1.1 O significado da Filosofia do Direito.

A funo da filosofia sistematizar o pensamento, um enfrentamento do prprio pensamento e do mundo. Assim, filosofia do direito a filosofia geral com um tema especifico de anlise, o direito. Filosofia do direito o mximo pensamento possvel sobre o prprio direito. O problema inicial da filosofia est na especificidade do que se possa considerar por direito, ela deve se socorrer de outros objetos especficos da filosofia para sua compreenso e o mesmo para sua diferenciao. Deve ser especifica em relao ao prprio pensamento jurdico: os argumentos de um juiz ao prolatar a sentena so, comumente, tcnicos-normativos e no jusfilsoficos. A disciplina em pauta estuda o porqu das normas e a teoria do direito analisa as normas; a teoria do direito uma espcie de alto pensamento jurdico, no uma teoria geral de todo o fenmeno jurdico, mas sim das tcnicas jurdicas, estatais, capitalistas consolidadas a partir da modernidade. A filosofia do direito indaga-se sobre o que uma norma jurdica, sobre a legitimidade do Estado para ditar normas. Pode-se concluir que tal ramo do conhecimento uma disciplina de filsofo, mas o jurista filosofo que se ocupa da filosofia do direito. Esta alimenta uma dplice exigncia: o conhecimento profundo do direito e da filosofia. Ela acaba sendo produto do jurista filsofo, pois, tomada no seu sentido conservador, se ocupa da relao do fenmeno jurdico com a totalidade da sociedade e no somente com a totalidade da sociedade e a totalidade interna das tcnicas jurdicas. Assim, o filsofo do direito, arrancando o mximo de verdade do direito e da sociedade aponta, com afinco, para a essncia da justia como valor.

1.2 As concepes antiga e moderna de Filosofia e Filosofia do Direito. Sistematizao tpica do Desenvolvimento histrico da filosofia do direito Quatro grandes fases ao nvel do desenvolvimento histrico da filosofia do direito: 1) Filosofia do Direito na Antiguidade Perodo Inicial: Perodo arcaico pr-cientfico. A questo o que o direito nem sequer se colocava porque o homem detinha uma viso mitolgica do mundo, todas as respostas referentes existncia humana encontravam a sua base no mito, dominando este toda a realidade.O homem questionava-se, mas, a resposta ia sempre de encontro ao mito. poca pr-socrtica O caminho foi do mito para o logos. .

Modo de pensar polarizado As qualidades que eram apreendidas neste perodo s faziam sentido em conjugao como seu contrrio. Grandes referncias: Pitgoras lana uma ideia de justia social. Heraclito vem falar que todo o acontecimento regido por uma lei d o mundo, a razo humana, o logos Vem estabelecer distino entre justia da norma humana e j u s t i a natural. (distino entre direito positivo e direito natural). Anarximano -vem falar da distino entre ser e ordem, entre ser e dever ser. o pai da filosofia existencialista -Est implicado na existncia de um direito de existir. -Autodeterminao de cada ser em si mesmo -Direito diferena. poca sofista Protgoras -passou a ser uma viso antropocntrica. -Era o homem que detinha a medida de todas as coisas. -Era o centro do pensamento o pai do pensamento jurdico subjetivista que est na raiz do positivismo jurdico, porque entendia que s devia vigorar c o m o direito a norma estabelecida. GrgiasTrasimagoClidesEpicuro-

Filosofia tica (Filosofia de superao da sofstica) Scrates -pensamento antropolgico voltado para o interior do homem.Tinha uma viso inatista do direito natural.

-A lei natural residia no interior do indivduo, seria a alma que dava ao homem a respectiva medida moral. -Analisa o relacionamento entre o direito e a moral e o carcter justo da lei. -A lei seria uma forma de justia. -Para este autor era referente mximo a obedincia lei, ainda que a mesma fosse errada ou criminosa. (Fdon Plato). Plato -centra o pensamento nas ideias. As ideias so o ser verdadeiro. -Foi o criador da filosofia objectivo-idealista. -Desconfiava da prpria lei apontando mais no direito natural baseado nas ideias. -Falou numa primeira vez em igualdade. Aristteles -foi o fundador da doutrina ideal do direito natural -fez uma associao entre a ideia (Plato) e o conceito de natureza. A natureza seria a forma perfeita da realidade. -Era um ctico quanto perfeio das leis. -Reconheceu a existncia de leis injustas que deviam s e r corrigidas. -Introduz o conceito de equidade. - R e s o l u o s e g u n d o u m c r i t r i o d e j u s t i a sem recurso a normas prestabelecidas. -D-se uma relativizao dos valores do direito. -Valor segurana. -Distino entre justia natural e justia legal. - E s t a b e l e c e u p e l a p r i m e i r a v e z d e f i n i e s q u e r p a r a o direito natural quer para o direito positivo. Direito Natural seria aquele direito que detinha validade em toda a parte, independentemente de parecer bom aos homens ou no. Direito Positivo seria aquele cujo contedo, partida indiferente, mas uma vez estabelecido por lei, seria definitivo. -Desenvolveu a doutrina da justia, ainda hoje muito utilizada. Diz Aristteles acerca da Justia: O cerne da justia est na igualdade, numa viso de proporcionalidade encontramos dois tipos de justia:

1.Justia Comutativa Justia entre desiguais por natureza, mas iguais perante a lei. No plano da igualdade significa igualdadeabsoluta entre prestaes. 2.Justia Distributiva Reporta-se igualdade proporcional no tratamento de um conjunto de pessoas. Traduz-se na atribuio de direitos e obrigaes de acordo com a dignidade, capacidade e necessidade de cada pessoa. Estoicismo Transio do Direito Natural da antiguidade para o Direito Natural Medieval cristo. Ccero Deve existir uma nica e divina lei para todos conforme natureza de existncia estvel e duradoura. Existe tambm a lei humana, que no pertence natureza e s ter validade para um campo de atuao limitado. S.Paulo vem apenas afirmar a existncia de uma lei tica natural que atuar no plano da conscincia de cada um. 2) Filosofia do Direito na Idade Mdia Escolstica Cristianismo Salvao da alma. Deus nico e pessoal, onisciente, onipresente e onipotente. Santo Agostinho (354*430 d.C.) obra: De Civitas A cidade de Deus. -Percursos da doutrina do Direito Natural cristo -Primeiro filsofo existencialista cristo -Bases do pensamento: -Pensamento platnico -Colocou as ideias no esprito de Deus e e definiu-as como modelos eternos das coisas na mente divina -Estabeleceu uma hierarquia das leis: 1.LEI ETERNA topo da hierarquia correspondia razo divina ou vontade (eterna e imutvel) de Deus. 2.LEI NATURAL (LEX NATURALIS) u m a m a r c a d a l e i e t e r n a n a conscincia humana (imagem de um espelho) -Participao do homem na ordem divina do universo -A vontade humana iria dar azo a uma deturpao dessa lei natural , pois na vontade humana que radica o mal e a misericrdia que consegue afastar esse mal.

-Pessimismo Antropolgico -Pecado original corrupo da natureza humana, perda da integridade da racionalidade. 3.L E X T E M P O R A L I S O s e u f undam e nt o -corresponde ao que p e r m i t i d o o u proibido.

l ei

n at ur a l estabelece como

legislador

-Para Santo Agostinho a LEX NATURALIS e a LEX TEMP ORALIS s s e r i a m vinculativos se se apoiassem na LEI ETERNA. O contedo da LEI ETERNA era estabelecido pela F Crist. S. Toms de Aquino (1225-1274) Obra: Summa Theologica Bases do Pensamento: -Pensamento aristotlico (Cristo aristitlico por excelncia)

-Intelectualista -Concebe Deus como inteligncia e a lei como imperativo da razo divina: -Papel de governar a comunidade do universo -Ideia de lei eterna de Santo Agostinho -Acolhe a hierarquia das leis de Santo Agostinho -D um novo contedo LEI NATURAL de Santo Agostinho, concebia-a como realidade objetiva e no como uma lei subjetiva da lei. - C o m p a r t i c i p a o i n t e l e c t u a l d o h o m e m n a l e i d o mundo fazendo parte da LEI ETERNA e sendo produto do discernimento natural da razo humana. -Defendeu que a lei injusta no lei -A lei que se desvia da Lei Natural uma lei corrupta -Definiu a lei humana com certa ordenao da r a z o a o b e m c o m u m , promulgada por quem tem a seu cargo o governo da comunidade -Distinguiu a lei abstrata genrica do direito concreto individual no mbito do Direito Natural. Direito Natural abstrato normas axiomticas mais genricas (exemplo: no matar)Direito Natural concreto porque a natureza humana mutvel, necessrio criar normas susceptveis de alterao. Teoria da Justia

-O mal no radica na vontade mas sim no entendimento -A Justia dar a cada um o que seu (da comunidade Justia legal ou geral do, indivduo Justia particular) -Justia comutativa quando devido por outro indivduo -Se for devido pela comunidade justia distributiva. Fim da Escolstica Perodo de decadncia da uniformidade Escolstica decadente ou heterodoxa. Nova concepo do Estado -Defesa da emancipao do Estado face religio. -Ideia de Contrato Social -A autoridade poltica resulta de uma conveno inicial pela qual os homens renunciam totalidade ou a uma parte da sua liberdade em troca de segurana. 3) Filosofia do Direito na poca Moderna -Nova concepo de filosofia e de cincia -Modernidade Incio em meados do sculo XV fruto de dois movimentos: Humanismo restaurao erudita dos textos e letras da antiguidade clssica Renascimento restaurao geral de todas as formas de arte antiga da Grcia e de Roma. -Nova concepo da vida e do mundo -Desenvolvem aspectos da escolstica decadente -Evoluo ideolgica: Estado prevalece sobre o Direito. O s E s c o l s t i c o s partiram da inteligncia ou da vontade (Santo Agostinho) p a r a concretizarem a ideia da lei divina. Aqui, parte-se da razo humana Concebe-se a estrutura do Estado, a vida e as suas exigncias e a ideia de Direito Natural baseado no prprio homem ou na natureza humana .A razo a base desta ideologia. Nicolau Maquiavel (1469-1527) -Pensador poltico -Mtodo: observao histrico-emprica dos fenmenos polticos para os interpretar cientificamente. -Seguiu a doutrina do individualismo

-A poltica devia ser laica (puramente profana e humana) -Religio e poltica deviam afastar-se -Separao entre a tica e a poltica -Esvazia o estudo de qualquer contedo de carter moral -Este autor no imoralista absoluto -Os governantes nos seus p r e o c u p a e s d e carter moral. -A poltica deve ser moralmente neutra -Unidade do Estado como valor supremo da poltica acima dos valores morais do homem -Adota uma viso naturalista da vida -tudo o que existe produto do acaso e no de qualquer providncia divina. -Homem superior com virtude (aptido) -Defende o princpio de que os fins justificam os meios -No h em Maquiavel qualquer ideia de Direito Natural -tica da razo do estado com valor superior a todos. atos no deveriam ter

1.3 A essncia do Direito, da Cincia e da Filosofia.

Relao da teoria geral do direito com a filosofia do direito e a dogmtica jurdica Sobre a relao Teoria e Filosofia do Direito, Giuseppe Zaccaria, ao tratar das implicaes filosficas da teoria contempornea do Direito, assevera que tais disciplinas, nos ltimos vinte e cinco anos, sempre mostraram, e seguem mostrando, mltiplas e relevantes conexes Nos ltimos tempos tem ocorrido um vasto processo de diferenciao e especializao, que tem conduzido a teoria do direito a uma relativa autonomia em relao filosofia jurdica, em razo de alguns temas clssicos terem migrado do tronco desta para aquela e porque a prpria teoria do direito vem se fracionando em uma vasta srie de disciplinas e de teorias parciais e particulares. Por sua parte, a dogmtica jurdica vem perdendo espao como um sistema auto-suficiente, produtor de novas regras de direito mediante simples operaes do tipolgico-dedutivo, pois est adquirindo um grau de flexibilidade cada vez maior, se agarrando a parmetros tipolgicos que incluem valores,os quais permitem uma verificao da legitimidade das solues delineadas pela prxis e uma confrontao assdua com as transformaes e as diferenciaes do ambiente social.Com isso, Giusppe Zaccaria percebe um paradoxo:

a crescente diferenciao-especializao das disciplinas jurdicas e teorias-jurdicas e as inmeras tentativas de aprofundar as linhas de demarcao entre as mesmas terminaram involuntariamente por favorecer o redescobrimento de suas conexes e por recriar uma situao propcia ao esforo de construir uma teoria capaz de voltar a integrar a teoria do direito com a filosofia jurdica. O autor conclui que vrios temas esto sendo tratados pela teoria do direito, o que justifica afirmar sua relativa autonomia em relao filosofia; porm, considerando que as questes terico-jurdicas possuem um substrato filosfico e no dispem de um critrio unvoco e satisfatrio que possibilite delimitar de forma rigorosa em qual das disciplinas elas se incluem, tem-se que referidas questes tambm seguem pertencendo ao vasto mbito da filosofia do direito. Zaccaria segue em sua obra argumentando que esse desenvolvimento dasi mplicaes filosficas da teoria do direito tem apresentado resultados coerentes dentro da prpria teoria do direito. Isso porque o juspositivismo e o realismo jurdico tm se mostrado uma via morta, sendo suplantados por novas tendncias da teoria contempornea do direito, ou seja, a teoria analtica do direito e a teoria sistmico-funcionalista do direito. No obstante, mais eficazes e persuasivas tem se mostrado as teorias hermenuticas do direito, as quais so protagonistas do debate mais atualizado sobre o raciocnio jurdico, uma vez que reconhecem e incluem como fator constitutivo de seu discurso a influncia dos elementos valorativos no procedimento de individualizao do direito, possibilitando o intrprete fundamentar, racionalmente, uma deciso considerada justa. Outros pontos importantes destacados no enfoque hermenutico so as capacidades de iluminar a complexidade fenomenolgica e conceitual do direito e de criticar a viso dogmtica. Ainda sobre as relaes existentes sobre as disciplinas supracitadas, oportuno trazer baila a concepo de Arthur Kaufmann, o qual entende que a Dogmtica Jurdica e Filosofia do Direito possuem uma relao de alteridade. A primeira no se preocupa com o que Direito e tampouco com as circunstncias, a extenso e o modo de existncia do conhecimento jurdico; sua argumentao sempre infra-sistemtica, em que o sistema permanece intocado. A segunda, por sua vez, se ocupa dos problemas fundamentais, mas no se pode da concluir que na filosofia se trata de coisas mais importantes do que nas cincias dogmticas especializadas, pois elas se associam, tendo um permanente intercmbio, o que justifica a afirmao de que possuem uma relao de alteridade . Quanto relao entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito, Kaufmann entende que a diferenciao muito imprecisa :A diferena entre a filosofia do direito e a teoria do direito de resto muito imprecisa. certamente correto dizer cum grano salis que a filosofia do direito est mais direcionada para os contedos, e a teoria do direito, para as formas, mas visto que no existe matria sem forma nem forma sem matria, no se pode obter deste modo nenhuma delimitao precisa.[16]Elas se relacionam em razo de ambas no se limitarem ao Direito vigente; elas procedem fundamentalmente de forma transistemtica

Consideramos aqui que a teoria geral do direito tem o objetivo de apreender o fenmeno jurdico mediante o estudo de sua razo de ser, de suas finalidades, de seus conceitos fundamentais, de sua utilizao, de seus instrumentos, de seu mtodo etc. Em suma, estuda a ordem jurdica em sua globalidade, atravs de seu por qu e de seu como? . uma construo intelectual metdica e organizada fundamentada na observao e na explicao dos diversos sistemas jurdicos e destinada a definir os grandes eixos da construo e da aplicao do direito. Seu estudo no poderia deixar de lado aspectos essenciais da metodologia jurdica. 1.4 Filosofia e Linguagem: implicaes na interpretao do Direito. 1.5 Virada Hermenutica na Filosofia e suas implicaes no Direito.

Obs:Verifiquei, aps comparao entre os tpicos 1.4 e 1.5, que os mesmos podem ser sintetizados de uma mesma feita, portanto, considera-los abrangidos pelos seguintes pargrafos

Comunicao interao, produzir mensagens da melhor forma possvel para ser entendido. Tais mensagens constituem-se em signos que possuem seus respectivos significados na medida e ocasio em que so usados. No Direito, os signos so produzidos em forma de leis e seus significados so desvelados na medida em que a lei aplicada. Pode-se dizer, dessa forma, que as leis so signos latentes que tero, atravs da linguagem, seus significados desvendados. A linguagem no Direito encontrada facilmente em postulados jurdicos, como a linguagem do silncio, que implica liberdade; a linguagem da legalidade, encontrada, principalmente, no inciso III, do artigo 5 [26], da nossa Constituio Federal, entre outros inmeros exemplos. Sem linguagem a vida social e, conseqentemente, a vida jurdica no existiriam. A questo lingstica ganhou maior importncia a partir do sculo XX, quando passou a ser vista como condio de acesso ao mundo. A partir de Heidegger houve uma reviravolta no seu uso, mormente no universo jurdico, quando deixou de ser considerada como meio entre sujeito e objeto, passando a assumir a condio de existncia do intrprete, quer dizer, o intrprete algum inserido na linguagem. A viragem lingstica se desenvolveu, fundamentalmente, em trs fases: a) a primeira fase fruto do neopositivismo lgico, oriundo do Crculo de Viena, que tinha como escopo construo de uma linguagem ideal; b) a segunda etapa foi caracterizada pelo abandono do ideal de exatido da linguagem; c) a terceira etapa foi, e ainda , voltada para o estudo da filosofia da linguagem. Aps a viragem, passou-se a entender a linguagem como um meio universal para compreender, pois pela linguagem h comunicao, interpretao e, conseqentemente, compreenso. Gadamer chega a afirmar que: "Todo compreender interpretar, e todo interpretar se desenvolve no meio uma linguagem que pretende deixar falar o objeto, sendo, ao mesmo tempo, a prpria linguagem do intrprete". Tal guinada lingstica libertou o conhecimento da pr-compreenso, dos paradigmas e das teorias da conscincia. Nessa senda, a hermenutica, agora da linguagem, teve um salto na sua importncia e no seu significado. Antes vista como meio para entender poemas gregos, para interpretar textos sagrados e para desvendar o sentido dos textos jurdicos, ela passou a se ocupar em compreender, interpretar para, no mesmo tempo, aplicar. O mundo, o conhecimento e os objetos no podem ser objetos da linguagem, pelo contrrio, tudo isso abrangido/englobado pelo horizonte lingstico, pelo mundo da linguagem. Nesse ponto encontra-se o grande diferencial hermenutico depois que ocorreu a viragem lingstica, pois agora no existe mais paradigmas, pr-juzos imutveis, tendo em vista que o mundo, feito pela linguagem acontece a cada dia, sem existir a mnima possibilidade de repeties.

Assim, conforme visto anteriormente, o Direito , tambm, linguagem, comunicao social que acontece a cada dia. No existe um mundo do Direito que possa ser prconstitudo e imutvel, assim como no existe um mundo inaltervel. Em suma, tudo pode ser revisto e compreendido pela linguagem.

1.6 Hermenutica Filosfica e Filosofia Hermenutica. Com o intuito de romper a carapaa ideolgica at ento vigente, da interpretao clssica reprodutiva, Martin Heidegger, filsofo alemo, edita sua obra Ser e Tempo (1927), inaugurando uma nova forma de ver a hermenutica, a partir da faticidade, ou seja, preciso verificar, antes de interpretar, a prpria condio de ser-no-mundo. Heidegger passa a enfocar o ser enquanto ser e no mais os fundamentos epistemolgicos das cincias humanas at ento tratados. Orienta seus estudos a partir da ontologia e no mais pela epistemologia, inserindo filosofia na questo hermenutica. O ilustre filsofo alemo props uma verdadeira superao da cultura/viso objetivista que predominava at meados do sculo passado. Hans-Georg Gadamer, discpulo mais ferrenho de Heidegger, chama a ateno de que: Com isso conquista-se a idia da "fenomenologia", ou seja, a desvinculao de toda posio do ser e a investigao dos modos subjetivos de as coisas se darem, transformando-a num programa universal de trabalho que deveria permitir a compreenso de toda objetividade, de todo sentido do ser. Agora, tambm a subjetividade humana possui validez ontolgica. Tambm ela deve ser vista como "fenmeno", ou seja, deve ser examinada em toda a variedade de seus modos de doao. Essa base ontolgica ressuscita o tema do ser, deixando a metafsica de lado e passando a compreender as coisas enquanto elas mesmas. Segundo Josef Bleicher (1980), a hermenutica de Heidegger pode ser caracterizada por perspectivas conflitantes, no tocante ao fato de que as expresses humanas de qualquer gnero podem ser reconhecidas como tal por qualquer ser humano e transpostas para seu prprio sistema de valores e significados. Como este processo se d e como possvel se dar conta de sentidos subjetivos aplicados ao reconhecimento de um ato ou fato, o que prejudicaria de forma absoluta a capacidade de compreenso deste, o que discorre cada caminho hermenutico em sua especificidade, e Bleicher cita trs caminhos que se consagraram: a teoria hermenutica, a filosofia hermenutica e a hermenutica crtica. A teoria hermenutica focaliza a problemtica de uma teoria geral da interpretao como uma possvel metodologia para as cincias humanas. Pela anlise da compreenso como mtodo apropriado de re-experimentar ou re-pensar o que um autor originalmente viveu ao se expressar, sob qualquer modalidade discursiva espera-se ganhar um entendimento do processo de compreenso, em geral, permitindo assim transpor a complexidade de sentidos de um discurso expresso por um autor, para nossa compreenso de ns mesmos, de nosso mundo e do texto ou fato lido.

Nesta ltima j se delineava um reconhecimento da linguagem como meio universal da humanidade presente na primeira verso do crculo hermenutico como todo em relao ao qual, partes individuais ganham seu sentido. A razo maior da aplicao da teoria hermenutica se caracteriza como um esforo por evitar os mal-entendidos. A filosofia hermenutica, por sua vez, parte do reconhecimento do hermeneuta como ocupado na interpretao de um ato ou fato humano, em sua situao temporal e histrica. no se pretende substituir a teoria hermenutica, mas sim direcion-la segundo princpios que admitam a condio de ser-no-mundo do intrprete em seu ocupar-se hermenutico. Neste sentido a filosofia hermenutica iniciada por Heidegger, e sustentada por Gadamer, parece se impor diante das frustraes de uma teoria hermenutica que pretende suprimir o carter subjetivo das interpretaes, visto que dada a significncia do texto (o que significa para um intrprete) e dado o significado original do texto (seu sentido prprio), o primeiro condiciona sempre o segundo, que deste modo inalcanvel. Nesse contexto que Heidegger prope/provoca um deslocamento da hermenutica, revelando que pela compreenso, pela historicidade e pela linguagem se consegue quebrar os paradigmas das condies prvias nas interpretaes de textos, inserindo pensamento e atividade humana no processo interpretativo. Percebe-se que o mtodo proposto por Heidegger no se trata de um mtodo como procedimento formalista, mas, sim, algo que est sob constante reviso/evoluo. A hermenutica filosfica traz, portanto, uma nova forma de compreender, no mais como modo de conhecer, mas como modo de ser. Observa-se, em Heidegger, que no h mais aquela compreenso pura - defendida pelos clssicos -, da busca do esprito do texto ou das intenes de quem fez o texto, mas, sim, uma compreenso ligada s condies e ao modo de ser-no-mundo, da faticidade.

1.7 As dificuldades de conceituao do Direito.

O Problema do Direito como linguagem

empiricamente comprovada na realidade comunicativa a existncia de termos, nas mais diversas formas de linguagens e nas mais diversas lnguas, que, sem variaes sequer de ordem ortogrfica ou fontica, expressam duas ou mais idias. Quando as idias designadas pela palavra forem opostas, diz-se que se trata de um termo equvoco. Se houver relaes lgicas entre as idias, denomina-se multvoco o termo em questo. Quando um termo expressa unicamente uma realidade, recebe este a nomenclatura de unvoco. Esses termos definem idias, ou seja, definem conceitos. Faz-se mister aqui uma diferenciao entre definio e conceito. Conceito uma idia mentalmente construda sobre um determinado objeto, onde se faz um processo de abstrao purificante que abarcar toda a sua essncia.

Definio, por sua vez, a exteriorizao, a explicitao da idia anteriormente formada intelectivamente, ou seja, a representao esteriotipada de um conceito, e que para a ele ser fiel deve conter todo o objeto definido e apenas ele(10). Observa-se, portanto, que para se chegar a um conceito nico de direito deve-se espelhar seu contedo em uma definio a ele condizente, resguardando toda semelhana de seu objeto com o gnero prximo e o individualizando dentro de tal gnero com uma diferena especfica. Quando uma definio apenas representa graficamente uma realidade, sem a ela ser fiel ou completamente representativa, fala-se de uma definio nominal. Ao se fazer uma definio nominal perde-se o carter de fidelidade material que garantiria um carter de universalidade a ela. Quando se reproduz simbolicamente em termos um determinado objeto resguardandose toda a sua essncia, diz-se que h, ento, uma definio essencial. Busca-se, para o Direito, essa definio real-essencial, mas que, no entanto, no fcil de se alcanar. Isso porque o termo direito multvoco, j que mesmo expressando realidades logicamente interligadas so distintas entre si, e que no podem ser excludas sob pena de se ferir sua integridade material, to importante para uma conceituao.

O problema da cientificidade do Direito

Em geral entende-se por cincia do direito "um sistema de conhecimentos sobre a realidade jurdica", ou seja, uma atuao controlada de acordo com valores e princpios especficos, e que se distinguiria por seu mtodo e por seu objeto, vista como uma atividade sistemtica de interpretao normativa, visando uma aplicao direta a um caso concreto. Seria portanto, a cincia do direito, uma cincia imperativonormativa Surge ento uma questo a saber: pode uma cincia ser normativa? Grande parte dos tericos rejeita tal possibilidade, pois cincia, para assim ser considerada, trata sempre de enunciados que constatam e informam uma realidade, sendo enunciados descritivos, enunciados do "ser". Kelsen, entretanto, mesmo defendendo o carter do "dever-ser" do direito, afirma-o como cincia, pois, diz ele, quando se fala em cincia normativa no se quer contrapor a normatividade descrio, e sim explicao Considerando-se tambm o carter multvoco do termo cincia, passa-se a se complicar a determinao da cientificidade ou no do Direito. Entendendo "cincia" como obteno de conhecimento atravs das realidades existentes, no h porque se excluir o direito de seu mbito de abrangncia. Por outro lado, se considerarmos a necessidade de um objeto prprio e imutvel para que se configure uma "cincia", a j se revelaria um problema ao Direito, pois seu objeto, seja ele normas ou condutas, no apenas por ele estudado, outras cincias tambm dele se utilizam em suas especulaes. Alm do que, tanto as normas quanto a conduta humana so dinmicas, variam no tempo de acordo com as circunstncias.

Acepes do Direito como "Cincia Normativa"

Decorrente da problemtica do objeto do direito, surge uma divergncia ideolgica quanto a acepo da cincia jurdica como "cincia normativa". O problema surge durante a explicao dos porqus da normatividade da cincia jurdica. Apresentam-se trs verses para a expresso "cincia normativa": a)Cincia que estabelece normas Aqui se trata o direito como cincia que apenas determina normas para guiar o comportamento humano no seio social. Desta acepo verifica-se o carter valorativo do direito, j que se pressupe norma a existncia de um valor tutelado, sendo ento, o direito, uma cincia valorativa(19). b)Cincia do estudo das normas Kelsen, ao afirmar que o objeto do direito a norma jurdica, estabelece, tacitamente, que o Direito uma cincia normativa por conhecer e estudar normas, e no apenas por determin-las, pois, afirmava o referido autor, que uma cincia para assim ser considerada no pode prescrever, uma vez que a prescrio pressupe algo e cincia no pressupe, constata, descreve(20). Para Kelsen o direito afirma-se como cincia normativa na medida que estuda e descreve normas, sem a elas ligar valores. Deve-se aqui fazer uma ressalva: nessa concepo kelseniana, "normativo" se contrape "explicativo" e no "descritivo", assim como "descritivo" no se contrape a "normativo", e sim a "prescritivo"(21). Tendo em vista tal observao fica fcil de se entender a afirmao kelseniana de que o direito uma cincia normativo-descritiva. normativa na medida em que estuda normas, sendo descritiva de normas. A cincia jurdica descreve normas, as quais prescrevem condutas, sendo, portanto, descritivamente "dever-ser", adquirindo carter de cincia no pelo seu objeto, mas sim por sua funo. O direito, por fim, seria uma cincia do "dever-ser" descrito em normas e que as estuda. b)Cincia que instrumentaliza a norma Cossio afirma que a cincia do direito normativa, mas diz que essa normatividade no deriva de ser seu objeto a norma, e sim de que o direito utiliza-se das normas para o estudo da conduta, que seu real objeto. A norma para Cossio, apenas um meio pelo qual se conhecem as condutas humanas, sem as quais o conhecimento jurdico-cientfico no se concretizaria(22). Do exposto, podemos concluir que apenas a primeira tese da normatividade cientfica do direito no procede, pois suas especulaes entram em conflito j com a idia de cincia. O carter de cientificidade, todavia, est presente nas duas outras teses. Tanto Kelsen quanto Cossio no desviam do ideal de cincia almejado pela expresso "cincia normativa". A divergncia surge em relao posio do foco na normatividade: se na norma ou na conduta. Acepes dadas ao termo Direito Como em outrora j fora dito, deve-se buscar para o direito uma definio realessencial. Para tanto devemos transpor a barreira do estudo do vocbulo e chegar at o relacionamento do direito com a realidade que o envolve. Analisando o fenmeno jurdico, percebemos que o direito pode se apresentar, dentre tantas formas possveis, como:

a)Direito-norma; quando estritamente entendido como lei ou norma, fazendo valer o ideal de direito objetivo. Dentro desta anlise, cabe a distino entre direito estatal e no-estatal, que o Direito criado por outros rgos que no o Estado, como a Igreja. b)Direito-faculdade; que aquele direito subjetivo de poder atuar conforme vontade prpria de forma garantida por lei. o "facultas agendi". c)Direito-justo; que seria a manifestao, em termos sociais, mais legtima do fenmeno jurdico, pois sempre faria prevalecer o Direito subjetivo em conformidade com as idias sociais daquilo que seria justo. d)Direito-fato social; que mais utilizado pelos socilogos. Considera o Direito como uma parte da vida em sociedade, independente de suas demais manifestaes; e)Direito-cincia; que , como j foi analisado, o entendimento do fenmeno jurdico como um sistema de conhecimentos da realidade jurdica(26). Essa diversidade perceptiva que se observa em relao ao Direito, torna extremamente dificultosa sua conceituao universal, uma vez que ele interpretado das mais diversas maneiras, abrangendo realidades variadas, que, na maioria dos casos, no se complementam sem se auto-excluir.

Definies histricas dadas ao Direito

A problemtica definitria do Direito no recente. Retomando sculos passados identificamos muitos pensadores que dessa questo tomaram parte e se propuseram a determinar uma definio universalmente aceita para o termo. Celso, na antigidade romana, definiu o Direito como "a arte do bom e do eqitativo", fazendo prevalncia qualidade artstica do Direito em detrimento das demais, acabando por confundir o Direito com a Moral. Posteriormente, Ulpiano, partindo daquilo que acreditava ser os objetos do Direito, define-o afirmando: "os preceitos do Direito so: viver honestamente, no lesar, atribuir a cada um o que seu". Ulpiano no deixa claro em sua exposio os limites diferenciadores entre Direito, Moral e Religio, j que todos estes se propem aos objetivos por ele discriminados. Na realidade o referido autor no definiu o Direito, determinou suas metas. Na Idade Mdia, o poeta Dante Alighiere formula a definio: "Direito a proporo real e pessoal de homem para homem que, conservada conserva a sociedade e que, destruda, a destri". Tal definio destaca o carter de alteridade do Direito, e perdurou durante toda a Idade Medieval. No sculo XVIII, Kant define assim o Direito: "Direito o complexo de condies onde o arbtrio de cada um pode conviver com o arbtrio dos outros, segundo a Lei Universal de Liberdade". Nessa definio de cunho liberal, Kant faz prevalecer a vontade individual at o limite determinado pela lei citada. Contemporaneamente, podemos citar a definio que Miguel Reale d ao Direito em suas Lies Preliminares, dizendo-o "a ordenao heternoma, coercvel e bileteral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores"(28). Deve-se observar neta definio, que Reale faz uma equiparao entre norma e conduta como objetos do Direito ao afirm-lo uma ordenao de conduta determinada pelos caracteres normativos jurdicos da heteronomia, bilateralidade atributiva e

"coercibilidade". Percebe-se tambm a estrutura tridimensional dada ao Direito, como sendo uma relao entre fato, valor e norma. Hodiernamente, porm, a definio dada ao Direito mais aceita a de Stammler, e no a de Reale. Neokantiano apriorstico, utilizando-se da lgica dos fatos jurdicos e da idia de "se o Direito um fenmeno universal, que est presente onde quer que haja vida humana em sociedade", Stammler consegue formular a definio de direito mais aceita atualmente entre os juristas, mas que nem assim consegue se tornar legitimamente vlida em carter de universalidade e unanimidade. Segundo o referido autor, o fenmeno jurdico expresso do homem, pois apenas ele percebe e explica a realidade, alm de ser volitivo no exerccio de sua liberdade. O homem, diz ele, quer visando a um fim, utilizando-se dos meios adequados para alcan-lo. Define o Direito desta forma: "Direito um querer vinculatrio, autrquico e inviolvel". vinculatrio porque a vontade (querer) de um implica limitao da vontade de outrem. autrquico, j que o Direito impe aos homens, seus destinatrios, a obrigao de cumprimento de suas normas. E inviolvel porque mesmo quando agredido no muda sua natureza vinculante e heternoma. No consegue Stammler, assim como os demais autores, alcanar a substncia do Direito to esperada pela ontologia jurdica, e que lhe propiciaria o embasamento para um conceito prprio e universal.

1.8 Perspectiva histrica do Direito. 1.8.1 A jurisprudncia romana, Os glosadores, O jusnaturalismo moderno, A Escola histrica do Direito, Coativismo Dogmtico, Positivismo jurdico, Normativismo, Personalismo Jurdico, Tridimensionalismo Jurdico, Teoria Egolgica do Direito, Argumentao e Tpica. INTRODUO O presente trabalho busca conhecer e identificar as variadas percepes que as sociedades possuram do conhecimento do Direito ao longo do tempo e das Histrias destas muitas sociedades. Trcio Sampaio Feraz Jnior observou o desenvolvimento do saber jurdico preocupado em visualizar as vrias roupagens que o pensamento do Direito (ou teorizao jurdica) utilizou enquanto Cincia e/ou saber. Comeando pela sociedade romana antiga, passando pela sociedade medieval, avanando pela modernidade e atingindo a contemporaneidade, compreende Trcio que, o referido desenvolvimento no foi linear, havendo avanos e recuos nos diferentes tempos, espaos e culturas.

A JURISPRUDNCIA ROMANA

Assim como as demais sociedades pr-modernas (ndia, China, Grcia, entre outras), Roma evoluiu das primitivas comunidades aproximadas pelo critrio do parentesco, no qual o ptrio-poder era o elemento caracterstico do que se entendia

por Direito. As relaes privadas foram determinadas por esse entendimento at que as transformaes materiais e de mentalidade ocorridas na sociedade promovessem uma reestruturao do entendimento de Direito. O aparecimento da Urbs e da Civitas levou os romanos a pensarem o exerccio do Direito sob a perspectiva do ponto de vista do Centro Poltico (FERRAZ JNIOR, 2003). Neste caso, buscava o Direito ser um elemento de equilbrio no convvio dos sujeitos que passavam a ser cidados. Mas por que jurisprudncia e no jris scientia? (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 18). Efetivamente os romanos no se dedicaram a responder esta pergunta, antes, preocuparam-se com a prxis jurdica. Apesar dessa forma de aplicao do Direito podemos pensar em Cincia no sentido de saber prtico (FERRAZ JNIOR, 1980). De modo geral, todos concordam que um dos mais importantes legados deixados pelos romanos s culturas que os sucederam foi seu sistema de direito (BURNS, 1998, p. 163). Inicialmente o Direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada, ligado a sua fundao, portanto, base da cultura e da tradio (FERRAZ JNIOR, 1980). O que delineou o desenvolvimento e a expanso da urbs. Esse Direito era uma atividade tica. Entendendo-se por isso a Prudncia (virtude moral de equilbrio, julgamento ponderado), sendo que a Jurisprudentia era, ainda, apenas um quadro regulativo geral. Assim, possvel querer classificar o pensamento jurdico romano nos moldes de uma teoria da cincia, e, assim sendo, melhor enquadr-lo na tradio aristotlica, que busca compreender a coisa como ela em sua causa, relao e necessidade, sendo este conhecimento um saber universal da essncia (FERRAZ JNIOR, 1980). O silogismo (3 proposies) e a prudncia (justeza construda pela dialtica) so instrumentos deste conhecimento. Aqui se enquadra a jurisprudncia romana, cuja racionalidade dialtica a torna tipicamente um saber prudencial (FERRAZ JNIOR, 1980, p. 20). Assim, o Problema visto, no mais pelo fato em si, mas na busca de argumentos de outros casos com nexos entre si, criando uma regra geral que se aplique quele problema inicial e a todos os demais casos futuros. Os fatos passam a ser interesse jurdico e assim ocorre a aplicao do Direito. Esse entendimento e atitude do Direito pelos romanos que, nos sculos seguintes, motivaram reformas que tentaram dar-lhe um carter de cincia de acordo com um modelo racional matemtico teve a participao da autoridade como elemento mediador. Entendendo esta autoridade como a mantenedora da cultura (religio rligares), sendo esta manuteno no no sentido esttico, mas ampliadora da Fundao da urbs. De certo modo, graas trade religio/autoridade/tradio, a jurisprudncia deu ao Direito uma generalizao que a filosofia prtica dos gregos no conseguira (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 60).

OS GLOSADORES

Para entendermos melhor este momento do pensamento jurdico europeu e necessrio contextualiz-lo historicamente. Na transio da cultura romana para a cultura medieval h um importante elemento a ser assinalado: o advento do Cristianismo. Devendo ser necessrio distinguir cristianismo enquanto religio (relao pessoal do homem com Deus) e

cristianismo enquanto instituio (relao denominacional fundada da articulao do Bispo de Roma e da autoridade poltica imperial decadente). A autoridade denominacional corrompida que surgiu, logo tratou de formalizar os ordenamentos religiosos privados como ordenamentos pblicos de carter poltico e de aplicao jurdica. A ampliao do poder do Bispo de Roma para o carter de autoridade poltica foi definidor de uma nova relao de Direito que perpassava por uma dogmatizao de preceitos religiosos tornando-os universais e com validade e aplicao em todo o Imprio Romano. Com a criao das Universidades Medievais foi possvel a um conjunto de pensadores resenhar, criticamente, os Digestos Justinianeus, os quais foram transformados em textos escolares de ensino das universidades. Bolonha foi um dos principais centros deste fenmeno. Considerados indiscutveis, esses textos antigos foram submetidos a uma tcnica de anlise explicativa baseada no Trivium [6], caracterizando-se pela glosa [7] gramatical e filolgica, da a expresso glosadores atribuda aos juristas de ento. O trabalho do glosador era exegtico, pois os textos nem sempre concordavam entre si, surgindo as (contrarietates), as quais levantavam (dubitates) conduzindo o jurista a uma (controversia, dissentio) ao cabo da qual se chega a uma (solutio), a qual era obtida quando se chegava a uma concordncia. Havia, ainda, uma hierarquia entre os textos de acordo com a dignidade de sua autoridade e a distino entre eles. Os livros com autoridade eram o Corpus Juris Civilis de Justiniano, o Decretam de Graciano, as fontes eclesisticas cannicas e a coleo de decretos papais. O pensamento prudencial romano no desapareceu, mas teve seu carter mudado de casos problemticos para casos paradigmticos, que deveriam traduzir uma harmonia. Nesse sentido a prudncia se fez dogmtica. Por volta do sculo X foram retomadas as tentativas do Sacro Imprio Romano Germnico de concluir sua ampliao dobre o Regnum Italicum. Entretanto, o norte da Itlia seguia uma ordem de organizao social e poltica diferente daquela comum ao restante da Europa. A vitria dos Lombardos e Toscanos no se resumiu ao campo militar, pois, mais alm, produziram armas ideolgicas de legitimao de sua liberdade, quer seja a libertas (soberania), quer seja a liberta (autogoverno) que resulta da primeira (SKINNER, 1996). O problema maior estava na legalizao desta liberdade, pois todos os decretos e leis apontavam para o Imperador do Sacro Imprio o ttulo de Dominus Mundi, portanto era o governante supremo, em todos os tempos, sobre todos os seus sditos, de todas as partes. Para os glosadores, at ento, era impossvel no ver no Imperador do Sacro Imprio o Princips do Cdigo de Justiniano. No sculo XIV, porm, ante ameaas que se renovavam por parte dos imperiais, finalmente se produziu a alterao da perspectiva que se fazia necessria. A grande figura nessa reorientao, o fundador da Escola que se chamaria de Ps-glosadores foi Bartolo de Saxoferrato [8], talvez o mais original dos juristas da Idade Mdia (SKINNER, 1996, p. 30). A proposta de Bartolo foi to revolucionria quanto simples. Enquanto os glosadores diziam que, quando a lei se mostra descompassada com os fatos legais, so estes que devem se acomodar quela para se conseguir uma interpretao literal da mesma. Enquanto isso, Bartolo adota como preceito nico que, quando a lei e os fatos colidem, a lei que deve se conformar aos fatos (SKINNER, 1996).

OS JUSNATURALISTAS DA ERA MODERNA

A partir do Renascimento, o Direito ir perder progressivamente seu carter sagrado. E a dessacralizao do Direito significar a correspondente tecnicizao do saber jurdico e a equivalente perda de seu carter tico, que a Era Medieval cultuara e conservara (FERRAZ JNIOR, 2003, p. 65). A ruptura da Era Moderna em relao Era Medieval se d no campo do mtodo, no qual esta indagava sobre as morais do bem na vida, enquanto que aquela indagava sobre as condies efetivas e racionais de sobrevivncia. A crtica dos modernos jusnaturalistas aos glosadores era de que estes no possuam uma sistematicidade na formulao de suas teorias. Conceituar sistema (mecanismo, organismo e ordenao) foi a maior contribuio do Jusnaturalismo, que passa a ver o homem como um elemento de um mundo concebido segundo leis naturais. Ferraz Jnior (1980) reconhece em Pufendorf o tpico exemplo da sistemtica jurdica moderna jusnaturalista que sintetizou o conhecimento jurdico de sua poca, mormente na Alemanha, at o sculo XIX. Parte da ideia de que o Direito Natural possui um princpio que se identifica imperativo na qual a Norma obriga ou proibi o indivduo a uma determinada ao e outro princpio indicativo. A sistemtica desenvolvida na base destes princpios se caracteriza pela associao da deduo racional com a observao emprica e, com isso, divide as normas do direito natural em Absolutas e Hipotticas. A teoria jurdica passa a ser um produto da razo e instrumento de crtica da realidade.

A ESCOLA HISTRICA

Na transio do sculo XVIII para o sculo XIX, destacou-se Gustav Hugo (1764-1844) que desenvolveu uma nova sistemtica para a Cincia do Direito, acentuando a relao do Direito e sua dimenso histrica. Ainda, compreende uma diviso em trs partes do conhecimento cientfico do Direito: dogmtica jurdica (o significado de legalidade), filosofia do direito ( racional que esta legalidade seja efetivamente legal?) e histria do direito (como esta legalidade se tornou legal?). Tentando, assim, perceber direito positivo como fenmeno histrico. O grande mrito da Escola Histrica foi haver assumido o carter cientfico da Cincia do Direito (Jus Scientia). A sistematizao do Direito era verificada na historicidade do prprio Direito, e forjava a dogmtica jurdica, entendida como teoria do direito vigente. Ou seja, o estudo cintifico (histrico) do Direito Romano visava o estabelecimento daquilo que ainda era utilizvel no presente. Abrindo assim as alas para uma concepo mais positiva do direito.

O POSITIVISMO

Por positivismo entenda-se tanto a doutrina de Augusto Comte, quanto aquelas doutrinas que se ligam a esta. Ele trata, basicamente, da limitao da ao humana nos fenmenos. Podendo aquela apenas interferir na intensidade deste, mas jamais na sua natureza. Negando tambm a metafsica, dava-se preferncia s cincias experimentais e a confiana exclusiva no conhecimento dos fatos. A corrente positivista jurdica foi muito mais do que uma tendncia cientfica, foi tambm uma busca pela segurana da sociedade burguesa. Partindo do pensamento

dos Iluministas e passando pela Escola Exegtica. Esse sistema se confirmou de tal modo quela poca que se entendia que no havia direito que no o Direito Positivo. Ele apresenta como caracterstica a percepo de um sistema jurdico perfeito, acabado e fechado; as lacunas so apenas aparncias e a generalizao da norma posta suficiente para atender a todas as demandas. Alm desta caracterstica, podemos notar que o positivismo continuou com a tradio jusnaturalista de mtodo sistemtico da Cincia Jurdica. Ainda, pela abstrao e generalizao e pela regresso de proposies hipotticas muitos elevaram a Cincia Jurdica condio de Cincia da Natureza.

O COATIVISMO DOGMTICO Rudolf Von Jhering, por sua vez, prope o seu Coativismo Dogmtico, cuja concepo dominante a de que o Estado detm o absoluto monoplio da coero e da nica fonte do Direito. Tal terico concebe o Direito como o conjunto de normas em virtude das quais se exerce a coero num Estado.

NORMATIVISMO JURDICO A Teoria Pura do Direito, ou Normativismo Jurdico, desenvolvido por Hans Kelsen, a fim de conferir cientificidade ao ramo do direito, busca isolar as normas jurdicas dentro de um sistema onde uma ganha validade na relao que estabelece com as demais normas do sistema, de acordo com critrio de hierarquia e subordinao. Assim, afasta do direito qualquer compreenso sociolgica, metafsica ou poltica, abstraindo de tais elementos e torna sua teoria pura porque concentrada na fonte primordial por meio da qual o sistema se formaliza: a norma jurdica. Conforme anotado linhas acima, Kelsen desenvolve um sistema escalonado de normas (pirmide) em que a noo de validade concebe-se na correta insero da norma no ordenamento jurdico, tornando-se assim vigente e eficaz. Toda norma deve obedincia Constituio Federal norma maior dentro do sistema positivo de determinado Estado e, a partir dela, depreendem-se as normas infraconstitucionais, distribudas em um sistema piramidal. Todo esse sistema funda-se na existncia de um norma hipottica fundamental, assim definida por Bittar e Almeida: Assim, essa norma possui natureza puramente pensada, como forma de estancar o regresso ad infinitum do movimento cadenciado de busca do principium de validade de toda a estrutura piramidal do ordenamento jurdica; trata-se de uma fico do pensamento, na busca de determinar logicamente um comeo e um fim.

PERSONALISMO JURDICO Jose Lamartine Corra e Francisco Jos Pereira Muniz[10] afirmam que a viso positivista da ordem jurdica restringe a prpria noo de pessoa, por conseguinte, reduz o mbito de proteo conferido aos direitos da personalidade. Entretanto, de fcil percepo que tais direitos apenas adquirem certeza, preciso e fora cogente quando se apiam no Direito Positivo, conforme explica Orlando Gomes [11].

A partir das constataes, nota-se a necessidade de se empregar uma viso personalista do ordenamento jurdico, construindo em seu interior uma noo de personalidade que se baseie em uma concepo pr-normativa de pessoa. Ou seja, a noo de pessoa humana deve ser reconhecida pela ordem jurdica em toda a sua plenitude axiolgica. Pois, conforme defendem os professores paranaenses, tal qual a pessoa, a personalidade "noo insusceptvel de gradao e mensurao". A criao de uma ordem jurdica voltada para os valores da pessoa humana era defendida, desde o primeiro quartel do sculo, por Mounier e posteriormente, por Maritain e Mata-Machado. O Personalismo Jurdico, como ficara conhecido tal movimento, defendia a necessidade de uma ordem jurdica imersa em valores da pessoa humana.

TRIDIMENSIONALISMO JURDICO O tridimensionalismo jurdico do Professor Miguel Reale representa, como se sabe, a contribuio valiosa de um autor brasileiro que se faz reconhecido hoje em nvel internacional, com vistas a apresentar uma perspectiva coerente dos trs paradigmas bsicos que tm comumente preocupado o saber jurdico, como seja "a integrao normativa de fatos segundo valores". Fato social, norma e valor so tomados assim em "estrutura dialtica de implicao e polaridade", o que constitui a grande novidade da teoria realeana diante dos trialismos estanques que ocorriam entre alemes e argentinos, entre outros. Dentro dessa perspectiva, portanto, no h como conceber a norma seno como relacionada a valores e fatos sociais, o que significa justamente a trplice referncia ligada ao fenmeno jurdico. O apelo a uma "dialtica" j est a nos indicar que as relaes entre essas trs dimenses no so tranqilas, o que significa que h intercmbios mais ou menos contraditrios entre elas, prevalecendo, nas diferentes situaes jurdicas, ora o dogmatismo das normas, ora a preeminncia do fato social, ora finalmente a perspectiva da justia.

TEORIA EGOLGICA DO DIREITO Para Kelsen, a frmula lgica da norma jurdica ontolgica (ou do "ser": dado A deve ser B), cujo enunciado : "Dada a no prestao deve ser sano". Cossio aditou a esta lgica a condicionante humana, deontolgica (ou do "dever ser") ou seja, para que haja uma sano preciso haver um sujeito (juiz) que lha aplique; de igual forma, a ilicitude em si no gera automaticamente esta sano. E, mesmo a no-prestao de uma norma depende do sujeito a quem a sano se destina: a sociedade, a quem o direito serve. Sua frmula para a norma jurdica, ento, obedece ao seguinte enunciado: Dado um fato gerador, deve ser prestao pelo sujeito obrigado face ao sujeito pretensor, ou, dada a no-prestao, deve ser sano pelo funcionrio obrigado face comunidade pretensora.

ARGUMENTAO E TPICA Os elementos mais importantes dessa teoria so os tpicos. Tais tpicos so os lugares comuns, isto ,pontos de vista referentes ao caso que, contando com aceitao generalizada, contm argumentos que so razes para convencer sobre algo duvidoso. A tpica a tcnica do pensamento que se orienta por problemas. a arte de achar argumentos. Aporia Fundamental: O que justo aqui e agora.

1.9. O Direito e a Hermenutica. 1.9.1. Escolas Hermenuticas

1. Das Escolas de Hermenutica da Antiguidade at o Advento do Iluminismo

Inicialmente relacionada aos orculos, a hermenutica mantm sua estrita ligao com a interpretao de textos religiosos ao se relacionar com a Bblia, sendo aplicada desde a poca dos patriarcas do judasmo, passando pela teologia medieval e a Reforma, at a teologia moderna. Se a palavra hermenutica provm do mbito teolgico, tambm o problema objetivo da hermenutica comeou com as questes da interpretao da Escritura, havendo, inclusive, vrias escolas e correntes da exegese bblica no antigo judasmo. J na Grcia antiga a hermenutica estava voltada para a transmisso de uma mensagem, entendida muito mais como uma tcnica, com a funo de anunciar, esclarecer, traduzir algo que no estava claro. Para Plato, por exemplo, a hermenutica estava em segundo plano, tendo em vista que as palavras estavam abaixo das idias, sendo que apenas por intermdio destas que se podia entender e conhecer a realidade. Aristteles desenvolveu pensamento diferente e, em sua obra Peri hermeneias (Da interpretao), fez relao entre os conceitos e a realidade, pois entendia que o processo do conhecimento se faz por meio de abstraes mentais daquilo que adquirido por meio da experincia sensvel. No entanto, em Aristteles, a hermenutica apenas uma derivao da lgica, preocupada com a relao entre a linguagem e o pensamento. Os romanos, admiradores da cultura clssica, mas com um vis muito mais prtico que o dos gregos, passaram do conceito de hermenutica para a interpretatio, principalmente devido ao trabalho dos prudentes, que no se contentavam em entender o texto da lei, mas buscavam compreender o seu significado nos efeitos prticos produzidos na vida das pessoas, formando a jurisprudncia (juris prudente). Essa forma de pensar (interpretar), tipicamente romana, retorna ao centro dos estudos jurdicos a partir do resgate do Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, no sc. XII. Coube denominada Escola dos Glosadores, ainda entre os romanos, primeiramente estudar essa fenomenal compilao levada a cabo por Justiniano no sc. VI. Tinham como caracterstica principal a fidelidade ao Corpus Iuris Civilis, interpretando-o de maneira analtica. Davam explicaes sobre cada pargrafo dos textos clssicos, mas sem preocupar-se em relacion-los com outras partes da obra.

A Escola dos Glosadores foi essencial para fornecer a base na qual os juristas que vieram posteriormente fossem alm do Direito Romano, interpretando os textos de Justiniano com maior liberdade. A escola que sucedeu e superou a dos Glosadores foi a dos Comentadores, estudiosos que passaram a interpretar o Direito Romano de forma mais livre, ao buscar solues para casos concretos alicerados no conjunto da obra, e no apenas em partes especficas do texto romano. Faziam uma interpretao com base filosfica, associando o Direito tica e buscando integr-lo a um valor fundamental, a Justia. Na seqncia, j na Idade Moderna, surgiu o movimento humanista que, apesar de no ser considerado propriamente uma escola, mesclava mtodos histricos e filolgicos para o estudo do direito e, a partir dessa metodologia, infringiu crticas aos juristas medievais a quem acusava de erros lingsticos e histricos. Essa hermenutica baseada na racionalidade, que se inicia com os comentadores, foi reforada no s pelo humanismo, mas tambm pelo iluminismo, cujo foco de estudo era a razo, recuperando o racionalismo grego antigo. Essa concepo acabou por dar origem hermenutica contempornea, de base essencialmente filosfica, cujo expoente primeiro foi o telogo protestante Friedrich Schleiermacher (1768-1834), seguido por outros importantes filsofos, como Wilhelm Dilthey (1833 1911), Martin Heidegger (1889 1976) e, principalmente, Hans-Georg Gadamer (1900 2002), cuja obra Verdade e Mtodo (1960) referncia no entendimento da hermenutica como filosofia. 2. Escolas de Hermenutica Atuais Na esteira da hermenutica filosfica, da codificao do direito e do entendimento do direito como sistema, a partir do sculo XIX, vrias foram as escolas de hermenutica que surgiram. Citaremos algumas delas, mas sem detalh-las, j que no essa a funo deste artigo: 3.1. Escola da Exegese (tambm denominada Clssica, Tradicional ou Dogmtica): Esta Escola, por entender que o Cdigo Napoleo previa todas as situaes da vida, acreditava que a interpretao devia limitar-se pesquisa da vontade do legislador, levando-se em conta sua inteno. Seu surgimento deveu-se a Revoluo Francesa, marco indelvel da Histria. Se a lei clara, intil qualquer tentativa de interpretao: in claris cessat interpretatio. Sendo a lei incerta, ambgua ou obscura, mister perquirir a vontade, o pensamento do legislador, com o auxlio do elemento lgico. Eis a o erro da escola da exegese, pois da vontade primitiva, aparentemente criadora da norma se deduziria, quando muito, o sentido desta, e no o respectivo alcance, jamais preestabelecido, e difcil de prever (Carlos Maximiliano, ob. cit., p. 72). Aferrando-se ao pensamento do legislador e rigidez das palavras, desconhecia a natural evoluo dos fatos sociais, base do direito, que lhes segue os passos. 3.2. Jurisprudncia dos Conceitos: Escola que tinha em Puchta seu criador e defensor, pouco se diferenciando da Escola da Exegese, que reduzia o direito s normas jurdicas do direito positivo e os conceitos jurdicos limitados a formalidade, literalidade da Lei, desprezando-se o aspecto substancial: o contedo do direito. Essa escola lanou as bases para o formalismo jurdico que no sc XX ser desenvolvido por Hans Kelsen, que abraa tambm o positivismo formalista. 3.3. Escola Histrica: Freqentada por Hugo e Savigny, que colocavam a investigao histrica em primeiro plano. Em razo das limitaes da Escola Clssica, surge a Escola Histrica, fundada por Savigny, que negava a anttese letra/lgica. Em face de seus escopos, a interpretao haveria de ser uma s, desdobrando-se, isto sim, em mtodos, entre os quais se incluiria o mtodo histrico. A interpretao, para Savigny,

consistia na reconstruo do pensamento do legislador, expresso da conscincia comum do povo. Impunha-se, ento, o conhecimento dos costumes e dos fatos sociais ligados ao contedo da lei, j que o direito, produto da vontade nacional, no se poderia considerar originrio da razo humana. Foi este, alis, o grande mrito da Escola Histrica: o de haver afastado a concepo essencialmente racional da origem do direito. 3.4. Jurisprudncia dos Interesses (com Ihering, Philipp Heck, Heinrich Stoll e outros). Concebe o direito como um processo de tutela de interesses: as normas como resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa ou tica que, em cada comunidade jurdica se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento, enquanto meras solues valoradoras de conflitos de interesses. Interesses que so considerados como causais para a norma, dado determinarem, no legislador, representaes, ideias de dever-ser que se transformam em comandos, pelo que se impe a investigao histrica dos interesses. Proclama-se assim que o direito um processo de tutela de interesses e que as normas so as resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa, ou tica, que, em cada comunidade jurdica se contrapem uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento. Para a jurisprudncia dos interesses, o juiz, no julgamento dum caso concreto, tambm no tem de funcionar como mero autmato de subsunes lgicas das realidades face aos conceitos formais extrados da legislao. Pelo contrrio, deve ponderar toda a complexa situao de facto, procurando detectar os interesses em conflito e, s depois, adoptar o juzo de valor sobre esses interesses contidos na lei. 3.5. Escola de Livre Investigao Cientfica (com Franois Geny; Para Gny): Os adeptos desta escola consideravam a livre investigao cientfica como fonte do direito, ao lado da lei e do costume. Inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao juiz criar o direito. 3.6. Escola do Direito Livre (com Herman Kantorowicz): Para os estudiosos alinhados com esta escola, competia ao juiz, de acordo com sua habilidade e conscincia, procurar e aplicar o direito justo, superior prpria lei, especialmente se persistem dvidas a respeito de seu contedo. O exagero manifesto. O arbtrio dos juzes, em termos to dilatados, acarreta a mais completa insegurana jurdica e social; fere, alis, o princpio da independncia e harmonia dos poderes, apangio das liberdades fundamentais, dogma insubstituvel das constituies. O afastamento da lei s permitido em hipteses excepcionais: somente quando sua aplicao, no caso concreto, no atender aos fins sociais a que se destina, tornando-se portanto injusta. 3.7. Escola Sociolgica (realismo do direito) (de Leon Duguit, Jos Kohler, Coviello e outros): O importante na aplicao da Lei a eficcia. Para os seguidores desta escola, ntida a separao da lei, depois de publicada, do pensamento de seus artfices. As mutaes e o progresso social, em suas manifestaes infindas, no seriam antevistas pelo legislador. A lei, por seu turno, resiste ao tempo. Cumpre ao intrprete a tarefa de fazer com que atinja o seu verdadeiro escopo, eminentemente social. 3.8. Escola do Formalismo Jurdico ou do Positivismo Formalista: Ora, segundo a concepo dominante de que a autntica cincia do Direito era a sociologia jurdica, cabendo a dogmtica tradicional o papel marginal de uma tecnologia, impunha-se a estruturao de uma conscincia metodolgica. Para estabelecer as bases de sua teoria, KELSEN pioneiramente, concebeu o Direito como uma ordem do dever ser (sollen), logrando separa-lo da moral, que simples dever. Temos ento as duas dimenses: do ser (fato), do dever ser (norma) e do dever (moral). A tese fundamental de KELSEN a da absoluta disparidade entre ser e dever ser. O dever ser apresenta-

se, tal como o ser, como um modo de pensamento, como uma categoria ltima, no infervel de qualquer outra. KELSEN conecta, ento, os atos de conduta humana entre si e com outros fatos, no mais segundo o princpio da causalidade, mas segundo outro princpio ordenador: o princpio da imputao. Assim, KELSEN procura uma explicao para o fenmeno jurdico desvinculado de indagao causal e destitudo de fins. A sua teoria se caracteriza por esta assepsia de um sentido causalista e teleolgico. Assim, o Direito um conjunto de normas; as normas no so juzos, ma sim encerram o sentido de um ato de vontade despsicologizado, viando a conduta de outrem. A proposio jurdica, que enuncia um juzo hipottico de dever ser, contm trs elementos: a) previso do fato; b) elemento de coordenao (dever ser); e c) conseqncia jurdica. 3.9.Teoria Egolgica do Direito (Egologismo) (argentino Carlos Cssio): A teoria egolgica de CARLOS CSSIO, alinhada com a concepo culturalista, prope uma idia mais abrangente do que aquela proposta pelo normativismo kelseniano. Para FRIEDE o egologismo existencial um movimento filosfico com o escopo epistemolgico de proporcionar ao cientista do Direito a utilizao de instrumentos mentais que tornem possvel conhecer melhor o Direito. [2] O objeto da cincia do direito no a norma, segundo CSSIO, mas a conduta social, a conduta em interferncia subjetiva, aquela em que o fazer interfere com o proibir por parte de outrem. A conduta juridicamente regulada (a) obrigatria, ou (b) proibida, ou (c) potestativa. No primeiro caso, o direito exige sua execuo e veda sua omisso. No segundo, o direito exige sua omisso e veda sua execuo. No terceiro, o direito autoriza tanto sua omisso quanto sua execuo. A norma pois CONCEITO de que o jurista se utiliza para pensar ou conhecer a conduta, sob o signo de valores jurdicos. A relao entre norma e conduta uma relao de conceito a objeto. Para o estudioso e autor do Direito REIS FRIEDE, a estrutura da norma jurdica pode ser dissecada e eviscerada para identificarmos a sua pelagem externa, representada pela Lei ou Costume, e pela sua arquitetura intestina, Endonorma (comando) e Perinorma (sano). [3] 3.10. Teoria Tridimensional do Direito (de Miguel Reale e outros): MIGUEL REALE, eminente culturalista ptrio, um dos que mais tem produzido no sentido de procurar demonstrar a redutibilidade entre ser e dever ser. Para este estudioso, no se tratam de duas categorias de lgicas a priori e, portanto, irredutveis. O ser empregado em um sentido particular, no plano ontolgico, para indicar as relaes que se estabelecem segundo a lei da causalidade, sem referncia a fins, que impliquem em um orientao conduta. O dever ser , ao contrrio, exprime sempre um imperativo (e no apenas um juzo), uma norma que pode ou no ser seguida, mas que, seguida, realiza um valor e, desobedecida, nega um valor. O mundo do dever ser o da lei em sentido tico, ou seja, da norma estabelecida em razo de um fim e dirigida liberdade do homem. o domnio da finalidade e da liberdade, pois norma e determinismo absoluto so princpios irreconciliveis. Para REALE, o Direito, como fenmeno, em verdade, s pode ser compreendido como sntese do ser e de dever ser. Com a evoluo de seu pensamento, REALE idealizou a noo de valor ao substratum sociolgico e criou a sua teoria tridimensional. No uma viso dialtica. A norma no sntese de ser e dever ser. A tridimensionalidade envolve a conexo entre fato, valor e norma, em um sentido de processo e de integrao. O fato, no plano da eficcia. O valor como fundamento e a norma, no plano da vigncia 3.11. Direito Alternativo (baseado nas idias de Paul Magnaud, com Amlton Bueno de Carvalho e Joo Baptista Herkenhoff no Brasil): Os alternativistas entendem que uma norma injusta no deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinmica das relaes sociais e da sociedade como um todo.

Afirmam, ainda, que h uma alienao do Poder Judicirio, mas que isso ocorre sempre em benefcio da classe com maior poder aquisitivo. Atravs desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas no sejam aplicadas, com a finalidade de se alcanar o bem comum e a diminuio das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores ticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto. Essa viso alternativista, como foi dito, no ocorreu apenas no Brasil. Na Itlia, Frana e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da Amrica, a Escola Sociolgica trouxe o "Realismo Jurdico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que h de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal. Pode-se citar vrios exemplos de decises de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentena do juiz foi no sentido de conden-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o perodo de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o pas e no voltaria a roubar.

1.9.1 Hermenutica e teoria da deciso jurdica Tendo-se em vista o fato de que a sociedade sofre com o passar das dcadas inmeras transformaes o direito deve acompanhar tais transformaes. O ordenamento jurdico deve interagir com os acontecimentos sociais, polticos e econmicos que permeiam a sociedade em cada etapa histrica vivificada pelo homem. As teorias e doutrinas alheias as necessidades e realidades reais devem ser evitadas sob pena de aplicar-se sociedade normas vazias de contedo, de direito. Deve haver um atrelamento ao desenvolvimento da sociedade de modo que no paream meras criaes abstratas. Inmeras so as leis em dissonncia com a realidade social a exemplo do Cdigo Civil Brasileiro datado de 1916, com seu arcasmo simblico e, o Cdigo Comercial, alheio as novas formas de comrcios existentes. Neste sentido ressalta Azevedo [11] se o falseamento da imagem ocorrer na elaborao da lei, ter como resultado uma legislao inadequada porque em desacordo com as circunstncias histricas vigentes, em funo de que as normas jurdicas so prepostas. Se sobrevier por ocasio da aplicao judicial do Direito, a deciso ser insatisfatria, dado seu desajuste aos dados do litgio. Frente realidade concreta de que o ordenamento jurdico no encontra-se em crescimento paralelo a sociedade concede-se ao magistrado papel fundamental na aplicao da justia : a de intrprete da lei. Afirmando a funo de intrprete da lei, Azevedo [12]assevera ao fato de que

cabe ao juiz, dentro do esquema legal, confrontando-o com as necessidades sociais, vendo-o como um "sistema aberto", retirar dele, mediante a argumentao, que precisamente o modo de raciocnio do jurista, tudo que lhe puder fornecer em termos de favorecimento do exerccio dos direitos humanos, da humana dignidade e da justia social. Cabe ao magistrado sem dvida alguma proferir suas decises aps rdua anlise dos fatos, mas anlise em consonncia com a realidade factual e o ordenamento jurdico, base do Estado de Direito, mesmo porque a atividade jurisdicional pela prpria definio de dizer o direito apresenta-se vinculada ao ordenamento jurdico. No se pretende o proferimento de decises arbitrrias mesmo porque a prpria Constituio Federal assegura ao indivduo o proferimento de decises amparadas no ordenamento jurdico quando confere ao magistrado independncia necessria para o exerccio da funo jurisdicional, o que se assevera o fato de que para as decises mister uma anlise hermenutica da normatividade aplicada. Neste sentido refere-se Rocha [13] que diante da sujeio ao ordenamento jurdico e a independncia assegurada ao magistrado no sentido de garantir a dependncia somente ao ordenamento trs deveres emergem, o primeiro, o dever do juiz de " aplicar a Constituio; o segundo dever no aplicar normas contrrias aos valores, princpios e regras constitucionais e o terceiro de interpretar o direito infraconstitucional em harmonia com esses valores, princpios e regras constitucionais". O magistrado ao apreciar a situao ftica lhe posta para julgamento procura interpretar o contedo normativo da lei adaptando-a s necessidades atuais, realiza uma anlise do significado jurdico e no do perodo histrico de sua promulgao, cuja temtica pertence a esfera do historiador. Concluso que Gadamer chega a partir da anlise comparativa do comportamento de um jurista e de um historiador frente ao mesmo texto jurdico[15]. Afirma que as funes so diversas, mas que embora a tarefa do historiador seja investigar o sentido histrico da lei deve ter em mente que seu objeto fruto do direito razo pela qual deve ser percebido juridicamente. Assevera ainda ao fato de que para estabelecer-se uma perspectiva hermenutica verdadeira mister que a lei estabelea a igualdade entre os membros da comunidade jurdica. Em hiptese contrria invivel a concretizao de qualquer hermenutica. Sem embargo, desta forma, refere-se que a tarefa de interpretar consiste em concretizar a lei a cada caso concreto tarefa concedida ao magistrado sem que esteja desvinculado lei, de mesma forma que qualquer outro membro da comunidade jurdica.

1.9.1.2 As tcnicas interpretativas 1.9.1.3 Interpretao e integrao do direito.

INTERPRETAO a perquirio do exato alcance dos textos legais, na busca da adaptao do direito aos fatos sociais. a atividade mental atravs da qual se busca o esclarecimento do contedo da norma jurdica. Processos de Interpretao. Quanto aos elementos (ou quanto ao modo) Gramatical. Fundada nas regras gramaticais. tambm denominado literal, eis que se atm s palavras da lei. Procura determinar o sentido da norma a partir da significao das palavras e da relao entre elas. Lgica. Busca traduzir o pensamento contido na lei, tudo de acordo com os ensinamentos da lgica. Procura reconstituir o pensamento e a vontade do legislador como meio de procurar a mens legis, a occasio legis e a ratio legis(C.H. Porto Carreiro, Notas sobre filosofia do direito, Rio de Janeiro, Ec. Alba, p. 196). Teleolgica. Visa descobrir a finalidade com que a lei foi editada. Sistemtica. Sistema um conjunto de elementos relacionados entre si de modo a formar um todo coerente e unitrio. Assim sendo, a interpretao sistemtica aquela feita confrontando o texto com outros de leis semelhantes ou diversos, mas de finalidade comum. aquela que procura harmonizar a norma com o sistema jurdico com um todo. Histrica. aquele que perquire as necessidades correntes no momento da elaborao do texto. Busca os motivos que levaram a sua expedio de modo a entender a inteno do legislador. Procura saber as condies sociais que provocaram a edio da norma, chegando-se aos objetivos e tarefas a que se destinava. Progressiva. a interpretao em que se procura compreender a norma levando em conta as transformaes havidas no direito, na sociedade e na cincia. De direito comparado. aquela que tenta esclarecer a lei comparando-a com a legislao estrangeira. Sociolgica. a adaptao do sentido da lei s novas realidades e necessidades sociais. Quanto ao sujeito Autntica ou legislativa. Feita pelo prprio rgo que produz a lei. a interpretao dada pela prpria lei que explica como deve ser entendido um determinado assunto. Se tal explicao for dada no seu prprio texto, temos a interpretao autntica contextual. Se for dada por uma outra lei, temos a interpretao autntica no contextual. Doutrinria. a interpretao dada pelos professores, juristas, pelos profissionais do direito em seus artigos, conferncias, teses e livros. Jurisprudencial. a interpretao dada pelos juzes e tribunais, tudo atravs de seus julgados reiterados. Quanto aos resultados Declarativa. Quando a concluso de que a letra da lei corresponde exatamente ao pensamento do legislador. Extensiva. Quando se conclui que a lei diz menos do que queria dizer o legislador. Restritiva. Quando se entende que a lei diz mais do que queria dizer o legislador. INTEGRAO. Consiste em procurar uma proposio jurdica que possa suprir uma lacuna da lei ou uma vontade insuficientemente manifestada.

Meios de Integrao Analogia. Consiste na aplicao a uma hiptese no prevista em lei, de disposio estabelecida para casos semelhantes. Tem a funo de suprir as lacunas de um texto especfico. Decorre do princpio de que o ordenamento jurdico estatal deve oferecer uma soluo para todos os casos, tudo em obedincia ao denominado dogma da plenitude ou da completude. Assim sendo, quando ocorre uma situao no prevista em lei, necessrio que se recorra analogia para suprir essa lacuna da lei., completando o ordenamento jurdico do Estado. Como tem o intuito de abranger fatos semelhantes no previsto em lei, vedada a analogia em Direito Penal. Costumes. Dizem os autores que uma regra jurdica no escrita que provm dos usos populares e que aceita como necessria pelo prprio povo. Distingue-se da lei por no ser legislado. Equidade. a mitigao do rigor da lei, adaptando-a s caractersticas pessoais ou materiais do caso concreto. Existem casos em que a aplicao da lei pode acarretar um choque com o nosso sentimento de justia. a que surge a oportunidade de aplicar a equidade, j que por intermdio dela, o julgador tempera a severidade da norma. Princpios Gerais do Direito. So os chamados elementos fundamentais da cultura jurdica humana. Tambm um recurso utilizado pelo ordenamento jurdico para suprir as lacunas da lei. Eles estabelecem as proposies fundamentais do ordenamento jurdico, compondo o esprito do sistema e devem inspirar todo o sistema do direito. 11. Sociologia e acesso justia. 11.1 Sociologia e administrao judiciria. 11.2 Conflitos Sociais e os mecanismos da sua resoluo. .Campos de estudo .Concepo de Boaventura de Sousa Santos -Acesso Justia e seus obstculos econmicos e scio culturais - Administrao da Justia, enquanto instituio poltica e organizao profissional - Conflitos sociais e mecanismos de sua resoluo. .Estudos sobre o acesso justia -Reconhecem a postura ideolgica dos juzes, desmistificando a idia de que a administrao da justia neutra. -Ocupam-se dos processos de recrutamento e formao dos magistrados, salientando a importncia de dot-los de conhecimentos culturais, sociolgicos e econmicos. -Reconhecem a existncia de obstculos econmicos e socioculturais ao acesso justia .Obstculos econmicos -Alto custo da litigao -Proporcionalmente mais elevado quanto menor for o valor da causa; -Lentido dos processos -Converte-se em custo econmico

.Obstculos socioculturais -Desconhecimento ou pouco conhecimento do direitos pelas classe classes sociais menos favorecidas; -Hesitao em recorrer aos Tribunais; -Falta de acesso aos servios jurdicos gratuitos .Estudos sobre os conflitos sociais e os mecanismos de sua resoluo -Estudam o litgio e no a norma, analisando os mecanismos de resoluo dos conflitos; -Reconhecem o pluralismo jurdico

. Proposta para uma nova poltica judiciria como garantia de justia democrtica . Mecanismos de democratizao: - Mudanas nas condies internas do processo - Democratizao do acesso Justia - Igualdade de proteo dos interesses sociais pelo direito substantivo - Informalizao da justia - Reforma da organizao judiciria - Reforma dos processo de recrutamento e formao dos juzes a) Mudanas nas condies internas do processo -Ampliao dos poderes do juiz -Efetiva aplicao dos princpios da concentrao dos atos processuais e da oralidade e simplificao dos procedimentos; -Maior envolvimento e participao dos cidados na administrao da justia - Ampliao dos conceitos de legitimidade de parte e interesse de agir; -nfase na conciliao como meio de soluo de controvrsias -Criao de meios alternativos de resoluo de litgios b) Democratizao do acesso Justia -Igualdade de acesso por meio de servios jurdicos gratuitos e justia gratuita -Coletivizao dos conflitos na defesa de direitos sociais de grupos -Justia prxima dos cidados - Comunicao da justia com a sociedade c) Igualdade de proteo dos interesses sociais -Legislao protetiva -Interpretao judiciria inovadora do direito substantivo d) Informalizao da Justia -Meios alternativos de soluo de controvrsias

e) Reforma da organizao judiciria -Democratizao da prpria organizao judiciria. f) Reforma dos processos de recrutamento e formao dos juzes

-Os Juzes devero ser portadores de conhecimentos vastos e diversificados (econmicos, sociolgicos, polticos) sobre a sociedade em geral e sobre a administrao da justia em particular.

necessrio aceitar os riscos de uma magistratura culturalmente esclarecida. Por um lado, ela reivindicar o aumento de poderes decisrios, mas isso, como se viu, vai no sentido de muitas propostas e no apresenta perigos de maior se houver um adequado sistema de recursos. Por outro lado, ela tender a subordinar a coeso corporativa lealdade a ideias sociais e polticas disponveis na sociedade. Daqui resultar uma certa fratura ideolgica que pode ter repercusses organizativas. Tal no deve ser visto como patolgico, mas fisiolgico. Essas fraturas e os conflitos a que elas derem lugar sero a verdadeira alavanca do processo de democratizao da justia Boaventura de Sousa Santos