DIREITO IMOBILIRIO

MINICURSO

PROFESSOR: JOO JOS DA SILVA JNIOR

ENTIDADE PROMOTORA: TV JUSTIA STF PROGAMA SABER DIREITO AULA

Fevereiro/2012

SUMRIO

1.

DIREITO IMOBILIRIO .................................................................................................. 4 1.1 1.2 1.3 DIREITO IMOBILIRIO NOES GERAIS ....................................................... 4 DIREITOS REAIS - NOES GERAIS .................................................................... 4 LEGISLAES ATINENTES AO DIREITO IMOBILIRIO ................................. 7

2.

DA POSSE .......................................................................................................................... 9 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 POSSE ......................................................................................................................... 9 DA DETENO ....................................................................................................... 10 TEORIAS DA POSSE............................................................................................... 10 OBJETO DA POSSE................................................................................................. 12 CLASSIFICAO DA POSSE ................................................................................ 12 AQUISIO DA POSSE ......................................................................................... 13 PERDA DA POSSE .................................................................................................. 14 EFEITOS DA POSSE ............................................................................................... 15

3.

DA PROPRIEDADE ........................................................................................................ 20 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 CONCEITO ............................................................................................................... 20 CARACTERSTICAS DA PROPRIEDADE ........................................................... 20 SUJEITOS ................................................................................................................. 23 OBJETO .................................................................................................................... 23 ESPCIES DE PROPRIEDADE .............................................................................. 23 EXTENSO DA PROPRIEDADE ........................................................................... 24 MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE .................................................... 24 FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL.................................. 25

4.

DA ENFITEUSE .............................................................................................................. 30 4.1 ORIGEM ................................................................................................................... 30

4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 5.

CONCEITO ............................................................................................................... 30 ESPCIES DE ENFITEUSE/AFORAMENTO ........................................................ 30 SUJEITOS DA RELAO....................................................................................... 31 TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS ............................................ 31 NATUREZA JURDICA DO AFORAMENTO E CARACTERSTICAS .............. 32 DISTINES COM OUTROS INSTITUTOS JURDICOS ................................... 32 MODOS DE EXTINO ......................................................................................... 33

DO LAUDMIO .............................................................................................................. 37 5.1 5.2 5.3 5.4 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS ....................................................................... 37 RENDAS INCONFUNDVEIS COM O LAUDMIO ............................................ 38 CONFUSO DOS SUJEITOS .................................................................................. 39 COMO SE DESVENCILHAR DA RENDA LAUDMICA?.................................. 39

6. 7.

CONCLUSO .................................................................................................................. 48 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 49

1. DIREITO IMOBILIRIO

1.1 DIREITO IMOBILIRIO NOES GERAIS

O Direito Imobilirio o ramo do direito privado que se destina a disciplinar vrios aspectos da vida privada, tais como, a posse, as vrias formas de aquisio e perda da propriedade, o condomnio, o aluguel, a compra e venda, a troca, a doao, a cesso de direitos, a usucapio, os financiamentos da casa prpria, as incorporaes imobilirias, o direito de preferncia do inquilino, o direito de construir, o direito de vizinhana, o registro de imveis, dentre muitos outros institutos jurdicos concernentes ao bem imvel. No obstante, tendo-se em vista que o objeto primacial deste minicurso o estudo acerca da real natureza jurdica e aplicabilidade da renda laudmica no ordenamento jurdico brasileiro, torna-se, assim, imprescindvel o estudo acerca dos direitos reais de propriedade e enfiteuse, porquanto que o laudmio origina-se da enfiteuse (aforamento), e este, por sua vez, decorre do direito de propriedade.

1.2 DIREITOS REAIS - NOES GERAIS 1.2.1 Conceito Direitos Reais (res - palavra latim, que significa coisa), o sub-ramo do direito civil, cujas regras cuidam do poder dos homens sobre as coisas apropriveis.

1.2.2 Objeto O objeto dos direitos reais so as coisas apropriveis, as quais podem ser objeto de propriedade, isto , aquelas coisas que so suscetveis de alienao, portanto, as que podem estar em comrcio, j que so suscetveis de valor econmico, patrimonial, ou, ainda, pecunirio.

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A princpio, todas as coisas teis podem ser objeto de apropriao, diante do interesse econmico que elas despertam. Excluem-se, todavia, os bens sem valorao econmica, a exemplo da gua do mar, o ar que se respira, luz do sol, etc. As coisas podem ser apropriadas devido a uma relao jurdica contratual (ex.: A vende a B e B se torna dono da coisa e A do dinheiro) ou pela captura (ocupao, onde no h relao com pessoas, ex.: pegar uma concha na praia, pescar um peixe). A aquisio decorrente de contrato se diz derivada, porque a coisa j pertenceu a outrem; a aquisio havida da ocupao se diz originria porque a coisa nunca teve dono (res nullius coisa de ningum), ou j teve dono um dia e no tem mais (res derelicta coisa que j teve dono e no tem mais equivale ao abandono ou renncia). Assim, as coisas apropriveis so objeto de propriedade, que o mais amplo direito real. Pode-se perceber uma pequena distino entre os termos propriedade e domnio. Pois, em sentido amplo, o termo propriedade pode ser entendido como sinnimo de domnio. Todavia, no sentido restrito da palavra, o termo propriedade serve tanto para fazer referncia s coisas corpreas (materiais) como tambm s incorpreas (imateriais). Assim, no se mostra correto falar em domnio intelectual do autor, mas em propriedade intelectual do autor; ao passo que o termo domnio utilizado para designar, to somente as coisas corpreas. Outra singela distino em que se verifica na doutrina entre os vocbulos coisa e bem. Pois, o termo bem espcie do de coisa. Assim, em sentido amplo ambos so sinnimos, mas, em sentido restrito o termo coisa utilizado para fazer referncia tanto a bens apropriveis, como aos inapropriveis, enquanto que o termo bem serve to s para as coisas apropriveis, ou seja, aquilo suscetvel de economicidade, patrimonialidade, pecnia, (estar in comrcio).

1.2.3 Caractersticas dos Direitos Reais Sequela Preferncia

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SEQUELA: o poder que tem o titular do direito real de reivindicao do bem (Artigo 1.228 do Cdigo Civil de 2002). o direito de reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Vem do verbo seguir. D-se quando o titular do direito real persegue a coisa para recuper-la, no importando com quem a coisa esteja.

uma caracterstica fundamental dos direitos reais, pois, no existe nos direitos obrigacionais (creditcios ou creditrios), razo pela qual os direitos reais so mais fortes e poderosos do que os direitos pessoais. PREFERNCIA: interessa aos direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e alienao fiduciria), contidos respectivamente nos Artigos 1419 e 1422 do Cdigo Civil de 2002 e Lei n 9.514 de 20 de novembro de 1997 que instituiu o contrato de alienao fiduciria de bem imvel. J as garantias pessoais como fiador e aval no do preferncia de credito numa eventual execuo.

1.2.4 Diferenas entre os Direitos Reais e os Direitos Obrigacionais Do Objeto D.R.: determinado; corpreo (via de regra). D.O.: indeterminado at a satisfao do crdito. Incorpreo em regra; ex.: a prestao de servio. Obs.: excees regra da materialidade do objeto dos direitos reais so os chamados direitos autorais. a propriedade intelectual. Da Violao D.R.: por ao ex.: invadir propriedade alheia. D.O.: por omisso, em geral; ex.: deixar de pagar a dvida. Obs.: exceo regra da omisso a obrigao de no fazer: cumpre-a o devedor que se omite, logo sua violao dar-se- por ao. Da Durao D.R.: permanentes D.O.: temporrios

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Obs.: quanto mais exercido mais forte o direito real se torna, atravs da ostensibilidade, ou seja, a sociedade sabe. Exercer o direito obrigacional extingui-lo. Exercer o direito real fortalec-lo. Da Usucapio D.R.: usucapveis D.O.: no se adquirem pela usucapio Obs.: usucapio a aquisio originria da propriedade pela posse prolongada, e demais requisitos legais. Do Sujeito Passivo D.R.: absoluto (toda a sociedade). Erga Omnes, isto , toda a sociedade precisa respeitar minha propriedade sobre meus bens. D.O.: relativo (o devedor); s posso cobrar a dvida do devedor e no de toda sociedade. Obs.: a caracterstica erga omnes significa contra todos. Da Tipicidade D.R.: tpicos (criados pela lei to somente) D.O.: atpicos (Artigo 425 do Cdigo Civil criao de contratos, contratos inominados). Obs.: O Artigo 1.225 do Cdigo Civil de 2002 estabelece os direitos reais existentes. O referido dispositivo, na melhor exegese da dogmtica jurdica, qualificado, a meu ver, de enumerao taxativa mitigada, porquanto verifica-se que alm dos direitos reais hospedados nos incisos daquele dispositivo legal, acrescentam-se mais dois: o direito de preferncia do inquilino, contido no Artigo 33 da lei 8.245/91 (lei do inquilinato), pois, parte da doutrina denomina este direito de preferncia como obrigao com eficcia real; e a alienao fiduciria em garantia de bem imvel, Lei n 9.514/97; j os artigos 1.361 a 1.368 do Cdigo Civil de 2002, tambm tratam da alienao fiduciria, mas versam sobre bens mveis, portanto, no objeto de nosso estudo.

1.3 LEGISLAES ATINENTES AO DIREITO IMOBILIRIO

Cdigo Civil atual, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

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A Lei n 4.591/64, que regula o condomnio especial ou horizontal, teve sua primeira parte (Artigos 1 a 27) inserida no novo Cdigo Civil, que cria a denominao de condomnio edilcio. Alguns poucos dispositivos continuam em vigor, por no terem sido regulados no novo Cdigo Civil. A segunda parte da Lei, relativa s incorporaes imobilirias, continuar em vigor, pois esta matria no foi contemplada no novo Cdigo Civil. H inmeras outras leis especiais de grande importncia, que cuidam do direito imobilirio. Exemplificativamente, verificam-se: - Lei n 8.245/91 (locaes); - Lei n 4.380/64 (sistema financeiro da habitao); - Lei n 6.015/73 (registros pblicos). Importante ressaltar que a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), tambm se aplica as transaes imobilirias, uma vez que criou novas regras em defesa do hipossuficiente, valorizando a boa f contratual e punindo a onerosidade excessiva.

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2. DA POSSE

2.1 POSSE A palavra POSSE deriva do latim possessio que provm de potis, prefixo potestas, que significa poder; e sessio, sufixo da mesma origem de sedere, que quer dizer, estar firme, assentado. Indica, portanto, um poder que se prende a uma coisa. A POSSE, portanto, no se confunde com a propriedade. Esta fundada em uma relao de direito, enquanto aquela fundada em uma relao de fato. Porque o instituto jurdico POSSE muito importante? Quais os motivos para se estudar tal instituto? 1 A posse a exteriorizao da propriedade, que o principal direito real; existe uma presuno de que o possuidor o proprietrio da coisa. Olhando para vocs eu presumo que estas roupas e livros que vocs esto usando (possuindo) so de propriedade de vocs, embora possam no ser, possam apenas ser emprestadas, ou alugadas, por exemplo. A aparncia a de que o possuidor o dono, embora possa no ser. 2 - A posse precisa ser estudada e protegida para evitar violncia e manter a paz social; assim, se o indivduo no defende seus bens atravs do DESFORO IMEDIATO, instituto este legitimado pelo ordenamento jurdico ptrio, previsto no pargrafo 1o do Artigo 1.210 do C.C/02, e perde a posse deles, esse indivduo no pode usar a fora para recuper-los, precisa pedir Justia. Voc continua proprietrio dos seus bens, mas, para recuperar a posse da coisa esbulhada s atravs do Estado-Juiz, para evitar violncia. 3 A posse existe no mundo antes da propriedade, afinal a posse um fato que est na natureza, enquanto a propriedade um direito criado pela sociedade; os homens primitivos tinham a posse dos seus bens, a propriedade s surgiu com a organizao da sociedade e o desenvolvimento do direito. A propriedade prevalece sobre a posse. (Smula 487 do STF: ser deferida a posse a quem evidentemente tiver o domnio, se com base neste for disputada).

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2.2 DA DETENO

Conceito de deteno: estado de fato que no corresponde a nenhum direito (Artigo 1.198 do C.C/02). Citemos como exemplo o motorista de nibus; o motorista particular em relao ao carro do patro; o bibliotecrio em relao aos livros; o caseiro de nossa granja ou da casa de praia, etc. Tais pessoas no tm posse, mas, mera deteno por isso jamais podem adquirir a propriedade pela usucapio dos bens que ocupam, pois s a posse prolongada enseja a usucapio, a deteno prolongada no enseja nenhum direito. O detentor o fmulo, ou seja, aquele que possui a coisa em nome do verdadeiro possuidor, obedecendo a ordens dele. Ento, pode-se concluir que a posse menos do que a propriedade, e a DETENO menos do que a posse. Pois, existe um estado de fato inferior posse que a deteno.

2.3 TEORIAS DA POSSE Dois juristas alemes fizeram estudos profundos sobre a posse que merecem nosso conhecimento:

2.3.1

Teoria Subjetiva

Elaborada por Savigny em 1803, que elaborou um tratado sobre a posse afirmando que a posse seria a soma de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus o elemento material, o poder fsico da pessoa sobre a coisa, o elemento externo/objetivo, a ocupao da coisa pela pessoa; j o animus o elemento interno/subjetivo, a vontade de ser dono daquela coisa possuda, a vontade de ter aquela coisa como sua. Assim, para este jurista, o locatrio, o usufruturio, o comodatrio no teriam posse, pois sabem que no so donos. Tais pessoas teriam apenas deteno, no poderiam sequer se proteger como autoriza o Artigo 1.210 e seu pargrafo 1o. (ex.: o inquilino no poderia defender a casa onde mora contra um ladro, pois o inquilino seria mero detentor). Savigny errou ao valorizar demais o animus. Conceito de posse de Savigny: posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa (corpus) com a inteno de t-la para si (animus).

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2.3.2

Teoria Objetiva de Ihering

O referido jurista criticou Savigny e deu destaque propriedade. Diz Ihering que se o proprietrio tem a posse, no h necessidade de distino entre elas. Porm, o proprietrio pode transferir sua posse a terceiros para um melhor uso econmico (ex.: uma pessoa que herda uma fazenda e por no saber administr-la, decide ento alug-la/arrend-la ou emprest-la a um agricultor/empresrio). Assim, a posse se fragmenta em posse indireta (do proprietrio) e posse direta (do locatrio/arrendatrio ou comodatrio). Ambos os possuidores tm direito a exercer a proteo possessria do que autoriza o Artigo 1.210, do C.C/02. Nosso Cdigo Civil adotou a Teoria Objetiva de Ihering, como se v dos Artigos 1.196 e 1.197, ambos do C.C./02. Ihering veio depois de Savigny e pde aperfeioar a Teoria Subjetiva. Na prtica, a diferena entre as teorias porque para Ihering o proprietrio e o possuidor direto podem defender a posse, j que o proprietrio permanece possuidor indireto (ex.: o MST invade uma fazenda alugada, ento tanto o proprietrio como o arrendatrio podem defender as terras e/ou acionar a Justia). No obstante o indivduo deva reunir os dois elementos (objetivo = corpus, e o subjetivo = animus), para ter posse, para a teoria objetiva idealizada por Ihering, possuidor aquele que exerce sobre a coisa uma das faculdades da propriedade, isto , possuidor aquele que usa, goza, ou dispe da coisa. Em outras palavras, o possuidor aquele que tem o corpus, pois, presume-se que tem tambm o animus, cabendo, ento, ao seu contestante comprovar que aquele indivduo no tem o elemento subjetivo - animus. Ihering desprezou o animus e deu importncia fragmentao do corpus para uma melhor explorao econmica da coisa. Conceito de posse de Ihering: posse a relao de fato entre pessoa e coisa para fim de sua utilizao econmica, seja para si, seja cedendo-a para outrem.

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2.4 OBJETO DA POSSE

Pode ser toda coisa material, corprea, que ocupa lugar no espao. Assim, todas as coisas mveis, imveis e semoventes que ocupam lugar no espao podem ser possudas e protegidas. Essa a regra geral, embora admita-se a possibilidade de posse de coisas imateriais como linha telefnica, energia eltrica, sinal de TV por assinatura, marcas e patentes protegidas pela propriedade intelectual, etc. Mas, alguns contratos exigem a transferncia da posse para sua formao como locao, depsito e comodato. Outros contratos no transferem s a posse, mas, tambm, a propriedade da coisa como compra e venda, doao, etc.

2.5 CLASSIFICAO DA POSSE

2.5.1

Objetiva

Esta classificao leva em conta elementos externos, visveis, e divide a posse em justa e injusta. A posse injusta a violenta, clandestina ou precria, a posse justa o contrrio (Artigo 1.200 do C.C./02). A posse violenta nasce da fora fsica ou violncia psquica (ex.: invaso de uma fazenda, de um terreno urbano, o roubo de um bem). A posse clandestina adquirida na ocultao (ex.: o furto), s escondidas, e o dono nem percebe o desapossamento para tentar reagir como permite o 1o do art. 1.210 do C.C/02. A posse precria a posse injusta mais odiosa porque ela nasce do abuso de confiana (ex.: o comodatrio que findo o emprstimo no devolve o imvel; o inquilino que no devolve a casa ao trmino da locao). O relevante porque a posse violenta e a clandestina podem convalescer, ou seja, podem se curar e virar posse quando cessar a violncia ou a clandestinidade, e o ladro passar a usar a coisa publicamente, sem oposio ou contestao do proprietrio. J a posse precria jamais convalesce, nunca quem age com abuso de confiana pode ter a posse da coisa para com o passar do tempo se beneficiar pela usucapio e adquirir a propriedade. O ladro e o invasor at podem se tornar proprietrios, mas quem age com abuso de confiana nunca.

2.5.2

Subjetiva

A classificao subjetiva leva em conta a condio psicolgica do possuidor, ou seja, elementos internos/ntimos do possuidor, e divide a posse em de boa-f e de m-f. A posse

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de boa-f quando o possuidor tem a convico de que sua posse no prejudica ningum (Artigo 1.201 do C.C/02). A posse de m-f quando o possuidor sabe que tem vcio. A posse de boa-f, embora ntima, admite um elemento externo para facilitar a sua comprovao. Este elemento externo chamado de justo ttulo, ou seja, um documento aparentemente hbil para transferncia de posse ou domnio, e que traz verossimilhana boa-f do possuidor. (Artigo 1.201 do C.C/02; ex.: comprar bem de um menor que tinha identidade falsa; outro ex.: A aluga uma casa a B e probe sublocao, C no sabe de nada, e B subloca a C, C est de boa-f, pois tem um contrato com B, porm sua boa-f cessa quando A comunicar a C que B no podia sublocar artigo 1.202 do C.C/02). Em geral a posse injusta de m-f e a posse justa de boa-f, porm admite-se posse injusta de boa-f (ex.: comprar coisa do ladro, 1.203 do C.C/02; injusta porque nasceu da violncia, mas o comprador no sabia que era roubada), e posse justa de m-f (ex.: o tutor comprar bem do rfo; o Juiz comprar o bem que ele mandou penhorar, mesmo pagando o preo correto, vedado pelo artigo 497, inciso III do C.C/02; a posse justa porque foi pago o preo correto, mas de m-f porque tem vcio, ante a violao da tica, da moral, e da prpria lei). COMPOSSE: a posse exercida por duas ou mais pessoas, como o condomnio a propriedade exercida por duas ou mais pessoas (Art. 1199 do C.C/02). A composse pode ser tanto na posse direta como na indireta (ex: dois irmos herdam um apartamento e alugam a um casal, hiptese em que os irmos condminos tero composse indireta e o casal a composse direta).

2.6 AQUISIO DA POSSE

J sabemos que nosso legislador adotou a teoria objetiva da posse de Ihering. Ento possuidor todo aquele que ocupa a coisa, seja ou no dono dessa coisa (Artigo 1196 do C.C/02), salvo os casos de deteno j vistos (Artigo 1.198 de C.C/02). Sabemos tambm que o proprietrio, mesmo que deixe de ocupar a coisa, mesmo que perca o contato fsico sobre a coisa, continua por uma fico jurdica seu possuidor indireto, podendo proteger a coisa contra agresses de terceiros (Artigo 1197 do C.C/02). Quais so os poderes inerentes propriedade referidos no art. 1.196? So trs: o uso, a fruio (ou gozo) e a disposio, conforme Artigo 1228 do C.C/02. Ento todo aquele que

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usa, frui ou dispe de um bem seu possuidor (Artigo 1196 do C.C/02). por isso que a propriedade conhecida como um direito complexo, porque a soma de trs atributos/poderes/faculdades. Para adquirir a posse de um bem, basta usar, fruir ou dispor desse bem. Pode ter apenas um, dois ou os trs poderes inerentes propriedade que ser possuidor da coisa (Artigo 1204 do C.C/02: em nome prprio para diferenciar a posse da deteno do 1.198 do C.C/02). por isso que pode haver dois possuidores (o direto e o indireto), pois a posse pertence a quem tem o exerccio de algum dos trs poderes inerentes ao domnio. Exemplos de aquisio da posse: atravs da ocupao ou apreenso (pescar um peixe, pegar uma concha na praia, pegar um sof abandonado na calada), atravs de alguns contratos (compra e venda, doao, troca, mtuo vo transferir posse e propriedade; j na locao, comodato e depsito s se adquire posse), atravs dos direitos reais (usufruto, superfcie, habitao, alienao fiduciria), atravs do direito sucessrio (Artigo 1784 C.C/02). Na hiptese de ocupao (ou apreenso) se diz que a aquisio da posse originria, pois no existe vnculo com o possuidor anterior. Nos demais caos a aquisio da posse derivada de algum, ou seja, a coisa passa de uma pessoa para outra com os eventuais vcios dos Artigos 1203 e 1206 do C.C/02. (ex.: comprar coisa de um ladro no gera posse justa, mas sim injusta pela violenta, salvo vindo a posse convalescer, virando posse justa e depois propriedade pela usucapio; 1208 e 1261 do C.C/02). importante saber o dia em que a posse foi adquirida para contagem do prazo da usucapio, bem como para caracterizar a posse velha (mais de um ano e um dia) do Artigo 924 do CPC. O incapaz pode adquirir posse? Sim, isso porque o incapaz adquire e exerce a posse por meio de seu representante legal ou assistente, seja a incapacidade absoluta ou relativa, respectivamente. (Artigo 542 do C.C/02).

2.7 PERDA DA POSSE

Perde-se a posse quando a pessoa deixa de exercer sobre a coisa qualquer dos trs poderes inerentes ao domnio, conforme Artigos 1.223, 1.224, 1196 e 1204, do C.C/02.

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Exemplificando: perde-se a posse por: a) Abandono (significa renunciar posse, a res derelictae = coisa abandonada); b) Tradio (entrega da coisa a outrem com nimo de se desfazer da posse, como ocorre nos contratos de compra e venda, doao, etc.; c) Perda da coisa com o animus de no mais recuper-la; a perda involuntria e permanente; d) Pela sua colocao fora do comrcio (ex.: o governo decide proibir o cigarro, Artigo 104, II, do C.C/02); e) Pela posse de outrem (invasor, ladro) que, com a cessao da violncia ou clandestinidade j passa a ter posse, e aps alguns anos ter propriedade atravs da usucapio, isso tudo se o proprietrio permitir e no estiver questionando na Justia a perda do seu bem; isso parece absurdo, proteger o ladro/invasor, mas o efeito do tempo to importante para o direito, e a posse to importante para presumir (dar aparncia) a propriedade.

2.8 EFEITOS DA POSSE

So muitos os efeitos da posse, vez que ela a exteriorizao de um direito complexo e importantssimo - a propriedade -, desse modo a posse tem consequncias jurdicas, e, por isso, tal instituto um fato protegido pelo direito. Vejamos os efeitos da posse: a) Direito legtima defesa, ou desforo imediato, ou autodefesa da posse do 1o do 1210 do C.C/02, afinal quem no defende seus bens, mveis ou imveis, no digno de possu-los. Se o possuidor no age logo precisa recorrer ao Poder Judicirio, para no incidir no Artigo 345 do Cdigo Penal. Os limites desta autodefesa so os mesmos da legtima defesa do direito penal, ou seja, deve-se agir com moderao, mas usando os meios e foras at o indispensvel para recuperar a coisa.

b) Direito aos interditos: interdito uma ordem do Juiz e so trs as aes possessrias clssicas que se pode pedir ao Juiz quando o possuidor no tem sucesso atravs do desforo imediato, quais sejam:

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Ao de interdito proibitrio: uma ao preventiva usada pelo possuidor diante de uma sria ameaa a sua posse (ex.: os jornais divulgam que o MST vai invadir a fazenda X nos prximos dias). O dono (ou possuidor, ex.: arrendatrio/locatrio) da fazenda ingressa ento com a ao e pede ao Juiz que proba os rus de fazerem a invaso sob pena de priso e sob pena de multa em favor do autor da ao. (parte final do Artigo 1210 caput do C.C/02). Ao de manuteno de posse: esta ao cabvel quando houver turbao, ou seja, quando j houve violncia posse (ex.: derrubada da cerca, corte do arame, cerco fazenda, fechamento da estrada de acesso). O possuidor no perdeu sua posse, mas est com dificuldade para exerce-la livremente conforme os exemplos. (Artigo 1.210 parte inicial, do C.C/02). O possuidor pede ao Juiz para ser mantido na posse, para que cesse a violncia e para ser indenizado dos prejuzos sofridos. Turbao significa perturbao, isto , ter a posse perturbada. Ao de reintegrao de posse: esta ao vai ter lugar em caso de esbulho, ou seja, quando o possuidor efetivamente perdeu a posse da coisa pela violncia de terceiros. O possuidor pede ao Juiz que devolva o que lhe foi tomado. Esta ao cabe tambm quando o inquilino no devolve a coisa no trmino do contrato, ou quando o comodatrio no devolve no trmino do emprstimo. A violncia do inquilino e do comodatrio surge ao trmino do contrato, ao no devolver a coisa, abusando da confiana do locador/comodante. (Artigo 1.210 C.C/02). O possuidor pede ao Juiz para ser reintegrado na posse. Estas trs aes so fungveis, ou seja, se o advogado se equivoca quanto ao ttulo da ao, no tem problema, pois uma ao pode substituir a outra (ex.: ingressa com o interdito, mas quando o Juiz vai despachar j houve esbulho, no tem problema, Artigo 920 CPC); alm disso, o direito mais importante do que o processo. Outra coisa muito importante: estas aes devem ser propostas no prazo de at um ano e um dia da agresso (Artigo 924 do CPC), pois dentro deste prazo o Juiz pode LIMINARMENTE determinar o afastamento dos rus que tem posse injusta; aps esse prazo, o invasor j tem POSSE VELHA e o Juiz no pode mais deferir uma liminar, e o autor vai ter que esperar a sentena pelo rito ordinrio.

c) Direito aos frutos e aos produtos: O possuidor de boa-f tem direito aos frutos e aos produtos da coisa possuda (Artigos 95 e 1214 do C.C/02). Ento o arrendatrio de uma fazenda pode retirar os frutos e os produtos da coisa durante o contrato. Os frutos diferem dos produ-

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tos, pois estes so esgotveis, so exaurveis (ex.: uma pedreira, lenol de petrleo), enquanto que os frutos se renovam. Os frutos podem ser naturais (ex.: crias dos animais, frutas das rvores, safra de uma plantao) ou industriais/artificiais (ex.: produo de uma fbrica de carros) ou civis (ex.: rendimentos provenientes de capital como os juros, aluguis). (Artigos 1214, e 1215 do C.C/02). O possuidor de m-f no tem esses direitos (Artigo 1216 do C.C/02), salvo os da parte final do 1.216 do mesmo cdigo, afinal, mesmo de m-f, gerou riqueza na coisa.

d) Direito indenizao e reteno por benfeitorias: Se o possuidor realiza benfeitorias (melhoramentos, obras, despesas) na coisa deve ser indenizado pelo proprietrio da coisa, afinal a coisa sofreu uma valorizao com tais melhoramentos. Se o proprietrio no indenizar, o possuidor poder exercer o direito de reteno, ou seja, ter o direito de reter (conservar, manter) a coisa em seu poder em garantia dessa indenizao (desse crdito) contra o proprietrio. Mas tais direitos de indenizao e de reteno no so permitidos pela lei em todos os casos. Inicialmente precisamos identificar o tipo de benfeitoria realizada. Pelo Artigo 96 do C.C/02, as benfeitorias podem ser volupturias, teis e necessrias. Os pargrafos desse artigo conceituam tais espcies de benfeitorias; ento exemplificando a volupturia seria uma esttua ou uma fonte no jardim de um casa, ou ento um piso de mrmore, ou uma torneira dourada; j a til seria uma piscina, uma garagem coberta, um pomar, fruteiras; finalmente, a benfeitoria necessria seria consertar uma parede rachada, reparar um telhado com goteiras, trocar uma porta cheia de cupim. Precisamos tambm identificar a condio subjetiva da posse, ou seja, se o possuidor est de boa-f ou de m-f. Pois bem; se o possuidor est de boa-f (ex.: inquilino, comodatrio, usufruturio, etc.) ter sempre direito indenizao e reteno pelas benfeitorias necessrias; j as benfeitorias volupturias podero ser levantadas (retiradas) pelo possuidor, se a coisa puder ser retirada sem estragar e se o dono no preferir compr-las, no cabendo indenizao ou reteno; quanto s benfeitorias teis, existe mais um detalhe: preciso saber se tais benfeitorias teis foram expressamente autorizadas pelo proprietrio para ensejar a indenizao e reteno.

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Numa leitura isolada do Artigo 1219 do C.C/02, fica a impresso de que as benfeitorias necessrias e teis tm o mesmo tratamento. Mas, isso no verdade por trs motivos: Primeiro por uma questo de justia, afinal, como j vimos, so diferentes as benfeitorias teis e necessrias, e estas so mais importantes do que aquelas. No se pode comparar a necessidade de reparar uma parede rachada (que ameaava derrubar o imvel) com a simples utilidade de uma garagem coberta ( bom, evita que o carro fique quente, facilita o embarque das pessoas sob chuva, mas no imprescindvel). Segundo por que os Arts. 505 e 578 do C.C/02 exigem autorizao expressa do proprietrio para autorizar a indenizao e reteno por benfeitorias teis. Em suma, em todos os casos de transmisso da posse (locao, comodato, usufruto), o possuidor de boa-f ter sempre direito indenizao e reteno pelas benfeitorias necessrias; nunca ter tal direito com relao s benfeitorias volupturias; e ter tal direito com relao s benfeitorias teis se foi expressamente autorizado pelo proprietrio a realiz-las. J ao possuidor de m-f se aplica o Artigo 1220 do C.C/02, ou seja, nunca cabe direito de reteno, no pode retirar as volupturias e s tem direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias. No pode nem retirar as volupturias at para compensar o tempo em que de mf ocupou a coisa e impediu sua explorao econmica pelo proprietrio (possuidor).

e) Direito a usucapir (captar pelo uso = usucapio): Para alguns autores este o principal efeito da posse, o direito de adquirir a propriedade pela posse durante certo tempo. A posse o principal requisito da usucapio, mas no o nico.

f) Responsabilidade do possuidor pela deteriorao da coisa: Vocs sabem que, de regra, res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Assim, se eu empresto meu carro a Jos (posse de boa-f) e o carro furtado ou atingido por um raio, o prejuzo meu e no do possuidor (Artigo 1217 do C.C/02). O possuidor de boa-f tem responsabilidade subjetiva, s indeniza o proprietrio se agiu com culpa para a deteriorao da coisa (ex.: deixou a chave na ignio e facilitou o furto). J o possuidor de m-f pode ser responsabilizado mesmo por um acidente sofrido pela coisa, conforme Artigo 1218 do C.C/02, salvo se provar a parte final daquele dispositivo (ex.:

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um raio atinge minha casa que estava invadida, o invasor no tem responsabilidade, pois o raio teria cado de todo jeito, estivesse a casa na posse do dono ou do invasor). O possuidor de m-f tem, de regra, responsabilidade objetiva, independente de culpa (ex.: A empresta o carro a B para fazer a feira, mas B passa dois dias com o carro que termina sendo furtado em seu prprio trabalho).

g) Direito a inverso do nus da prova: A aparncia (presuno) a de que o possuidor o dono, assim cabe ao terceiro reivindicante provar sua melhor posse ou sua condio de verdadeiro dono (Artigo 1211 do C.C/02). Na dvida, se mantm a coisa com quem j estiver.

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3.1 CONCEITO

o mais importante e complexo direito real. o nico direito real sobre a coisa prpria, pois os demais direitos reais do art. 1.225 do C.C/02 so direitos reais sobre coisas alheias. Nosso ordenamento protege a propriedade a nvel constitucional (Artigo 5, XXII e 170, II da CF/88). A propriedade mais difcil de ser percebida do que a posse, pois a posse est no mundo da natureza, enquanto a propriedade est no mundo jurdico. Eu sei que vocs tm a posse das roupas, livros e relgios que esto usando agora, mas no tenho certeza se vocs so realmente donos desses objetos. Conceito O Cdigo Civil em seu Artigo 1.228 conceitua o direito de propriedade como: o direito de usar, gozar e dispor da coisa, bem como de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Ento a propriedade o poder de usar, fruir (gozar) e dispor de um bem (trs faculdades/atributos/poderes do domnio) e mais o direito de reaver essa coisa do poder de quem injustamente a ocupe.

3.2 CARACTERSTICAS DA PROPRIEDADE

3.2.1 Complexidade Pelo conceito legal de propriedade se percebe porque se trata de um direito complexo. A complexidade justamente porque a propriedade a soma de trs faculdades e mais esse direito de reaver de terceiros. Expliquemos estas trs faculdades e este direito de reaver:
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Uso o jus utendi, ou seja, o proprietrio pode usar a coisa, pode ocup-la para o fim a que se destina. Ex.: morar numa casa; usar um carro para trabalho/lazer. O uso pode ser tambm negativo, como deixar um relgio guardado. Fruio (ou gozo) jus fruendi; o proprietrio pode tambm explorar a coisa economicamente, auferindo seus benefcios e vantagens. Ex.: vender os frutos das rvores do quintal; ficar com as crias dos animais da fazenda; alugar o imvel. Disposio jus disponiendi; o poder de abusar da coisa, de modific-la, reform-la, vendla, consumi-la, e at destru-la. A disposio o poder mais abrangente. Exemplo: se eu sou dono de um quadro eu posso pendur-lo na minha parede (jus utendi), posso alug-lo para uma exposio (jus fruendi) e posso tambm vend-lo (jus disponiendi). O dono pode tambm ceder a terceiros s o uso da coisa (ex.: direito real de habitao do Artigo 1.414 do C.C/02); pode ceder o uso e a fruio (ex.: usufruto do Artigo 1.394 do C.C/02, e superfcie do Artigo 1369 do C.C/02); pode ceder s a disposio (ex.: contrato estimatrio ou por consignao do Artigo 537 do C.C/02). O proprietrio tem as trs faculdades, j o possuidor tem pelo menos uma dessas trs (Artigos 1196, 1204 do C.C/02). Alm de ser a soma destas trs faculdades, a propriedade produz um efeito, que justamente o direito de reaver a coisa (parte final do Artigo 1228 do C.C/02). Como se faz isso? Como se recuperam nossos bens que injustamente estejam com terceiros? Atravs da ao reivindicatria. Esta a ao do proprietrio sem posse e contra o possuidor sem ttulo. Esta ao serve ao dono contra o possuidor injusto, contra o possuidor de m-f ou contra o detentor. No confundam com a ao possessria. A possessria a ao do possuidor contra o invasor, que inclusive pode ser o proprietrio (ex.: locador quer entrar a qualquer hora na casa do inquilino, alegando ser o dono; no pode. Mas o proprietrio que aluga uma fazenda tambm pode usar a possessria se o MST ameaa invadir e o arrendatrio no toma providncias, afinal o proprietrio tem posse indireta). A vantagem da possessria a possibilidade de concesso de liminar initio litis especfica pelo Juiz. Na reivindicatria no cabe liminar

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especfica, e sim a genrica, atravs da antecipao de tutela, instituto previsto no Art. 273 do CPC. Este direito de reaver consequncia da sequela, aquela caracterstica dos direitos reais, e que permite que o titular do direito real o exera contra qualquer pessoa.

3.2.2 direito absoluto Se o proprietrio pode dispor, pode abusar da coisa (jus abutendi), pode vend-la, reform-la e at destru-la. Esse absolutismo no mais pleno, pois o direito moderno exige que a coisa cumpra uma funo social, exige um desenvolvimento sustentvel do produzir evitando poluir (Art. 5, XXIII da CF/88 c/c, 1 do Artigo 1228 do C.C/02). Respeitar a funo social um limite ao direito de propriedade. Com efeito, quando uma propriedade no cumpre sua funo social, o Estado a desapropria no para si (o que seria comunismo ou socialismo), mas para outros particulares que possam melhor utiliz-la. Isso s comprova que nosso direito valoriza a propriedade privada. absoluto tambm porque se exerce contra todos, direito erga omnes; todos vocs tm que respeitar minha propriedade sobre meus bens e vice-versa.

3.2.3 Perpetuidade Os direitos de crdito prescrevem, mas a propriedade dura para sempre, passa inclusive para nossos filhos atravs do direito das sucesses. Quanto mais o dono usa a coisa, mais o direito de propriedade se fortalece. A propriedade no se extingue pelo no-uso do dono, mas sim pelo uso de terceiros. Ento eu posso guardar meu relgio na gaveta que ele continuar meu para sempre. Eu posso passar dcadas sem ir ao meu terreno na praia. Mas se algum comear a us-lo poder adquiri-lo pela usucapio.

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3.2.4 Exclusividade Artigo 1231 do C.C/02; o proprietrio pode proibir que terceiros se sirvam do seu bem; a presuno a de que cada bem s tem um dono exclusivo, mas nosso ordenamento admite o condomnio.

3.2.5 Elasticidade A propriedade se contrai e se dilata, elstica como uma sanfona; por exemplo, tenho uma fazenda e cedo em usufruto para Jos; eu perco as faculdades de uso e de fruio, minha propriedade antes plena (completa) vai diminuir para apenas disposio e posse indireta; mas ao trmino do usufruto, minha propriedade se dilata e torna-se plena novamente.

3.3 SUJEITOS

Quais os sujeitos no direito de propriedade? De um lado o sujeito ativo, o proprietrio, qualquer pessoa fsica ou jurdica, desde que capaz. O menor pode adquirir mediante representao do pai ou do tutor (Arts. 1634, V e 1747, I do C.C/02). Do outro lado o sujeito passivo indeterminado, ou seja, todas as demais pessoas da sociedade que devem respeitar o meu direito de propriedade.

3.4 OBJETO

O objeto da propriedade toda coisa corprea, mvel ou imvel. Admite-se propriedade de coisas incorpreas como o direito autoral e o fundo de comrcio.

3.5 ESPCIES DE PROPRIEDADE

a) Plena ou Ilimitada: quando as trs faculdades do domnio (uso, fruio e disposio) esto concentradas nas mos do proprietrio e no existe nenhuma restrio. Artigo 1231 do C.C/02 b) Limitada: subdivide-se em 1) restrita: quando a propriedade est gravada com um nus real, como a hipoteca, penhor, etc., ou quando o proprietrio, por exemplo, cedeu a coisa em

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usufruto para outrem e ficou apenas com a disposio e posse indireta do bem; 2 ) resolvel: propriedade resolvel aquela que est subordinada a um termo ou condio resolutrios, ou seja, pode ser resolvida (extinta), e s se tornar plena aps certo tempo ou certa condio. Na hiptese de retrovenda, por exemplo, o comprador do imvel tem a propriedade resolvel, ou seja, a sua propriedade vigorar at o advento do termo final previsto na avena, conforme prev o Artigo 505 do C.C/02.

3.6 EXTENSO DA PROPRIEDADE

At onde vai a propriedade? At onde vai o poder do dono sobre a coisa? Como estamos tratando aqui de direito imobilirio, vamos nos ater a imveis. Pois, com o imvel surgem alguns problemas quanto ao limite vertical. O limite horizontal do terreno ser o muro, a cerca, o rio, etc. E o limite vertical? At que altura e profundidade do solo o proprietrio dono? Diziam os romanos qui dominus est soli dominus est usque ad caelum et usque ad inferos (quem dono do solo dono at o cu e at o inferior). Mas com a aviao e a importncia estratgica dos minerais, o espao areo e o subsolo passaram a pertencer ao Estado, assim o dono no pode impedir que um avio passe bem alto por cima de seu terreno, e nem pode explorar os recursos minerais do subsolo (Artigos 1230 C.C/02 e 176 CF/88). No final, predomina a razoabilidade/bom senso/utilidade prtica do Art. 1229 do C.C/02, que usa as expresses teis ao exerccio e interesse em impedir, de modo que o proprietrio no pode impedir que o metr passe por baixo de seu terreno, mas pode impedir que o vizinho construa uma garagem por baixo de sua casa; o proprietrio no pode impedir o sobrevoo de um avio l no alto, mas pode impedir voos rasantes sobre sua casa. Prepondera o interesse coletivo sobre o privado, via de regra.

3.7 MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE

A aquisio da propriedade pode ser originria ou derivada; originria quando a propriedade adquirida sem vnculo com o dono anterior, de modo que o proprietrio sempre vai adquirir propriedade plena, sem nenhuma restrio, sem nenhum nus (ex.: acesso prevista no Art. 1248 do C.C/02, usucapio e ocupao); a aquisio derivada quando decorre do relacionamento entre pessoas (ex: contrato registrado para imveis, sucesso hereditria), e o

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novo dono vai adquirir nas mesmas condies do anterior (ex.: se compra uma casa com hipoteca, vai responder perante o credor hipotecrio; se herda um apartamento com servido de vista, vai se beneficiar da vantagem).

3.8 FORMAS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

So trs modalidades previstas no captulo II, do ttulo III, do livro III, da parte especial do Cdigo Civil de 2002.

3.8.1 Pela usucapio A palavra feminina porque vem do latim usus + capere, ou seja, a captao/tomada/aquisio pelo uso. Conceito: a modalidade originria de aquisio da propriedade pela posse prolongada e demais requisitos legais. No s a propriedade se adquire pela usucapio, mas outros direitos reais como superfcie, usufruto e servido predial tambm. A usucapio exige posse prolongada (elemento objetivo) com a vontade de ser dono (animus domini - elemento subjetivo). Requisitos a) Capacidade do adquirente: o incapaz no pode adquirir pela usucapio (104, I do C.C/02.), e tambm no pode perder pela usucapio, caso seu representante (pai, tutor, curador) no defenda seus bens (198, I do C.C/02, a usucapio, como a prescrio, tambm efeito do tempo no direito; diz-se que a prescrio do Art 189 prescrio extintiva, enquanto a usucapio prescrio aquisitiva). Art. 1244 do C.C/02. b) A coisa usucapienda precisa estar no comrcio (ex: Art. 102, drogas do C.C/02.). c) A posse: no qualquer posse, mas a posse para ensejar a usucapio precisa ser mansa, pacfica, pblica, contnua e com inteno de dono da parte do possuidor; para a posse reunir essas caractersticas, o proprietrio precisa se omitir e colaborar com o amadurecimento desta posse; como j vimos, a deteno violenta e clandestina pode convalescer e virar posse, mas a deteno precria jamais; empregado, caseiro, tambm no tem posse, mas mera deteno (Art. 1198 do C.C/02.); inquilino/comodatrio, durante o contrato, tem

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posse mas no tem animus domini, e depois do contrato, caso no desocupem a coisa, sua situao passa a ser de detentor, por isso em nenhum caso inquilino/comodatrio podem adquirir pela usucapio. Acesso de posses: a soma da posse do sucessor com a posse do antecessor para atingir o tempo exigido em lei para a usucapio, desde que as posses tenham as mesmas caractersticas (Art. 1243 do C.C/02.). d) O tempo: o tempo varia de dois a quinze anos, conforme a espcie da usucapio que veremos a seguir. Espcies de usucapio a) Extraordinria: a do art. 1238 do C.C/02, mesmo que o possuidor esteja de m-f; esta a usucapio que beneficia inclusive o ladro e o invasor; no h limite para o tamanho do terreno e a pessoa pode j ter um imvel e mesmo assim usucapir outro; o tempo para esta espcie j foi de 30 anos, depois caiu para 20 e agora de 15; isto uma prova da importncia da posse para o direito; o artigo fala em juiz declarar por sentena, pois o juiz no constitui a propriedade para o autor, o juiz apenas reconhece/declara que a pessoa adquiriu aquela propriedade do tempo. Com a sentena, o autor far o registro no cartrio de imveis, mas repito, o autor ter adquirido pelo tempo e no pelo registro. Porm o registro importante para dar publicidade e para permitir que o autor depois possa fazer uma hipoteca, servido, superfcie, vender o bem a terceiros, etc. A sentena aqui o ttulo a que se refere o Art. 1245 do C.C/02, ao invs do tradicional contrato mediante escritura pblica. b) Ordinria: Art. 1242 do C.C/02; o prazo menor, de dez anos, pois exige ttulo e boa-f do possuidor, alm da posse mansa, pacfica, etc.; exemplos de ttulo justo seriam um contrato particular, um recibo, uma promessa de compra e venda, etc. c) Especial rural: Art. 1239 do C.C/02: o prazo de apenas cinco anos, mas existe um limite para o tamanho do terreno (at 50 hectares) usucapiendo e o proprietrio l tem que trabalhar e no pode ter outro imvel; beneficia os sem terra. d) Especial urbano: art. 1240 do C.C/02; semelhante ao rural; beneficia os sem teto. Imvel at 250 m.

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e) Usucapio Documental: Tambm chamado de USUCAPIO ORDINRIO PRIVILEGIADO, trata-se de nova espcie de usucapio trazida no bojo do novio Cdigo Civil, compulsando-se como base legal o disposto no pargrafo nico do art. 1.242. f) Usucapio por abandono de lar: Espcie de usucapio criada recentissimamente pela Lei n 12.424 de 16 de junho de 2011, que acrescentou o artigo 1.240-A.

3.8.2 Pelo Registro do Ttulo Antigamente chamava-se de transcrio; aquisio derivada. O registro o modo mais comum de aquisio de imveis. Conceito: trata-se da inscrio do contrato no cartrio de registro do lugar do imvel. Existem cartrios de notas (onde se faz escritura pblica, testamento, reconhecimento de firma, cpia autenticada) e cartrios de registro de imveis em cada cidade. Cada imvel (casa, terreno, apartamento) tem um nmero (matrcula) prprio e est devidamente registrado no cartrio de imveis do seu bairro (se a cidade for pequena s tem um). O cartrio de imveis tem a funo pblica de organizar os registros de propriedade e verificar a regularidade tributria dos imveis, pois no se podem registrar imveis com dvidas de tributos. A funo pblica, mas a atividade privada, sendo fiscalizada pelo Poder Judicirio. A lei 6.015/73 dispe sobre os registros pblicos. Quando voc compra/doa/troca um imvel voc precisa celebrar o contrato atravs de escritura pblica (Arts. 108 e 215 do C.C/02, salvo se o valor do imvel no ultrapassar o valor de 30 salrios mnimos, caso em que autoriza a escritura particular) e depois inscrever essa escritura no cartrio do lugar do imvel. S o contrato/entrega das chaves/pagamento do preo no basta, preciso tambm fazer o registro tendo em vista a importncia da propriedade imvel na nossa vida. O registro confirma o contrato e d publicidade ao negcio e segurana na circulao dos imveis. A escritura pode ser feita em qualquer cartrio de notas do pas, mas o registro s pode ser feito no cartrio do lugar do imvel, que um s. Art. 1245 e seus pargrafos do C.C/02. O ttulo translativo a que se refere o 1 em geral o contrato. O registro de imveis em nosso pas no perfeito, afinal o Brasil um pas jovem e continental, e muitos terrenos ainda no tm registro, mas o ideal que cada imvel tenha sua matrcula com suas dimenses, sua histria, seus eventuais nus reais (ex: hipoteca, servido, superfcie, usufruto, etc) e o nome de seus proprietrios. No cartrio de imveis se registra no s a propriedade, mas qualquer direito

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real (ex.: hipoteca, servido, superfcie, usufruto, etc). Antes do registro do contrato no h direito real, no h propriedade, no h sequela ainda em favor do comprador ( 1 do Art. 1245 do C.C/02), mas apenas direito pessoal (obrigacional). Caractersticas do registro: f pblica (presume-se que o registro exprima a verdade; o cartrio deve ser bem organizado e os livros bem cuidados, cabendo ao Juiz fiscalizar o servio; os livros so acessveis a qualquer pessoa, Art. 1246 do C.C/02); possibilidade de retificao (se o registro est errado, o Juiz pode determinar sua correo, Art. 1247 do C.C/02); obrigatoriedade (o registro obrigatrio no cartrio de imveis do lugar do imvel: 1 do Art. 1245 do C.C/02) e continuidade (o registro obedece a uma sequncia lgica, sem omisso, de modo que no se pode registrar em nome do comprador se o vendedor que consta no contrato no o dono que consta no registro; muita gente desconhece a importncia do registro, ou ento para no pagar as custas, s celebra o contrato de compra e venda; a fica transmitindo posse de um para outro; quando finalmente algum resolve registrar, no encontra mais o dono, a o jeito partir para a usucapio).

3.8.3 Pela Acesso aquisio originria. Adquire-se por acesso tudo aquilo que adere (soma) ao solo e no pode ser retirado sem danificao. Atravs da acesso a coisa imvel vai aumentar por alguma das cinco hipteses do Art. 1248 do C.C/02. As quatro primeiras so acesses naturais e a quinta acesso humana ou industrial/artificial. Impende destacar que no se confundem os institutos jurdicos da benfeitoria e acesso, pois, segundo ensinamento doutrinrio majoritrio, benfeitorias so gastos e despesas realizadas na coisa com a finalidade de conserv-la, aument-la ou embelez-la, enquanto que acesso modo originrio de aquisio de propriedade, sendo que, tal aquisio, em regra, carece daquelas finalidades. Espcies de Acesso: a) Formao de ilhas: Art. 1249 do C.C/02. b) Aluvio: o acrscimo lento de um terreno ribeirinho; a parte do terreno que aumenta passa a pertencer ao dono deste terreno, Art. 1250 do C.C/02.

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c) Avulso: difere da aluvio, pois a avulso brusca: Art. 1251 do C.C/02. d) lveo abandonado: trata-se do leito do rio que secou; este rio seco torna-se propriedade do dono do terreno onde ele passava: Art. 1252 do C.C/02. e) Construes e plantaes: esta a acesso humana, pois o homem que constri e planta num terreno; a regra o acessrio seguir o principal. Ento tais acesses sero de propriedade do dono do terreno, Art. 1253 do C.C/02; porm, se o dono do material e das sementes no for o dono do terreno surgiro problemas sobre o domnio das acesses e indenizao ao prejudicado. Como resolver isso para evitar enriquecimento ilcito do dono do terreno? Vai depender da boa f ou da m f dos envolvidos, bem como do valor da acesso.

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4. DA ENFITEUSE

4.1 ORIGEM

A enfiteuse tem origem na Grcia, no sculo V antes de Cristo. No Imprio Romano, era o direito de usar e gozar, por tempo ilimitado, um terreno alheio, para cultivo, contra o pagamento de um foro anual ao proprietrio do terreno. No tocante ao Brasil, a evoluo histrica do instituto ora em apreo deu-se no perodo colonial, quando a coroa portuguesa diante da existncia de largas reas de terras abandonadas em seu territrio, decidiu utilizar compulsoriamente o aforamento, atravs do instituto da sesmaria, segundo o qual o proprietrio do solo tinha de aceitar a presena em suas terras de lavradores que iriam utiliz-la mediante remunerao. O sesmeiro, autoridade pblica criada em Portugal, distribua e fiscalizava as terras incultas.

4.2 CONCEITO

Chamada tambm de Aforamento ou Aprazamento, ENFITEUSE o direito real sobre coisa alheia, pelo qual o proprietrio de um imvel identificado como senhorio direto, admite o fracionamento da propriedade concedendo a terceiro, em carter de perpetuidade, o domnio til desse imvel, do qual poder usar, gozar, dispor, como tambm reav-lo, mediante pagamento de uma renda anual, denominada de foro ou penso, ou, ainda, Canon.

4.3 ESPCIES DE ENFITEUSE/AFORAMENTO

4.3.1 Privada Foi ab-rogada com o advento do novo Cdigo Civil. Porm, permanecem em vigor as constitudas at janeiro de 2002, em face da regra de direito intertemporal constante do artigo 2.038, caput, do novo Cdigo Civil. O Cdigo Civil de 1916 regulou a enfiteuse privada nos Artigos 678 a 694.
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4.3.2 Pblica Chamada tambm de Administrativa ou, ainda, Especial, est plenamente em vigor, sendo regulada pelo Decreto-Lei n 9.760, de 05 de setembro de 1946, pela Lei n 9.636, de 15 de maio de 1998 e pela Lei n 11.481, de 31 de maio de 2007. A Unio-Federal qualificada como a dona da terra, quer seja nua, quer seja com edificao. A Secretaria de Patrimno da Unio - SPU, atravs de processo administrativo demarcatrio, declara o imvel como inserido em terrenos de marinha e seus acrescidos, tirando a propriedade do particular; O Art. 20, VII, da CF/88, dispe serem os terrenos de marinha e seus acrescidos, bens da Unio; So bens pblicos da espcie dominical, com o qual, a pessoa de direito pblico pode auferir renda. um bem privado da pessoa de direito pblico.

4.4 SUJEITOS DA RELAO

Senhorio direto = proprietrio do imvel, concedente. Posse indireta/mediata Domnio direto

Enfiteuta ou foreiro = concedido ou beneficirio. Posse direta/imediata Domnio til

4.5 TERRENOS DE MARINHA E SEUS ACRESCIDOS

Aviso Imperial de 12.7.1833 define terrenos de marinha como:

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Da Enfiteuse

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Todos os que, banhados pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, vo at a distncia de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em que chega o preamar mdio. (grifos nosso) A razo histrica para a fixao desses 33 metros est na necessidade que havia de se estabelecer uma zona de defesa da orla martima, que seria a primeira linha, em caso de ataques vindos do mar. Pois, era o alcance mximo de metragem que a bola dos canhes conseguia chegar. A linha da preamar-mdia de 1831 significa a mdia das mars altas apuradas em 1831, e no em outro perodo. Muito se discute na doutrina e nos rgos legislativos do pas, que o foro, taxa de ocupao e o laudmio, rendas que decorrem deste instituto so inconstitucionais, tendo-se em vista que impossvel aferir a linha que demarca os 33 metros de 1831, j que de forma natural houve grandes modificaes na rea litornea do pas.

4.6 NATUREZA JURDICA DO AFORAMENTO E CARACTERSTICAS

A natureza jurdica da enfiteuse/aforamento revela-se na posio de ser o mais amplo direito real sobre coisa imvel alheia, j que com ela se pode tirar da coisa todas as utilidades e vantagens. O aforamento constitudo pela transcrio no cartrio de registro de imveis, de acordo com inciso I, do Artigo 167, da Lei n 6.015/73. A enfiteuse consiste num contrato sinalagmtico, isto , as partes contraentes assumem direitos e obrigaes recprocas. oneroso, pois, as partes ficam privadas de valores, o senhorio direito do bem e o foreiro do valor do foro.

4.7 DISTINES COM OUTROS INSTITUTOS JURDICOS

4.7.1 Quanto ao usufruto Em que pese ambos se constiturem em direito real sobre coisa alheia, consubstanciado no uso e fruio desta coisa, as diferenas so bem evidentes, principalmente no que respeita

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ao seguinte: enquanto o usufruturio no pode transformar ou alterar o bem objeto do usufruto, o enfiteuta pode faz-lo desde que no cause a deteriorao da sua substncia; enquanto o usufruto pode recair sobre bens mveis, imveis ou direitos, a enfiteuse deve ter por objeto, sempre imvel com ou sem edificao; enquanto o usufruto direito temporrio, a enfiteuse tem ndole perptua.

4.7.2 Quanto ao arrendamento Possuem naturezas jurdicas diversas, pois, enquanto a enfiteuse direito real, o arrendamento constitui-se em direito pessoal. Mais uma distino instala-se no carter temporal de ambos os institutos jurdicos, porquanto a enfiteuse cuida-se de instituto de ndole perptuo, j em posio antagnica tem-se o arrendamento, cuja disciplina temporal provisria.

4.8 MODOS DE EXTINO

Em relao ao aforamento privado, o Cdigo Civil de 1916 disciplinou no Art. 692, seno vejamos: Art. 692. A enfiteuse extingue-se: I - pela natural deteriorao do prdio aforado, quando chegue a no valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; II - pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as penses devidas, por 3 (trs) anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizar das benfeitorias necessrias; III - falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores. Numa brevssima explicao pode-se dizer que: O inciso primeiro do referido artigo refere-se ao perecimento da coisa. Nessa hiptese, o enfiteuta pode abandonar o bem. Alm disso, responde por perdas e danos se o perecimento ocorreu por sua culpa.

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A segunda hiptese diz respeito ao comisso. Nesse aspecto cumpre destacar que a doutrina e a jurisprudncia firmaram o entendimento de que o contrato de enfiteuse somente ser extinto caso o comisso seja decretado por sentena judicial, conforme smula 122 do Supremo Tribunal Federal. Antes disso, o enfiteuta pode purgar a mora, ou seja, quitar a dvida pendente. A terceira hiptese, por sua vez, diz respeito ao falecimento do enfiteuta que no tenha herdeiros. Nesse caso, havendo credores, recebero cada um o valor respectivo a seus crditos pendentes, e o que restar passa ao domnio pleno do senhorio. Alm destas, ainda so hipteses de extino da enfiteuse, o abandono e a renncia pelo enfiteuta previstos nos Artigos 687 e 691; os casos de alienao constantes dos artigos 683 e 685, os quais cuidam do direito de prelao do senhorio direto, alm do resgate previsto pelo artigo 693. Todos os dispositivos so do Cdigo Civil de 1916. Ademais, a arrematao ou a adjudicao pelo senhorio do bem penhorado tambm gera a extino da enfiteuse privada. Tambm na hiptese de desapropriao, por meio da qual tambm se tem a extino da enfiteuse. Neste caso, em relao ao enfiteuta, entende a doutrina que dever receber o valor correspondente ao domnio til do bem. J no que concerne enfiteuse de terrenos de marinha e seus acrescidos, o Decreto Lei n 9.760/46, em seu Art. 103, com nova redao dada pela Lei n 11.481/07, estabelece as hipteses de sua extino: Art. 103. O aforamento extinguir-se-: I - por inadimplemento de clusula contratual; II - por acordo entre as partes; III - pela remisso do foro, nas zonas onde no mais subsistam os motivos determinantes da aplicao do regime enfitutico; IV - pelo abandono do imvel, caracterizado pela ocupao, por mais de 5 (cinco) anos, sem contestao, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domnio til Unio;

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V - por interesse pblico, mediante prvia indenizao. Assim, faamos uma brevssima explicitao acerca de cada inciso: Quanto ao inciso primeiro, verifica-se a extino contratual pelo inadimplemento de clusula, porquanto tal inadimplemento diz respeito pessoa do foreiro. Todavia, verifica-se que o inciso ora em estudo traz tal hiptese de forma genrica, isto , no especfica qual seria a clusula contratual que, uma vez inadimplida, desaguasse no efeito de extino contratual. Desse modo, a exegese empregada neste inciso se perfaz em qualquer clusula prevista no contrato de aforamento e, iniludivelmente, sempre sero impostas, tais clusulas, pela UnioFederal que o Senhorio Direto. No que concerne ao inciso segundo, observa-se a transao entre as partes. Pois, o instituto da transao corresponde em sua substncia a concesses recprocas, cujo objetivo renunciar para se beneficiar. Em relao ao inciso terceiro, v-se, pois, o instituto da remisso do foro, tendo como requisito autorizador quando recair nas zonas onde no mais subsistam os motivos determinantes da aplicao do regime enfitutico. Ressalte-se que o termo remisso (com dois s) significa perdo, diferentemente do vocbulo remio (com ) que quer dizer pagamento. Assim, quando se faz remir uma dvida, significa que houve um pagamento, j quando se fala em remitir uma dvida, estar-se- falando de perdo da dvida. Ento, Remisso equivale a remitir uma dvida (perdo); enquanto que, Remio equivale a remir uma dvida (pagamento). Portanto, na hiptese do inciso ora sob exame, tem-se o perdo (remisso) do foro por parte do credor de tal crdito, logo, verifica-se que a Unio-Federal, quando remitir o foro, desencadeia-se o efeito jurdico da extino contratual, recebendo o enfiteuta o domnio direto e, por via de consequncia, ter-se- a plenitude do domnio em seu favor. No tocante ao inciso quarto, verifica-se o caso de abandono, segundo o qual constitui-se em ato jurdico abdicativo. Desse modo, aquele que insurge-se com tal comportamento no merecedor de permanecer como enfiteuta, retornando o domnio til para o senhorio direto que a Unio-Federal.

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Por fim, vem a baila o inciso quinto, o qual determina que a extino contratual se dar por interesse pblico, mediante prvia indenizao. Pode-se facilmente perceber que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, impe-se no contrato de aforamento pblico, uma vez que consubstancia-se tal avena em um contrato administrativo, em que se tem de um lado o poder pblico (Unio-Federal) e de outro lado o particular. Assim, no h como afastar a incidncia do interesse pblico no referido pacto. Destarte, diante da semntica genrica hospedada no inciso ora em tela, conclui-se que ficam a cargo da pessoa de direito pblico os motivos determinantes de, apoiada nos pilares da convenincia e oportunidade, ditar as hipteses autorizadoras capazes de extinguir o contrato de aforamento pblico.

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5. DO LAUDMIO

5.1 CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

Laudmio vem do latim laudare, que significa prmio. Prmio pela ocupao. Cuida-se de uma renda em que a Unio tem direito a receber, no caso de aforamento pblico, quando o foreiro ou ocupante de imvel localizado em sua propriedade, transfere onerosamente os direitos de ocupao ou domnio til a outrem. Tal ingresso patrimonial corresponde a 5% do valor atualizado (valor venal) do domnio pleno do terreno e das benfeitorias nele construdas. Art. 3 do Dec. Lei n. 2.398/1987. Sua criao remonta aos tempos coloniais, quando a totalidade das terras brasileiras pertencia Coroa portuguesa, que tinha interesse em promover a colonizao do pas, distribuindo pores do territrio nacional a quem se dispusesse a cultiv-las. Em troca, cobrava-se uma contribuio, denominada de foro ou penso ou canon, por estes quinhes, que passaram a ser classificados como terras aforadas, fazendo com que todas as vezes que fossem comercializados, teria que ser pago o laudmio, que sobrevive at hoje. A grande diferena decorre do fato da coroa portuguesa no ser mais a dona destas reas, sendo que o litoral, correspondente nossa orla, de acordo com o artigo 20, inciso III, da CF/88, pertence Unio. Para a Secretaria de Patrimnio da Unio - SPU, s foreiro quem possui Carta de Aforamento. Quem no possui dita carta de aforamento ocupante, pagando taxa de ocupao anual e como tal no pode ter matrcula no registro de imveis, eis que ocupao envolve apenas posse e no domnio. Prev a alnea a, do inciso I, do pargrafo 2, do art. 3, do Dec. Lei n. 2.398/1987:

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Art. 3... 2 - Os Cartrios de Notas e Registro de Imveis, sob pena de responsabilidade dos seus respectivos titulares, no lavraro nem registraro escrituras relativas a bens imveis de propriedade da Unio, ou que contenham, ainda que parcialmente, rea de seu domnio: I - sem certido da Secretaria do Patrimnio da Unio - SPU que declare: a) ter o interessado recolhido o laudmio devido, nas transferncias onerosas entre vivos;
(grifo nosso)

5.2 RENDAS INCONFUNDVEIS COM O LAUDMIO

5.2.1 Taxa de ocupao O ocupante a pessoa fsica ou jurdica que est autorizada pela Secretria de Patrimnio da Unio - SPU a ocupar imvel de sua propriedade. A inscrio de ocupao, a cargo da Secretaria do Patrimnio da Unio, ato administrativo precrio, resolvel a qualquer tempo, que pressupe o efetivo aproveitamento do terreno pelo ocupante, nos termos do regulamento, outorgada pela administrao depois de analisada a convenincia e oportunidade, e gera obrigao de pagamento anual da taxa de ocupao. (Art. 7 da Lei n 11.481/2007). Varia de 2% a 5% do valor do domnio pleno, a depender da data da inscrio da ocupao perante a SPU, se anterior ou posterior a 31/3/1988. Art. 1. do Dec. Lei n 2.398/1987;

5.2.2 Foro Equivalente a 0,6%, sobre o valor do domnio pleno, de acordo com o Art. 88 da Lei n 7.450/1985. Tal receita patrimonial diz respeito ao contrato de aforamento e no de ocupao. Assim como ocorre com a taxa de ocupao, o foro pago anualmente.

5.2.3 Tributo O artigo 3, do Cdigo Tributrio Nacional, prev:

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Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria... O dever de pagar tributo nasce independentemente da vontade do contribuinte. J o laudmio cuida-se de ingresso patrimonial a que faz jus a Unio pelo uso de seus bens dominicais, voluntariamente pelo particular. No est sujeito s regras do Sistema Tributrio Constitucional.

5.3 CONFUSO DOS SUJEITOS

Podem, sobre o mesmo possuidor, recair as qualidades de ocupante e foreiro, em virtude de ser possuidor ocupante de imvel de propriedade da Unio e, que este imvel, receba influncia de mar, pela aproximao de mar, rios, lagos, lagoas, etc., hiptese que decorre da presena de dois contratos administrativos: aforamento e direito de ocupao; Tanto o foreiro quanto o ocupante esto obrigados ao recolhimento do laudmio em havendo transferncia onerosa do imvel objeto desses contratos. Em decorrncia, ter que recolher o foro, a taxa de ocupao, o laudmio no caso de alienao onerosa do imvel enfitutico ou objeto de ocupao, e mais o IPTU, o ITBI, como tambm outras rendas, taxas e impostos que recaiam sobre o aludido bem.

5.4 COMO SE DESVENCILHAR DA RENDA LAUDMICA?

Alguns mecanismos previstos no nosso ordenamento jurdico mostram-se idneos e capazes de refutar tal ingresso vetusto, conforme vejamos:

5.4.1 Instruo Normativa n 5, de 24 de agosto de 2010 - SPU Dispe sobre os procedimentos de anlise dos requerimentos de iseno do pagamento de foros, taxas de ocupao e laudmios referentes a imveis de domnio da Unio. Art. 1 A concesso de iseno de pagamento de foros, taxas de ocupao e laudmios, por motivo de carncia, referentes a imveis da

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Unio, nos termos do Decreto-Lei N 1.876, de 15 de julho de 1981, obedecer ao disposto nesta Instruo Normativa. (Grifos nosso) Art. 2 Para os efeitos desta Instruo Normativa considera-se como: I - iseno por motivo de carncia: a iseno do pagamento de foros, taxas de ocupao e laudmios, bem como multas, juros de mora e atualizao monetria delas decorrentes, concedidas a pessoas fsicas consideradas carentes ou de baixa renda cuja situao econmica no lhes permita pagar esses encargos sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia; (Grifos nosso) II - carente ou de baixa renda: pessoa fsica responsvel por imvel da Unio cuja renda familiar mensal seja igual ou inferior ao valor correspondente a 5 (cinco) salrios mnimos; (Grifos nosso) III - renda familiar: remunerao e rendimentos de qualquer natureza, como aposentadorias e penses, percebidos pelo responsvel e seus familiares que com ele residam. (Grifos nosso) A Instruo Normativa suso engloba tanto o foreiro quanto o ocupante, de modo que ambos podem rechaar da sua esfera privada a cobrana do laudmio, assim como a do foro, a da taxa de ocupao, sempre de acordo com o contrato celebrado entre o particular e o ente pblico, bem como multas, juros de mora, atualizao monetria que, eventualmente, venham decorrer. Verifica-se, ento, que de acordo com o inciso primeiro da daquele ato normativo (Instruo Normativa), o benefcio concedido pela iseno destina-se to somente a pessoas fsicas, de maneira que pessoas jurdicas no podem valer-se de tal favorecimento infralegal. No que toca ao inciso segundo, este dispositivo deve ser analisado com uma maior dose de acuidade, em vista do que o jogo de semntica nele introduzido mostrar-se um tanto quanto controvertido. Pois, observa-se a primo icto ocule (a primeira vista) que se traz o conceito de baixa renda, como sendo a pessoa fsica responsvel pelo imvel, ou seja, aquele indivduo que tem o nome registrado na matrcula do imvel no cartrio de registro de imveis da respectiva circunscrio, alm disso, deve ainda ter o seu nome registrado na Secretaria de Patrimnio da Unio SPU, para ter-se a qualificao de responsvel pelo imvel, e que sua renda no ultrapasse o patamar de 5 (cinco) salrios mnimos. No obstante, observa-se que, como dito anteriormente, h uma incongruncia no disposto do inciso ora em estudo, porquanto nota-se em sua primeira parte que se fala em pessoa fsica responsvel pelo imvel da Unio, dando-se a entender que a renda a ser levada em

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conta para fins de anlise ser apenas a daquele responsvel, de modo que numa leitura e exegese apressada pode-se desaguar em concluses hbridas e dbias. Por conseguinte, possvel verificar quando da leitura da segunda parte do dispositivo ora em comento, que se fala em renda familiar mensal, trazendo, assim, uma confuso cabea do cidado, posto que, numa leitura, repita-se, mais apressada pode-se haver uma confuso na hora de se buscar uma concluso para definir sobre o benefcio da iseno. Assim, numa melhor interpretao desta norma, o que vai ser realmente levado em conta quando da analise do requerimento de iseno, justamente a renda mensal familiar, no importando o quanto o responsvel percebe a ttulo de remunerao, de modo que a anlise feita em cima da renda familiar mensal per capta que significa por cabea. Portanto, o que ir ser levado em conta a renda de todos os moradores daquele imvel objeto do Contrato de Aforamento ou do Contrato de Ocupao. Por fim, percebe-se que o texto do inciso terceiro da Instruo Normativo em apreo, nada mais faz do que conceituar de modo exemplificativo o que seria renda familiar. Assim, as espcies de renda ali previstas no so estanques, no se cuida de um Numerus clausus (uma rol fechado), mas meramente exemplificativo, um rol de nmeros abertos.

5.4.2 Jurisprudncias do STJ O Superior Tribunal de Justia, como cedio, o guardio do direito federal e, por isso, incumbe-lhe unificar e pacificar as lides que envolvam leis federais e cuja matria seja comum, por tratar-se de uma corte de justia comum ordinria. Com efeito, a jurisprudncia desenvolvida pelo STJ passou a pacificar a questo da intimao no processo administrativo demarcatrio, o qual tem por funo com o seu desfecho, inserir o imvel no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos. Na verdade, a referida notificao cuida-se de uma notificao administrativa. O mago da controvrsia encontra-se no fato de o Dec. Lei 9.760/46, em seu Art. 11, determinar: Art. 11. Para a realizao da demarcao, a SPU convidar os interessados, por edital, para que no prazo de 60 (sessenta) dias ofeream a estudo plantas, documentos e outros es-

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clarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho demarcando. (grifos nosso) Desta forma, verifica-se no corpo do aludido dispositivo que os interessados sero convidados pela SPU por meio de edital para fornecer documentos relativos ao imvel. Estes interessados so aquelas pessoas que possuem imveis prximos influncia de mar. Porm, a notificao na forma editalcia fere os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, pois, so tambm princpios aplicveis nos processos administrativos e, que, raramente um interessado ir ter conhecimento do procedimento administrativo demarcatrio, at mesmo porque, muitas dessas pessoas so de baixa escolaridade e de baixa instruo, e acabam perdendo a propriedade sem ao menos saberem o que se passa. Ademais, esses editais so fixados nas independncias de reparties pblicas federais, j que se trata de procedimento de interesse federal, vez que os terrenos de marinha e seus acrescidos so bens do domnio da Unio. Em assim sendo, os juzes e tribunais, atravs do paradigma jurisprudencial do STJ, vm decidindo pela inconstitucionalidade do Art. 11 do Dec. Lei n 9.760/46, e anulando os procedimentos demarcatrios em que a SPU tenha preterido a notificao pessoal dos interessados certos, isto , aqueles que tm o nome registrado em seus livros ou no cartrio de registro de imveis. Um dos efeitos relevantes dessa deciso, que a cobrana do laudmio em face dos interessados que no foram notificados pessoalmente para se defenderem no processo administrativo demarcatrio, torna-se indevida, podendo, inclusive, tal interessado ser ressarcido em dobro lanando-se mo da ao de repetio de indbito, em caso de pagamento do laudmio nestas condies.

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Vejamos algumas jurisprudncias que versam sobre a matria:

RECURSO ESPECIAL N 724.741 - SC (2005/0023374-3) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : PATI NICKI CONFECES LTDA

EMENTA TRIBUTRIO E ADMINISTRATIVO. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. TAXA DE OCUPAO DECORRENTE DA DEMARCAO DE TERRENO DE MARINHA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATRIO. DECRETO-LEI 9.760/46. INTERESSADOS

CERTOS. INTIMAO POR EDITAL. NULIDADE. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. INOBSERVNCIA. Nesse segmento, a interpretao do artigo 11, do Decreto-Lei n 9.760/46 no pode se distanciar dos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, corolrios do princpio mais amplo do due process of law, tambm consagrados no mbito administrativo. Desta sorte, revela-se escorreito o acrdo regional, segundo o qual, identificados os interessados no procedimento de demarcao dos terrenos de marinha, cabia Administrao Pblica intim-los pessoalmente a fim de oportunizar-lhes a defesa de seu ttulo, o que eiva de nulidade o ato administrativo pertinente (Precedente do STJ: REsp 550146/PE, publicado no DJ de 05.12.2005). Recurso especial a que se nega provimento. (Grifos nosso)

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RECURSO ESPECIAL N 617.044 - SC (2003/0205762-7) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE : LAERTES DA SILVA E OUTROS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TERRENOS DE MARINHA. TAXA DE OCUPAO. VIOLAO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADMISSIBILIDADE. QUALIFICAO DOS IMVEIS COMO TERRENOS DE MARINHA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE (SMULA 7/STJ). FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SMULAS 282 E 356 DO STF). PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAO. FIXAO DA LINHA PREAMAR MDIA DE 1831. CONVOCAO DOS INTERESSADOS CERTOS MEDIANTE EDITAL. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE CITAO PESSOAL (ART. 11 DO DECRETO-LEI 9.760/46). OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF/88, ART. 5, LIV E LV). NULIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.

A citao dos interessados no procedimento demarcatrio de terrenos de marinha e crescidos, sempre que identificados e certo o domiclio, dever realizar-se pessoalmente. Somente no caso de existirem interessados incertos poder-se- realizar a convocao editalcia (Decreto-Lei 9.760/46, art. 11). A Administrao Pblica, ao proceder convocao por edital dos recorrentes, proprietrios com ttulo registrado no Cartrio de Imveis e endereos certos, no lhes assegurou o pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa, violando, destarte, o devido processo legal constitucionalmente assegurado (CF/88, art. 5, LIV e LV). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para reconhecer a nulidade do processo de demarcao e a ilegalidade da cobrana da taxa de ocupao.

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RECURSO ESPECIAL N 572.923 - SC (2003/0109496-6) RELATOR : MINISTRO JOO OTVIO DE NORONHA RECORRENTE : NORBERTO HERHAUS RECORRIDO : UNIO

EMENTA ADMINISTRATIVO. TERRENO DE MARINHA. TERRENO DE MARINHA. FIXAO DA LINHA PREAMAR MDIA DE 1831. NECESSIDADE DE CITAO PESSOAL DOS INTERESSADOS CERTOS. ART. 11 DO DECRETO-LEI 9.760/46. Para que sejam cumpridos os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, necessrio que os interessados certos - com imvel registrado no cartrio de registro de imveis - sejam chamados pessoalmente a participar do procedimento administrativo de demarcao dos terrenos de marinha. A intimao por edital s cabvel para citao de interessados incertos. Recurso especial provido. (Grifos nosso)

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RECURSO ESPECIAL N 586.859 - SC (2003/0168925-0) RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE: BUSCHLE E LEPPER S/A RECORRIDO: UNIO

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535. OMISSO. INEXISTNCIA. TERRENOS DE MARINHA. DEMARCAO DA LINHA DO PREAMAR MDIO DE 1831. CHAMAMENTO DAS PARTES INTERESSADAS POR EDITAL. QUALIFICAO DO IMVEL. TERRENO DE MARINHA. SMULA 7/STJ.

Por fora da garantia do contraditrio e da ampla defesa, a citao dos interessados no procedimento demarcatrio de terrenos de marinha, sempre que identificados pela Unio e certo o domiclio, dever realizar-se pessoalmente. Somente no caso de existirem interessados incertos, poder a Unio valer-se da citao por edital. Aps a demarcao da linha de preamar e a fixao dos terrenos de marinha, a propriedade passa ao domnio pblico e os antigos proprietrios passam condio de ocupantes, sendo provocados a regularizar a situao mediante pagamento de foro anual pela utilizao do bem. Permitir a concluso do procedimento demarcatrio sem a citao pessoal dos interessados conhecidos pela Administrao, representaria atentado aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, bem como garantia da propriedade privada. A controvrsia sobre a qualificao do imvel como terreno de marinha envolve o reexame do conjunto de fatos e provas que embasam o processo, circunstncia que impede o conhecimento do recurso com base na Smula 7/STJ. Recurso especial conhecido, em parte, e provido. (Grifos nosso)

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5.4.3 Jurisprudncia do STF

A corte suprema do pas tambm j decidiu a questo tomando como linha de raciocnio o mesmo adotado pelo STJ. Portanto, o supremo declarou, em 16 de Maro de 2011, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do Art. 11 do Dec Lei n 9.760/46, para obrigar a Secretaria de Patrimnio da Unio SPU, rgo federal que tem por incumbncia fiscalizar e regular os bens imveis da Unio, dentre eles os terrenos de marinha e seus acrescidos, a proceder com a notificao pessoal dos interessados certos que possuem terreno no trecho alvo de demarcao, conforme vejamos:
ADI 4264 - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Origem: Relator: REQTE.(S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) ADV.(A/S)

PE PERNAMBUCO MIN. RICARDO LEWANDOWSKI ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO ISMAR TEIXEIRA CABRAL PRESIDENTE DA REPBLICA ADVOGADO-GERAL DA UNIO

Demarcao de terrenos de marinha e notificao de interessados

Com a deciso, a Suprema Corte suspendeu, ex tunc (desde o incio de sua vigncia), a nova redao dada pela Lei 11.418/07 ao artigo 11 do Decreto-lei 9.760/46, impugnada na ADI. Esse texto havia suprimido a obrigatoriedade do convite pessoal aos interessados certos (conhecidos), nos procedimentos de demarcao de terrenos de marinha. Com essa mudana do Decreto-lei 9.760/46, o Servio de Patrimnio da Unio (SPU) havia sido autorizado a fazer a notificao apenas por edital, tanto dos interessados certos quanto dos incertos (desconhecidos). Uma vez notificados, eles tinham prazo de 60 dias para oferecer, para estudo, documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no trecho a ser demarcado.

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6. CONCLUSO

luz das consideraes supra vertidas, nota-se que o cidado que tiver seu imvel inserido no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos por fora do processo administrativo demarcatrio, tem a seu favor dois instrumentos jurdicos idneos e capazes de livr-lo da cobrana do laudmio, quais sejam: a Instruo Normativa n 5, de 24 de agosto de 2010, expedida pela SPU, a qual trata da anlise do requerimento de iseno do laudmio para todos os que comprovarem renda mensal no superior a 5 (cinco) salrios mnimos; e o entendimento jurisprudencial pacfico e remansoso no sentido de que, a SPU tem por obrigao proceder notificao pessoal para todos os interessados certos que possuem imvel em trecho destinado demarcao ou redemarcao, para fins de enquadrar o referido bem no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos, de modo que o possuidor que tiver seu imvel declarado como inserido naquele conceito, pode valer-se da ao de anulao de ato administrativo decisrio, visando anular a deciso final proferida em processo administrativo demarcatrio, invocando a violao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, ficando livre da cobrana do laudmio e, por via de consequncia, ajuizar ao de repetio de indbito se, eventualmente, recolheu tal ingresso patrimonial indevidamente. Para tanto, basta se dirigir SPU e exigir a comprovao mediante certido de que foi notificado pessoalmente poca da deciso administrativa que inseriu o imvel no conceito de terrenos de marinha e seus acrescidos. Se aquele rgo federal no desincumbir-se desse nus, certamente sucumbir pretenso do cidado possuidor do imvel que, como dito antes, poder impugnar o processo administrativo na justia e anul-lo, ficando livre da cobrana laudmica.

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7. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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