por sectores es relevante destacar que un arbitraje pblico y uno privado son muy similares en cuanto a sus caractersticas,

pero varan en su procedimiento. El arbitraje es una institucin que se remonta a la antigedad, pues antes de surgir el proceso jurisdiccional ya haba surgido el proceso arbitral. El arbitraje comercial es reconocido en el mbito internacional y se aplica en diversos pases del mundo, en especial de Europa. La Cmara de Comercio Internacional (CCI) de Pars impulsa el procedimiento arbitral tanto en el viejo continente como en todos los pases inmersos en el comercio mundial. La difusin e implantacin del arbitraje en el mbito mundial no slo se debe a la CCI, sino tambin a la Asociacin Americana de Arbitraje (AAA) organizacin estadounidense. Dicha asociacin tiene un gran Impacto en los estados de la Unin Americana y desempea una funcin importante en las transacciones internacionales. Si bien la CCI y la AAA son grandes ejemplos a nivel internacional, la Comisin de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) cre una ley modelo de arbitraje que ha tenido un gran impacto en los pases de Latinoamrica, principalmente en Mxico. Para dar inicio al estudio del arbitraje es necesario responder a una interrogante: Por qu debemos de recurrir al arbitraje y no a la va jurisdiccional? La respuesta surgir del estudio de las mismas caractersticas del arbitraje en contraposicin al proceso judicial, sin embargo hay dos cuestiones a considerar de relevante importancia: El arbitraje brinda a las partes la oportunidad de seleccionar una jurisdiccin neutral, y un tribunal neutral; 2. El arbitraje produce una decisin que puede ejecutarse en contra de la parte vencida no solamente en el lugar en el cual ha sido dictada sino tambin en el mbito internacional, de conformidad con lo dispuesto en convenciones y tratados internacionales

Qu es el arbitraje?
Es un procedimiento en el cual dos o ms partes piden a un rbitro que resuelva un conflicto que ellas no pueden resolver y le dan poder para hacerlo. Las partes descargan la responsabilidad total de la solucin del problema en el rbitro; de ah que ste tenga que observar determinadas formalidades procedimentales para resolver el conflicto de manera adecuada y no caer en una responsabilidad de carcter civil o penal. El arbitraje se entiende como un procedimiento heterocompositivo porque interviene un tercero o rbitro encargado de resolver el conflicto, en tanto que los dems medios alternos de solucin de controversias son autocompositivos, puesto que lo resuelven las mismas partes. Es extraprocesal, al igual que los dems medios alternos de solucin de controversias, porque no son parte de un procedimiento judicial; sin embargo, la resolucin de cualquiera de stos tendr la validez de cosa juzgada. Esta validez est confirmada para el arbitraje en general a nivel mundial; pero para la mediacin y conciliacin se limita a algunos estados, como Nuevo Len, o a algunos pases, como Argentina. Se dice que el arbitraje se basa en el principio de autonoma de la voluntad de las partes. Esto significa que si alguna de ellas no est de acuerdo en someterse a un medio alterno de solucin de controversias, no habr poder humano que la obligue, a menos que haya suscrito una clusula de mediacin-conciliacin o de arbitraje De igual forma, la voluntad de las partes se limita al pacta sun servanda. En el mismo sentido, la definicin establece que las partes cedern su potestad de decidir al rbitro; por ello la solucin que ste d ser como si las mismas partes lo hayan acordado, en un sentido amplio conforme al principio erga orines La primera es la teora privatista o contractualista, que equipara al arbitraje con un contrato privado como manifestacin de la soberana y poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas; de ah la responsabilidad del rbitro: el peso de la resolucin reside en l. La segunda es la jurisdiccional o procesal, que se fundamenta en el carcter del rbitro al compararlo en su funcin decisoria con el juez al asimilar el laudo con la sentencia, un principio aceptado universalmente. Entonces se sostiene que la funcin jurisdiccional otorgada a los tribunales es ejercida de forma excepcional y temporal por los jueces privados que son los rbitros. La tercera es la teora mixta; en su origen, el arbitraje es un negocio de derecho privado, como creacin de la voluntad de los particulares, pero procesal por las sujeciones y las limitaciones a que esta voluntad se somete ante el auxilio del poder judicial por la carencia de coercibilidad, cuando se trata de una ejecucin forzosa.

Es importante sealar que existe el mito de la inconstitucionalidad del arbitraje, cuestin equivocada por completo.

El arbitraje es constitucional, no aplica leyes privativas, no es un tribunal especial y est tutelado por la Ley. Qu significa esto? Que una ley es privativa cuando se crea para casos aislados o para personas indivi dualmente especificadas, es decir, no es de observancia general. Un tribunal especial es aquel que se establece para la aplicacin de leyes privativas y el rbitro resuelve conforme a leyes vigentes.

Quin puede ser rbitro?

Una persona fsica o moral puede ser rbitro. Por persona fsica entendemos cualquier profesional conocedor de la materia motivo del conflicto y, por persona moral, una institucin que se asume como responsable del laudo. Asimismo, debe ser una persona con la capacidad de asumir la responsabilidad. Esto nos lleva a especificar que debe ser alguien independiente, que no tenga que ver con las partes; totalmente imparcial, sin inters alguno en el caso o preferencia por alguna de las partes, y que legalmente no est impedido para conocer del asunto. Aceptar el arbitraje slo si considera que puede llevar el procedimiento con celeridad y justicia. , Comprobar que no est en un supuesto de recusacin. Tratar a las partes con igualdad durante todo el procedimiento. Otorgar a las partes las mismas prerrogativas conforme al reglamento seleccionado. No se exceder de su autoridad. Mantendr en todo momento la integridad y limpieza del procedimiento. Pondr su mximo empeo en impedir la formacin de incidencias entre las partes dentro del proceso. Administrar el procedimiento de forma equilibrada. Conservar en todo momento la confidencialidad del procedimiento. No anunciar por adelantado a nadie las decisiones que tomar. La persona que rena estas condiciones podr ser un rbitro exitoso.

5.3 Clases de arbitraje

Podemos sealar que hay dos predominantes, los arbitrajes de derecho y los de equidad; luego, de forma secundaria por la administracin de los mismos, el arbitraje institucional o el ad-hoc, ambos a su vez pueden ser de derecho o de equidad. Los arbitrajes de derecho son aquellos en que el convenio arbitral especifica la aplicacin de una norma conforme a un caso concreto; el arbitraje de equidad slo se basa en la experiencia de las partes. El arbitraje institucional es aquel que es administrado por una institucin (CCI, AAA, etc.) sometindose las partes a su reglamento y en algunos casos a su lista de rbitros, generando un costo especfico por el servicio, as como el pago de aranceles fijados para cubrir los honorarios de los rbitros. El arbitraje ad-hoc es aquel en que las partes deciden su propio proceso, regulado por una ley nacional o internacional; en algunos casos crean sus reglas y dejan a los rbitros la administracin del mismo. Este tipo de procedimiento se encuentra en desuso.

5.4 Tipos de arbitraje

Arbitraje mdico. Este arbitraje versa sobre cuestiones de servicios relacionados con la salud. Intervienen mdicos especialistas e instituciones administradoras de este tipo de servicios, por lo que cuando se ven involucrados en un conflicto pueden acudir a un arbitraje ante la Conamed. Arbitraje en la propiedad intelectual. Este tipo de arbitraje se ocupa de cuestiones relativas a invenciones, marcas, patentes, derechos de autor, secretos industriales, nombres de dominio, etc. La sede de estos arbitrajes es la OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual), que cuenta con un reglamento de arbitraje propio; de igual forma sucede con el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual o Industrial ). Arbitraje de consumo. Es administrado por la Procuradura Federal del Consumidor. Es importante sealar que este tipo de arbitraje ha sido el precursor de los diversos precedentes judiciales que avalan el arbitraje en Mxico. Es aplicable a todas las relaciones de consumo entre consumidores finales y proveedores. Arbitraje On Line. Este tipo de arbitraje es tambin conocido como ODR (On line Dispute Resolution) y tiene como principal caracterstica que su implementacin es a travs del internet con el auxilio de los TICs (nuevas. tecnologas de la informacin), su definicin actualmente es muy diversa ante la circunstancia de su escasa regulacin, pero para poder clasificarse como tal, deben de llevarse a cabo las principales comunicaciones actividades procesales electrnicamente, acudiendo a los medios tradicionales nicamente cuando por razones justificadas as lo exijan, o sea conveniente para una mayor eficacia y calidad en la resolucin del conflicto.

5.5 Caractersticas del arbitraje

Definicin del tribunal. El tribunal arbitral se constituye en el momento en que surge la controversia o el conflicto, si no es que ya est sealado desde antes que surja la controversia, a contrario sensu de lo que sucede en el procedimiento judicial. Un contrato puede tener diferentes puntos de conexin, por los diversos aspectos que se manejan en el mismo. Carcter desnacionalizado. En la mayora de los casos, el rbitro se basa en los usos y las costumbres del comercio internacional lo que conocemos como ex mercatoria a diferencia del juez, que se basa estrictamente en un derecho determinado, apoyado en su lex fori. Especializado. El laudo o sentencia es dictado por especialistas en la materia sobre la que versa el arbitraje. Cuando se trata de una sentencia judicial, en la mayora de los casos el juez no es especialista, sobre todo si son cuestiones de carcter internacional. Procedimiento gil y rpido. Debido a que no es un procedimiento estrictamente formalista, el proceso se desarrolla con agilidad; por supuesto, habr que seguir las reglas a las cuales se han sometido las partes. A diferencia del procedimiento judicial, sabemos de antemano que cualquier procedimiento nacional es lento, imaginemos un proceso internacional. Econmico. Si bien por orden constitucional todos tienen derecho a la aplicacin de la justicia en Mxico, entonces es gratuita, en otros pases no lo es y aun cuando lo fuera, el procedimiento arbitral resulta per se ms econmico a corto y mediano plazo. Confidencial. La confidencialidad es una de las caractersticas ms importantes del arbitraje. Si no existiera, habra consecuencias econmico-sociales: Negacin de crditos. Problemas fiscales. Problemas de credibilidad y mala fama. No se pierde la relacin comercial. A diferencia de un procedimiento judicial, en que desde el momento en que se entabla es motivo de rompimiento total y la relacin se acaba, el arbitraje permite conservar los lazos comerciales. Equitativo. Cuando hablamos de equidad nos referimos a que el rbitro buscar dar una solucin adecuada a las necesidades de los comerciantes, basada en el marco jurdico y apoyada en los usos y las costumbres del comercio que integran la renombrada lex mercatoria, con un resultado imparcial. El arbitraje otorga una seguridad jurdica. El laudo es vinculante, lo que significa que obliga a las partes. Adems, se considera cosa juzgada formal por su propia esencia, ya que lo cobija la presuncin de legalidad inris tamtum. En el mismo caso se le considera cosa juzgada material, una vez que es sometido al procedimiento de exequtur y es homologado para la ejecucin forzosa. El concepto real es cosa arbitrada. Se destaca que slo el 4% de los laudos requiere esta homologacin (lo cual es otra de sus caractersticas). Por ltimo, el laudo es equiparado a un ttulo ejecutivo. Se le considera una sentencia.

5.6 Diferencias con la negociacin, mediacinconciliacin, transaccin y va jurisdiccional

Negociacin. La negociacin se caracteriza porque: Busca un beneficio mutuo dentro de un clima de confianza y de objetividad. Incumbe a toda la sociedad (no es limitativa en cuanto a personas o materias). Es una actividad competitiva (comercio). Mediacin. Las caractersticas de la mediacin son: Las partes son guiadas por un tercero. Solas solucionan el conflicto. Participan conjuntamente con el tercero. El tercero tendr que ser un experto en la materia. Satisface intereses particulares y no pblicos (privados). No existe un proceso predeterminado. El proceso termina en el momento en que lo dispongan las partes. No es vinculante. No hay ganador ni perdedor. Las partes designan el lugar del proceso y el idioma. Rapidez y economa. El cumplimiento del resultado es voluntario. Conciliacin. Sus caractersticas son: El tercero propone la solucin. Persuade a las partes. Se considera una etapa previa al arbitraje.

 El tercero tendr que ser un experto en la materia. Satisfaccin de intereses particulares y no de fines pblicos. Se puede apegar a reglamentos previamente establecidos por instituciones arbitrales (CCI, AAA, Profeco, entre otros). Terminacin del proceso en el momento en que lo dispongan las partes. No es vinculante. El conciliador formula un informe. Designacin del lugar del proceso e idioma. Rapidez y economa. El cumplimiento del procedimiento es voluntario. Arbitraje. Sus caractersticas son: Proceso especializado, menos ritualista y rpido. Simplicidad e informalidad. Armoniza la relacin comercial; no provoca su prdida. Satisfaccin de intereses particulares y no de fines pblicos. Proceso confidencial. El proceso se desarrolla conforme a derecho o en equidad. Se realiza de forma institucional o ad-hoc. Es vinculante. Se equipara a las sentencias. El o los rbitros dan la solucin; son expertos en la materia. Las partes designan el proceso e idioma. Designacin del derecho aplicable al fondo del conflicto por las partes. Se toma en cuenta principalmente la lex rnercatoria. No ocasiona consecuencias econmico-sociales. Tiene un carcter desnacionalizado y eminentemente internacional. Su cumplimiento es voluntario o forzoso. Termina en forma de laudo o por transaccin homologada como tal. Otorga seguridad jurdica en relacin a la medicin y la conciliacin. Antes de pasar a las caractersticas de la transaccin, es importante definirla para situarnos en su verdadero contexto: Es una forma autocompositiva donde las partes se hacen recprocas concesiones y llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto. Dado que las partes solucionan el conflicto y no el rbitro o el juez, est regulada por el Cdigo Civil en el apartado de los contratos. Transaccin. Sus caractersticas son: Las partes se hacen concesiones para llegar a un acuerdo. Surge dentro del proceso arbitral o judicial. Puede ser privada o pblica, dependiendo del proceso. Puede ser en derecho o en equidad, segn el proceso. Dentro del proceso judicial es un contrato regulado por el Cdigo Civil. Las partes deciden la solucin antes que el rbitro o juez. El rbitro o juez la homologan en forma de laudo (Art. 1447 del Cdigo de Comercio). Su regulacin vara de un estado a otro. En el mismo sentido que la transaccin, es necesario definir la va jurisdiccional, la cual es un proceso basado estrictamente en la interpretacin de las leyes de un estado determinado sobre supuestos determinados. Va jurisdiccional. Sus caractersticas son: Proceso tutelado por el Estado. Aplicacin estricta del derecho. No hay flexibilidad en las reglas del proceso. Monopolizacin del proceso por parte del juez. El juez interpreta la ley, nunca las necesidades de los comerciantes o de las partes. Es un proceso lento. Trae consecuencias econmico-sociales. Proteccionista (nacionales). Falta de especialidad del juez en la materia motivo del litigio. Se pierde, la relacin comercial.

5.7 Convenio arbitral

El convenio arbitral es el elemento que da vida al arbitraje. Se refleja en la clusula compromisoria que se suscribe en un contrato o al momento que surge la controversia. Podemos entenderlo como un acuerdo que crea y transfiere derechos y obligaciones entre las partes, con especiales efectos procesales que el mismo derecho le otorga. En caso que exista un problema debemos sealarlo, as como el reglamento que se aplicar, el derecho

aplicable, el idioma, el lugar y las partes involucradas. Es muy importante comentar que el convenio arbitral tiene dos interpretaciones: a) Clusula arbitral: la controversia todava no existe. b) Compromiso arbitral: la controversia ya existe.

5.7.1 Principio de la autonoma de la voluntad de las partes

el convenio arbitral da vida al arbitraje; pero este convenio debe estar avalado por el principio de la autonoma de la voluntad y el convenio arbitral es su instrumento. Esto significa que el arbitraje llega hasta donde las partes quieren. Es importante sealar que el convenio arbitral presenta una validez y unos efectos distintos a los del contrato. La eficacia prctica de la institucin arbitral descansa en este principio, ya que la eficacia del procedimiento se debe a que la clusula no depende de la fuente misma de la controversia: el contrato. Su justificacin ms importante es la necesidad de respetar el deseo de las partes de someter sus controversias al arbitraje; por otro lado, el presupuesto de eficacia del convenio arbitral es la existencia de un litigio, no de un contrato vlido, que puede surgir por diferentes motivos: a) Ruptura del contrato o incumplimiento. b) Alteracin de las circunstancia del contrato.

5.7.2 Clusulas patolgicas

La doctrina las define como aquellas que por defectos en la redaccin, insuficiencia del contenido o errores en la determinacin de sus elementos constitutivos, resultan ineficaces para establecer el proceso de forma correcta y sin conflictos, aun cuando son vlidas. Casos en que se presentan: 1. Clusula en blanco. 2. Clusula de arbitraje futuro. 3. Designacin de una institucin inexistente. 4. Designacin errnea de la institucin arbitral. 5. Localizacin errnea de la institucin. 6. Inexistencia de la forma de designacin del tercer rbitro. 7. Forma de designar rbitros contraria al reglamento de la institucin (rbitros nombrados por una sola parte). 8. Fijacin de plazos que hacen imposible su prctica.

5.8 Procedimiento de arbitraje

El primer paso es que las partes acudan a la institucin arbitral y soliciten el inicio del procedimiento mediante la exhibicin del convenio arbitral. Luego, y una vez aceptado por la institucin, se proceder a integrar el tribunal o panel arbitral nombrando al rbitro o rbitros. El motivo del arbitraje, la designacin del derecho aplicable, el lugar y el idioma debern redactarse de la forma ms clara y precisa. Esto se conoce como acta de misin. Es importante destacar que durante el procedimiento se debern acatar las reglas de la institucin para efectuar las notificaciones de los actos y hechos que se susciten durante el procedimiento. Al respecto debe cuidarse que queden debidamente notificadas para no incurrir en una violacin al ms bsico principio procesal de audiencia y defensa. Durante el procedimiento se ofrecen pruebas y se da a las partes la oportunidad de alegar sobre la validez de las mismas. Segn el caso, hay la posibilidad de solicitar la adopcin de medidas cautelares a travs del auxilio jurisdiccional. El procedimiento termina con el laudo arbitral

5.8.1 Inicio
la(s) parte(s) interesada(s) deber(n) exhibir el convenio arbitral y su contrato al momento de acudir a la institucin administradora. Una vez formalizado, se proceder a nombrar los rbitros y stos debern aceptar por escrito. Luego, los rbitros debern notificar a las partes todo lo relativo al procedimiento, desde la elaboracin del acta de misin (que tendrn que firmar) hasta el laudo, con auxilio de la institucin que administra el procedimiento. Desde el inicio se establecer el lugar y el idioma de todas las actuaciones.

5.8.2 Derecho aplicable al procedimiento y al fondo del asunto

La ley aplicable al procedimiento en la mayora de los casos es diferente a la ley aplicable al fondo; por ejemplo, aplicacin de las leyes italianas utilizando el reglamento de la CCI (francs). En caso que las partes no se pongan de acuerdo respecto de la ley del procedimiento, cabe aplicar la ley del pas en que se realiza el arbitraje. En cuanto al derecho aplicable al fondo del asunto, cabe optar por el derecho nacional con la aplicacin

directa de las leyes sustantivas de ese pas, las cuales debern tener conexin directa con el fondo del litigio. Tambin es posible regirse por la lex mercatoria; esto es, los usos y las costumbres del comercio internacional, convenciones y tratados internacionales o principios generales del derecho

5.8.3 Nombramiento de los rbitros

Para el nombramiento del rbitro debern observarse las siguientes reglas: Comn acuerdo entre las partes. Manejar una cantidad impar. Los mismos rbitros nombran su presidente. No se requieren tres o cinco rbitros; basta uno. Cuando no haya acuerdo entre las partes, puede intervenir un juez para su nombramiento o nombramientos. Se deja a la institucin arbitral el nombramiento de los mismos, en caso que as lo decidan las partes o cuando no se pongan de acuerdo. Las partes podrn escogerlos de una lista de alguna institucin o designarlos por motu propio. Sus nicas caractersticas es que debern ser especialistas en la materia y ser totalmente imparciales. Los rbitros podrn ser recusados por las mismas causas que los jueces. Los abogados de las partes no podrn ser rbitros. Los rbitros podrn ser designados conforme a una lista que la institucin administradora pone a disposi cin de las partes cuando alguna de ellas o ambas no tienen a un rbitro.

5.8.4 Notificaciones del procedimiento

La regulacin de las notificaciones atiende las normas establecidas en la ley procesal elegida por las partes y por lo regular sigue las normas generales de las notificaciones, tal como las conocemos. La nica diferencia es que se tiene por vlida la primera notificacin o emplazamiento hecha por correo. Hay que resaltar que el procedimiento de notificaciones puede resultar extremadamente informal en otros pases; sin embargo, en el nuestro tienen que ser por escrito y de forma personal.

5.8.6 Pruebas
La prueba en el procedimiento arbitral se define como la actividad que las partes desarrollan con el objeto de convencer al rbitro o a los rbitros de la veracidad de los hechos afirmados y sobre los que existe controversia.

5.8.7 Adopcin de medidas cautelares

La adopcin de la medida cautelar no supone una ejecucin anticipada del laudo y asume una funcin de proteccin del objeto motivo del conflicto; de igual forma, tampoco supone una renuncia al procedimiento arbitral. Esto no significa que el control del procedimiento pase a manos del juez estatal, en este caso slo lo auxilia.

5.8.8 Laudo arbitral

El laudo arbitral contiene las siguientes caractersticas: Es el nico modo formal de dar por terminado el procedimiento arbitral. Tiene efectos de cosa juzgada. Resuelve definitivamente el procedimiento arbitral. Se equipara a un ttulo ejecutivo. Se equipara a las sentencias judiciales. El laudo presupone su legalidad. No existe un trmino especfico para su pronunciacin, las partes lo fijan. Los alegatos de las partes. Una sucinta relacin de las pruebas. La decisin arbitral y su fundamentacin

5.8.9 Procedimiento de exequtur.

El procedimiento de exequtur es el procedimiento de homologacin del laudo, ya que el rbitro no tiene impe rium para ejecutar un laudo (.imperium es validez o fuerza). Hay que destacar que la ejecucin forzosa ocurre en el mnimo de los casos. En estas circunstancias la homologacin inicial del laudo permite su ejecucin directa, ya que lo nico que verifica el juez es que el laudo no se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: a) Inexistencia o nulidad del acuerdo. b) Estado de indefensin de alguna de las partes. c) Incongruencia del contenido del laudo. d) Irregularidades en la constitucin del tribunal y el procedimiento arbitral. e) Falta de obligatoriedad de! laudo. f) Contrario al orden pblico. g) Materia no arbitrable.