en consecuencia, cuando se adquiere la calidad de socio: Art. 5.- La sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. (). Sin embargo, interpretar literalmente esta norma nos llevara a concluir que la Ley se contradice con esta otra norma del mismo cuerpo normativo: Art. 423.- Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situacin de hecho que resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condicin de irregular: 1. Transcurridos sesenta das

El fenmeno de estudio es la constitucin de la sociedad y no la atribucin de personalidad jurdica a dicha sociedad. La sociedad puede existir y no necesariamente surgir la personalidad jurdica (GUTIRREZ CAMACHO, Walter. El contrato de sociedad, en: Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Sociedades, Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2003, p. 55).
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En este comentario, slo haremos referencia a los socios fundadores, es decir, los que constituyeron la sociedad, y no a los socios que pueden incorporarse en el devenir de la sociedad ya constituida.

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desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin. (). Literalmente, las normas glosadas se entenderan as: antes de constituir la sociedad por escritura pblica, como lo prescribe el art. 5, desde la firma del pacto social, tenemos 60 das en los cuales la sociedad se considera constituida, para luego perder tal condicin y ser irregular, hasta que se otorgue la escritura pblica, con la cual se re-constituye la sociedad nuevamente. Entonces, surge la pregunta: Soy socio, luego no lo soy, y luego, lo soy? Nosotros lo entendemos as: La Ley habla de sociedad irregular cuando no se otorga la escritura pblica, es decir, mantiene la calidad de sociedad (sujeto de derecho) aun sin esa formalidad; no niega que sea sociedad, simplemente tiene un rgimen especial para los socios de la sociedad irregular (art. 424 y ss.)5. Luego, la elevacin del pacto social a escritura pblica no determina la constitucin de la sociedad, por tanto, la escritura pblica es una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem del acto de constitucin de la sociedad. Finalmente, el momento en que se constituye la sociedad y se adquiere la calidad de socio es cuando se acuerda aportar bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas (art. 1 de la LGS), es decir, cuando se celebra el pacto social. Sin perjuicio de lo sealado, revisemos el siguiente artculo que es parte de las normas aplicables a las sociedades annimas: Art. 52.- Suscripcin y pago del capital.- Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. Es necesario esclarecer qu significa tener un capital suscrito y pagar una accin suscrita, y en qu momento se realizan: 1. En una sociedad annima, el capital est representado por acciones (art. 51 de la LGS). Cuando un socio suscribe una accin quiere decir que se obliga a adquirir y pagar el precio de esa accin6, por lo que, tener el capital suscrito se refiere a que los socios suscriben, cada uno en su porcentaje de participacin, todas las acciones que representan al capital. Segn el art. 53 de la LGS, la suscripcin de las acciones, en una sociedad annima, se realiza al otorgarse la escritura pblica7 (art. 53 de la LGS), es decir, despus de haberse celebrado el pacto social. Esto entrara en
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Sobre sociedades irregulares en la LGS: GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades annimas, Lima: Ed. Grijley, 2009, pp. 84-85. MERCADO NEUMANN, Gonzalo. Sociedades irregulares, en: Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Sociedades, Lima: Ed. Gaceta Jurdica, 2003, pp. 1313 y ss.
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Capital suscrito es el monto que se obligan a pagar los accionistas, es decir, el importe de responsabilidad de los socios y de exigibilidad por parte de la sociedad (Beaumont Callirgos, Ricardo. Derecho comercial y reestructuracin empresarial, Lima: Ed. Alternativas, 1994, p. 90).
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En este comentario, slo haremos referencia a la constitucin simultnea de una sociedad, que es la modalidad ms comn de constitucin de sociedades.

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completa concordancia con lo prescrito en el art. 5 de la LGS. Sin embargo, para constituir una sociedad annima se requiere, adems, el pago de una cuarta parte de la accin suscrita. Por otro lado, los incisos 3 y 4 del art. 54 de la LGS disponen que en el pacto social los fundadores determinan obligatoriamente el monto del capital, las acciones en que se divide dicho capital, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista. Esta norma enmienda la interpretacin literal del art. 53, estableciendo que el primer requisito para constituir una sociedad annima (suscribir todas las acciones) se realiza al momento de celebrar el pacto social y no en el otorgamiento de la escritura pblica. 2. El pago del valor de la accin suscrita es el cumplimiento de la obligacin acordada al momento de la suscripcin. Para que se constituya la sociedad, y en consecuencia se obtenga la calidad de socios, es necesario que el fundador cumpla con el pago del 25% del valor de la accin suscrita. El inc. 5 del art. 55 de la LGS establece que el estatuto contiene obligatoriamente el monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita. El pacto contiene obligatoriamente al estatuto, por lo que el pago de cada accin debe realizarse en ese momento. Conclusiones Jos, un poco confundido despus de leer la LGS, utilizando su capacidad analtica estableci lo siguiente: a) Existe claramente, para el fenmeno de la constitucin de una sociedad, una regla general y una especial: i) La regla general est establecida por los arts. 1, 5 y 423 de la LGS, en donde la constitucin se da con la celebracin del pacto social, sin ningn trmite ni cumplimiento de lo acordado en dicho pacto, y ante la permanencia de esa situacin, los socios se regirn por las reglas de la sociedad irregular; y, ii) La regla especial que est determinada por el art. 52 de la LGS, en donde es necesario que los socios suscriban y paguen al menos el 25% del valor de la accin suscrita para que se constituya una sociedad annima. b) La formalidad de otorgar la escritura pblica parece no determinar el momento de la constitucin de una sociedad, tanto en la regla general como en la regla especial. Es slo un requisito formal ad probationen y no ad solemnitatem. c) l y sus amigos deben suscribir y pagar al menos el 25% de las acciones que han suscrito para constituir Los cuatro fantsticos S.A. y considerarse socios de dicha sociedad, no bastndoles solamente firmar el pacto social.

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PREGUNTA QUE TE RESPONDO

En el mes de julio, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. Jos Enrique Palma Navea, connotado abogado comercialista, profesor, asesor empresarial y especialista en el Derecho Concursal quien nos brind sus reflexiones en torno a esta apasionante rama del Derecho que involucra los momentos ms crticos de la existencia de las empresas en va de la recuperacin de los crditos.
Entrevista: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess.

Dr. Jos Palma Navea y Manuel Acosta Delgado (de izq. a der.)

Ud. es abogado egresado de la Universidad de Lima, actualmente es docente de Derecho Concursal en la Facultad de Derecho de la UNMSM, y desde el ao 2006 Ud. viene ejerciendo el cargo de gerente legal y apoderado de Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A., empresa que tiene a su cargo la operacin y administracin del Centro Comercial Jockey Plaza Shopping Center, el mall lder en el mercado peruano; qu lo motiv a estudiar Derecho, y, a interesarse especialmente en el Derecho Concursal? Estudi Derecho por sugerencia de mi padre quien quiso ser abogado, pero fue un anhelo que no pudo concretar. l me sugiri e inculc el inters por el Derecho y la Justicia desde que yo era pequeo y es as que ingres a la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en 1981, siendo mi promocin la primera que ingres desde estudios generales a la carrera de Derecho en esta universidad. Para mi padre fue una gran alegra que yo me formara en leyes pues, a travs mo, vea realizado su sueo de ser abogado, carrera, adems, por la que he sentido vocacin a lo largo de mi formacin universitaria y profesional. En cuanto a mi especializacin en el Derecho Concursal, ms que haberla elegido yo, fue el destino el que me llev a ella. Efectivamente, luego de dictarse la Ley de Reestructuracin Empresarial - D.L. 26116, en diciembre de 1992 -que derog la vetusta Ley Procesal de Quiebras-, mi querido maestro y amigo Ricardo Beaumont

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Callirgos, que en ese entonces era Vicedecano del Colegio de Abogados de Lima (CAL), se enter de las oportunidades y novedades que traa esta norma y se proyect a que el CAL pudiera ser una de las entidades delegadas de Indecopi, lo cual era una total novedad en nuestro ordenamiento, concretndose con la suscripcin de un convenio de delegacin de funciones entre ambas instituciones. Para ello, se conform la denominada Comisin de Reestructuracin Empresarial, que tena las mismas funciones que la comisin que funcionaba en Indecopi, convocndose a un equipo de lujo para integrarla, siendo sus miembros Ricardo Beaumont Callirgos, quien la presida, Rolando Castellares Aguilar, Juan Manuel Echevarra Arellano y Alonso Morales Acosta, todos dilectos amigos, quien habla era el secretario tcnico. Recuerdo que esta experiencia fue muy enriquecedora para todos los que participamos en esta comisin, en la que estuvimos casi dos aos, y hasta ahora, 20 aos despus, quienes emprendimos esa aventura, seguimos compartiendo un gran aprecio y obviamente el inters por el Derecho Comercial. Sobre la Ley de Reestructuracin Empresarial, que es la norma precursora del sistema concursal, tal como lo conocemos ahora, debo decir que esta ley marc un cambio de 180 grados en el Derecho Concursal peruano, pues en primer lugar desjudicializ el proceso concursal, le asign a los acreedores un rol protagnico a travs de la junta de acreedores, e introdujo la posibilidad que Indecopi delegue sus funciones en materia concursal en entidades de reconocida solvencia profesional, lo cual ha dado lugar a lo que hoy son las oficinas regionales de Indecopi. Fue con este primer acercamiento que le tom el gusto y la pasin al Derecho Concursal, el cual tuvo sus bases en mi inters -desde mi poca de estudiante universitario- por el Derecho Comercial, inters que continu desarrollando en el estudio de abogados que formamos un grupo de amigos abogados, todos muy jvenes, en 1988. Recuerdo que en esa poca no se estudiaba en la universidad esta materia como sucede hoy, en el que el curso de Derecho Concursal forma parte obligada de los planes de estudios de todas las facultades de Derecho, ya que sus bases como las conocemos hoy recin se gestan a partir de 1993. En ese entonces, lo que se saba del proceso de quiebras era muy poco, y no era una especialidad como sucede hoy; adems la percepcin generalizada era que el proceso de quiebras era inoperante y por ello era pocas veces recurrido. En su concepto cul es la utilidad prctica del Derecho Concursal? A partir de mi experiencia puedo decir que la mayor o menor presencia del Derecho Concursal, tiene un movimiento pendular que est ntimamente relacionado con la situacin econmica por la que atraviesa un pas. En pocas de crisis su presencia ser relevante, en tanto que en pocas de bonanza ser menos recurrido. En el Per las empresas recurren mucho al proceso concursal? No, y ello lo vemos todos los das lunes cuando leemos el boletn oficial del diario El Peruano, en el que se advierte que la mayora de los concursados son, en su mayora, las personas naturales, bsicamente por deudas personales ajenas a una actividad empresarial; no obstante que nuestra legislacin concursal fue concebida para aplicarla a sujetos que realicen un mnimo de actividad empresarial. Entiendo que ello sucede en parte por la buena situacin econmica por la que atraviesa el Per dese hace ya varios aos y por algunas deficiencias que adolece la normativa concursal. Qu ventajas plantea el nuevo Sistema Concursal en comparacin a la antigua ley de quiebras? El nuevo Sistema Concursal que empieza a aplicarse a partir de 1993 trae consigo una serie de cambios relevantes, siendo los ms importantes (i) la desjudicializacin del proceso pasando ste a ser de competencia

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de una autoridad administrativa; (ii) desaparece la figura del sndico departamental de quiebras y aparece la figura central y protagnica de la junta de acreedores, que con la Ley Procesal de Quiebras tena una participacin muy poco relevante; (iii) aparece el mecanismo de la reestructuracin patrimonial como alternativa a la liquidacin del patrimonio del concursado y; (iv) se le quita el carcter punitivo al proceso, ya que con la antigua ley de quiebras dentro del proceso civil, en cuaderno separado, se segua la calificacin de la quiebra a fin de determinar si sta haba sido fortuita, culposa o fraudulenta. Ya que Ud. lo menciona, en otros pases el procedimiento concursal es a nivel judicial, en cambio en el Per tenemos un procedimiento administrativo, a travs de Indecopi, ello es adecuado? Considero que en su momento la desjudicializacin del proceso concursal cumpli con su cometido, pues cuando se dict la denominada Ley de Reestructuracin Empresarial, esto es hace 20 aos, haba la percepcin de que el Poder Judicial, hasta a ese entonces a cargo del proceso, era lento, sus resoluciones poco predecibles y algunas veces poco confiables, de manera tal que la administrativizacin del proceso fue una opcin para hacerlo ms dinmico, clere y predecible. Sin embargo, luego del tramo recorrido hasta la fecha, nos encontramos con una realidad incontrastable en la que advertimos que al interior del procedimiento concursal se realizan una serie de actos y decisiones que deberan ser de competencia de una autoridad judicial, como por ejemplo la declaracin del estado de concurso y los efectos que trae ello consigo como es el desapoderamiento de los bienes de propiedad del deudor concursado ponindolos en manos de los acreedores, la suspensin de medidas cautelares, la imposibilidad de la autoridad administrativa de resolver una serie de situaciones que se presentan dentro del concurso, por precisamente carecer de facultades jurisdiccionales, entre otros. Este tema podra ser materia de una larga discusin. Un clsico debate se ha hecho en torno a los objetivos de la LGSC, su nico objetivo es la recuperacin del crdito? Cuando se promulg la Ley General del Sistema Concursal se planteaban tres objetivos: la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y del patrimonio del deudor, en ese orden. Sin embargo, se poda advertir que dos ellos -la permanencia de la unidad productiva y la proteccin del patrimonio del deudor- en realidad constituan mecanismos o medios para lograr el objetivo final del Derecho Concursal, cual es la proteccin del crdito o recuperacin del crdito, pues para proteger el crdito es necesario proteger el patrimonio del deudor y en su caso buscar la permanencia de la unidad productiva, si ello es viable. Hoy ya se ha superado ese debate debido a un adecuado entendimiento de los objetivos de la Ley General del Sistema Concursal, que se corrigi con el Decreto Legislativo 1050 en el que se establece como nico objetivo la recuperacin del crdito. Cmo determinar la viabilidad de un concursado, esto es, cundo preferir un proceso de liquidacin o uno de restructuracin? Es una decisin que debe adoptar la junta de acreedores, en base a criterios fundamentalmente tcnicos que deben ser sustentados en la informacin contable y financiera de la empresa, as como a una adecuada apreciacin empresarial del entorno donde sta se desarrolla, es decir su posicin y proyecciones en el mercado.

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Sobre el orden de prelacin en el cobro de crditos, desde su punto de vista, tcnicamente est bien diseada esta prelacin8? Considero que s, adems ese orden responde en principio a lo establecido por nuestro ordenamiento constitucional pues el artculo 24 de la Constitucin9 establece que sobre cualquier obligacin del empleador se encuentra el pago de las remuneraciones de las remuneraciones y beneficios sociales, el cual es considerado en trminos muy similares en el Cdigo Tributario. Qu es una liquidacin en marcha y cules son sus ventajas al realizarla? La liquidacin en marcha permite transferir, dentro del marco de un proceso de liquidacin, una unidad productiva en su conjunto, y no en partes puesto esto no hara ms que restarle valor al patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores cuyos crditos deben ser pagados con el producto de la venta de los bienes del deudor. Inicialmente la ley estableca un plazo de seis meses para poder realizar la liquidacin en marcha, con la modificacin introducida por la Ley 28709 este plazo puede ser prorrogado hasta por un ao. Nos podra comentar brevemente acerca del procedimiento concursal preventivo? Como su nombre lo indica, tiene por finalidad prevenir una situacin de crisis generalizada, buscando darle al deudor las herramientas necesarias cuando advierte que de no tomar medidas podra terminar en situacin de insolvencia, permitindole en este contexto renegociar sus obligaciones mediante la suscripcin con sus acreedores del denominado Acuerdo Global de Refinanciacin. En relacin a la Ley 29862 - Ley para la Reestructuracin Econmica y de Apoyo a la Actividad Deportiva Futbolstica en el Per, le parece adecuado que el Estado haya brindado mecanismos de rescate a los clubes de ftbol, cuando la FIFA, como principal ente rector del ftbol, no lo hizo? Inicialmente se dict el Decreto de Urgencia 010-2012 que fue derogado por la Ley 29862, ya que se cuestion la constitucionalidad de dicho decreto. Consider que la ley responde fundamentalmente a un inters poltico, que establece medidas puntuales aplicables exclusivamente para los clubes de futbol que atraviesan por graves problemas econmicos mediante un procedimiento concursal especial y temporal. Si bien es encomiable la finalidad de esta ley, lo cuestionable es que si tambin para cualquier otra actividad que entre en crisis, tal vez ms importante que el futbol, se debe dictar una ley especial que permita su salvataje.

La Ley General del Sistema Concursal establece, pues, que los acreedores sern pagados conforme al siguiente orden de prelacin: 1. Las remuneraciones y beneficios sociales, incluyendo los crditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones. 2. Las deudas por alimentos. 3. Los crditos respaldados con garantas reales o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor. 4. Los crditos de origen tributarios del Estado incluidos los de EsSalud. 5. Los dems crditos no comprendidos en los rdenes precedentes.
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Artculo 24.- Derechos del trabajador. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.

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El ftbol puede ser considerado de inters nacional? No, claro que no, revisando la Constitucin se observa que no, es por ello que se derog el Decreto de Urgencia 010-2012 y se tuvo que dictar una ley. Segn los considerandos del Decreto de Urgencia 010-2012 que fue derogado por Ley 29862, la utilizacin de los mecanismos ordinarios previstos por la Ley General del Sistema Concursal, impedan la adopcin rpida y oportuna de las decisiones necesarias para encontrar una solucin integral y sostenible para enfrentar la situacin de emergencia econmicofinanciera que vienen sufriendo los clubes profesionales de ftbol, en especial por los plazos y reglas previstas en los procedimientos regulados en dicha norma, desde su punto de vista, se deba establecer este procedimiento extraordinario? Considero que la principal ventaja de este procedimiento especial radica fundamentalmente en la figura del denominado administrador temporal y en el hecho que los acreedores slo puedan optar por la reestructuracin patrimonial, que no existe en el procedimiento concursal ordinario, pues de aplicar las disposiciones de la Ley General del Sistema Concursal, los rganos de administracin de los clubes hubieran permanecido en sus cargos hasta que la junta de acreedores optase por el destino del club, lapso en el cual la situacin de crisis econmica podra agudizarse. Encuentra viable que se pueda rescatar a los clubes por medio de estas normas que el Ejecutivo ha planteado? Considero que s, la intensin es buena y depender de la real situacin en que se encuentran estos clubes, su posibilidad de conseguir financiamiento y de consolidar su actividad para cumplir con el pago de sus obligaciones segn el cronograma de pagos en concordancia con el plan de reestructuracin que aprueben los acreedores. Profesionalmente, qu nuevos retos plantea el Derecho Concursal ante el crecimiento econmico que vive el pas? Habida cuenta de la buena situacin econmica por la que atraviesa el Per desde hace algunos aos, varios de mis colegas especialistas en Derecho Concursal, se han visto obligados a reconvertirse o reinventarse en otras especialidades del Derecho (risas). Es ms en mi experiencia personal, en el ao 2002 de manera muy auspiciosa me incorpor al Estudio Rubio, Legua & Normand, con la tarea de implementar y desarrollar el rea concursal, sin embargo, en el ao 2006 luego de mucho batallar no fue posible consolidar esta rea, ya que fue una especialidad muy poco recurrida en el estudio y, es en esas circunstancias que vindome en la necesidad de reinventarme (risas) me incorpor como abogado del Jockey Plaza, en una actividad que como podrs apreciar tiene muy poco que ver con el Derecho Concursal. Sin embargo, tengo la oportunidad y el honor de poder seguir vinculado a esta interesante disciplina del Derecho a travs de la ctedra de Derecho Concursal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que est a mi cargo desde 1994. Cmo ve el Derecho Concursal en Europa actualmente donde se est atravesando una seria crisis econmica? Creo que van a tener gran actividad, hay mucha efervescencia en cuanto al mejoramiento de sus normativas y ahora ms an por la difcil situacin econmica por la que estn atravesando muchos pases europeos, donde se habla de la insolvencia transfronteriza debido a los mecanismos de integracin generados por la Unin Europea.

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Podra dejarnos un mensaje a los lectores que nos leen. Felicitarlos por el gran esfuerzo que ustedes hacen como estudiantes sanmarquinos, pues mes a mes, de manera constante e incansable, sacan adelante y de manera exitosa esta publicacin que hoy me honra entrevistndome. Mencin especial merece el indesmayable apoyo brindado por la Dra. Mara Elena Guerra, con cuyo esfuerzo y dedicacin ha logrado consolidar la presente publicacin especializada en temas de Derecho Comercial. Me da una gran alegra y satisfaccin que sean estudiantes de mi querido San Marcos los que tengan este importante emprendimiento, les deseo muchos xitos. Muchas gracias por la entrevista.

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III CONCURSO DE ARTCULOS ORGANIZA TALLER DE EMPRESARIAL ULISES MANFREDI

DERECHO MONTOYA

Con la finalidad de continuar con la misin de promover una cultura de investigacin jurdica e de innovacin, el TDE Ulises Montoya Manfredi est organizando el III Concurso Nacional de Artculos de Derecho Comercial/Empresarial, contando con la colaboracin y auspicio del Boletn Sociedades (Boletn Sanmarquino de Derecho), y el Instituto Peruano de Derecho Comercial (IPDM). Pueden participar en el Concurso los estudiantes de Pregrado de las facultades de Derecho de las diferentes Universidades a nivel nacional, que no hayan concluido sus estudios. El Equipo Calificador est integrado por los siguientes maestros: - Hernando Montoya Alberti. - J. Mara Elena Guerra Cerrn. - Jos Palma Navea. INFORMES: taller.umontoyam@gmail.com; o al telfono: - Oswaldo Hundskopf Exebio. (51-1) 992-985-016. - Ricardo Beaumont Callirgos. - Rolando Castellares Aguilar. - Ulises Montoya Alberti.

K A R L I A D A S
Por: Karla Figueroa Caldas
Estudiante de 5to ao de la Fac. de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.

BOLETN SOCIEDADES
Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos y ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado. DISEADOR: Segundo Acosta Delgado. PER - 2012

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