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E U W A DE LAS QBLIGAC~ONES

Introduccin
El objeto de nuestro estudio serdn todas las disposiciones contenldas en el Libro N del Cdigo Civil, a excepcin de las que se contienen en el titulo XXII. que por referirse i fas Capitulaciones Matrlmonlales y Socfedad Conyugal, seren estudiadas en el ano prxima.

El estudio que nos corresponde hacer, puede dividirse en do$ grandes partes: la .primera, que podemos tiamar Gmiml, consagrada al estudio tsrim & las o b l l ~ i o n e s .En esta parte sstudlaremos l a conceptoa de las obltgiclones, sus eternsntos, sus efectos, las diversas clesss de obligaciones, 10s modos de extinguirse las obl[gaclones, y finalmente, su prueba.
La otre parte, la que podemos llamar Especial, este consagrada al estudio de la k w l a de 10. contratos y demes fuentes de las &llgaciones, cuasfcontratos, delitos y cuasidelitos. Ambas pertes tienen una enorme importancia, no s S b & d e el punto de viste terico, sino desde el punto de vista prtlctlco porque, puede decirse, bln temor de incurrlr sn exageraciones, que el 80 por ciento, por no decir af 100 por ciento de las actividades de los Indtviduos, consisten m contratos y obttgaciones. Pero si a m b a ~partes tienen una Importancia prctica enorme, hay que reconocer, sin embargo, que el estudio de l papte general, Irr cona sagrada e h Teora de Iaa Obligloioiwr, tiene una Importancia mucho

mayor que la otra. Y tiene mayor fmpottancia el estudio de le TmrL de las Obligaciones que el estudio de la Tsor de las Contratos y demes fuentes de obli jacionas, primero, porque alti estudiaremos los principios fundamentales que rigen todas las obligaciones en al Derecho, prlncipos que se aplican, ademhs, a todos los actos furidicos y porque las disposfciones que sobre obligaciones contiene al C. Civil no son solamente aplicables a las obllgacionee que actualmente existen, sino que esos prlnciplos nos sirven pera resolver todas las cuestiones de carcter lurdlco ,de puedan presentarse con motivo de las nuevas obflgaclonss o nuevos actos jurldicos que puedan acontecer y que vayan haciendo necesarias las evoluciones del Derecho y de la Sociedad. Todas esas nuevas obllgaclones que no encuentran cabida en los Cddigoe se resudven en la pr6ctica con arreglo a los princlpfos generales det Derecho. Es lo que ha pa-

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Concepto da ir Obligacin
El hombre tiene necesldades de diversa indole que debe satisfacer, para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le rodean. Estas cosas, como la utilidad que ellas son susceptibles de procurarle, pueden obtenerse, o bien apropindose directamente de las cosas. o bien extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de producir, o bien, cuando esto no es posible. obligando a otros lndlviduos a que le proporcionen estas cosas o esas utilidades. En el primer caso, estas relaciones jurdicas de diversa ndole, dan oHgen a los Derechos Reales: en el ltimo caso, a ios Derechos Personales o Crditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos son derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaci6n pecuniaria, que es la caracterstica esencial de todos los derechos patrlmoniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene de ejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consisten en el poder directo sobre una cosa, que permite a su titular extraer todo o parte de las utilidades que la cosa puede producir. los derechos pernonales, en cambio, consisten en la facultad o poder de accin que un Individuo tiene sobre una persona determinada, para exigirle que le de, le baga o no l e haga alguna cosa. De aqui que el Cdigo haya definido en el artfculo 577 el derecho real como aquel que tenernos sobre una cosa sln respecto a determinada persona: y en el artfculo 578 haya definldo el derecho personal como aquel que slo puede reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo, o la sola disposicibn de la ley. han contraldo las obligaciones correlativas. En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, el que tiene la facultad y la cosa sobre que esa facultad se ejerce; es una relacin directa entre el hombre y la cosa, y el vfnculo jurldico se establece entre la cosa y el sujeto titular del derecho. Por eso es un derecho directo, que se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse valer contra cualquier indlvduo.

En el derecho personal, en cambio, hay una relacl6n jurldica de p e r s o ~ ~ a persona; no es ya una relacl6n juridica entre una persona y a una cosa. El Individuo titular de un derecho personal no puede i r directamente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse a otra persona, esto es, en contra del individuo que se ha obligado. Cuando yo compro una cosa no puedo ejercer mi derecho con respecto a ta cosa misrnn qiie es objeto del contrato; yo necesito ir en contra de mi deudor, para r.2; me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vnculo entre persona y persona, y no un vnculo entre la persona y la cosa. Podemos decir por eso, que el derecho personai es la facultad que trena una persona determinada para compeler a otra persona tambin determinada a qqu d, haga o no haga una cosa.
&Y cdmo conoceremos si en una relaci6n jurdica hay un derecho personal o hay un derecho real? iC6rno sabremos si e! derecho que et sujeto ha sdqulrldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa o es un derecho que se ejerce contra persona deterrnlnada? Para ello no hay slno que aplicar los prInciplos generales de nuestra legIslaclbn, que son, a este respecto, tos mismos que informaron al Derecho Romano. Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecutado antes un acto jurtdico de los q u e en el Derecho sirven para transferlr o transmitir. Por eso, si en la situacin juridica que el hombre ha conlrafdo no hay un derecho real, no hay t.in modo de adquirir, hay simplemente un derecho personal, y ~510, una vez que en e l sujeto del derecho haya concurrido el modo de adquirir. habrd aparecido en 61, el dorecho real.

Cuando el vendedor y el comprador consienten en la cosa y en el precio, se forma un contrato que genera derechos personales. MIentras el contrato quede en esta situacin, mientras las partes no cumplan sus obligaciontts, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay s61o un derecho personal. Pero ni la una ni la otra, tienen un derecho real sobre el precio o sobre la cosa materia del contrato. Cundo et cornprador habrh adquirido un derecho real sobre la cosa comprada? Una vez que ef vendedor, cumpliendo su obligacin, haya transferido el dominio al comprador por el modo de adquirir, por la tradicidn.

En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho, que es la persona que tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, que es la cosa sobre que en ltlmo trmino recae e l derecho, aquella que el sujeto del derecho percibe; y finalmente, et paclente del derecho, que es la persona que esta obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en contra de quien puede ejercerse esta facultad que se denomina derecho pcrsonal.

Desde el rnomerito q u e en el derecho pe;sonal el paciente del derecho debe estar determinado desde un principio, mlentras que en el derecho real es toda la humanidad; y desde el momento que el derecho

ARTURO ALESSANDRl AODRlGUU

personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigir algo de otra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personal se encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir. ni desligarse por obra de su exclusiva voluntad mientras no cumpla la obligacin debida. Esa situacin del paciente para con respecto al titular del derecho. es lo que en la ciencia del derecho se denomina obligacin. De manera que considerada la obligacin desde etlte punto de vlsta, podemos decir que es la necesidad jurldica en que el paciente del demho r e encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa. La obligacin supone un vnculo jurdico perfecto entre dos personas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir ol*: y otra, el paciente, que est colocado imprescindiblemente m la necesidad de dar, hacer o no hacer lo que el vnculo jurldico le obliga. Si se pudiera materializar este concepto abstracto de la obligacin, podemos Imaginarnos dos individuos atados por un lazo; uno de ellos amarrado. y otro que tiene el lazo por la mano. El que tiene el lazo por la mano es el acreedor, trs el sujeto del derecho personal; el otro que esta amarrado por el lato, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro, ea el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrla a ser el vinculo jurdico que liga al deudor con el acreedor Este ejemplo material corresponde perfectamente bien al origen primitivo de la obligacin y al origen mismo de la palabra obligacin. Obligar, del latln "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, ligar, porque en los primitivos tiempos del Derecho Romano, el deudor era amarrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su obligacin. En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no concibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, $610 se obliga al estado de obligado que era el estado de un individuo amarrado por otro por lo que aquel le deba a dste. Las leyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de ejecucin sobre la persona del deudor, "la manus iniectlo": s i el deudor no cumpla su obligacin, el acreedor podla echar mano sobre l, y tenla derecho para pedir la adjudicacin del deudor, para convertirlo en esclavo, o si eran varios los acreedores, pera repartirse sus pedazos. Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco evolucionando, y ello se debi principalmente a las exigencias de los plebeyos y al mayor desenvolvimiento jurdico de los romanos, que modificaron estas ideas. espiritualizando lo que hasta entonces haba sido un concepto demasiado material. Ya no fue la obligaci6n un derecho que se ejerca sobre la persona del deudor, sino sobre los actos de la voluntad del

T M R l A DE LAS OBLIGACIONES

hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer s u persona, sino que frie coinprometer su fe. obligarse bajo palabra de ho. nor. Dentro de este concepto, se dejb entregado el cumplimiento de las obligaciones a la Iesltad del deudor, y se hito de le oblfgacidn del deudor una simple criestin de honorabilidad, pasando de este modo del extremo netamente materialista al extremo esencialmente espiritualista, como sternpre sucede en todo orden de cosas con los cambios bruscos de clvlIlzscJ6n. Los pretores modificaron el rigor de este nuevo conceptc y otorgaron al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este lar o p:f!aedimiento, llegaron los romanos a definir y precisar e l verda ero coiicepto de la obligacibn, tal como lo concibe el mundo moderno: un vinculo Jurtdico en vlrtud del cual una persona determinada este obligada para con otra, tambihn determinada, a dar hacer o no hacer aquello a que se ha obligado. Porque hoy dia obllgarse .no es comprometer ia persona del deudor, sino comprometer su patrimonio.

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Podemos entonces. definir la obligacibn en la siguiente forma:

"La obilgscin es un vnculo uridico que coloca n una persona daterminada en le necesidad de dar, acer o no hacer alguna cosa, respecto de otra, tembidn determinada".

O bien puede definirse: "Es un vinculo ,juridlco entre dos o rrrhs personas determinadas, que coloca a una de ellas en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa respecto a otra".
Cada autor de Derecho da una definicin distinta respecto a lo qiie es la oblfgacin, pero todos etlos calnciden en este mismo concepto que acabo de dar. Giorgl, autor italiano que ha escrito una obra titulada "Teorla de las Obligaciones", define la obilgacin como "un vinculo jurldico en virtud del cual una o mas personas determinadas quedan sjetas respecto de otra u otras, tambihn determinadas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Baudry Lecantinerie, e l conocfdo autor francds, la deflna: "Es un vinculo JurldIco en virtud del cual una o mds personas determinadas quedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tamblhn determinadas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa". Planio! deflne la obligacin diciendo que "es el vinculo juridico entre dos o m8s personas determinadas, en virtud del cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra llamada deudor".
Se ve que todas las definiciones coinciden con la idea que expres al definir la obligacin.

EI C. Civll chileno no ha definldo la obligacin. El articulo 1438 si bien sefiaia los caracteres lurdicos de la obligacibn, ha definido e l

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Elementos de la Obligacin
De la defiriiciOn que se di de la obligacin. resultari sus tres elementos constitutivoc que nunca pueden faltar: el acreedor. el deudor y el objeto o cosa debida. El acreedor c s el sujeto activo de la obligaciii. el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para l la obligacin es un derecho, un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular del derecho personal o crdito. y para l la obligacin es un elemento activo del patrimonio. El deudor es el sujeto pasivo de la obligacin; es el que esta co. locado en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa; es el individuo ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con respecto a otra persona. Para l la obligacin es una deuda o una carga y debe anotar esta obligacin, en el debe de su patrimonio. Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligacin es aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

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TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Fuentes de las Obligaciones No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar cuales s0.i las causas que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-

tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio no3 lleva necesariamente a investigar cules son las fuentes de las obligaciones. Fuentes de las obligaclones son los hechos que las generan o las producen, los antecedentes de donde emana una obilgaci6~1,las c i r c u n tancias que producen una obligacin. La clasificacin de estas fuentes depende del criterio con que se

rnire la cuestin. porque si nos remontamos a las fuentes ms remotas o

mediatas, no encontramos otra que la ley. ya que toda obligacin no
ticrie eficacia. sino porque la ley se la reconoce o se la da. De manera que

los contratos producen efectos porque la ley los reconoce y considera como tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no han sido reglamentados ni sanciondos por la ley, no son obligaciones. Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causas pr6ximas o inmediatas, podemos hacer una clasificacin mas Bxacta. Nuestto C. Civil al mencionar las diversas causas de las obligaciones. las diversas fuentes, seala en el articulo 578, dos de ellas. la ley y el hecho humano, porque dice: "Derechos personales o crditos, son losque s61o pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola dispbsfcin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. "De estos derechos nacen las acciones personales". En el artculo 1437. seala el Cdigo cuatro fuentes de las obilgaciones, e l contrato o convencin, e l hecho lcito, el hecho ilcito y la ley. Dice este artculo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha Inferido injuria o dao a otra persona. como en los delitos o cuasidelitos. ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". [Ley 57 de 1887, art. 54).
Y finalmente. el artculo 2284 seala tres fuentes de obligaciones: la convencin, la ley y e l hecho del hombre, cuando dice en su inciso l o : "Las obligaciones que se contraen sin convencin. nacen. o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella".
La ciasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones, las divide en cinco grupos, a saber: el contrato, e l cuasicontrato, el delito, e l cuasideiito y la ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones estan contempladas de iina o de otra manera en las tres disposiciones citadas.

Esta clasificacin tradicional, que es la adoptada por casi todos los Cdigos modernos y a que se refieren casi todos los tratadistas de Derecho. es una clasificacin falsa, superficial. que no corresponde a la rea-

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TEORiA DE LAS C3BLlGAClONES

lidad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las oblfgactones, nos tendr que llevar a la conclusibn forzosa de que en resli&rd no hnn sIdo dos, en las cuales pueden agruparse todas les restantes y que las criticas que se han hecho a la clasificacin tradfclonal, son juataa. Planiol y Baudry Facantinerie sealan como ntca fuente d e h a obligad ciones, el contrata y la ley, agrupando en esta segunda, en fa ley, el cuarel contrato, el delito. el cuasidelito y las obiigaciones que nacen prcrplamsilte de eltos.

La crtica que se hace de la clasificacin de las fuentes de las obll. gaclones es exacta. En el contrato, la fuente de la obligaci6n es la volm tad de [as partes. que determina el objeto, el alcance y la extansidn da la obligacin. La ley, en materias de contratos no interviene, sino por
un doble motivo: o bien para sancionar fa obra de las partes. otorghdole a 6stas los modos para obtener su reconocimiento. o bien para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el orden pblico o las buenas costumbres. Pero fuera de! contrato. no puede haber obligacin. sirio por disposicidn de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera la obligacin, sino que es le disptrslcitin de la ley. En estos casos en que un individuo se obliga a consecuencla de un hecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la ntencidn de convertirse en deudor. sino porque la ley le atribuye at hecho ejecutado por ese individuo una consecuencia que le Impone una obligacibn. El individuo que comete un delito se obiiga por que? Porque tiene la intencin de convertirse en deudor. O es acaso el rndvit de contraer una obllgacidn propiamente tal? Excusada creo l a respuesta. En el caso del cuaslcontrato, en el pago de lo no debido, por ejemplo. cabe preguntarse el que recibe una cosa que no se le debe, itiene la obligacin de restituirla s su dueo? Si Ia recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverfa; si est de mala fe. con mayor razn falta l a voluntad de1 indvlduo oara obligarse: es la sola dispsicin de la ley, la que impone la obllga'ct6n respectiva. Eso s que la ley no es caprichosa ni arbitraria. E1 legislador i para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que concurren en la persona o en el patrimonio del acreedor. y son ellas las que toma en cuenta para desprender una obligacldn en contra de la persona que ejecuta dicha accin: la existencia de una lesin injusta.
Se trata de reparar una lesin injusta cuando e! individuo ha cornetido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque en todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin causa, como lo veremos oportunamente. El delito s61o impone obllgacidn cuando causa una lesi6n Injiista. de aqu que del intento de homicidio no se desprenda ninguna o b l i ~ t i cin civil, porque no hay dao.

De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas def delito. del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente. que la ley. que

mira, al imponerlas, a la reparacin del dao causado. De aqu que el Cdigo alemn y el Cdigo suizo que son los ms modernos, no hagan esta clasificacin tradicional de las obligaciones. Y s61o se limiten a estudiar. primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida las derivadas de los actos iiicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas de un enriquecimiento sin causa. pero no entran a clasificar las fuentes de las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los autores o tratadistas. Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligaciones que hemos enumerado. dando slo algunas nociones fundamentales. sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en momento oportuno.

Los Contratos
El artculo 1438, define el contrato en la forma siguiente: "Contrat o o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar. hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas".

De la disposicin contenida en este artculo resulta que la ley chllena ha definido el contrato asimilndolo a la obligacin y confundindolo con la convencin, no obstante que estas tres instituciones juridicas no son idnticas ni unas mismas. La definicin del articulo 1438 corresponde ms bien a la definicin de la obligacin que a la del contrato. porque la obligacin es un vnculo jurdico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa con respecto a otra persona tambin determinada. La obligacin es el efecto. el contrato, la causa; del contrato nace este vnculo jurdico que coloca al deudor en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa. De manera. que es en el contrato. qiie el individuo se obliga a dar. hacer o no hacer una cosa. Toda relacin jurdica, sea o no convencin, cualquiera que sea la fuente que la engendre y que consista en un vnculo que coloque al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligacin.
Entre el contrato y la obligacin. hay la misma relacin que entre la causa y el efecto, que entre la madre y el hijo. Todo hijo necesita de una madre. y nadie podra definir la madre por el hijo, y el hijo por la madre, n i nadie podra confundir racionalmente el rbol que produce el fruto y el fruto que es producido por el rbol. Confunde tambin el artculo 1438 dos conceptos que en la c i w cia del Derecho no tienen una misma significaci6n: el contrato y la convencin. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convencin son sinnimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dicho que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas. "como en los contratos o convenciones". ,. y e l articulo 1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o convencin. . . etc.".

TEORIA DE LAS OBLIGAQOEJE S

Jurdicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y la convencibn. La convencin es todo acuerdo de vofuntades con el objeto de producir un efecto juridico; en consecuencia, la compra-venta, el arrendamiento, la tradlcidn, el pago, son convenciones, porque estn formadas por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectos juridicos, efectos que pueden consistir en la creaci6n. modificacin o extinclSn de un derecho. Cundo la convenci6n es contrato? ~ S d l o un en caso determinado y nico: cuando el efecto jurdico que produce el acuerdo de voluntades consiste en la creaci6n de obligaciones. Todo acuerdo de vofuntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca. es convencin. S i ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convencin recibe el nombre de contrato, por lo que podemos definir el contrato como la convencin gbnewadora de obligaciones, o como el a~uerco voluntades de creador de obligaciones. Por eso, la tradicin no es contrato; por eso el pago no es tampoco contrato; y por eso, la novacln sera contrato o no serA contrato, segn sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto crear una nueva obiigacibn, ser contrato, y no lo sera en el caso que sblo modifique o extinga una obligac16n. Hay entre el contrato y la convencin la diferencie que hay del gdnero a fa especfe: la convencibn es el gdnero, el contrato es la especie, o sea. todo acuerdo de voluntades que produzca obligaciones que para fa ley chilena es la primera fuente de obllgaciones. Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a le manera
como se forma el consentimiento y observaremos que es la resultante de dos circunstancias, la oferta o policitacin y fe aceptacidn. La oferta o pollcitacfn es la propuesta que una da las partes dirige a la otra. para

convenir una refeclbn jurldica.

En la legislacin chilena, la simple oferta o policitaci6n, no liga por ai sola a su autor, ni produce efectos jurdicos, salvo el caso sxcepconal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momento oportuno. Este articulo es el nfco que hace excepcidn a la rega que acabo de enundar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en af tiempo medio entre el envio de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato. sino despues de desechado o de transcurrido un determinado plazo".
"inciso
29.

El arrepentimiento no se presume".

Salvo este caso de excepcibn, la oferta o polfcltacidn, o sea la declaracln unilateral de voluntades de una persona, no tlene entre nosotros fuerza suficiente para obligar a su autor, ni para crear una obligacin.

De ahi que podemos decir que en Chile, la manifestacin unilateral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuente de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrina moder-

ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ

nista. que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a la declaracin unilateral de voluntad, que segn los autores es fuente de obligacin y tiene eficacia jurdica suficiente para ligar a su autor, para imponerle una obligacin sin necesidad de aceptacin de la otra parte. Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el Cdigo alemn. de Este Cdigo, que rige desde el lo enero de 1900, acepta este criterio y en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona queda ligada por el solo efecto de una declaracin unilateral de voluntad, sin necesidad de aceptacin de la otra parte. Para los partidarios de esta doctrina. en esta declaracin unilateral debe encontrarse la nica fuente de obligaciones, y para ellos, el contrato nacera de la unin de las voluntades unilaterales de las partes contratantes. Los autores franceses resisten enrgicamente esta teora de la declaracin universal de voluntad como generadora de obligaciones, y en realidad esta doctrina no se ha abierto ancho campo en la jurisprudencia. porque sus propios defensores reconocen que la declaracin unilateral de voluntad. slo viene a crear una obligacin, cuando a la voluntad del proponente viene a anadirse la voluntad de la otra parte, quedando en estas condiciones el contrato, como la nica fuente de las obligaciones derivadas de la voluntad de las partes. Podemos, pues, decir que entre nosotros, la nica fuente de obligaciones, derivada de la voluntad de las partes, es el contrato.
Los Cuasicontratos

Son tambin fuentes de las obligaciones los cuasicontratos. Qu es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridicas ms difciles de definir, y por eso la ley chilena no ha pretendido definirla. No hay artculo alguno del C.Civil chileno en que se defina el cuasicontrato; slo hay algunos conceptos, algunas ideas emitidas al respecto. As[, el articulo 1437 dice que las obligaclones nacen de los contratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos". El artculo 2284, dice al respecto: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella". Y en el inciso 2" agrega: "si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato". Esto es lo nico que encontramos en la legislacin chilena acerca de lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y muy numerosos, y porque cada uno presenta caractersticas tan propias

TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

y tan distintas e independientes a las que presentan los demas, que es casi imposible agruparlos en una sola definicidn.

El artculo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y Ia comunidad". Pero e l propio articulo 2285 nos est6 diciendo que no son estos los nicos cuasicontratos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que no son los principales. El propio C. Civil nos suininistra ejemplos de otros cuasicontratos que no estn sefialados en el artculo 2285; as, en el artculo 1437 nos seala la aceptacion de una herencia o legado; el articulo 2238 establece por otra parte, que "el depsito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la Iibre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal". En el Derecho Procesal se encuentra el coasicontrato de "litis contestation" que oportunamente se estudiar.

A causa de esta dificultad, algunos autores prefieren definir las obligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen que son obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae para con otra, sin que haya mediado convencin respecto a la obIigaci611, y que se asemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales.

La definicin generalmente admitida del cuasicontrato, ta que Figura en casi todos los textos, es esta: "El cuasicontrato es un hecho voluntario, lcito no convencional que impone obligaciones".
Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un individuo. y porque la obligacin no se te impone a uno sin su voluntad. como sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito para diferenciarlo de los delitos y cuasidelitos que son ilcitos; y es no convencional porque r i hay acuerdo de voluntades.
Esta definicl6n que, como digo, es la generalmente aceptada, es vivamente criticada por uno de tos ms brillantes profesores de la Utiiversidad de Park, Planiol; y a mi juicio, la crtica de este autor, es aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creera que cuando se habla de ciiasicontrato. se esta seelando una institucin juridica muy semejante al contrato. tan semejante, que casi es un contrato, y que slo hay entre el contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detalle que no desvirtan la semejanza que entre el cuasicontrato y e1 contrato existe. Sin embargo, no es asl. y !a diferencia de ambos est en que mientras el contrato nace del acuerdo de volrlntades entre dos o ms personas, eti ef cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de una sola persona. que por disposicin de la ley contrae una obligacin. Comparar entonces el contrato con el cuasicri~itrcito,es lo mismo que encon trar analoga entre el contrato y e! delito".
L3 palabra cuasicontr~to es una mala palabra de los textos ro. manos. Los romanos reconocieron adems del delito y del contrato, como fuentes de obligaciones, otros hf.chos que tamhieri engendran obli!jacio-

nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obligaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en definitiva. las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacieran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban las reglas de los contratos: si el hecho que las generaba era Ilcito. les aplicaron las reglas de los delitos. Por esto. decan que haban obligaciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacan "cuasi ex-contrato". Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las palabras, se dijo despuds que haba obligaciones excuasicontratos, y ms tarde se suprimid la palabra ex. y se dijo cuasicontrato. Y por ltimo se termin diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones. Decamos hace un momento, que entre el contrato y el cuasicontrat o hay una diferencia fundamental. En efecto, el contrato nace de acuerdo de las voluntades de dos o ms personas, y la ley en esta materia no hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que sus obligaciones no vayan contra el orden pblico o las buenas costumbres. Es la voluntad de las partes la que determina el alcance de la obligaciri, su extensin y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de voluntades. este acuerdo queda excluido. no hay sino la voluntad de una sola persona. porque lo que engendra la obligacin en el cuasicontrato, es el hecho ejecutado por un individuo. que tiene, por disposicin de la ley, la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso, en el contrato. la voluntad de las partes es un elemento esencial. ya que el deudor no se obliga, sino en la medida de esa voluntad. hasta concurrencia de lo que l ha ejecutado. porque la obligacin nace de su propia voluntad, y ser4 sta la que determine a cunto se obliga y en que forma. En el cuaslcontrato, la voluntad no juega ningn rol, no se toma ni siquiera en consideracin. porque hay casos en que la persona se obliga an contra su voluntad. aunque no haya consentido. Por qu? Porque la obligacin se genera por la obra de la ley. De ah que la capacidad en el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, en e l cual. es un requisito indispensable para que una persona se obligue. que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, la capacidad es un elemento que no se toma en cuenta, porque la obligacin no nace de la voluntad del individuo, sino de la disposicin de la ley, que en muchas ocasiones la impone an en contra de la voluntad del obligado. Por de pront o citaremos el artculo 2238, que en el caso del depsito necesario. impone una de estas obligaciones. E contrato de comunidad se forma tanil bin entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos menores, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato. sin que puedan argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la gestidn oficiosa, cuando la persona a quien se le ha administrado sus negocios es un menor. porque as lo ha dispuesto la ley. "Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi-

dente todava, si se considera que en el cuasicontrato. muchas veces la persona que se obliga, no es el que ejecuta el hecho que constituye e l cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con Ai porque hay que tener presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones. tanto para el autor del hecho, como para la otra parte que no ha Intervenido en la ejecucin de ese hecho. Hay casos, por ejemplo, en que fa obligacin nace de! hecho personal del acreedor, de esta naturaleza tenemos el cuasicontrato que se denomina agencia oficiosa.
La agencia oficiosa se puede definir en forma aencllla, diclendo que "es un mandato en que el mandatario obra sin mandante".
El cuasicontrato impone obligaciones, no s61o al gestor oficioso sino que oblfga tambien a fa otra parte, a aquella a quien se le administran sus negocios, y sta queda obligada a reembolsar todos los gastos

necesarios o tiles que hayan demandado las gestiones de la agencia oficiosa. El articulo 2290, dfce a este respecto: "Si el negocio ha sldo bien administrado, cumplir el interesado las obligaciones que el gerente ha contrafdo en la gestidn y l e reembolsar&las expensas tiles o necesarias". Y en el inciso 20 agrega: "EL interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente", terminando en el inciso 3 con l a siguiente disposl9 cibn: "Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios". Puede decirse despues de esto, que el cuasicontrato de agencia oficiosa, que le impone obligaciones al interesado. el que no ha consentido en esta gestidn, sea un acto voluntario? Puede decirse que el interesado haya consentido y se haya obllgado por su voluntad? El articulo 2290 es una demostracidn evidente que el cuasicontrato no es un acuerdo de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice: "Las obligsciones nacen.. ya da un hecho voiuntario de la persone que se obliga, como en la aceptacidn de una herencia o legado, y en todos tos cuasicontratos". . . Pero en todo caso, tanto fa expresi6n voluntaria del articulo 1437, como la expresin voluntaria del articulo 2284, no es tampoco muy exacta. porque hay muchos cuasicontratos en que no hay voluntad de obIigsrse. en que hay intencibn de contraer una obligacin, y sin embargo. se contrae. Nos suministra un eiemplo d cuasicontrato del paga de lo que no se debe.

Se ve. entonces, que es impropio denominar el cuasicontrato, un hecho voluntaril), si la obligacin que se crea no nace del hecho voluntario de las partes, porque en muchas ocasiones no es e! autor del hecho el que se obliga, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de que nace ta obligacin. En todos estos casos, es la disposicin de la ley fa que impone la obligacin correspondiente; y la dis osici6n de la ley se funda en estos casos en le equidad, en et deseo e evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa.

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No son pues, los cuasicontratos, actos vo!untarios. No son tampoagrega Planiol, actos licitos, porque si alguna denomlnacidn se les
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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

pudiera dar, seria la de actos ilicitos. o sea. actos contrarios al Derecho. a la normalidad. Por qu, dice Planiol que el cuasicontrato no es un acto licito. sino un acto ilcito? Porque para l, y en esto est de acuerdo con la mayora de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en el enriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una de las partes experimenta a costa de la otra. Posiblemente el acto inicial. el primitivo acto que se ejecuta, y del cual va a derivar la obligacidn cuasicontractual, no sea ilicito, sea perfecto, normal. corriente y aceptable; la obligacin encuentra su causa y su origen, a consecuencia de la ejecucin de hechos que causan un empobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este enriquecimiento sin causa, s que es un acto ilicito, porque la licitud, en el Derecho. exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario. se ha roto. la normalidad jurdica que quiere que todo enriquecimiento tenga una causa. Podemos concluir diciendo que la verdadera causa de las obligaciones de los cuasicontratos. es la ley, que determina el alcance y la extensin de aquello a que el deudor se obliga; y se funda en circunstancias de perfecta equidad: "reparar una lesin injusta". Dos consecuencias jurdicas de mucha importancia emanan de estos principios que acabo de exponer: la primera. que ya enunci es que la capacidad para obligarse no juega ningn papel en los cuasicontratos. Las reglas que rigen la capacidad para obligarse en materia de contratos. no tienen aplicacin tratndose de los cuasicontratos. La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen la prueba testimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en materia de cuasicontratos. De manera que el artculo 1709 del C. Civil que declara inadmisible la prueba de testigos en los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de S 200. se refiere slo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontractuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasicontratos, no quedan sometidas. por no emanar de una obligacin convencional. al principio consignado en el citado articulo 1709.

Los Actos llicitos (Delitos y Cuasidelitos)

Son tambin. fuentes de obligaciones, segn el articulo 1437. los hechos que han inferido injuria o d a i o a otra persona, como en los delitos y cuasideiitos, es decir, los actos ilcitos, los que ordinariamente se conocen con esta denominacin en el Derecho. Los actos ilcitos son fuentes de. obligaciones, nicamente cuando causan dafio a otra persona. No basta que un acto sea Ilcito para que

TEORVl DE LAS CBKi4CIONES

sea fuente de obligaciones; es necesario que cause dao a otra persona. Por eso. pueden definirse los actos Illcitos como fuente de obligaciones, diciendo que son los actos illcitos perjudiciales a otro. Lo dice el artculo 1437, y este mismo concepto lo vuelve a repetir el Cbdigo, at hablar de los delitos y cuasidelitos. cuando en el articuio 2314 dice: "El que ha cometido un delito o un cuasidslito que ha inferido dao a otro, as obfiga. do a te Indemniracibn; sin perjuicio de la pena que le impongan las leye:.

por el delito o cuasidellto".

Los actOs ilicitos que son fuente de obligaciones, Los divtdc ta ley en delitos y cuasidelitos, distincibn enteramente intfi, que no tier c utilidad pr&ctlca ni clentifica ninguna, porque unos y otros producen los mlemos efectos y se rl en por las mismas reglas. Nosotros Penemos que hacer la distincin, cua fa ley positiva la hace, y tendremos que distiiiguir el dtrl!$v def cuasidelito.

No hay entre ambos otra diferencia que la relacionada con la causa que produce uno y otro, pero no asl, en cuanto a los efectos que producen ambos. A este respecto, el articulo 2284 da una Idea de lo que es el delito y de lo que es el cuasideIito, en sus incisos 39 y 40: "Si el hecho es illcita y cometido con intencidn de dafiar, constituye un delito". "Si el hecho es culpable, pero cometido sin Intenclbn de daar, constituye un cua8ldefito"; dtsposiclones que sefialan con precisin las diferencias entre uno y otro.
Podemos decir por eso, que so del@ e acto Rictto intencional y f parjudicIal, y que cuaddelito es el acto licito culpable y perjudicial.

delito es la cofpa, o sea, fa. falta de aqudla diligencia o cuidado que los hombre8 emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Lo que constituye el ddito, es el dolo; lo que constituye el cuasi-

Tanto los delitos, como los cuasfdelitos, se dividen en clviles y penaias. Pero esta clasificacidn se hace atendiendo a elementos dlversos. El delito es civil, cuando causa dao. EI delito es penal, cuando esta penado por la ley.

El c':tito y el cuasidelito civil se asemejan al criminal. en que ambos son penados por la ley, pero s e diferencian en que el segundo es penado por la ley, cause o no daiio. .mientras que los primeros serhn civiles lleven o no pena consigo, siempre que causen daAo.
El delito o cuaaidelito penal es e! acto licito penado por la ley. cause o no daiio. E! delito, dice el artculo 79 del C. Penal, toda acciiii, u omisidn voluntaria penada por la ley. 5 s lo anterior se desprende, que un acto iiicito puede ser delito cjvtl o dellta penal. como puede ser en un ceso penat, y en otro civil.

ndice

TEORA DE LAS CBLIGAC10NES

Clasificacin de las Obligcionss

Sur Diversas Clases
Las obligaciones pueden ciasificarse de muy diversa manera, segn sea et punto de vista desde el cual se consideren.
A l Atendiendo a su objeto se dividen en positivas y negativas: en obligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie o de cuerpo cierto y obligaciones de gnero.

en hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligacln es una prestacibn, es un hecho positivo de parte del deudor, la obligacin se dice que es positiva: la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida, fa obligacin del arqiiitecto de constru!r una casa. etc.

cin,ec decir, en fa realizacin d e un hecho que puede consistir en dar o

Obligacin positiva es aquella cuyo objeto consiste en una presta-

Obligacin negativa es aquella cuyo objeto consiste en una shstencibn, es aquella que te impone a l deudor la prohibictn de hacer algo, que sin la obligacin le sera licito ejecutar: e l comerciante que vende su almac6n y se obiiya a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de tiempo contrae una obligacin negativa.
Tambin se dividen las obligaciones atendiendo a su objeto, segi-i resulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer y en obligaciones de no hacer. "Toda declaracin de voiuntad debe tener por objeto, dice este artculo, una o mCis cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracibn". Esta clasificacidn tiene mucha mayor Importancia que fa anterior, por las razones que ms adelante veremos. Obligacin de dar es aquella que tiene por objeto fa transferencia

del dominio o la constitucin de un derecho real en favor del acreedor.

Constituye un ttulo traslaticio de dominio y por eso se cumple mediante la tradicin que es el modo de adquirir el dominio en virtud de un titulo traslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que ei dueo hace de una cosa a otra persona, habiendo por una parte l a facultad e Intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirl o (articulo 670 del C. Civil). La palabra dar, cuando uno habla de obligacin de dar en la ciencia del Derecho, no se refiere a la acepci6n ,que vulgarmente se le da, a l a acepcin de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieron los romanos: "dar" del latn "dare", o sea aquello que le impone al deudor la obligacin de transferir el dominio,

El articulo 1548 del C. Civil dice que "la obligacin de dar, contiene la de entregar la cosa". . . , lo que pudiera hacer pensar que juridicamente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa. Considerada esta materia en abstracto, con prescindencia de la obligacin positiva chilena, no podemos confundir la obligacin de dar con la obligacin de entregar. La obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor; en tanto que la obligacin de entregar es la que consiste cn el simple acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con arreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objeto da la obligacin. De esto resulta entonces, que mientras la obligacion de dar supone, o mejor. constituye un ttulo traslaticio de dominio, la obligacin de entregar constituye un titulo de mera tenencia. En la obligacin de dar, el acreedor puede llegar a ser dueo de la cosa; en la obligacion de entregar slo adquiere el uso o tenencia de la cosa, ms no el dominio. Por eso, en la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aqu que el artculo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dlnero". En cambio, en el contrato de arrendamiento, la obligacin del arrendador, no es dar la cosa arrendada, sino nicamente entregarla, A este respecto el artculo 1924 al enumerar las obligaciones del arrendador. dispone que el arrena dador, es obligado: "lo]entregar la cosa arrendada.. . ". Jurdicamente entonces, no es lo n~isrnodar que entregar; la expresin entregar es genrica, es ms amplia que la de dar, porque comprende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor. Por eso, toda obligacin de dar es necesariamente de entregar, pero no toda obiigacin de entregar es necesariamente obli acin de dar. De aqu es que los tratadistas del Derecho asimilan las obyigaciones de entregar a una obligacin de hacer, y slo clasifican entre las obligaciones de dar a las que propiamente son tales. a las que tienen por objeto la transferencia del dominio, a la constitucin de un derecho real a favor del acreedor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer, puesto que la obligacin se traduce en un simple hecho material desprovisto de toda significacin juridica, como es dar una cosa a otra persona para que tenga su uso o su tenencia. En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia; ,mi opinin es que dentro de nuestro Cdigo, la obligacin de dar coniprende toda obligacin que tenga por objeto la entrega de una cosa. sea que el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transferir nicamente su uso o tenencia. La obligacin de dar, en la legislacin chilena, es aquella que tiene por objeto la entrega de uda cosa, sea en propiedad. sea en tenencla. Obligacln de dar, dentro de este concepto,

sera aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o el stmple uso o tenencia de la cosa.
Y para pensar as, existen varias razones: lo) Los artculos 1438 y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, con hacer una cosa.
20) En seguida, los artculos 1817 y 1824 y siguientes del mismo Cdigo. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en e1 articulo 1793, y cuando entra a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha olvidado de la expresin "dar" del artculo 1793, y habla s61o de la obligacin de entregar, y se encabeza el prrafo que trata de estas obligaciones diciendo en el artculo f824: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: 1 entrega o tradicin y eI saneamiento de la 8 cosa vendida" [inciso f?). Y si se siguen leyendo todos los dems artlculos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo, asl. dos t6rminos que, jurdicamente, no pueden confundirse. En el caso tlpico de obligaci6n de dar, en la compra-venta, el Cdigo chileno habla indistintamente de obligacin de dar y de la obligaci6n de entregar, haciendo sinnimas estas dos expresiones.

Vuelve la ley chiiena a confundir estos conceptos en el articulo 2196, cuando dice: "El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibtes, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".
39) Por otra parte, los artculos 580 y 581 suministran otra prueba en apoya de la opinidn que se viene sosteniendo. Porque -a qu se atiende para calificar de mueble o inmueble una accin? A la naturaleza de l a cosa debida. El artculo 580 dice: "Los derechos y acciones se reputan blengs muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As, el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. Asi, la accin del comprador pata que se le entregue le finca comprada es inmueble; y la acci6n del que he prestado dinero. para que se le pague es mueble". Y e l articulo 581 agrega: "Los hechos que se deben se reputan muebles". "La accI6n para que un artifice ejecute fa obra convenida, o retarsa los perjuicios causados por fa fnejecucldn del convenio, entra por consiguiente, en la clase de tos bienes muebles".

Ahora bien; supongamos que la obligacidn de entregar no fuera la obligacin de dar una cosa, sino la oblfgacin de hacer; la obligacin del vendedor para con el comprador de qu4 naturaleza seria en el caso de un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposIci6n del artculo 581? Evidentemente sera, en esta suposicidn, una accirjn mueble, lo que dentro de la IegIslacin positiva chilena, es sencillamente un absurdo.
40) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hace distincin alguna entre ias obligaciones de dar y entregar; unas y otras estan asimiladas

en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse. Expresamente se dej constancia. cuando se discutieron estas disposiciones legales en la Comisin redactora del C . de P. Civil, que el procedimiento establecido para las obligaciones de dar. se aplicara a todas las obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fuera el resultado jurdico que tuvieran para el acreedor. De manera que el acreedor de obligacin de dar como el acreedor de obligacin de entregar. har efectivo sus derechos por el rnismo procedimiento. por el que seala el Ttulo I del libro III del C. de P. Civil. En conclusin. podemos decir que juridicamente, no pueden confundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso. esta interpretacin es ms sencilla y simple que cualquiera otra; la ley es el buen sentido y la razn escrita. y no es lgico pensar que el legislador haya hecho elucubraciones cientficas en las materias que van a conocer los ciudadanos y los Tribunales. La obligacin de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucidn de un hecho que no consiste en la entrega de una cosa. Es aquella cuyo objeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. La obligacin de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar una representacin teatral, etc.. son obligaciones de hacer porque consisten en la ejecucin de un hecho material, como es por ejemplo, la entrega de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en su sentido doctrinario. Finalmente, obligacin de no hacer es aquella que tiene por objeto la no ejecucin de un hecho por parte del deudor. aquella que le impone al deudor la no ejecucidn de un hecho que sin la obligacin le seria licito hacer, como es la de no abrir un almacn similar dentro de cierto tiempo, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta altura. Tanto la obligacin de dar, como la obligacin de no hacer y la de hacer, pueden cumplirse en una sola operacin, pueden resolverse en la ejecucin de un solo acto; o bien. pueden imponer al deudor. la ejecucin de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo. en cuyo caso se dice que la obligacin es sucesiva. Podernos definir, por eso, la obligacin sucesiva, como aquella cuyo objeto impone a l deudor la ejecucin de una serie de actos que deben cumplirse en cierto periodo de tiempo. La obligacin de no hacer es por lo general sucesiva. porque el deudor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo que abarque la obligacin. Las obligacioi~esdel arrendador y del arrendatario, son ejemplos tpicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama el arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cual se deduce la consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que este contrato no se resuelve, sino que se termina.

EORlA DE LAS OE3LiGACiONES

La clasificacin de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene niucha importancia: en primer lugar, sirve pare clasificar las acciones que de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la accldn del acreedor puede ser mueble o inmueble, segn sea la cosa que debe el deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la accin es siempre mueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", segn dlspone el artculo 581 del Cdigo Civil.

La disposicin del articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones de hacer, como a las obligaciones de no hacer, porque si este artcuto hablara s61o de las obligaciones de hacer, habrian quedado excliiidas las de no hacer; de aqu que slo diga, "los hechos que se deben se reputan muebles; y tanto las obligaciones de hacer como las de no hacer son hechos, puesto que consisten en la ejecucin de un hecho que consiste en una abstencin.
De manera que. mientras la obligacin de hacer y la obligacin de no hacer, son siempre muebles, la obligacin de dar ser mueble o inmueble, segun sea la naturaleza de la cosa que se debe.

de En segundo lugar, tiene importancia esta ~Iasificacidn las obligaciones de dar, hacer y no hacer, para determinar la manera cmo estas obiigaciories se cumplen, y para determinar los efectos que produce e l cumplimiento de ellas.
Por ltimo, es importante esta clasificacin desde el punto de vista de cmo las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones de dar pueden extinguirse por la prdida de fa cosa debida. las abljgaciones de hacer y no hacer no se extinguen por este modo de extinguir las obligaciones.

Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen en obligaciones de especie o euerpo cierto, y en oblfgaciones de gnero, clasificacin Bsta, que se hace tomando en conslderaci6n la mayor o menor de2erminacin de la obtigaci6n.
Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460, de que toda obligacin, debe tener un objeto determinalo. Sin este requisito no hay obligacin, ya que l o que constituye esta Institucidn jurdica, es l a determinacin del acreedor, del deudor y de la cosa, objeto debido.

Que el objeto sea determinado, quiere decir. que sea precisado coi1 toda exactitud por las partes l o que el deudor debe al acreedor. Pero esta determinacidn puede hacerse en cuanto al gnero y cantidad Unfcamente. o en consideracidn al individuo mismo.

Segn esto, la obligacin de gnero es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de cierto gnero determinado. Ejemplo

de esta obligacin: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo

1508l.
La obligacidn de especie o cuerpo cierto, es aquella e n que se &be determinadamente un individuo de un genero determinado. Ejemplo de esta obligacin: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camin Ford NQ Tanto.
Esta clasificacin de las obligaciones. tiene tambin mucha importancia jurdica. En primer lugar por los efectos que producen estas obligaciones. La obligacin de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor la obligacin de conservarlo hasta su entrega; as lo dice el artculo 1548: "La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir'. Por qu? Porque el deudor no puede satisfacer su obligacin ni descargarse de ella, sino entregando la misma cosa debida; luego, l debe conservar esa cosa hasta el momento de hacerle la entrega al acreedor. En cambio, el deudor de genero cumple su obligacin entregando cualquiera individuo del genero determinado, y si perece uno de los cuerpos del gnero, se entregar otro. En seguida. mientras la obligacin de cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa debida, la obligacidn de genero no se extingue por la cosa debida que se pierde, porque es una re la de Derecho que e gnero no perece; porque si Pedro tiene cien cabal os encerrados en una caballeriza, listos para entregarlos a Juan. y viene un rayo los mata a todos, no se extingue la obligacin de Pedro, ya que otros cien caballos puede conseguirlos en la parte que quiera.

Bl Atendiendo a cmo existen las obligaciones, se dividen en obligaciones principales y accesorias.

Obligacin principal es aquella que existe por s sola, independientemente de toda otra obligacin. Obligacin accesoria es aquella que existe en virtud de otra obligacin, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo de esta obligacin, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obligacin principal; la prenda, su hermana: la fianza, destinada al mismo objeto; la clusula penal, etc. La importancia de esta clasificacin est en que la obligacin accesoria queda subordinada a la principal, de manera que extinguida la principal, necesariamente se extingue la obligacin accesoria, en virtud de aquel principio de que lo accesorio slgue la suerte de lo principal. Y a la inversa, la extincin o nulidad de la obligacin accesorla, no envuelve la extincin de la obligacin principal.

rrORlA DE LAS OBLIGACIONES

C) Atendiendo e si los efectos de la obligacin es& o no subordinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras y simples y en obligaciones sujetas a ,modalidad.

Obligaci6n pura y simple es aquella que produce sus efectos desde que se contrae y para siempre, sin restricciones y limitaciones de ninguna especie. Obllgacionas sujetes a modalidad es aquella cuyos efectos estn subordlnados a ciertas clusulas, llamadas modalidades y que consisten en Ir condicin, en e1 plazo y en el modo. La regla general en el derecho. es que la obligacin sea pura y simple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a menos que la ley expresamente las haya consignado, como en el caso del artlcuIo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta !a condicidn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". finciso VI. U) Atendiendo a tas personas que intervienen en la obligacin. Las obllgaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor. o de varios deudores o de varios acreedores, en cuyo caso se dice que hay pluralidad de sujetos de la obligacibn. Esta pluralidad de sujetos puede consistir en un deudor y varios acreedores, en Un acreedor y varios deudores. El caso comn es el de obligactdn. en que hay un solo acreedor y un solo deudor. Las obllgaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen ya una anomalia; y estas obligaclones se clasifican en tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas, obllgaciones solidariae y obligaciones frr divlslbles.

ObligaciQn simplemente conjunta es aquella en que hay varios deudores y varios acreedores, o un deudor y varios acreedores, o un acreedor y varios deudores, pero en que cada deudor sblo esth obligado a su cuota, y en que cada acreedor s61o puede exlgir h suya. A estas obligaciones se refieren los articulas f511 y 1526 e n sus incisos primeros que dicen: "En general, cuando se ha contraido por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e! primer caso, es obligado solamente s su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores. en e1 segundo, s61o tiene derecho pera demandar su parte o cuota en el crkdito" (artlculo 1511, inciso lo). "SI la obfigacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede 8610 exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravara a sus codeudores. Exceptanse tos casos siguientes: (inciso l o del articulo 1526 del C. Civil): Juan, Pedro y Dlego se obligan a favor de X, a pagarle trescientos pesos; cada uno debe cien pesos. no se podr4 exlgir a Juan, a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno be e. Juan se obliga a pagar a A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podrd exi-

gir A, B o C. sino lo que Juan debe a cada uno, es decir, si A es el que cobra. slo tendr derecho a su cuota. esto es, cien pesos. En realidad. esta obligacin simplemente conjunta no constituye una anomala en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partes como sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo hay tres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo. La conjuncin de deudores o acreedores puede ser originaria y derivativa. Es originaria cuando ella se presenta en la obligaci6n desde la constitucin misma de ella, es decir, cuando la obligacibn ha nacido a la vida jurdica con pluralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligan a pagarle a Z cien pesos. La conjuncin es derivativa cuando la obligaci6n de un solo deudor
y de un solo acreedor ha llegado a convertirse en una obligactdn de plu-

ralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fallece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero se obliga por la cuota que le corresponde. Obligacin solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto divisible, esta obligado al total de la deuda, y en que cada acreedor puede exigir a su vez, e l total de la obligaci6n (artculo 1511, inciso '20).
La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acreedores, cada uno deba pagar. en el primer caso, o cada uno pueda exigir en el segundo, la cuota que le corresponde, como en el caso de los artlculos 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque cada deudor est obligado al total, y cada acreedor puede exigir ese mismo total.

La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o consignarse en una disposicin testamentaria, o en un texto legal (articulo 1511. inciso 30).
Es esta una de las instituciones juridicas de mayor importancia prhctica, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantias al acreedor; es una especie de seguridad o caucin que produce en la practica los mismos resultados que la fianza, la hipoteca y la prenda. porque no sdlo queda afecto el patrimonio del deudor por la parte que le corresponde, sino que adems queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obligacin; de aqu por qu todos los Bancos e Instituciones de Crdito, cuando exigen una fianza, la exigen en calidad de solidaria. y de ese modo el Banco o la Institucin de Crdito de que se trate, puede dirigirse tanto al deudor principal o contra el que ha prestado la caucin, por el total, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, si el otro puede pagar la totalidad. La obligacin indivisible es aquella que. tiene por objeto una cosa que no es susceptible de una divisin fsica n i intelectual o de cuota; por

ndice

Las Obligaciones Naturales

Generalidades
Si estudiamos las obligaciones civiles y los deberes morales que los hombres tienen entre s. observaremos que en uno de los extremos se encuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vnculos jurdicos perfectos entre personas determinadas y sobre un objeto tambin determinado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, c m respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da los medios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor la rehusa, porque si as no fuera, las obligaciones careceran, en realidad, de toda utilidad prctica. En estos vnculos jurdicos, el cumplimiento de la obligacin no queda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumplir o no la obligacin; est c6locado imprescindiblemente en la necesidad de satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligacin. Pero para que as suceda. es menester que se trate de vinculos jurdicos perfectos, que renan los elementos determinados por la ley para ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas y que recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de vicios que le quiten las probabilidades de eficacia jurdica. En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos jurdicos, encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humana. la moral, o la religicn, imponen a los hombres con respecto a sus semejantes. La religin cristiaiia impone a los individuos una serie de deberes y obligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, naturalmente. a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberes morales, que, como digo. arrancan su origen, o de la idea religiosa de cada cual, o de la moral, o de la sociabilidad o conciencia de los hombres. Estos deberes morales quedan entregados exclusivameiite. en cuarito a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada cual. No caen, por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porque no hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligacin;

no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determinaciori del objeto, porque desde el momento mismo que estos elementos estn determinados, los deberes dejan de ser tales, para convertirse en obliga. cidn. As et deber de dar limosna, que puede imponer la religin, l a mo ral o la simple idea humanidad, no es obllgacibn, porque si lo analizamos, veremos que no hay determinados ni el acreedor. ni el deudor, ni la cosa debida. El acreedor no est determinado, porque no cumple con este deber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues para satisfacer este deber. no tengo yo en m i caso necesidad de darsela a una persona determinada.

Es tambin indeterminado el deudor, porque el pordiosero o mendigo que solicita una limosna del transente, no le pide a una persona determinada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado individuo: l a pide al que quiera d8rsela.
Finalmente, es indeterminado el objeto del deber, porque el individuo cumple con este deber moral de hacer caridad entregando cualquier cosa, sin que pueda form6rsele discusin sobre el monto de lo que ha

dado.
Son pues. los deberes morales. la antltesis de las obltgaciones civiles, porque mientras Bstas tienen determinados sus tres elementos. acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medio eficaz para compeler al deudor al cumplimiento de aquello a que se ha obligado, en los deberes morales no concurren ninguna de estas circunstanc~as,ni nada hay determinado, y no hay tampoco medio eficaz para exigir su cumplimiento; su nica sancin sern las sanciones morales que fijen la religtdn o la moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otorga ni l e reconoce ninguna. porque el deber moral no cae bajo el cumplimiento del Derecho. Entre estos dos extremos, las obligaciones civiles y el simple deber moral, hay un termino medio, hay un vinculo jurdico que participa de los caracteres de la obligacibn civil en cuanto a fa determinacl6n de sus elementos, y en cuanto al efecto jurldico que produce; y que participa de los caracteres deI deber moral. en cuanto al hecho de no estar sancionado su cumplimiento por medio de una accin, cumplimiento que queda entregado a la simple conciencia det deudor. Este trmino medio, mezcla de obligacin civil es io que en e l Derecho se conoce con el nombre de que es aquella que no confiere derecho paro exigir su que cunqdlda autoriza para retener lo que se ha dado de ella (artcuio 1470, inciso 3Ol.
y de deber moraf, obligacidn natural, cumplimiento, paro o pagado en rarn

La obligacin natural se diferencia de !a obligacibn civil, en que esta ijltima le otorga al acreedor una accin para exigir su cu.rnplimiento; es decir, mientras la obligacin civil da ai acreedor un derecho para com-

peler judicialmente al deudor, la obligacin natural no le da al acreedor ningn derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor. Pero por otra parte, la obligacin natural es una verdadera obligacin, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque, al igual que en la obligacin clvll, los tres elementos. acreedor, deudor y cosa debida estn determinados, ya que si no estuvieran determinados. no sera obligacin, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obligaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligaciones, y para que sean obligaciones, es necesario que renan los elementos indispensables para que este vnculo jurdico se genere. La obligacin natural tiene, tambin, sus semejanzas y diferencias con los deberes morales. Se asemejan en que como en stos. su cumplimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. As como el acreedor del deber moral, tomando la palabra del acreedor en su ms amplia acepcin, no dispone de los medios necesarios para que el deudor ejecute el deber moral, igualmente ei acreedor de la obligacin natural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento. Pero la obligacin natural se diferencia fundamentalmente del deber moral, porque, aparte de producir ciertos efectos jurdicos que nunca produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos: y es solamente bajo esta condicin que la obligacin natural puede ser la condicin de estar perfectamente determinados sus elementos constitutivos.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

'Cul es el fundamento de las obligaciones naturales? Cul es la razn de ser de esta especie hbrida que no es ni obligacin civil ni deber moral, y que tlene algo de deber moral y de obligacin civil? Observa la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la insuficiencia de la prueba, pueden colocar al acreedor en la imposibllldad de obtener que el deudor cumpla su obligacin. Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casos ha nacido un vnculo jurdico, que no puede ser sancionado por la ley. pero que queda, sin embargo, celebrado ante el hecho y la conciencia de los hombres. El legislador se hace esta reflexin: "Si yo le doy valor a estos vnculos jurdicos. autorizo por ese solo hecho, la violacin de mis disposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con la ley, es evidente que los ciudadanos no ajustarn sus actos a las disposiciones legales. y los ejecutarn con prescindencia de ellas". Agrega adems. el legislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcurso del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden establecido, porque no habr nada seguro, ni nada definitivo".

TEOFA DE LAS OBLIGAClONES

No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimiento de sus disposiciones. y a fin de mantener el orden publico. aceptar como
validas y eficaces, obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, al mismo tiempo, et iegisiador tiene que convenir en que estos vlnculos juridfcos que se han celebrado entre dos o ms personas, existen en la conciencia del acreedor y del deudor. Qu inconveniente hay entonces, para que el individuo que contrajo una obligacin satisfaga su conciencia y cumpla con este deber de honradez y pague la obligacin a su acreedor? Este acto no puede ser repudiado por la ley, puesto que la ley propande por todos los medlos, a que los individuos sean honrados y cumplan sus obligaciones. Llega as e legislador, a construir la teora de las obligacfanes natul rales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor para exigir su cumplimiento, autorizan. una vez cumplidas, para retener l o que se ha dado o pagado en razn de ellas. Por ejemplo. un menor de edad. refativamente incapaz, segn fa ley, contrae una obligacin; esta obligacin es nula, de nulidad relativa. Pero cabe preguntarse: "Esta obligacin, jse cefebr6 o no se celebr? Evidentemente que se celebr; el menor recibi, pongamos por caso. los mil pesos que el mutuante le prest; pero llega el menor a mayor edad y acordindose de la obligaci6n que contrajo en aque. lias circunstancias. cumple su obligacin, pagando tos mil pesos al acreel dor. En tal ,caso, e deudor ha pagado una obligaci6n naturaI; la obligacin no podr exigirse porque era nula, pero como la obligacin realmente se pag, l a ley autoriza al acreedor para mantener ese pago.

En qu Consiste la Obligacidn Natural

Obligaci6n Civif

- Diferencias con 18

Con estos antecedentes, podemos explicar \a definicin que de las obligaciones civiles y naturales da el artculo 1470, cuando dice: "Civlles son aquellas que dan derecho para exigir su curnplirnlento; naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que curnplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de elfas" tincs. l o y 29). En otros tbrminos, obligaci6n clvIl es la que da acclon para exigir su cumpiimiento: y natural es l a que s61o da excepcibn para retener lo que se ha dado o pagado en razdn de ellas.
La acdn es el medio que l a ley da para hacer efectivo un derecho; la excepci6n es el medio que otorga la ley para rechazar o destruir una accin. La accin es el arma que ataca; la excepcin es el arma que defiende. A la vez que la ley da a l acreedor o demandante medios para obtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor o demandado, medios para defenderse de tas peticiones o razones de aquel.

Pues bien; en la obligacin civil, el acreedor tiene una acci6n; en las obligaciones naturales, en cambio. el acreedor carece de ella, carece del arma necesaria para compeler al deudor a que cumpla la obiigacfdn, porque la obligacibn natural slo produce excepcin.

Pero lo anterior no quiere decir que en la obligacin civil el acreedor no tenga una excepcin para retener lo dado o pagado por el deudor, puesto que si la tiene la obligacin natural. con mucha mayor razn goza de ella la obligacin civil que es un vnculo jurdico. En efecto, toda obli gacin le da al acreedor una accin, le da al deudor una excepcin para rechazar la accin del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pretenda cobrar dos veces. y le da al acre'kdor una excepcin pava impedir que se devuelva lo que el acreedor recibi en pago de la oL :gacin del deudor. En la obligacin natural falta uno de esos aspectos: la accin. El acreedor no tiene accin para exigir su cumplimiento, pero si el deudor paga y pretende repetir lo pagado pidiendo su devolucin, el acreedor se excepcionarh conforme al artculo 2296. que dispone: "No se podr repetir que se ha pagado para cumplir una obligacin natural de las enumeradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una causa eficiente. la obligacin natural. Y a la vez, el deudor dispone de las excepciones necesarias, si el acreedor pretende cobrarle la obligacin.
Lo expuesto pone en evidencia. entonces. lo que caracteriza fundamentalmente a la obligacin natural. lo que le da su fisonoma juridica. lo que sirve para identificarla: la carencia de la accin, la falta de los medios necesarios para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor.

Pero la obligacin natural. al igual que la civil, slo existe como obligacin natural, bajo la expresa condicin de que concurran en ella todas las circunstancias y requisitos necesarios para que pueda existir una obllgacibn civil; es decir. slo existe bajo la condicin precisa de que haya determinacin del objeto y determinacin de la cosa debida; pues conviene recalcar este pensamiento; so hay obligacin natural donde existi o pudo existir una obiigacln civil. A l l i donde s61o ha habido un deber moral, no hay ni puede haber obligacin natural. porque all donde hay deber moral, hay indeterminacin de los elementos constitutivos de la obligacin. y slo hay obligacin cuando hay determinacin de los elementos de ella. acreedor. deudor y cosa debida. En realidad, la obligacin natural es una obligacin civil desvirtuada, una obligacin civil que pudo vivir como tal y que por circunstancias posteriores o extraas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a la accin de que ella carece. El transcurso del tiempo hace que el hombre vaya perdiendo su vigor y su energia; sus facultades fsicas e intelectuales van debilitndose por el transcurso de los aos, esto es, cuando el hombre se acerca al perodo de la senectud. En dicho perodo el individuo no tiene las aptitudes que tuvo en el perodo de 12 madurez. Pues bien este individuo que ha ido perdiendo sus energas fsicas, que ha padecido un debilitamiento de sus facultades intelectuales, deja de ser hombre por esos solos hechos? De

TEOAA DE LAS OBLIGAClONES

ninguna manera; e l transcurso del tiempo podr influir en la forma que se quiera en las facultades y aptitudes det individuo, pero no le hace perder su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre. Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. Ei transcurso del tiernpo hace que /as obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y que llegue un momento en que la obligacin deje de tener fuerza o energia suficiente para poderle dar al acreedor el derecho de demandarla; y no por eso, deja de ser obfigacin, as como el hombre no deja de ser tal, aunque transcurran los aos y se debiliten sus facultades y aptitudes. La obligacin naturel, entonces, es una obligacin que existi o pudo existir como civil y que por el transcurso del tiempo, por l a falta de prueba, o por otra circunstancia, se fue desvirtuando. Consecuencia jurdica de esta conclusibn, es que donde no hay obfigacin civil, o donde la obligaclbn civll es ilclta, no hay ni puede haber obligacin natural. Tendremos ocasin de aplicar estos principios, cuando pasemos revista a una obligacin natural, impropiamente llamada en los textos de estudio y en el mismo Cdigo, obligacibn meramente naturat, porque parece darnos a entender, que dichas oblgaciones meramente naturaies, no producen ningn efecto civil. Esto mismo nos ests demostrando que l a definlci6n del art. 1470 es muy defectuosa, porque no nos da una idea clara de lo que es una obligaclbn natural, ya que no nos Indica sus elementos y se limita solo a sealarnos sus efectos, y no todos, si bien es cierto que seala el principal.

Baudry Lacantinerie: "Obligaclbn natural, es al lguat de fa obligaci6n civil, un vnculo entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas esti5 d o c a d a en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto de otra persona tambin determinada, pero cuyo cumplimiento no esta sancionado por una acci6n". Es decir, l a misma definicin que he
dado de obligacin civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimient o no est& sancionado por una accint'. Esta definicin s que nos da una Idea clara de l o que es una obligacin natural, nos indica que debe reunir tos mismos atributos de una obligacin civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nos seala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de accin.
Lo que acabo de decir, manifiesta tambin que no es muy correcto ltarnar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente naturales, como lo hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberes morales, y ya hemos visto que no lo son.

Yo preferiria por esto, definir. la obligacin natura1, como lo hace

Algunos autores prefieren, por eso, flamarlas obligaciones imperfectas, para contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em-

bargo, las seguiremos llamando naturales, por ser sta la denominacin que les da el C. Civil. Puesto que la obligacin natural es una verdadera obligaci6n en la cual existen detmminados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y puesto que la obligacin natural constituye una excepcin al Derecho comin, segn lo cual, la regla general es que toda obligacin este dotada de una accin. tenemos que llegar a la conclusin. de que las obligaciones naturales constituyen una excepcin en e l Derecho, y como excepcin que son, no pueden aplicarte por analogla y no pueden existir, sino en virtud de un texto expreso de la ley. De manera que toda obligacin, que no sea un deber moral. y a la cual la ley no le haya dado el caracter de la obligacin natural. tiene que ser obligacidn civil. En mi concepto no hay ms obligaciones naturales que las que expresamente haya sealado la ley como tales, denomindndolas.asf, o atribuy6ndoles los efectos propios de las obligaciones naturales. De donde fluye esta conclusin: "los jueces interpretando una obligacin no podrhn darle el carcter de natural a la que la ley no le ha dado el carhcter de dicha obligaci6n". Para llegar a esta conclusin basta fijarse en el art. 1470; all se declaran como obligaciones naturales por ejemplo, las obligaciones nulas. Aqul hay obligacin natural, porque la ley le ha dado ese carcter.
Al respecto, entre nuestro Cdigo y el Cdigo franc6s hay una diferencia fundamental. El Cdigo Civil francds no reglament las obligaciones naturales; no hay en 61, sino un solo articulo que las nombra, en el titulo del pago, y que dice que no se podrh repetir lo que se ha pagado en virtud de una obligaci6n natural. El Cdigo espaol y el italiano contienen la misma disposlcldn, pero no las reglamentan, lo que han hecho 3610 el Cddigo chileno y el argentino. De aqu que en Francia el concep t o de las obllgaclones naturales, 9610 se encuentre en los tratadistas del Derecho; y han sido los autores y la jurisprudencia de los tribunales, los que han determinado sus alcances. los cuales no pueden tener cabida dentro de nuestra legislacin positiva.

~ 0 sucede en Francia? Los franceses son amigos de estirar la ley, ~ 6 y, ante los vacos del Cdigo frances en esta materia, ha sido menester que la jurisprudencia y la doctrina haya venldo a llenarlos; pero la jurisprudencia ha ido muy lejos con sus Interpretaciones. En Francia se les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una obligacin es civil o natural; y dentro de este crlterio han llegado los autorelt y los tribunales a darle, el carhcter de obligaciones naturales a obligaciones que evidentemente no son tales, dentro de las que sefala la ley chilena. Y les dan este carhcter, no slo a aquellas que se fundan en una simple intencin del espritu, sino aquellas que se cumplan para dar satisfaccin a un deber imperioso de la conciencia. Dentro de este concepto y juego de palabras, el ex-amante que se obliga a darle a su antigua concubina una pensibn, contrae una obligacin natural, porque su concien-

SU

cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la q u s fue compaera.

En Chile no puede aceptarse esta teoria; el que en Chile se obliga a darle una pensi6n a su antigua concubina, contrae una obligaciri civif derivada de la voluntad del individuo.

El hecho de que no haya mas obligaciones naturales que las que expresamente seala la ley, no se opone a que la enumeracin del art. 1470, no sea taxativa, porque puede haber otros artculos que scfialen otras obligaciones naturales: La enumeracin que hace el articulo 1470 no es taxativa, es decir, no son solamente obtigaciones naturales las que seala dicho articulo. Algunos sostienen que dicha enumeracitin es taxativa, y se fundan para ello en el inciso cuarto del art. 1470 que enumera las obligaciones naturales; y en que el art. 2296 dispone que "no se podrii repetir lo que se ha pagado para cumplir una obiigaci6n puramente natural de las enumeradas en el art. 1470". En realidad, esta opinidn no tiene asidero en la ley; hay varias otras obligaciones naturales sealadas por el C. Civil, fuera de las del art. irl.70; y en seguida, la expresi6n "tales son" del art. 1470, no significa que sean esas las nicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son ohligaciones naturales las que se sealan a continuacin, pero no indica que slo sean esas las obligaciones naturales; para esto habra sido necesario que Ia ley hubiera dicho: "Son nicamente" obligaciones naturales, o que hubiera dicho "slo" son obligaciones naturales.

Dos Grupos de Obligaciones Naturales

Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasificarse en dos grandes grupos: l o ) Obligaciones civiles degeneradas; y 2") Obligaciones civiles nulas y rescindibles.
Primer grupo.-Et primer grupo, el de las obligaciones civiles degpneradas, esta formado por tas obligaciones de los nmeros 2 9 y 4*, esto es. "las obligaciones civiles extinguidas por ta prescripcin" y las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba".

Forman este grupo las oblfgaciones civiles que nacieron como tales, que tuvieron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circunstancias posteriores a Ia obligacin, el transcurso del tiempo o la falta d e prueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencioriar en primer trmino las del N P S* del art. 1470, las que se han extinguido por la prescripcin.

A) Aquf esta la mejor prueba de toda la teoria desarrollada anteriormente; se trata de verdaderas obfigaclones civiles, que se han trans-

formado por el transcurso del tiempo. Estas obligaciones nacieron como perfectas. tienen todos los atributos de la obliaacin civil. acreedor, deudor y objeto determinado: el acreedor tuvo el-medio necesario para obtener del deudor su cumplimiento, pero transcurri6 el tiempo, hubo inercia de su parte, y la obligacin civil se extingui por la prescrlpcibn, porque la conveniencia pblica y privada exige que el transcurso del tiempo estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obligacl6n que naci6 perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obllgaciones denominado prescripcin, lleg6 a convertirse en obligacl6n natural. La prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue la obligacin; lo que mata es la accin nicamente, el arma qrie la ley ha dado al acreedor para obtener su cumplimiento. Y esta obligacin civil se transforma entonces, en obligacin natural: y esta obligacin que pudo cumplirse por la va judicial, no puede exigirse en esa forma.

Y surge aqu esta interesante cuestin jurdica: "Si la obllgacidn civil se transforma en natural mediante la prescripcin, jes necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la accibn. o basta el simple transcurso del tiempo para que la obligacidn clvil se transforme en natural ?
Don Leopoldo Urrutia y don Toms Ramrez sostienen que ia obligacin civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiempo sin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita la obligacin civil, porque segn ellos, la prescripcin extintlva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapso de tiempo, durante el cual se han ejercldo dichas acciones o derechos. De manera que para que la extincin se produzca basta el mero transcurso del tiempo, idea que estara corroborada por el art. 2514 del C. Ci. vil, que establece: "La prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual 1 7 0 se hayan ejercido dichas acciones" (inciso la). Don Alfredo Barros Errzuriz, en su "Curso de Derecho Civil" sostiene la opinin contraria. es decir, qye la obligacin civil extinguida por la prescripcin se transforma en natural, mediante la sentencia judicial que declara prescrita la obligacin civil. Porque si bien la prescripcin se produce de pleno derecho. ella no surte sus efectos jurdicos, sino una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que la prescripcin no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley l e atribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que la declara, porque el prescriblente puede renunciar a la prescripcin. conforme a los preceptos que rigen la materia.
A mi juicio, la opinin sustentada por el seor Barros Errzuriz, es la ms ajustada a la verdad. Las ratones que tengo para sostener la oplni6n del seiior Barros, son Bstas: 191 En primer lugar, y como lo va-

TEORA DE LAS OBUGAClONES

mos a ver. todas las obligaciones naturales a que se refiere e[ art. 1470 del C. Civil. se producen y vienen a existir como tales. despus de una sentencia judicial que se haya dictado, declarando la nulidad de l a obligaci6n o desechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la prueba.
20) Enseguida, si bien es cierio que la prescripcin produce ciis efectos despus que concurran loa requisitos seialados por la ley para que ella se produzca. no I-iay que olvidar que la prescripcin no puede ser declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho que el juez no puede declarar de oficio, segiin lo dispone el art. 2493. Di? ahi ta necesidad de alegzrla. y de ahi que deba ser declarada por sentenc~ci judicial. y mientras la sentencia no se dicte, no produce los efectos que la ley le atribuye. 301 Finalmente, y esta es la razn ms convincente a mi juicio, si se aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer. se confundira en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas. la renuncia de la prescripcin y la obligacin natural. Es sabido que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero 5 6 0 des31 del pus de cumplida. segrin lo dispone el art. 2494, inciso l? C. Civil, es decir, una vez que hen concurrido los requisitos necesarios para que ella produzca sus efectos. La renuncia de la prescripcin es tcita en e l caso de la prescripcin extintiva, cuando el deudor que puede alegarla, paga, pide prrroga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antes de !a sentencia judicial. que antes de prevalecer de este beneficio que e da la prescripcin despuds de haber enterado el tiempo necesario para que la prescripcin opere, paga su obligacin, est reriunciando en concepto de [a ley, la prescripcin de que puede prevalecer. Cabe preguntarse entonces, el deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligacin, renuncia a la prescripcin, o paga una obligacin natural? Vendramos as, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son !a misma cosa. Todavia m&; supongamos que e l deudor que se encuentre en situacin de alegar la prescripcin, es demandado por el acreedor. El deudor puede ategar o no la prescripcin, porque es un privilegio o beneficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente, hacerlo valer o no. Supongamos que ef deudor no alega la prescripcin, en tal caso, ser condenado al pago de l a obligacin, y el acreedor tendra perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podra exigir el deudor la devolucibn de lo que el acreedor recibi como pago, fundndose en que la obfigacidn estaba prescrita? Evidentemente que no; lo que viene a demostrar que no basta el simple transcurso del tiempo para que la prescripcidn se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida por sentencia judicial, despuds de haberse alegado, y sto una vez que se ha dejado en claro que la obligacin est prescrita, cuando ya carece de accin. entonces s que se cumple una obligacin natural, si el deudor paga, porque asi se lo dicta su conciencia; obligacidn natural, que bien no pudo haberse cumplido, porque ya carece de la accin necesaria para exigir su cumplimiento, propia de la obligacin civil.

Por estas consideraciones, para que la obligacin civil se transforme en natural, en el caso del N? 29 del articulo 1470, es menester que la prescripcin haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no que slo haya transcurrido el tiempo necesario para que ella se produzca.

B) Forman tambi6n parte de este grupo de las obligaciones clvlles degeneradas, las del N? 40 del articulo 1470, "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pwba".
Se trata aqu de obligaciones civiles que reunen todos los elementos necesarios pera tener plena eficacia jurldica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un objeto determinado, y con estricta sujecin a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligacin no merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios, la negligencia o descuido del acreedor, que no se provey de los medios necesarios para acreditar la obligacin del deudor en caso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intent contra el deudor, fuera rechazada. Para que una obligacin civil se transforme en natural, a virtud de lo dispuesto en el N? 4 del articulo 1470, es menester que la demanda del acreedor para obligar al deudor a que le pague, sea rechazada por falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios para convencer al juez de la existencia de la verdad de su derecho. Si la demanda es rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepcin del deudor, por defecto de procedimiento, o por cualquier otro capitulo que no sea insuficiencia de prueba, ya no estarla en el caso del artculo 1470, N? 40. Se trata de preceptos de excepcin que no pueden interpretarse o aplicarse por analoga, ya que en el articulo 1470 N? 40, dispone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

De lo dicho se desprende que slo puede convertirse en natural una obligacin civli, por este solo captulo; es necesario que la obligacin exista como civil, de tal modo que si la demanda es rechazada por haberse omitido en la celebracin del acto alguno de los requisitos en atencin al acto mismo la obligacin, en caso de rechazarse la demanda, no seguir existlendo como natural, porque donde no hay o no ha habido obligacin civil, no puede haber ni hubo obligacin natural. En otros trminos, para que la obligacin civil rechazada por Insuficiencia d e la prueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por va de prueba, y no en el caso del articulo 1801. inciso 20, que trata de la compra-venta de bienes races, y que la falta de escritura publica hara que en concepto de la ley, se considerar6 como inexistente, en conformldad al artculo 1701 del C. Civil. En cambio. si Pedro presta a luan mil pesos sin escritura alguna, el contrato de mutuo se ha perfeccionado y nacido ante el Derecho, porque el mutuo, ea un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa y que no ae necesita solemnidad alguna

TEORIA DE tAS OBLIGACIONES

para probar su existencia Pero e i artculo 1709 dice que no se podran probar por medio de testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa d~ una cosa que valga ms de doscientos pesos. En el caso propuesto. el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito; pero. para qu efecto? Para el nica efecto de probarlo ante los tribunales de justicia. En este caso, si e! acreedor. carece de los medios probatorios necesarios para probar la obligacin, no puede presentar testigos, ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiciones. se presenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demanda tendr, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de l a prueba, La obligacin de que era acreedor. pasa entonces, a convertirse en natiiral. porque se trata de una obligacin cjvif perfecta; de una obligaci6n que naci ante l a iey con todos los atributos de una obligacibn, y que no ha podido reconocerse en juicio. porque el acreedor no tuvo tos medios necesarios para acreditarla; pero como esa obligacibn existe, se convierte en natural y el deudor pudra o no ciirnplirla, segn se lo dicte su conciencia.

Segundo grupo.-Pasamos al segundo grupo de obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones nulas o rcrscindfbles. Este grupo est formado por obligaciones civiles que relfnen todos los requisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia. pero en las cuales se han omitido, los requisitos de forma, por cuyo motivo estas obligaciones no pueden producir la plenitud de efectos juridrcos qua la ley atribuye a una obligacin, y son susceptibles de anularse o rescindirse mediante el ejercicio de una accin.
La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligaci6n q u e se ha generado en contravencin a sus preceptos. Pero como estas obligaciones, considerando sus elementos de fondo. pueden estimarse contraidas, la ley permite que e! deudor las reconozca, si es que su conciencia as se lo ordena; y de ahi que si las cumple, SI paga lo que debe para satisfacer su conciencia, no puede repetirse el pago.
Pertenecen a este grupo las obligaciones naturales delos NPs. 1 * y 3? del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadsrnente estas dos categoras de obligacianes naturales. Se trata de obligaciones civiles que adolecen de un vicio; no obstante lo cual, la ley, en atencl6n a las razo-

nes que hemos dado, permite que subsistan como civiles.

A] La primera de estas dos categorlas de obligeclones naturales que sefiala el art. 1470. es la del NP 19, esto es, "Las contrafdas por personas que teniendo suficiente Iuicio y discernimiento, son, sin embargo, Incapaces de obligarse segiln las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria fa aotorizacidn del marido. y los menores adultos no habilitados de edad"
Se refiere el N " ? del art. 1470 a las obligaciones anulables o resclndibles. es decir. a las obligaciones civiles que adolecen de nulidad re-

lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedan excludas de esta categora, las obligaciones nulas relativamente, por error, fuerza, dolo o lesin. Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en un acto o contrato, pueden exigirse en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o ceiebran, o en consideracin a la naturaleza del acto en s mismo. En el caso del N? l ? del articulo 1470 es menester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuanto se refiere a la naturaleza del acto en s i mismo, se trataria ya de un caso que estarfa fuera del que enumera el art. 1470 en su N? lo. El nico motivo que podra producir una obligacin natural, es la incapacidad del deudor; los otros casos de nulidad relativa, en concepto de la ley, no son suficientes, para generar una obligacin natural. La incapacidad es absoluta o relativa. A cuAl de estas incapacidades se refiere el N? l? art. 1470? Por de pronto, debemos descartar del la incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447. los actos de las personas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta. y no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten cauci6n (inciso 20). Luego, los actos de los impberes, de los sordomudos que no p u e dan darse a entender por escrito. y de los dementes, no producen en ningn caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta. Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Pero no todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales. porque hay que tener presente que el art. 1470 N? la, s61o les da el carcter de tales, a los actos contrados por las personas que tienen suficiente juicio y discernimiento. Segn eso, quedan excluidas en primer termino, las obligaciones contraidas por un prdigo en interdiccin. porque precisamente el prdigo esta en interdiccin por no tener juicio n i discernimiento para la administracin de sus bienes; enseguida, quedan excluidas las personas jurdicas, porque son personas ficticias que carecen de todo juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen suficiente juicio y discernimiento, son absolutamente incapaces en todo lo relacionado con el derecho de propiedad; slo restan las mujeres casadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los que en sus actos, producen obligaciones naturales de las que deslgna el No l o del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin la autorizacin del marido o del juez, contrae una obligacin sin dicha autorizacibn, sin cumplir los requisitos sefalados por la ley en consideracin a su capacidad, a su calidad. la obligaci6n que la mujer casada ha contrado, es una obligacin anulable o rescindible. y esta obligacin, una vez declarada la nulidad, se transforma en obligacin natural. Son pues, a estas obllgaclones, a las contradas por la mujer casada no divorciada, y por el menor adulto, a las que se refiere el N? l? art. 1470. del

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

En cuanto a las obligaciones contradas por personas afectas de in. capacidad especiales. contradas por personas que han contravenido una prahibicidn legal. tanipoco caben dentro de estas obligaciones natura. les, porque los actos que la ley prohibe son nirios y de ningn valor. saivo en cuanto desigtie otro efecto que e l de 1 nulidad para el caso de 3 contravencin (articulo 10). y porque con arreglo a l art. 1466, hay un objeto ilcito en el acto o contrato prohibido por ta ley.

De manera que si e l marido l e vende a su mujer divorciada uri inmueble, o un padre !e vende su hijo de familia una cosa que no l e pertenece. no cabria hablar e n arnbo.5 casos de obligaciones naturales.
Para que las obligaciones contradas por estas personas sean naturales, es menester. a juicio de la unanimidad de l a s autores, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo a los arts. 1684 y 1687 del Codigo Civil, l a nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que l a declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la presuncin legal de que es vlido y que se ha ajustado a la ley en su celebracin. De manera que Lodo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la hicieron anulablc o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligacin civil declarada nula en los casos del artculo 1470, N? l o , habr pagado una obligacin natural.

Hay, pues. tres etapas jurdicas distintas en las obligaciones a que se refiere este No lo del articuto 1470: antes de declararse la nulidad, la obfigacion es civil, pero expuesta a anularse o rescindirse; despus de declarada la nulidad, la obligacion es meramente natural; y la tercera etapa se presenta despus que fa obligaci0n se ha saneado por la prescripcin o por la ratificacion, en cuyo caso se trata de una obligacin civil perfecta uue no merece reparo de ninguna especie.

B1 Forman tambin parte de este segundo grupo de obligaciones naturales, las del N? 3"el articulo 1470, "las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que l a ley exige para que produzcan efectos civiles; como [a de pagar un legado impuesto par un testamento que no se ha otorgado en debida fornio".
En el caso anterior. esto es, en el caso del No l? del artculo 1470, la obligacin natural provena del hecho de haberse omitido en la celebracin del acto o contrato que engendra la obligacin, algn requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas; en el caso del N? 39, que vamos a analizar, se trata de obligaciones que provienen de actos en cuya celebracin se han omitido las solemnidades que la ley exige en consideracin a la naturaleza del acto en s i mismo; mientras las obligaciones del N" l? son relativamente nulas, las obligaciones del N? 30 son nulas de nulidad absoluta.

continuar

ir atrs

acto unilateral. nulo, por incuinplimiento de las solemnidades legales. Razones para sostener esta tesis:
1") En primer lugar. el ejemplo citado por el N" 3" del articulo 1470. Se dir. el ejemplo de ese artculo no excluye otros. porque quien dice ejemplo, dice que hay varios otros# anlogos o parecidos, y que se coloca uno porque no se pueden colocar'todos. Se acepta la objecin; pero qu objeto ha tenido el legislador al poner ejemplos? Lo dice el mensaje con que el Presidente de la Repblica envi al Congreso el proyecto de C. Civil; y si en este caso. se ha puesto el ejemplo del testamento nulo por defectos de forrna, es porque se ha querido esclarecer la idea o concepto a que el ejemplo se refiere.

2!) En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Cuando se redact el C. Civil cliileno, estaban en vigor las doctrinas del Derecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, que ha sido una de las fuentes principales de donde se ha tomado el C. Civil; y tanto la doctrina romana como la francesa inspirada por Pothier, solo reconocen como obligaciones naturales por este captulo, las obligaciones civiles que provienen de los actos unilaterales.
Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C. Civil, no es lgico creer que se haya apartado de esas fuentes.
3*1 Finalmente. porque de aplicar el N? 3? del artculo 1470 a las obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato. llegaramos a los absurdos jurdicos ms monstruosos. Supongamos un contrato de compra-venta de bienes races como obligacin natural, supongamos que la obligacin del bcreedor sea una obligacin natural. Segn el articulo 1470, el vendedor no podra repetir el pago, pero el comprador no se va a contentar con la entrega material del inmueble. porque en concepto de la ley, la tradicin no se opera por la entrega material, sino por la inscripcin en el Conservador de Bienes Ralces. Ahora bien, jcmo va a hacer la entrega el deudor? Hay que elegir uno de estos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el comprador, tiene derecho de exigir del vendedor. le extienda la escritura pblica respectiva. El artculo 690 del C. Civil. concordante con el artculo 52 del Registro del Conservador de Blenes Races, exige la inscripcin. El contrato ser entonces nulo. Y. el comorador necesitar entonces escritura pblica, o conseguir del conservador que le inscriba la escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pblica, la compra-venta ser perfecta, y entonces no cabe dentro del caso que contempla el artculo 1470, y porque en este ultimo caso, el comprador tiene derecho de exigir del deudor la correspondiente inscripcin que opera la entrega de la cosa, que, en este caso, es la tradicin.

.TEORlA DE L S OBLIGACIONES A

En conclusin no cabe hablar de obligaciones naturales en el caco del artculo 1470, N? 30, derivadas de actos bilaterales por omisin de las solemnidades que la ley prescribe para e l perfeccionamiento de esas convenciones.

Efectos Jurdicos de las Obligaciones Naturales

Las obligaciones naturaIes producen efectos jurdicos, a saber: 191 Dan derecho al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas: 2?) Pueden ser novadas, es decir. susceptibles de una novacin; 3s) Pueden ser caucionadas; y 40) No hay a s u respecto. cosa juzgada.
A ] El primero y el principal de tos efectos que produce una obligacin natural, es el de dar derecho al acreedor para retener lo que se ha 'dado o pagado en razn de ellas; es decir. la obligacin natural produce una excepcin, porque si bien no le ha dado al acreedor una acci6n para exigir su cumplimento. por [as razones tantas veces ya dadas, la ley acepta como vlido y eficaz lo que la conciencia le impuso al deudor para pagar su obligacin. Este pago no puede repetirse porque no es indebido, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habido una obligacin que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la virtud suficiente de justificar el pago. En consecuencia. el que paga no hace una donacin sino que paga como deudor. El artculo 1470 del C. Civil establece expresamente este efecto de l a obTigaci6n natural, ya que las define diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener fo que se ha dado o pagado en razdn de ellas; y el articulo 2296, concordante con el referido articulo 1470. establece que "no se podrt repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470".

En consecuencia. el que paga una obligacin natural, no hace un acto de liberalidad, ni hace una donacin; el que paga una obligaci6n natural cumple una obligacin juridica. de la misma manera que el que paga una obligacin civil,
Entre el pago de la obligacin civil y e l pago de la obligacin natural, no hay ninguna diferencia, ambos son pagos, uno no puede exigirse, pero pagado, gozan ambos de la misma proteccin de la ley.

Para que el pago que e! deudor hace en virtud de una obligacin natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conservar o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea eficaz y produzca una excepcin en beneficio del acreedor, debe reunir los tres siguientes requisitos: f?l Que el pago sea hecho votuntariarnente; 201 Que el pago sea hecho por una Persona que tenga la libre administracin de sus bienes; y 3:) Que se haga con arreglo a la ley "Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de

obligaciones, dice el inciso final del artculo 1470, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes". Si el pago no reiine uno de estos tres requisitos, si falta cualquiera de ellos. ya no es vlido en concepto de la ley, autorizara al deudor para repetir dicho pago, y no le dara derecho al acreedor para conservarlo o retenerlo en sil poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quien tiene la libre administracin de sus bienes. no es eficaz en concepto de la ley. porque la excepcin slo se produce siempre que se llene en el pago. los tres requisitos que acabo de sealar. Primer requisito Para que el pago sea vlido debe ser hecho voluntariamente. dice el inciso final del articulo 1470. Que quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Ello significa que el pago sea hecho libre y espontneamente por el deudor y con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio para exigirlo. El deudor debe pagar por un acto de su espontnea y libre volun. tad. porque as le place, porque su conciencia se lo ordena: porque desde el momento mismo que lo pague por medio de la presin, deja de ser voluntario, para pasar a ser fruto de la coaccin; faltara por parte del deudor este primer requisito. y no autorizaria al acreedor para retenerlo. Pero no basta que el pago sea libre y esponthneo. es menester que el deudor pague con pleno conocimiento de la situacin jurdica. es decir, conociendo la verdadera naturaleza de la obligacin. sabiendo que va a pagar una obligacidn natural, conociendo perfectamente bien la situacin de su acreedor, y sabiendo que este no tiene ningn derecho para exigirle el cumplimiento de la obligacin. De manera que s i el deudor paga y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligacin. paga una obligacidn natural. creyendola una obligacin civil. ya el pago no cumplira este primer requisito y no autorizaria al acreedor para retener lo que se ha pagado en razn de ella; por ejemplo: Si Juan heredero de Pedro, paga una deuda que tenia su causante. en la inteligencia de que Pedro es deudor de ella en razdn de mutuo, y despu6s de haber efectuado el pago descubre que la obligacin que el causante tena era sinipletnente natural. una deuda de juego. por ejemplo, el heredero Juan estara autorizado para repetir el pago. por que 81 pag sin conocer la verdadera naturaleza de la obligaci6n y porque pagd en la inteligencia de que se extingula una obligacibn civil y no una obligacin natural. El artculo 2296 justifica ampliaments la exigencia de esta condicin apuntada por la doctrina francesa. porque el articulo 2296 dice que no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470. Cul es enton-

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

ces el pago que no se puede repetir? E que se hace para cumplir una oblil gacin puramente natural, el que hace por un vnculo jurdico en que el acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.
Sugundo requisito
Que el pago sea hecho por el que tenga la libre admfnistracion de su6 bienes.

La expresin libre administracibn de sus bienes est tomada aqu como en varios artfculos del C. Civil, en el sentido de libre dlsposiclon. La ley exige con esta expresibn "libre administracin" que el deudor tenga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman su patrimonio. No es lo mismo en el Derecho la libre administracin, que la libre disposici6n. La facultad de administrar comprende solamente la facultad de ejercitar los actos de conservaci6n y mantenimiento de los bienes: pero no comprende la facultad de comprometer e\ patrimonio, de dlsponer o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.

El artculo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato, dice que deben entenderse por actos de administracin, cuando se refieren al mandatario, tos siguientes: interrumpir las prescripciones, cultiver las tierras, intentar las zcciones posesorias. ejecutar todas las reparaciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservacidn de las cosas que se administran. Pero no comprende la facultad de admlnistracldn, la facultad de disposicin. y quien administra no podrii hipotecar, vender, o constituir cualquier derecho real sobre \a cosa que esth bajo su administracin.
En cambio, la facultad de disposicidn, no slo comprende l a de administrar, l a de ejecutar los actos de conservaci6n y mantenimiento de las cosas, sino que tambikn, la facultad de comprometer el patrimonio. y quien tiene facultad de disponer. tiene facultad de enajenar y gravar las cosas con gravhmenes y derechos reales. De ahl entonces, que qulen tiene slo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la inversa, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razn ha de tener las facultades de adrninistracl6n.

Sin embargo. fa ley ha empleado en muchas ocasiones esta frase "libre administracin de los bienes", en ef sentido de libre dlsposlci6n de los bienes; son numerosos los artculos del C. Civil en que la ley para referirse a ie facultad de dlsposiciSn de los bienes, se sirve de las expresiones "libre administracin de los bienes". Por ejemplo, al habtar de la capacidad de la mujer casada divorciada perpetuamente, dice en el articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de Bste, o que despues del divorcio ha adquirido"; al hablar de 1s interdlcci6n del demente, vuelve

el Cdigo a emplear la expresin libre administracin de los bienes en el sentido de libre disposicin, en el articulo 447 que establece: "Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador, y notificarse al pblico por un peridico del departamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijarn en tres, a lo menos, de los parajes ms frecuentados del departamento. La inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre. apellidc y domicilio, no tiene la "libre administracin de sus bienes"; porque si tio f t ~ o r zas. el prdigo y el interdicto no podran ejecutar los actos de administracin, pero podran ejecutar los actos de libre disposicin. lo que sera absurdo; el artculo 1236, inciso 10, al hablar de la aceptacin de una asignacin, y de la repudiacin, repite la expresin libre administracin de los bienes en el sentido de libre disposicin; e igual cosa hacen los artculos 1578, inciso lo, al hablar del pago. el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 20, para no citar ms.

En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre administracin de los bienes" para referirse a las personas que tienen o no tienen la libre disposicin de dichos bienes. En esta misma acepcidn esta tomada esta expresin en el artculo 1470, y es natural que as sea; el pago, por regla general. es un acto de enajenacin, las ms de las veces tiene por objeto transferir el dominio de la cosa pagada del deudor al acreedor; y si el pago es un acto de enajenacin, cuando tiene por objeto transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de una obligacin natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad de enajenar, es decir, por quien tiene la facultad de poder disponer de la cosa, objeto del pago.
En consecuencia, para que el pago de una obligacin sea vlido, as menester que lo efecte una persona plenamente capaz, mayor de 25 aos, porque el menor habilitado de edad no tiene la libre disposicin de sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 aos. no debe encontrarse en ninguno de los estados de incapacidad sealados por la ley, no debe ser una rniljer casada que se halla bajo potestad, o un prddigo, o un demente bajo interdiccin mayores de 25 aos. Tercer requisito consiste e i i que el pago debe hacerse Finalmente. el tercer i-eq~iisito. en conformidad a la ley. No figura este req~lisitoen cl articcilo 1470, ni es un requisito expresamente mencionado por la ley al tratar de las obligaciones naturales; pero l es una aplicacin de los principios generales del Derecho. La ley ha reglameritado el pago de toda obligacin. sin entrar a averiguar si lo que se paga corresponde a una obligacin natural o a una obligacin civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en lo que no han sido modificados por el artculo 1470, son aplicables tiimbin a

las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago slo es vlido cuando se ejecuta en conformidad a l a tey; y las reglas que rigen el pago de una obligacin natural, no son las del contrato de do. nacin, sino que son las que la ley seala en el libro IV al tratar del primer modo de extinguir las oblgaciones. El que paga una obligacin notural no dona, no hace un acto de liberalidad, sino que simplemente paga una obligacin reconocida por la ley.
B) El segundo efecto de las obligaciones naturales, es que ellas pueden ser novadas.

Puesto que la obligacin natural existe y puesto que la ley !a reconoce, puede ser causa suficiente de una novacin. Por eso, el articulo 1630 d i c e "Para que sea vlida la novacin, es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean v6lldos, a fo menos naturalmente" Una obligacin natural puede novarse, puede remplazarse por otr:i obligoci6n. porque la ley la reconoce y le da eficacia jurdica.

Hay todavia otra razn: la novacin no es sino el pago de una obligacldn por medio de otra obligacin. Segn la ley, se puede pagar no s61o con especies o con hechos. sino tambin con obligaciones; as, el deudor que debe cien pesos puede pagarlos contrayendo otra obligacin nueva. Si la novaciin en el fondo es un pago que eh lugar de hacerse en especies, en hechos, se hace en ohilgaciones. no se ve la raz6n por qu4 la obligacidn natural no pueda ser objeto de una novacln.
Pero no hay aqu compensacin legal, que es un modo de extinguirse las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de la otra, porque para que haya lugar a la compensacin legal, es menester que las obligaciones sean actualmente exigibles. y la obligacidn natural no lo es. porque la obligacian nattiraf carece de accin, de aqu que el articulo 1656 diga que "la compensacibn se opera por el solo ministerio de l a ley y aun sin conociiniento de los deudores, y ambas deudas se extinguen reciprocamente hasta la conctirrencia de sus valores desde el momento que unas y otras reiinen las sigiiientes calidades:. . . 3 0 ) Que ambas sean actualmente exigibles".

C) Las obligaciones naturales, piiestti que tienen existencia jurdica y puesto que son verdaderos vnculos obligatorios que no difieren de las obligaciones civiles sino en la carencia de accin, pueden ser causa suficiente para ser objeto de una caucidn. De ah aue el articulo 1472 establezca 'que las fiahzas. hipotecas, prendas, y las cl~usulas penales constituidas por terceros para seguridad de eslas obligaciones valdrn"
Segn este articulo, la obligacin natural puede ser afianzada, puede ser csuclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradas por una clausula penal.

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Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respecto porque hay una obligacin principal. Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto en el articulo 2338, cuando dice: "la obligacidn a que accede la fianza puede ser civil o natural". Pero para que la fianza. 13 prenda, IRhipoteca o la clhusula penal destinadas a asegurar una obligacidn natural sean vhlidas, es menester que emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exista Is obligaci6n como natural. El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas por terceros las que valdrsn. Lueg0:las constituidas por el deudor carecen de eficacia jurdica; y se comprende la rarbn. porque si fiiera el propio deudor el que caucionare e l cumplirriiento de la obligacin natural. la cauci6n seria una burla ridcula para el acreedor, ya que si ste no puede exigir la obligacin principal, tampoco podr exigir la obligacin accesoria. como lo es la caucin. Es menester, adems. que la caucin se constituya despus de decla. rada la obligacin natural, es decir. que la fianza. la prenda. la hipoteca. o la cl6usula penal. accedan a la obligacin cuando ya sta subsista. como natural no goza del beneficio de excusin ni goza tampoco del derecho do reembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ella seguir la suerte de la obligacin principal; as. si se caucionara una obligacin nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren los y nmeros lo 30 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin, cul seria la suerte de la obligacin accesoria? la nulidad de ella o la extincidn de ella: porque estas obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal. Para que cada caucin subsista. para que esta caucin valga en el sentido que indica el artculo 1472. es menester que la obligacin accesoria se constituya despus que la obligacin civil se haya transformado en natural, o sea, despus que por una sentencia judicial se ha declarado nula y prescrita iina obligacin civil, o se haya rechazado la demanda del acreedor por iiisuficiencia de la prueba. Con respecto a la fianza de una obligacidn natural debenios tener presente que ella prodiice dos efectos especialisirnos que modifican los efectos generales de este contrato. Ellos son: e l fiador de una obligacin natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho de reembolso. El beneficio de excusin este definido por la ley (articulo 2357) y como su nombre lo indica. consiste en la facultad que la ley da al fiador a quien el acreedor le exige el cumplimiento de la obligacin, de ex-

TEORlA DE LAS OBUGAClONES

cusarse de pagarle. mientras el acreedor no haya agotado sus recursos contra e l principal deudor. La fianza es una obligaciii subsidiaria; el fiador se obliga para el caso que el deudor principal no cumpla. Por eso, el beneficio se llama de excusin; el artculo 2357 lo define en la siguiente forma: "El fiado: reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra 61 se persiga la deuda en las bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda". Tratndose de ta fianza de una obligacidn natural, el fiador no goza del beneficio de excusin, porque segn el articulo 2358, "para gozar del beneficio de excusibn son necesarias Ias condiciones siguientes:. . . 3'1 Que la obiigacibn principal produzca accibn".
La obligacin natural no produce accin; tuego falta una de las condiciones necesarias para que el fiador pueda alegar el beneficio de excusicin. Y por qu razbn e l fiador reconvenido para el pago de una obligacin natural. no goza del beneficio de excusidn? Porque si el fiador gozara del beneficio de excusi6n en la obligacin natural, sera ilusoria la fianza para el acreedor.

El segundo efecto que se produce, es que e l fiador que paga una obligacin natural, no tiene el derecho de reembolso contra el deudor principal.
Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que paga

la deuda. queda subrogado en los derechos del acreedor para obtener del deudor el reembolso de lo que por 61 pag6. Trat4ndose de una obligac16n natural, el fiador no goza de este beneficio. Y esto porque el artculo 2370 establece: "El fiador tendr accin contra el deudor principal para e l reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque ia fianza haya sido ignorada del deudor". "TendrB tambin derecho a la indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales". "Pero no podre pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada contra dicho fiador". Y el artculo 2375 dice por su parte: "Las acciones concedidas por el artculo 2370, no tendrhn lugar en los casos slgulentes: 1" Cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha valido por l a ratificacidn o por el lapso de tiempo.. .".

L rar6n por la cual el fiador que paga una obligacin natural, no a tiene e l derecho de reembolso, cae por su propio peso. Segn el articulo 1610 del C. Civil, "se efecta la subrogacidn por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor. en' todos los casos sealados por las leyes y especialmente a beneficio:. . . 301 del que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente"; es decir, el fiador

pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos derechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si el acreedor no tiene el derecho de exigirle el pago al deudor, y si el fiador se subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposibl'e que haya entonces subrogacin en un deiecho que no existe. De ah. entonces, que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal al fiador, quede en las mismas condiciones que la obligacin principal, es decir, quede a la conciencia del deudor. En resumen, la fianza de una obligacin natural no provee al fiador d.el beneficio de excusin. ni del derecho de reembolso de lo que paga al acreedor, en virtud de lo dispiiesto en el N@ 30 del articulo 2358 y en el No 10 del artculo 2375.
D) El cuarto y ltimo efecto que producen las obligaciones naturales, est contemplado en el artculo 1471: "La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra al naturalmente obligado, no extin. gue la obligacin natural".

Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una frmula ms sencilla, que no hay respecto de la obligacin natural. cosa juzgada, que la sentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor. no obsta al cumplimiento de la obligacin. por parte del deudor. Si el acreedor demanda al deudor por el cumplimiento de una obligacin civil, y por ser nula la obligacin. por hallarse prescrita, o por falta de prueba, la demanda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de la obli gacin. Pero esta senteticia no es obstculo para que el deudor ciimpla la obligacin natural en que se ha transformado la obligacin civil. y una vez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligacin natural, no podr fundarse en esa sentencia para exigirle al acreedor que le devuelva lo pagado, dicindole que la excepcin de cosa juzgada lo anipara. El artculo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, producen la accin o la excepcin de cosa juzgada: dan una accin para exigir el cumplimiento de lo que la seti. tencia falla y una excepcin para que no puedan volver a discutir la mlsma cosa o ampliar el fallo ms all de los trminos a que se refiere. Si furamos a aplicar lisa y llanamente el principio de la cosa juzgada, el deudor tendra perfecto derecho para oponer la excepcin de cosa juzgada. Pues bien, en la obllgacl6n natural, no existe sino en virtud de sentencia judicial que declara la nulidad de la obligacin civil, o que la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, ss comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento al deudor, para repetir el pago, no habra jamhs obllgacln natural, ni el acreedor gozara del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razn de ella. Y precisamente para evitar esta contradicci6n, ha sido menester que la ley consigne el artculo 1471. Porque la sentencia judicial que re. chaza la accin intentada por el acreedor. qu declara? Declara que no

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

iiay obligacin civi!; sobre aso ha recaido el debate de las partes, y es eso lo que la sentencia ha fallado; pero no ha fallado fa sentencia, si hay o no obligacin. La obligacin natural es la segunda etapa, es el proce. dimiento que viene despus que el juicio ha terminado.
En realidad, la sentencia judiciai que rechaza la accin del acreedor contra e l deudor, mata la obligacin civil, pero deja subsistente la obligacin natural, y como la cosa juzgada estaba amparando al deudor, en lo que respecta a la obligaciirn civil. no puede justificarse este amparo sobre la obligacin en que no ha recado et debate de las partes.

Otros Casos de Obligaciones Naturales

No solamente las del articulo 1470 son las nicas obiigaciones na turales que establece Ia ley chilena, sino que hay varias otras, s i bien los autores y la doctrina discrepan acerca de su verdadera naturaleza juri
dica.

Se sealan generalmente como obligaciones naturales las siguientes: lo] Las que provienen del juego y de la apuesta licita; 2') El pago de intereses no estipulados en el mutuo; 3 0 ) E l pago de la multa en el caso de los esponsales no cumpfidos; 4 0 1 Los casos del deudor concursado, del deudor que goza del beneficio de competencia, y del heredera beneficiario que paga ms de aquello a que estaba obligado en virtud del convenio, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del beneficio de inventario; y 591 El pago que tiene un objeto o causa ilcitos, hecho con conocimiento de la ilicitud.
Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se sealan como de obligaciones naturales, para ir diciendo respecto de cada uno de ellos, cules de estas obligaciones son naturales, y cudles no lo son.

Y tiene importancia esta clasificacin, para deteminar la manera como debe hacerse e! pago, porque Ia regla del inciso final del articulo 1470 slo se aplica a aquellos casos en que fa obligaci6n sea natural.
l o ) Veamos el caso de1 juego:

De los articulas 2259, 2260 y 2263 que estn en el t i t u l o de los contratos aleatorios, en el prrafo del juego y de la apuesta, se despren. de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 39) Los juegos ilcitos n de azar a que se refiere e l articulo 2259, f a ruleta, e [ bacarh, los ca. ballitos y dems que persiguen las autoridades; 201 t o s juegos lcitos en que predomina l a fuerza y destreza corporal a que se refiere el artcu lo 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a caballo, pelotas, bolas y otros semejantes;la lucha romana y ei box quedaran incluidos en esta categora; y 391 Los juegos lcitos en que prevalece e l esfuerzo intelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque S! bien este articulo es de carcter general, desde el momento que el articulo 2263 con-

templa casos de juegos licitos en que predomina la destreza corporal, es evidente que el artculo 2260 queda limitado a los juegos en que predomina el esfuerzo intelectual; ejemplo tpico, el ajedrez. Los juegos licitos eii que predomina la fuerza o destreza corporal. son verdaderas obligaciones civiles. producen accin y excepcin; de manera que el luchador que gana la lucha romana. tiene derecho no slo a conservar y retener lo qiie se le haya pagado como premio, sino tambin, derecho para exigir el pago cuando el que debe pagrselo no se lo pague, A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto en el artculo 2260. producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de arrnas. carreras a pie o a caballo. pelota. bolas y otros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglanientos de polica". Y agrega en el inciso 2". "En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo" Los juegos ilicitos o de azar, como el bacar. IU ruleta. etc.. ado. lecen de nulidad absoluta. porque con arreglo al articulo 1466, hay ob. jeto licito en las deudas contradas en juego de azar. En consecuencia no dan ni accin ni dan excepcin. no dan derecho para exigir el pago, n i autorizan para conservar o retener lo que se ha dedo o pagado en raz6n de ellas; pero si el pago se ha ejecutado a sablendas del objeto ilcito, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita. a sabiendas. no podr repetirse (artculo 1468). En tal caso no hay obligacin natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata slo de un castigo impuesto por la ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o causa ilcita. Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelec tual, no producen accin, pero si excepcin; es decir, no dan derecho para exigir el pago de lo converiido, en caso de ganar; pero si voluntariamente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene la excepcin de toda obligacin natural, la excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Aqui si que hay una verdadera obligacin natural. Segn un autor de Derecho. hay en este caso una obllgti cin natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y fraiicaniente el iirego, no ec algo que cuente con las simpatas de l a ley. Pero, agrega este autor. I ley no ha podido desentenderse del concepto publico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha respetado entonces la conciencia del deudor que voliintariarnente ha pagado
2') El articulo 2208 del C. Civil coritenipla otro caso en qiie habra obligacin natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses. aunque no estipulados, 110 podran repetirse ni in\l)utarse al capital"

Si en un contrato de mutuo o de prstamo no se han estipulado i r i tereses y el deudor voluntariamente los paga, iio se imputan al capital y el deudor no tiene derecho de repetirlos.

39) El artculo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrb psdirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipulado it favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se

hublere pagado l a multa, no podr pedirse su devolucin".

E l artculo 98 por su parte dice qtre "los esponsales o desposorios o sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prlvado. que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la !ey civil". Y el inciso 20 agrega: "No se podra alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el rnatrirnonlo. ni para demandar indemnizacin de per]uiclos".
De manera que e l contrato de esponsales. en virtud del cual un y que no es otra cosa que el compromiso de contraer matrimonio. no da derecho para que se exija su ciimplimiento. ni da derecho para exigir e\ pago de la multa que se haya estipulado en caso de faltar uno a l compromtso. Pero SI esta multa se paga, no existe tampoco derecho para exigir su devolucfn.

hombre y una mujer toman el nombre de esposos,

Hay aqui obligacin natural? La cuestin es discutible. El efecto que se produce es el de la obligacion natural, pero eri mi sentir, no fa hay, porque aqu no hay ni ha habido obligacin civil, y todos los casos de obfigaciones naturales que hemos visto, son casos de obligaciot~iis naturales que han existido o podido existir como civiles. Y s i el contrato de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obiigacl6n ante la ley, no puede decirse que hay una obligacin natural, puesto que no ha podido haber ni ha habido obiigacidn civil.
SIn embargo. la ley autoriza para conservar la multa. Ha creido el !egfsiador que no es posible desentenderse por completo de las consecuencias de este contrato. y no quiere que un individuo que ha querido en alguna forma reparar el daiio causado, tenga despues tos medios para obtener l a devofucidn de aquello que espontneamente se obligb y que pagd por su propia voluntad.
40) Tampoco hay obligacidn natural en e l caso del articulo 1468: "no podrh repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o C8Usa ilicita a sabiendas".

Si un individuo ha ceiebrado un contrato que adolece de ilicitud del objeto o de ilicitud de la causa, con conocimiento de causa, ese contrato es nulo de nulidad absoluta. Pero si el deudor vofuntariamente paga o entrega aquello a que se obliga en virtud de una causa o de un objeto ilfcito, no puede repetir lo pagado. Aqu no hay obligaci6n natural, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber obligaci6n civit, sino que m6s bien es un castigo o una sancin para el Indlviduo que contraviene las disposiciones legales; y esta sancldn es la no repetfci6n de lo pagado por el que a sabiendas vfolS la ley. Por ejemplo,

Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego. te doy mil pesos". Aqu hay un objeto ilcito. y si el individuo mata a la persona que indic Pedro, Juan no tendra derecho para exigir el pago; pero s i Pedro le paga. Bste no tiene derecho a exigirle a Juan la devolucin del pago.
50) Finalmente, se seala como casos de obligaciones naturales unos que en mi concepto ni siquiera son discutibles.

Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia con beneficio de inventario, en virtud del cual est obligado a pagar hasta concurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio de competencia en virtud del cual no es obligado a pagar mBs de lo que buenamente puede, dejndose lo indispensable para la modesta subsistencia segn su clase y circunstancias. con cargo de devolucin cuando mejore su fortuna: y que el deudor concursado que paga ms de aquello a que se oblig por el convenio, paga una obligacin natural. El beneficio de inventario, dice la ley. "consiste en no hacer a los herederos que acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (artculo 12471. Si los bienes heredados son cien y el muert o deba mil, el heredero beneficiario slo paga cien y el acreedor tendr que quedar impago del resto.

El beneficio de competcrncia consiste en no pagar ms de aquello a que buenamente se oblig el deudor, dejndose lo necesario para la subsistencia segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el resto cuando mejore su fortuna (artculo 1625). De manera que el deudor que goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le li. mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que lo absorba la totalidad de lo que tiene para poder vivir segn su clase.
En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que goza del beneficio de competencia. y no obstante pagar mas de aquello a que estaban obligados cumplen una obligacin natural e igual cosa ocurrira con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se obligaran naturalmente. En m i opinin. en ninguno de estos tres casos hay obligaciones naturales, sino que hay una verdadera obligacin civil. en que la responsabilidad del deudor queda restringida o limitada. ya sea por disposicin de la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de inventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudor a quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero beneficiario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor concursado, paga ms de aquello a que estaba obligado por el beneficio o el convenio. paga una obligacin civil, es decir. ha renunciado al beneficio que la ley o la estipulacin de las partes l e han otorgado. Se trata de un beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos

ndice

Efectos de las Obligaciones

El titulo XII del libro I V del C . Civil, se intitula "DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES". y no obstante su nombre se reglamentan en el confusa y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, como los efectos de los contratos, y confunde as el C. Civil chileno, al igual que lo hizo el Cdigo francs. dos cosas que en Derecho no pueden confundirse. Los articulos 1545, 1546, 1547. 1552. 1554 y 1558 de este ttulo reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos, para decir que los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirse de buena fe, pera determinar la responsabilidad del deudor. segn el beneficio que el contrato reporte a las partes, para determinar tos efectos que la mora produce en los contratos bilaterales, para determinar los efectos que produce la promesa de celebrar un contrato, y finalmente para indlcar la responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no el dolo en esta parte. Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones. Juridicanierite, no pueden confundirse los efectos de un contrato con los efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las obli gaciones que crea, porque el contrato es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones: el contrato es la causa, la obligacin es el efecto que proviene de esa causa. De manera que los efectos de los contratos, son las ohliqaciones qiie los contratos engendran para una o ambas partes* efectos del contrato de compra-venta, ias obligaciones del comprador y las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, es decir, el efecto de la obligacidn, es la necesidad jurdica en que el deudor se halla colocado de cumplirla, para lo cual la ley l e da al acreedor, ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se infiere. que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi. las consecuencias jurdicas qiie la ley desprende para el deudor o el acreedor de este vinculo denominado obligacin. Lo normal y lo corriente de la vida jurdica. o mejor. lo que la ley supone como normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y espontdneamente su obligacin Pero puede suceder que el deudor altere

TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

la normalidad juridica. q u e vtole su comproniiso. que SE resista if ejecutar la abstencin o prestacion debida; y como l se halla en la necesidad juridica de cumplir ia obligacin. la ley le da al acreedor ciertos medos para obtener que el deudor cumpla la obligacin cuando la rehuse o la retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor para conseguir del deudor ef cumplimiento de la obligacibn, es lo que en el Derecho se cortoco con el nombre de *efectos de las obligaciones", que vlenen a ser entonces, el medio que la ley da al acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad imprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se ha obligado. Podemos detinir entonces, los efectos de las obligaciones como los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligacl6n, cuando Bste no tn cumpla en todo o en parte, o sst6 en mora de cumplirla.
Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquiera que sea la fuente de donde la obligacin emane; sea contractua1, sea cuasicoritractual, detictual, cuasidelictuaf o legal. los eiectos que se pro, ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue.

Estos derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este objeto son tres: l o } Un derecho principal pare exigir en cuanto sea posible la ejecucin forzada de la obligaclbn; lo que con este derecho se persigue os el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta. cin o abstencidn debida; la ejecucilin forzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo, especfico de la obligacin, tiende a compeler al deudor a que d6. haga o no haga aquello a que se obligb, a que entregue l a cosa materia de fa obligacin, a que ejecute e [ hecho debido. o se abstenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve "en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no toda obligacicin se puede cumplir forzadamente.

2 Un derecho secundario para exigir Indemnizacin de pel*juicios, " cuando el deudor no cumpla fa obligacin, o est en mora de cumplirla, Su objeto es reparar e l dao causado al acreedor por el incumpiimiento total o parcial o por mora en el ciimptrniento.

p1 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del detidor al cumplimiento de la obligacin. tomando las medidas necesu rias para su seguridad y conservacin, a fin de hacer posible e pago de l a deuda. Los derechos auxiliares, segn esto, tienen por objeto mantener integro e! patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo. en perjuicio de los acreedores, sea vendiendo o enajenando los bienes que lo forman.
De estos tres derechos, el primero de ellos es un medio directo. porque persigue el cumpiirntento efectivo de ia obligacin; los otros dos son indirectos, porque tienen por objeto cautelar al patrimonio del deudor a fin de hacer posible, en definitiva, el cumplimiento de l a obiigacidn.

Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos. que en conjunto, constituyen los efectos de las obligaciones. Empezaremos por la eiecucin forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligacin da al acreedor.

A . -La

Ejecucin Forzada

Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que el deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligacin. En tal caso. debe cumplirla exactamente. es decir. total y oportunamente en el tiempo y lugar convenidos. realizando la prestacin o abstencin debida y no otra distinta. Si la obligacin es de dar, el deudor debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos: si la obligacin es de hacer. deber el deudor ejecutar el hecho mismo a que se obligb y no otro, y en la poca oportuna; y s i la obligacin es de no hacer. deber el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida. Pero puede ocurrir -y esto ocurre con ms frecuencia que la con. veniente- que el deudor rehuse el cumplimiento de la obligacin, que viole su compromiso, que resista la ejecucin de aquello a que se oblig. La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la proteccin en su favor, y el Estado le otorga esta proteccin por medio de los tribunales de justicia, que constituyen el poder pblico que tiene la misin de obtener el reconocimiento de los derechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten entre partes. Y estos Tribunales le darn al acreedor los medios para que el deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los necesarios para procurar la ejecucin forzada de la obligacin por medio de la autoridad pblica, y que se traducen en el hecho en compeler al deudor a que cumpla aquello a que se oblig, aun contra su voluntad, por medio de la fuerza pblica. Para que proceda la ejecucin forzada es menester que el acreedor tenga una deuda lquida, actualmente exigible, y que conste de un ttulo ejecutivo. es decir, de un documento autntico que haga indiscutible el derecho del acreedor. Son titulos ejecutivos los que enumera el artculo 456 (4551 del C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o lnterlocutorias; las escrituras pblicas, con tal que sean primera copia, U otras posteriores dadas con decreto judicial y citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido, etc. Si el acreedor no tiene el ttulo que haga indiscutible su derecho. si no puede exhibir alguno de los instrumentos que seala taxativamente el articulo 456 del C. de P. Civil, ser nienester que previa discusin en

juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y s61o una vez que la sentencia judicial le haya reconocido l a efectividad del derecho. o que haya declarado su calidad de acreedor, tendrtl en sus manos el ttulo ejecutivo que enumera el artculo 456 del C. de P. Civil.
En realidad, y de lo expuesto. se desprende que la ejecucin forzada no es otra cosa que el juicio o procedimiento ejecutivo reglamentado por la ley procesal, porque slo hay lugar a la ejecucin forzada de la obligacin en los casos en que segn el C6digo de Procedimiento proceda el juicio ejecutivo.

La ejecucin forzada proceder cuando sea posible iniciar un juicio ejecutivo, porque en caso contrario, ser menester que el acreedor discut a con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento de la obligacidn o el reconocimiecto de su calidad de acreedor, por fa sentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario. Ahora bien, 'sobre
qu versar la ejecucibn forzada? jsobre quh
se har efectivo este derecho que la ley da a\ acreedor de poder compeler por medio de la fuerza al deudor al cumplimiento del pago? Es un anti.

guo aforismo de derecho que quien se obliga, obliga todos sus bienes. De ah que lo que queda afecto al cumptirniento de la obligacidn sea e1 patrimonio del deudor, es decir, sean sus bienes y no su persona. La persona del deudor no queda afecta, e n las legislaciones modernas, al cum plimiento de la obligacin. Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer trmino. el articulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de l a cesin en los artculos 1618 y siguientes, se aplica al embargo de los bienes por l a accin ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exencin del apremio personal se estar a lo prevenido en el Cdigo de enjuiciamiento"; y enseguida, los articulas 2465 y 2469. que autorizan a cada acreedor individualmente. y a todos ellos en conjunto, para pedir que todos los bienes del deudor. con excepcin de los inembargables, sean puectos a remate a fin de pagar a los acreedores con el producido de ellos. A este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligacin personal da al acreedor e l derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuhndose soIa mente los no ernbargabtes, designados en el articulo 1618". Por su parte el articulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas en el artculo 1618 podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y las costas de cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo. a prorrata. cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasifica, cidn que sigue".
Por otro lado, e l inciso 1' del articulo 1618 dispone: "La cesin com prender todos los bienes, derechos y acciones del deudor. excepto 103 no ernbargables"

Los artculos 2465 y 2469 que por determinar los efectos de las ~bllgacionesdebieran figurar en el ttulo que reglamenta las obligaciones y no en el titulo De la Prelacin de Creditos, como indebidamente f i g ~ i ran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nornbte de derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

Cuando se dice que todoel patrimonio del deudor est constituido en prenda, en favor de su acreedor. no se toma a la palabra prenda en la acepcin jurdica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, por el cual el acreedor conserva en su poder una cosa mueble del deudor en . garanta del cumplimiento de su obligacin. 10 que se quiere decir es que as como la cosa dada en prenda queda afecta al curnplilniento de la obli. gacin principal. de la rnisma manera. todo su patrimonio. p~iede ser objeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuando el deudor se resista a cumplir su obligacin. En este sentido, se dice que los bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se exceptan nicamente los bienes inembargables enumerados en el artculo 1618. enumeracin que completa el articiilo 467 (4661 del C. de P. Civil, y los derechos site no tierien carcter patrimonial. porque la accin del acreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonio del deudor. Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagran los artculos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo 2465. que el acreedor lo sea de obligacin personal, es decir, que el deudor se halle obligado directamente con l. porque la responsabilidad del patrimonio no es si!io consecuencia de la responsabilidad de la persona. En consecuencia. si el deudor no resulta tal en vlrtud de un vinculo qiic e1 haya contrado, sirio como consecuencia de tener en su patrimonio una cosa afecta a una determinada obligacin, ya el acreedor no podr6 perseguir todo el patrimonio del deudor, sino nicamente la cosa afecta a la obligacin. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en que se responde a la obligacin con el bien hipotecado o dado en prenda. Por qii? Porque en este caso el adquirerite, el tercer poseedor del inmueble hipotecado, no se hz obligado, no ha contrado ningn vincula jurdico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene una cosa que estaba afecte al cumplirnicnto dz la obligacin. La accin del acreedor, para emplear Lina expresin de Planiol, "est localizada en una cosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, sil responsabilidad cesat desde el momento mismo en que deje de tener la cosa ert su poder. Por eso, si el tercer poseedor de la finca hipotecada quiere desligarse en absoluto de dicha obligacin. no tiene ms que deshacerse de ella, enajenndola. sacQndola a remate, etc. En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acreedor. este derecho de prenda general. porque slo se tiene contra los deudores que se han obligado personalmente. no contra los que Ilegari a tener la calidad de tales por incorporar e n su patrimonio uria determinada cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligacin.

TEORlA DE tAS OBLIGACIONES

Para poner de relieve estos conceptos. algunos autores se sirven de las expresiones d e crbIigacibn personal y obligacidn real. La primera sara la que e individuo contrae directamente en beneficio del acreedor. l "Toda obligacidn personal, dice el articulo 2465, da al acreedor, el derecho de perseguir su ejecucidn sobre todos los bienos raices o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptudndose solamente los no ernbargabtes, designados en el articulo 1618". En cambio, sera obligacin real aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contraido, sino por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta a l curnpllmiento de una obligacin que otra persona contrajo.

Ef derecho de prenda general slo se otorga en las obligaciones personales. Solamente el patrimonio del deudor queda afecto al cumplirniento de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese oumplimiento, ni responde tampoco con ella como en los primittvos tlempoa del Derecho romano.
Durante muchos siglos de a Humanidad, la persona trrrnbidn fue objeto de la persecucin del acreedor. E Cdigo de Napoledn. que fue el priI

mero que se dictb. establecih Ia prisi6n por deudas. La IegisIaciOn inglesa mantiene la prisin por deudas hasta el dla de hoy, y sin duda alguna, a ella se debe en gran parte, el profunda espritu del cumplimiento da las obllgaciones que existe en Inglaterra. En Franela fue abolida a mitad del siglo pasada, y hoy da se deja sentir una fuerte corriente entre los jurisconsultos y hombres de negocio para restablecer l a pristbn por deudas.
En Chile fue establecida una ley de 1837, que le dio un carcter enteramente civil, cesando tan pronto como el deudor pagara; y fue abolida en parte por fa ley de 23 de junio de 1868 que en su artfculo nlco dice lo siguiente: "La prisi5n por deudas 3610 tendra lugar en los casos siguientes:
"I?) En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;
"20) En los de penas que consistan en rnultss pecuniarias que esten sustituidas por prisi6n, segUn las leyes;

"3-1 Contra los administradores de rentas fiscales. rnunicipalev o

(le establecimientos de educacin o de beneficencia creados o sostenl.

dos por el Estado. o sujetos a la inmediata inspeccin del gobierno; y
"40) Contra los tutores. curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la adminlstraclbn de los blenes que les esta confiada en vir tud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley".

Fuera de los cuatro casos taxarivamente enumerados por la ley de

23 de junio de 1868, no hay en Chie prisi6n por deudas.

En un pas de poca altura como el nuestro, en que no existe desarrollo, no digo la nocin de cumplir obligaciones. sino ni siquiera la nocin del cumplimiento del deber. creo que sera una medida til y beneficiosa para el mejor desarrollo de los negoclos y de las relaciones comerciales, que se restableciera la prisin por deudas. La Misin Kemmerer propuso el restablecimiento de la prisin del fallido en el proyecto sugerido al gobierno; y al efecto, en el decreto-ley 778 de 19 de diciembre de 1925, se sealan algunas modificaciones al C. de: P. Civil, de las cuales resultara que se ha puesto nuevamente en vigencia la prisin del fallido porque se le ordena al sndico llevar a efect o y cumplir todas las diligencias que sealan 13s artculos 1391 y siguientes del C. de Comercio, y entre las diligencias qiie el sndico debe hacer una vez declarada la quiebra, figura segn el'aarticulo 1391 del C. de Comercio, la de procurar el arresto del fallido. Por sentencia de fecha 15 de abrtl de 1926. la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza obligatoria por haberse dictado despus de estar en vigencia la nueva Constitucin. De manera que el hecho de que la prisin por deudas este o no restablecida, depende del valor legal que se le atribuya al referido decreto-ley Si no tiene fuerza obligatoria, la situacin es la misma que exista en virtud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria habr que llegar a la conclusin de que la prisin del fallido contemplada en el artculo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el articulo que cit la Corte en su sentencia. sino por otro articulo que no fue citado por la Corte'. Para determinar cmo se procede a la ejecucin forzada de las obiigaciones, para determinar el procedimiento que debe seguir el acreedor para obtener del deudor el cumplimiento de la obligacin por medio de la fuerza pblica. es menester distinguir entre las obligaciones de dar. de hacer y de no hacer, porque la diversa naturaleza de unas y otras. ha obligado necesariamente al legislador a dictar reglas muy distintas, que no son unas mismas para estas tres clases de obligaciones. El procedimiento sealado para las obligaciones de dar, corno y3 se ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la obligacin de dar o la obligacin de entregar. El procedimiento ejecutivo del libro III del C. de P. Civil. destinado a las obligaciones de dar, incluye tambin las obligaciones que la ciencia del Dereclio llama de eiitregar, porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto. 1. El Libro IV del Cdigo de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley 778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamente derogados por el articulo 228 de la ley 4.558, sobre quiebras, publicada en el Diario Oficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el artculo 256 de la ley 18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.

TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

1 .-Ejecucin

Forzada en !as Obligaciones de Dar

Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida y actualmente exigible, se procede a la ejecucin forzada de la obligacir! con arreglo ai titulo l ? del libro II del Codigo de Procedimiento Civil, procedimiento que en lneas generales se reduce a esto: el acreedor soficitara del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de embargo en contra del deudor. El Tribunal examinar el titulo y si con. curren en l los requisitos legales proceder a ordenar que se requiera de pago al deudor; si e l deudor requerido no procede a efectuar el pago. se traba embargo sobre los bienes que te pertenezcan. El embargo consiste en poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega su tenencia y administracin, para que los ponga a disposicin del tribunal mieiitras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a la traba de embargo, el tribunal decretar el auxilio de la fuerza pblica, porque se trata aqui de un procedimiento compulsivo que debe llevarse adelante an contra la voluntad del deudor.

Tratndosi? de bienes muebles, el einbaryo se har en la forma que determina el C. de P. Civil, que contiene disposiciones especiales segn sea la naturaleza de la cosa. Si se trata de bienes races, es menester que el embargo se inscriba en el Coilservador de Bienes Races del departamento en que se ~ncuentransituados los bienes; sin este requisito, c! embargo no surte efecto legal alguno; la inscripcidn se hace en e! Registro de Prohibiciones e Interdicciones. Trabado e l embargo sobre los bienes del deudor,ellos quedan fuera del comercio humano, porque el artculo 1464 dispone en su N? " que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

El embargo priva al deudor de la administracin y disposicin de sus blenes; la administracin corre a cargo del depositario; de la disposicin queda privado el deudor, porque s i la conservara, se hara ilusorio el derecho del acreedor. Pero et embargo no priva al deudor del dominio de sus bienes, porque sc trata slo de una medida preventivo. Et deudor conserva el dominio de sus bienes hasta el momento de la subasta y hasta qcie se efecte la tradicin de los bienes conforme a las disposicionec del C. Civil.

El deudor dispone de cierto plazo para oponer sus excepciones o defensas. Y tramitado el juicio en conformidad al C. de Procedimiento se dictar sentencia; y si Bsta ordena segiiir adelante la ejecucin, se proceder a rematar los bienes embargados, a fin de que con el producido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costas, como lo dispone el artculo 2469 del C. Civil. Pero s i to embargado no son bienes raices o muebles. sino valores, se procede a ordenar que el que los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.

Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar.

2 .-Ejecucin

Forzada en las Obligaciones de Hacer

Respecto de las obligaciones de hacer, la ejecucin forzada de la obligacin, no presenta las mismas dificultades que en las obligaciones de dar. Habr casos, y tal vez sern los ms, en que ser imposible obtener el cumplimiento efectivo, especifico de la obligacin: porque si se recurriera al procedimiento de la ejecucin forzada para alcanzar el 1iec:ho n ~ i s m o materia de la obligacin, o sta no se obtendra, o se obtendra enteramente defectuosa. Por otra parte, habra que recurrir a procedimientos violentos para con el deudor, habra que echar mano a procedimientcs vejatorios que la generalidad de los autores consideran reidos con los principios de Iti libertad individual. Por ejemplo, i q ~ i fuerza humana podra haber capaz de obligar a un actor a hacer una representacin que no quiere hacer? (.Qu fuerza iiumaria seria capaz de obligar a un profesor a hacer la clase a que se ha obligado s i l no quiere hacerla? Podrdn tomarse rnedidas coercitivas, pero no habr medio alguno que obligue al actor a abrir la boca o al profesor a que dirija a los alumnos. No es, pues. posibie. por la naturaleza misma de la obligaciOn de hacer, que consiste en un hecho personal del deudor. recilrrir al procedimiento de la ejecucin forzada. Ha necesitado. por eso, el legislador. modificar el rigor del principio. ha necesitado contemplar esta situacin especial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece la reglatnentacinn del articulo 1553, que alterando el principio general del Derecho de que todo acreedor tiene accin para exigir el cumplimiento especfico de la obligacin, dispone que "si la obligaci6n es de hacer y el deudor s e constituye en mora podr pedir el acreedor. junto con la incjemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya:
l o ) Qiie se apreniie al decidor para la ejecucin del hecho convenido;
2 ) Oue se le autorice a l inismo para hacerlo ejeciitar por un tercero a expensas del deudor; y

3') Oue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de l a infraccin del contrato."
El acreedor podr elegir entre estas tres cosas, podr optar por cualquiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el artculo 1553 es bastante explicito al respecto. El acreedor podr pedir a su eleccin en priiner lugar, que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho conve nido; y segn el C . de P. Civil (articulo 5701, este apremio puede consistir en arresto de 15 dias, o en rnulta proporcional a beneficio fiscal. medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cuniplimiento.

Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante ei arresto y no ohstazite la multa que se le impuso. puede entonces el acreedor pedir que s e le at~t.orice l tnisrno para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas a del deuclor. a costo tle este Por ejemplo. se ha contratado la constritc. cirin de iina obra iiiaterial cuatqriiera y el deudor rehusa cumplirln. st: !c r r c s l u . se l e impone la iniiita. pero siempre resiste al ctimpf~miefitude Iii ubligncion. Eti esta caso podra entonces ef acreedor pedir la autoriza cin cori-espoidieriic para hacerlo ejecutar por iin tercero a expensas dcl clecidoi-. por ckieiita del deudor.

Pero este cuiiip~iiriientopor equivalencia, por medio de un tcrct.co

a expensas del tleiidor no es siempre posible; slo ser posible en el caso en qtie la ohtrtlacin sea susceptibfe de ejecutarse por otra pers!iii:i.

Si el hecho debido por su nattiraleza ES tal que no puede ser ejeciitadd sino por el deiiclor, porque han sido sus condiciones personales las qcte se lian toinadi! en citenta para cotiti-aer la obligacin. no podr el acree dor recurrir a otra persona pai-a que por cuenta y a costa del deut.lor ejecute l a obligac~n. como seria el caso, por ejemplo, de un artista a quien se ha contratado para que ejecute los hechos a que su arte se refiere, y en qtie ha11sido sus condiciones personales la causa determinatite del contrato. En este caso le qrteda a l acreeclor e l derecho de pedir la indemniza. cin de perjuicios. la que se tramitar e n juicio ordinario, ya que ~3 menester se deterrriine y avallie la extensin del derecho del acreedor El titulo II del libro III del C. de P. Civil que comienza con e l artctilo 557 (5561 reglainenta el procedimierito ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer. El a r t c ~ i l o557 dice que "hay accin ejccutivn en !as obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y nctuatmci~teexigil~les.se hace valer para acreditarlas, algn titulo q u e traiga aparejada ejecucidn en conformidad al articulo 456 (455)".
C 1 procediririerito sefialado por la ley para proceder a la ejecucii(i forzada de una obligacin de hacer, es diverso segn que e l liectto d! . bido consistci en I suscripciii cfe iIn documento o ep la constituciiiii di: : una obligacin, o el1 la ejeccicin de otro hecho cualquiera.

E l deiidor tic! obligacin de hacer puede haberse obligado a tjccut;ir I t e c l ~ o materiai cualquiera, construir una casa, etc. Pero el tt+,c:iiii rf::liido piiede consistir tambin en suscribir un instrumento o en ccirtsti tirir una obligaciri. Versar sobi-v esto la obligacin de hacer e n el caso del contrato de promesa, esto es. cuando una persona promete l a c+:IRbracin de ui-i contrato, contrato que segiin cl artculo 1554 solo pro. duce obligacin siernpre que concurraii las circunstancias siguientes: 1 .I Otre a promesa coiiste por escrito; 1 Que e l contrato p r o m ~ t i d u ' 2 no sea de aquellos que las leyes dcdaran ineficaces; 3") Que l a proinesn contenga tin plazo o condicin que fije la epoca de la celebrriciirri
~ I I I

del contrato; y 40) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que s61o falten. para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriben. Concurriendo estas circunstancias. habr lugar a lo dispuesto en el articulo 1553. Cuando el hecho debido coiisiste en la suscripcin de un documento como en el caso anterior (promesa de celebrar un contrato) o en la constitucibn de una obligaclbn, l a accin ejecutiva se rige por e l artlculo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la constitucin de una obligacioii por parte del deudor. podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si. requerido aquel, no lo Iiicicre dentt-o de plazo que le seale e l Tribunal". De manera que la accin ejecutiva en este caso se reducir a pedir al Tribunal que se le seale un plazo al deudor para que proceda a la suscripcin del documento o constitucin de una obligacin. y si el deudor no lo hiciere. proceder el jriez a suscribir el documento o constituir la obligacin a nombre y por cueiita del deudor. En cambio, s i el objeto de la obligacin de hacer es la ejecucioit de cualquiera otro hecho material. el procedimiento ejecutivo se rige por el artculo 560 (5591 y siguientes del C . de P. Civil. que en lneas generales se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento de la obligacin, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo, contendr. s i e l apremio persondl, el arresto y la multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecfio debido. el enibargo de sil:; bienes. Los detalles y explicaciones sobre el pariiculnr corresponden al e:tudio del Cdlgo de Procediniiento Civil.

3 . -Ejecucin

Forzada en las Obligaciones de No Hacer

La obligacin de no hacer se viola por el solo hecho de que e l deti dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido abrir un alniacn dentro de cierto radio (le la ciudad en cierto lapso de tiempo. viola su cornproniiso abriendo un niievo almacen dentro del radio en que no debe hacerlc aiites clel tiempo convenido. Las obligaciones de no hacer tanihin pueden ciimplirsn ejeccitivnmente, tambin pueden ser objeto de la ejecucin forzarla. y a alias se refiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposicioiies que preceden, dice este articulo. se aplicarn tambin a las c>blignciones de no hacer, cuando se convierta en la de destruir la obra hecha. cori tal que el ttulo en que se apoye consigne de uii modo expreso todas

TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES

las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del C. 0 Civil, y no pueda tener aplicacin ei inciso 30 del mismo artculo".

"En el caso que tenga aplicacibn este URimo inciso, se procedefa en forma

de incidente".
Los derechos que ctorgo la obligacin de no hacer al acreedor son los que determina el artculo 1555 del C. Civil. Este articulo. dice que "toda obligacin de no hacer tina cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho". -"Pudiendo destruirse la cosa, y siendo su destruccin necesaria p a r a el objeto que se tuvo en mira a l tiempo de celebrarse el contrato, ser3 el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor Dara que la IIeve a efecto a expensas del deudor" "Si dicho objeto puede obtenerse cum. plidamente por otros medios. eii este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlos" - "Et acreedor rltiedar de todos modos indemne".

Del precepto del artculo 1555 se desprende que para determinar lo que eI acreedor puede pedir con respecto a! deador que viole o coi, traviene obligac6n de no fiacer, hay que distinguir si es o no posible la destruccin del hecho que l e fije prohibido al deudor.

Primer caso
Si el hecho prohibido al detidor por e\ contrato, si lo que el dett. dor no debid hacer pero hizo, se puede destruir, hay que subdistiii guir otros dos casos: lo1 Si la destruccin es indispensable para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse i a cosa hecha y siendo su destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato", como dice el inciso S? del articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destruccin de l a obra y adems, derecho para pedir que se te autorice a Al para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del deudor. Por ejemplo, yo he comprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecii~u. quien me ha vendido el inmiieble en referencia. Motivo priixipal y a l i ciente determinante del contrato fue para mi la circunstancia de que la casa que yo iba a comprar me daba vista sobre el parque de la propiedad del vendedor, y en estas miras. prohibo en el contrato, y cle ello se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas hasta una altura que me impida la vista sobre el parque en referencia. Si e l vendedor, en este caso, no cumple su obligacilin da no hacer, y levanta las muraltas de tal manera que impidan toda la vista hacia e l parqur!. yo estaria autorizado para pedir !a destruccidn de la muralla, a pedir que se rebajara l a muralla hasta la altura conveniente. Por qti? Pnrque la destrucci6n es posible y porque el objeto que se tuvo en vista al contratar fue la hermosa vista que la propiedad tena.
20) Pero s i la destruccin de l a obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudur

para ctirnplir su obligacin de otra manara, siempre que el acreedor obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera odo el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligacin de esta nueva manera (inciso 3" del articulo 15551. Segtrndo caso No es posible destruir lo hecho. En esta circiinstaricia, al acreedor no le queda otro remedio que pedir la indemnizacin de perjiiicios. Si iin actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal, con prohibicin expresa de representar en otro Teatro, y el actor representa en el teatro Victoria, Dor ejemplo es imposible deshacer lo hecho. En tal caso, eii conformidad al inciso 1" del artccilo 1555, no hay otro remedio que pedir la indemnizacin de perjuicios.

B -La

Indemnizacin de Perjuicios

El segtindo de los derechos que IRley da al acreedor es l a iiidemnizacin de perjiiicias. Ordinariamente. cuando el deudor no cumple su obligacin, o la cumple imperfecta o tardamente es lesionado en su patrimonio porque se ve privado de las ventajas que le habra reportado el ciimpliiiiiento efectivo. ntegro y oportuno de la obligacin. Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de iio hacer eri que para el acreedor es imposible obtener la ejecuci6n especfica, el cumplimiento real y efectivo de la obligacin. En todos estos casos, el acreedor sufre una lesin en su patrimonio, lesin imputable a un hecho del deudor, lesin que, por lo tanto, el acreedor no est obli gado a sufrir, la reparacin que el incumplimiento de la obligacin Ic ha causado; y esa repsracin la alcanza mediante la indemnizacin de perjuicios. que es tino de los efectos que las obligaciones engendran para el acreedor.

La indemnizacin de perj~iicios puede definirse, segn esto. como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor e l pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria procurado e l cumplimiento efectivo y oportuno de la obligacin.
1.0s furidamentos de este derecho de la indemnizacin de perjuicios son. eii prinier lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lzsionado en sil patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa expec!ativa eii el cumpliinie~ito ntegro. port tuno y efectivo de la obl;qt+ciri; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa veritaja o berieficio a que tena perfecto derecho por la disposici!i de la ley o por la voluntad de las partes. Ese dao sufrido por el acreedor en su patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende la indemnizacin de perjuicios.

TEORlA DE LAS OBLIGAL~ONES

En seguida, puede ericontrnrse otro furidarnento de este derecho, en la sanciiin o castigo que la ley civil quiere imponer a! que contraviene tina obligacin, al deudor que viola o falta a su compromiso.

EI objeto de la indeninizacin de perjuicios aparece de manifiesto en lo que acato de decir. El acreedor contaba con obtener una ventaja con el curnpfiiniento efectivo, integro y oportuno de ia obligacibn; pero, por un acto del deudor, su expectativa resulta fallida, y se produce en su patrimonio una lesin, una privacin de esa ventaja, y esa privacin de beneficio debe ser reparada.
La indemnizacin de perjuicios viene entonces, a reemplazar el beneficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento ntegro. efectivo y oportuno de la obligacin. Por eso se dice que la indemnizacibn de perjuicios, a diferencia de !a ejecucin forzada. satisface al acreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a la ventaja o beneficio que el acreedor habra reportado por e l cumplimiento de la obligacin
Hay an otra diferencia entre la indemnizacin de perjuicios y la ejecucin forzada: aquella procede respecto de toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligacIanes contractuales y cuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las propiamente legales; en cambio. como el C . Civil ha reglamentado especialmente la indemnizacin de perjt~iciosen materia delictuai y cuasidelictual como resulta del articulo 2314 y siguientes. aplicando l a regla de hermenutica de que la ley especial prevalece sobre la general. tenemos que llegar a l a conclusin que las reglas contenidas en el titula De los Efectos de las Obligaciones slo tienen aplicacin en el caso de las obligaciones contractuales. cuasicontracluales y propiamente legales; !as obligaciones derivadas de las otras ftrentes estn regidas por los articulos 2314 y siguientes del C. Civil. Aunque la ley no lo ha dicho. !os perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un principio que no est consagrado en ta ley, pero que est uniformemente aceptado por la prctica y por la jurisprudencia de todos los pases: e l C6digo alemn. sin embargo, estableci, innovando sobre este principio. la indemnizacin en especies. siempre que ello sea posible.
La indemnizaci6n de perjuicios con arreglo al articulo 1556 pro. cede en tres casos: cuando el det~dorno cumple su obligacin. cuandc? el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de la obligacin, es decir. cuando no la ha cumplido oportunamente, en el tiempo debido.

De esto se desprende que la indemnizacin de perjuicios se divide en dos clases: cornpensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos a que me acabo de referir: es moratoria cuando el deudor ha retardado el cumpiimiento de l a obligacion.

Puede deliriirse la indemnizacin compensatoria como la cantidad de dinero que e l acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando ste no cumple su obligacin o slo la cumple en parte. Se llama conipensatoria, precisamente, porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligacin. En este caso subsiste la obligacin, pero ha variado sii objeto; la cosa misma que fue objeto de la estipulacin, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, no va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por la indeninizacin de perjuicios. que viene a ser el reemplazo, en el hechu, del objeto debido. El articulo 1672 del C. Civil nos suniinistra un ejemplo de lo que acabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la coca y a indemnizar al acreedor' (inciso l o l . Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de periiiicios compensatoria; puede el acreedor elegir entre exigir del deudor la prestacin o abstencin debida, o la indemnizacin de perjuicios compensatoria: o la indemnizacin de perjuicios compensatoria slo procede cuando la obligacin es ya imposible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer no hay cuestin ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los artculcs 1553 y 1555 lo autorizan para ejercitar estos derechos en forma alternativa.

La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con relacin a las cuales. la ley riada ha dictio. Podr el acreedor de una obligacin de dar, cuando el deudor no la cumpla. exigirle indistinta. mente la indeinnizacin de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenido y se sostiene por algunos que el acreedor de obligacin de dar puede solicitar indistintamente las dos cosas. En m i concepto, el acreedor de obligacin de dar no podr, ni puede exigir indistintamente las dos cosas, es decir. la obligacin principal o la indemnizacin de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de l a obligacin; a eso se oblig el deudor, ese es el objeto de su obligacin, tras ese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teoria, tendramos que llegar a la conclusin de que las obligaciones son alpuede exigir o la entrega de la cosa debida o ternativas y que el a c r e ~ d o r la indemnizacin de perjuicios, y sabemos que la regla general en el Derecho. que el tipo normal de obligacin es que ella sea pura y simple, que no haya anormalidades.
En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s61o en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir las obligaciones a que se oblig, entonces exigir la indemnizacin de perjuicios.

,TEORIA DE LAS OBUGACIOIIES

En mi concepto, diversas disposiciones legales corroboran esta afirmaclbn. En caco contrario, 'cmo se explicaria que la ley haya necesitado en casos especiales estar estableciendo reglas a este respecto? Tales son e! artculo 1555 que se refiere exc!usivamente a las obligacone; de nn hacer; en el caso del artculo 1489. o sea, en aquel en qtie va en. vuelta la condicion resolutoria tcita de no cumplirse por uno de los contratantes Io pactado en los contratos bilaterales; en tal circunstan. cia puede el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento de! contrato, coi, indemnizacin de perjuicios. Y m5s todava, en e caso de le clusula penal fue necesario que la ley consin. l nara un texto expreso que autorizara al acreedor para exigir o la pena o l a obligacin principa: sin el cual el acreedor no habria podido exigir ambas cosas indistintamente. 'Qu demuestra esto? Que la ley no autoriza al acreedor de obligacin de perjuicios. Dice e l artculo 1537. "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor ciernan dar a su arbitrio la obligacin principal o fa pena, sino la obligacion principal; ni constituido e l deudor en mora, puede el acreedor pedir a uri tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de l a pena no se entiende extinguida la obligacin principal".
Cul es la regla general que de este articulo se despi-ende? i Q u h el acreedor pueda exigir indistintamente Ia obligacin principal o los perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que slo la obligacin principal o la pena; la excepcin confirma la regla; cle l o contrario no tendra aplicacin el articulo 1537.
La indemnizacibn de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando ste no cumple oportirnamente su obfigacin.
Se Ilama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de Iri mora, es decir, del cumplimiento inoportuno de la obligacin. El deudor no ~ 6 1 0 estA obligado a cumplir la obligacibn en forma integra y efectiva, sino en el tiempo convenido; s i el deudor no cumple su obligacin dentro d e ese tiempo, cae en mora y tiene lugar entonces la indemni. zacin de perjuicios moratoria. La indemnizacidn compensatoria, representa o substituye a! objeto $nisino de l a obligacin; la indemnizacin moratoria representa el h r nefic~oque le habria reportado al acreedor, el cumplimiento oportuiiri de la obligacin por parte del deudor; subsste el objeto principal de In obligacin, e l acreedor lo obtiene, pero se realiza tardamente. y es este perjuicio que resulta, de cumplir fa obligacin tardamente, e1 fundamen to de la indemnizacin moratoria.

D e esto se deriva la siguiente consecuencia jurdica: l a indemnizacin coriipensatoria coino reemplaza o substituye el objeto directo de la obligacin, no puede acumularse con ella. es decir. el acreedor no po. dr pedir el cuinplirniento de la obligacin principal y la indemnizacin compensatoria, no podr pedir, por ejemplo, la entrega del caballo y e l valor del mismo. En cambio. la indeinnizacin moratoria. puede acun~~ilarce con la obligacin principal. porque la indemnizacin moratoria. no rceniplaza o substituye al objeto de la obligacin, sino que reemplaza o su:~stituye el beneficio que el acreedor habra reportado de la entrega oportuna de la cosa.
Desde el niomento que l a indemnizacin compensatoria y la indemnizacin moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momento que una y otra tienen por objeto reparar daos de diversa ndole. que resultar1 de la ejecucin de hechos distintos, se explica perfectamente bien que una pueda acun~ularse la otra no. El artculo 1553 dice exprey samente: "Si la Obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora; podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora cualquiera de estas tres cosas a eleccin suya.. . etc.". Y el artculo 1672 dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin dcl deudor subsiste. pero vara de objeto; el deudor es obligado a l precio de la coca y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor solo se deberh la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora". Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios Sea la indemnizacin compensatoria, o sea. moratoria. para que el acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligacin, o por incuniplimiento total o parcial de la misma, es menester que concurran coptilativamente cuatro reqiisitos: la) Que haya infraccidn de la obligacir: por parte del deudor, sea que ste no cumpla la obligacin. o que la ciimpla en parte. o que la cumpla tardamente: 2 9 ) Que esta infraccin da la obligacin le haya causado un perjuicio al acreedor: 39) Que esta infraccin de la obligacin sea imputable al deudor; y 40) Que el deudor este constitiiido en mora. Primer requisito Qtie haya infraccin de la obligacin Piiesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemnizacin de perjuicios. es el carcter de pena O sancin que la ley le ha dado para castigar al deudor que viola sus compromisos. y aceptado que no

TEORlA DE LAS OBLIGACIGNES

1:ijedt: h'ibei 11ciia s l i i una falta previa, se coinprende que si el Jeiicloi no viola su coi~ip~.oniiso, tiene por qu indemnizar los perjuicios, n i por no q ~ ! $tiirir ninguna clasc de castigos. Por eso, es necesario qtre en primer tcrmino, el deudor no cumpla su obligacin; y habr infraccin en los ties casos del art~culo 1556 que dispone: "La indemnizacin d c perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provengan de itu haberse cunt-ilido la obligacin, o de haberse cumplirlo imperfect a i i i e n t e . o de haberse retardado et curnpliiniento" finciso to].

Segundo Requisito Se requiere, en ser~undotermino, que la infraccin origir12 un psrjiiicio al acreedor. Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el dao 0 lesion que experrnenta el patrimonio del acreedor, se coinprende. tam. bin. fcilmente, que si no hay perjuicio para el acreedor, no tiene por qu8 haber indemnizacidn de perjuicios. Cul es la causa de la indemnizacin de perjuicios? Por que sa deben perjuicios? Porque el nombre lo esta indicando, y como no hay efecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto. Se entiende por perjuicio toda disminucin experimentada en el pa. triinonio del acreedor, sea que consista en una prdida real y efectiva, sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui esth e1 fundamento de aquella divisin a que nos referiremos mSs adelante, del dao emergente y del lucro cesante. Por eso. l a infracciiin de una obligacin que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento por parte del deudor que no lesiona ai acreedor, no da derecho para exigir indemnizacin de perjuicloc.

Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obligacin de que no resulte dao al acreedor, pero, los autores de Derecho citan el siguiente. que ya es clsico: un acreedor hipotecario ordena al Notario Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscripcin de su hipoteca: el Conservador, por negligencia o por otra causa, no inscribe la hipoteca, ha fattado a sus deberes! no ha cumplido su obligacin. La propiedad es sacada a remate y el precio de la subasta no da para pagar al acreedor hipotecario. En este caso e l acreedor hipotecario que no alcanz a inscribir su hipoteca. no sufre ningn dao por culpa del notario, porque en ningiin caso, inscrita o no la hipoteca. la subasta habra dado lo necesario para pagar al acreedor; y no tiene, por consiguiente, derecho para rectamar del Conservador l a indemnizzcin de perjuicios.
Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "Incumbe probar las obligaciones o su extincin a! que alega aquellas o sta" [artico10 I 6981.

El acreedor que alega que ha experimentado un dao en su patrin~onioes quieri debe probar la magnitud de ese dao. Sin embargo, hay penal a que se refiere el dos excepciones: una en el caso de la c l ~ u s u l a articulo 1542: "Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido berief icio". La otra excepcin es la de la regla 2' del articulo 1559: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero. la inderrinizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: . . .2?El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo".

En cuanto al monto de los periuicios, podr discutirse en el mismo juicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196 del Cddlgo de Procedimiento Civil.

Tercer Requisito
La infraccin debe ser imputable al deudor, es decir, debe provenir de un hecho suyo. Tres obstculos pueden oponerse al cumpliiniento de una obligacin: el caso fortuito, la culpa y el dolo. Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente aje110 a la voIiintad del deudor. el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho: y es por esto. que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda responsabilidad al deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo. neran sino que la agravan. Podemos decir, segn esto. que slo es imputable la infraccicin de una obligacin cuando proviene de la culpa o del dolo. y no del caso fortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cada una de es. tas tres situaciones.

El Caso Fortuito
El articulo 45 del C . Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresainiento de enemigos. los actos de la autoridad ejercidos por un funcionario pblico. etc. Los autores de Derecho discuten sobre qu diferencia hay entre el caso fortuito y l a fuerza mayor; y generalmente, llaman caso fortuito 3 los fenmenos que son obra de la naturaleza; y llaman fuerza mayor a

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

los hechos de! hombre que iinyosibilitan a l deudor para cumplir su obligacibn, como un acto de la autoridad pblica, el apresamiento de enemigos, etc. Esta distinci6n no tiene entre nosotros razn de ser; podemos decir, para emplear una expresin vulgar, que es pura msica, y no nos interesa en absoluto porque es completamente intil. En Chile quien habla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza rnayor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinnimas y ambas son ei imprevisto a que no es posible resistir. Para demostrarlo, basta leer el artculo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicacin; y se ver en todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente habla el Cdigo de caso fortuito o de fuerza mayor. iCules son tos requisitos necesarios para que un hecho constituya caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor? Ellos son: t?l que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su produccin o realizacibn. Por eso, si el caso fortuito se origina en 12 culpa del deudor, o si sobreviene en la mora del deudor, ya ie irroga responsabilidad al deudor. porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamente su obligacin, el caso fortuito no se habra producido.

2" Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el a-rtfcut 45: es el imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un hecho que dentro de los clculos ordinarios y corrientes, no se haya podido prever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiada frecuencia. Por eso, un Tribunal declar en cierta ocasin que si el vendedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le entreg6 la cosa en el tiempo convenido, no exista caso fortuito.
3?f Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable, es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo.
Si e l hecho hace ms difcil el cumplin-iicnto de fa obligacin. si le impone ms sacrificios al deudor de los que se crean, no hay caso for. tuto. En consecuencia no hay fuerza mayor en e l caso del alza de la ma. no de obra, por ejemplo. o c l aumento de los costos de produccin, o el aumento de las contribuciones. etc. Determinar si un hecho constituye o iio caso fortuito, es una cuestin que queda entregada enteianiente ai criterio de !os tribunales respectivos, porque ei que en un caso puede ser fuerza mayor, en otro no puede serlo; y as se explican las diversas sentencias dictadas por los Tribu,

nales al respecto. La guerra, por ejemplo, jes caso fortuito? Puede ser y no puede serlo. Ser6 un caso fortuito para comerciantes o fabricantes que viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera para los que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de las huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo si se probara o no que habla otros medios de transporte. Lo anterior explica algunos fallos de los Tribunales que por via de ejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de Concepcin que figura en la Gaceta de los Tribunales. ao 1910. tomo segundo, sentencio 1066, pagina 764: otro de la Corte de Apelaciones de Valparaso. Gaceta de los Tribunales, ao 1899, tomo prfmero. sentencia 148, ptlgina 119. Efectos del caso fortuito En primer lugar. el deudor queda exento de responsabilidad. El artculo 1547 en su inciso 29, establece: "El deudor no es responsable del caso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo ei caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa". Es un antiguo aforismo juridico que "al imposible nadie est obligado", y por eso es que puede pedirse la tradicin de todo aquello que se debe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto judicial en contrario [articulo 681), porque la retencin de lo que se debe, hecha por el juez. constituye un caso fortuito. Enseguida, si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto, ella se extingue par la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. Si la obligacidn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tambldn extingue la obligacidn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor nada deba pedir por este capitulo. Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumplimiento de la obligacin, cuando ese retardo o mora deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au inciso segundo: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indernnizacidn de perjuicios". Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un hecho que exime de responsabilidad al deudor, y que la Infraccin de la obli. gacln proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y no proviniendo de su culpa. el acreedor no puede exlglrle indemnizaci6n de perjuicios. La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito. que el fncumplimiento de una obligacidn por un hecho de esta naturaleza, no le imponga al deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lo mismo. no podr exigir indemnizacin de perjuicios.
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IEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Hay, sin embargo, casos de excepcin a esta re la, en los cuales no obstante, que el incumplimiento proviene del caso ortuito, el deudor es responsabIe y debe indemnizar perjuicios a! acreedor. As sucede, en prlrner trmino. cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipuIndose expresamente; esta estipulacin es perfectamente lcita y est en forma expresa autorizada por fa ley en el inciso final del articulo 2547 y en el articuto 1673.

El articulo 1547 despus de establecer la responsabilidad del deudor, segn sea la naturaleza del contrato, y despu6s de establecer los ca. sos en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su Inciso final: "Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicto de las disposiciones especiales de las leyes y de las estlputaciones expresas de las partes". Y el articulo j673 agrega: "Si et deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en partfcular, se observara lo pactado".

Hay aqui. en consecuencia. una estipulacldn expresa, que con arreglo al articulo 1545, es ley para loa contratantes, y cuando Bsta se ha pactado, el deudor queda responsable del caso fortuito, y no puede alegar
ste para excusarse del cumplimiento de la obligacibn. Es una espacie de seguro en que el deudor se convierte en asegurador de la cosa, con respecto al acreedor.
291 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Falta en este caso, uno de tos elementos constitutivos del caso fortuito, que consista en un hecho que provenga de una causa enteramente ajena de1 deudor. En la situaci6n anterior. e! caso fortuito es imputable al deudor debido a su falta de cuidado o diiigencla, y es un aforismo furldlco, no ex-

presado en la ley, pero objeto de mltiples disposiciones de que "nadie puede aprovecharse de su propia culpa".

El artculo 1547, inciso 22 el articulo 1500, inciso 19, y e l articulo 1672. consignan la regla que acabo de sealar. En inciso 20 del articulo 1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a
menos que se haya constituido en mora (siendo el caso foriuito de aquellos que no hubieran dafiado a la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenida por su culpa". Por su parte, el artculo fSY0, inciso i ? , establece: "Si la deuda es

de un cuerpo cierto, debe ei acreedor recibirlo en el estado en que se

halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan s del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes dste e responsable; o a menos que los deterioros hayan sabrevenido desputSs que e l deudor se ha constitutdo en mora, y no provengan de un caco foriuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor".

Y el artfculo f672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacibn del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al

acreedor". Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo cierto en poder del acreedor; sio se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortiiito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor. se debe el precio de la cosa y 103 perjuicios de la mora".
3 9 ) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. porque la mora implica la idea de la culpa: a menos que el caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente hallndose la cosa en poder del acreedor. porque siendo as. el deudor no sera responsable del caso fortu!to. Es la regla consignada en el articulo 1547, inciso l o . ya citado, en el inciso l o del artculo 1590 y en el artculo 1672 [citados),

4" Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando la ley pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformidad al inciso final del artculo 1547. As sucede en el arrendamiento: el artlculo 1983, inciso lo, establece que "el colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios": y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto a que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser8 permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellvs que hubieran producido la destrucci$n o p6rdida del cuerpo cierto en poder del acreedor".

LA quien Incumbe la prueba del caso fortuito

En conformidad al artculo 1547. inciso 3 9 , "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega", que de ordinario sera el deudor, y es una regla general en materia de prueba que incumbe probar la extincidn de una obligacin al que la alega. Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 establece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que slega". El acreedor probar la existencia de la obligacin cuyo cumplimiento reclama del deudor, y el deudor se exonerar de su cumplimiento, alegando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha imposibilitado para cumplir su obligacin. Por esto, es el deudor que ha invocado en su beneficio el caso fortuito quien deber probarlo. y deber probar no solamente la realizacin del hecho. es decir, no solamente que se ha producldo un caso fortuito, sino adems, que el caso fortuito no ha sobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Igualmente, si el deudor est constitudo en mora, le corresponder justificar que la cosa .habra perecido igualmente en manos del acreedor Por eso dice el artculo 1674, inciso 29: "Si estando en mora, preten, de que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acree. dor, ser tambin obligado a probarlo".

W F A DE LAS OBUGACiONES

Puede suceder que el incumplimiento de la obligacldn provenga de actos o hechos de un tercero. y que l a ejecucl6n de estos actos o hechos por parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad de cumplir su obligacin. Le incumbe la responsabilidad al deudor? Hay que distinguir: si el hecho emana de una persona de cuyos actos es responsable el deudor, no queda 6ste exonerado del cumplimiento de la obligacin, y en tal caso deber perjuicios a l acreedor. Por esto el artculo 1679 dispone que "en e[ hecho o culpa de! deudor. se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".

SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de familia, o su niujer, o SUS sirvientes, por ejemplo. han cometido un hecho quc
imposibilita al deudor para el cumplimiento de la obligacin, si han destruido la cosa debida. supongamos por caso, el deudor es responsable de ese Incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho de las personas por quienes responde. Pero, si los actos o hechos det tercero que imposibilitan el cumptirnlento de la obfigacin, provienen de una persona por quien el deudor no es responsable, no incumbe responsabilidad al deudor; aqu podris decirse que hay un verdadero caso dc fuerza mayor. Pero si bien en estos casos en que el incumplimiento proviene de los hechos o actos de una tercera persona por quien el deudor no responde, nste queda exento de responsabllidad, la ley te concede al acreedor el derecho de exigirle al deudor que le ceda las acciones que tiene o puede tener contra el tercero por cuyo hecho se hizo Imposible e l cumplimiento de la obligacibn, porque de lo contrario habra para el deudor un enriquecimiento sin causa, ya que a la vez que se exime de la obligacin, tendra derecho para reclamar perjuicios de parte del tercero que la imposibilit su curnplimlento. Por eso el artculo $677 dtspone que "aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podrh exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa". Y la misma regla consigna el articulo 1590, inciso final, al decir que "si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora. pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrA exigir que se l e ceda la accin que tmga su deudor contra e1 tercero, autor del dao".

La Culpa y el Dolo
Son tambin hechos que obstaculizan el cumplimiento total y oportuno de la obligacin. el dolo y la culpa. Pero mientras el caso fortuito exime la responsabilidad, por regla genera!, al deudor que lo sufre, la culpa y el dolo, como que son hecho:

continuar

ir atrs

La culpa contractual
A ella se refiere el ttulo XII del libro iV del C. Civil, denominado "De los efectos de las Obligaciones".

De la culpa delictual, de la que da ori en al delito o a el cuasidelito, de la que es fuente de obligaciones, de a que constituye los actos ilicitos, procede ocuparse cuando estudiemos los artculos 2314 y siguientes.

El artlculo 1547 del C. Civil, que se refiere a la culpa contractual, a la que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicacin siempre que hay un vnculo establecido con anterioridad, sea que emane del contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley. En materia de culpa contractual, el C Civil chileno sigui la doctrina de Pothier. En el D. Romano haba dos especies de culpa, la culpa grave o lata que equivale al dolo, y la culpa leve que poda ser in abstractum o in concreto, segn que para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, se tomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un tlpo Ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es e l buen padre de familia, o ue para apreciar ese grado de responsabilidad. se tomara en cuenta e l cuiaado que empleara la misma persona del deudor. En el primer caso. el deudor responda de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, de la culpa leve i n concreto. La culpa leve in abstractum, segn esto, era la que no cometera el buen padre de familia; la culpa leve i n concreto era, en cambio, aquella que no cometera el propio deudor en sus negoclos personales. No conocieron los romanos la culpa levsima. Pero en la Edad Media los escol&sticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas, creyeron encontrarla en una mala interpretacin de los textos romanos, y crearon entonces la divisin tripartita de la culpa, en culpa lata o grave, leve y levsima; para qu? Para hacer que el deudor res ondiera de una distinta especie i e culpa en cada una de las tres clases e contratos que pudieran presentarse desde el punto de vista de la utilidad que reportaran a las partes: contratos que reportan utilidad slo al acreedor, contratos que reportan utilidad slo al deudor y contratos que reportan utilidad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la teora de la culpa con esta clasificacin de los contratos, habiendo para cada especie de contrato una especie de culpa distinta.

En los contratos que slo eran beneficiosos para el acreedor, el deudor responda de la culpa lata; en los contratos tiles para ambas partes, el deudor responda de la culpa leve y en los contratos que 5610 reportaban utilidad al deudor. ste responda de la culpa levisima. Pothier, el ms grande de todos los jurisconsultos franceses de todas las pocas y de todos los tiempos, acogi la teora de la divisin tri-

EOWA DE I A S OBLIGACIONES

partita de la culpa, y en su celebre "Tratado de Las Obligaciones", que es la obra que principalmente ha servido de fuente al CCIdigo de Napoten y a nuestro C6digo Civil, estudi la teora de la culpa y la dividid en tres categoras: lata o grave. leve o levsirna. Et Cdigo de Napole6n rechaz abiertamente fa divlsi6n tripartita, la consider inUtil y aun superficial, y por eso adopt una frmula mucho ms simple y ms senciila. "todo deudor responde de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, de la culpa leve que no cometera el buen padre de familia". Hay casos de e)tcepcln, pero que no alcanzan a desvirtuar el carhcter de regla general con que esta establecida en el Cddigo de Napolen. El mismo criterio ha Enformado al Cddigo aleman, que impone al deudor un grado de responsabilidad: el deudor responde de la culpa feve; pero, a diferencia del Cddigo -francs, no toma como modelo para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, e l del buen padre de familia, stno el tipo de leal comerciante, porque ordena que se gaste e! cuidado que ordinariamente emplea en sus negocios el buen y leal comerciante. impone, como se ve, el C6digo alemn, una mayor responsabilidad que el Cdlgo francs, porque el buen padre de familia es e hombre cuidadol so y diligente en el manejo de sus negocios, mientras ue el hombre de comercio. el leal comerciante. no es s61o cuidadoso y diigante en el manejo de sus negocios propios, sino en los de sus acreedores. Nuestro C. Civil, sin embargo, se apart de la doctrina dei C6digo francbs, y adapt ds Heno la clasificaci6n trlpartita de la culpa estudiada por Pothier en su "Tratado de las Obli aciones". Se puede decir, que el articulo 44 del Cdigo CIvit chileno, es a traduccin casl literal de los tdrmlnos en que Pothier enunci la teoria de la culpa. Segn este artculo, la culpa se divide en 3 clases: lata o grave, leve y levisima.

"La culpa lata o grave o negligencia grave es la que consiste en no manejar los negocios a enos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca pru encia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa. en materias civites. equivale al dolo".

"La cufpa ieve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negoclos propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediat.~". "El que debe administrar un ne ocio como un buen es padre de f a r n i l i ~ responsable de esta especie de cu pa".

"Culpa o descuido levlsimo es la falta de aquella esmerada diligev. cia que un hombre juicioso emplea en la administraci6n de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma ditigencia o ciiidcido". [Artculo 44, incfsos 29. 39, 4 y 55'). q

La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es aquella que exige al deudor el mnimum de cuidado, el m-

nimum de atencin; el que responde de la culpa Ista, deber6 sotamente

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse a la intencin positiva de inferir injuria o dao en la petsona o propiedad de otro. La culpa leve constituye en el Derecho. 12 regla general, es la culpa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en la fal. ta de aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La generalidad de las personas, el comn de los mortales. tienen una pauta para determinar cul es el cuidado que debe emplearse en el manejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia, que la ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que responde de la culpa leve. est obligado a emplear en el cumplimiento de la obligacin. ese cuidado mediano de la generalidad de la gente. La culpa o descuido levlsimo, es, como dice el Cddigo, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. El deudor que responde de la culpa levlsima es el que tiene mayor grado de responsabilidad en el Derecho, porque, as como puede parecer paradojal, que el deudor que responde de la culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente puede parecer paradoja1 que el deudor que responde de la culpa levlsima tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, porque el deudor que responde de la culpa levisima, debe emplear, no s61o el cuidado del que respo-nde de la culpa leve, sino que ademts el cuidado esmerado que un hombre ]uicioso emplea en sus negocios importantes. Esta cuestin de la culpa y esta clasificaci6n de la culpa, en lata o grave, leve y levisima. tiene m6s importancia terica que pr8ctica, porque en la prhctica, ser el juez quien aprecie el grado de responsabilidad del deudor, ser el juez. quien tendrh que averiguar si el deudor ha emple. do o no el cuidado que la ley le obliga. y esto variara segn el criterio de los jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos al juez, pero en ltimo grado, quien deber6 resolver la cuestin ser ste. Y as se explica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradictorios, pero, en realidad. no puede haber contradiccin. es algo que queda entregado al criterio de los hombres. Cul es la utilidad de esta clasificacin tripartita de la culpa, hecha en el articulo 44? La que enuncia el artculo 1547; ella tiene importancia para determinar de cul grado de culpa responde el deudor en los diversos contratos, segn sea la utilidad que stos reportan a las partes. La ley, creyendo interpretar la intanci6n o la voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa. segn que el contrato reporte utilidad al acreedor, o slo al deudor, o a ambas partes. De aquf que el articulo 1547 disponga en su inciso l o que "el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por natu-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rafeza sio son ittiles al acreedor; es responsable de l a leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de \as partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio". Por ejemplo, el depsito, que es un contrato que beneficia de ordinario por su naturaleza, Unicamente al acreedor. es une carga pesada para el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneracin. porque desde el momento mismo que lo hiciera, e contrato degenerara en otro disl tinto; es lgico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aqu que slo responda de la culpa lata o grave, sin perjuicio de que las partes "puedan estipular que el depositario, como dlce e! articulo 2222. responda de toda especie de culpa". "A falta de esta estipulaci6n, agrega en su inciso P , responder solamente de la culpa Iata".
S i el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utflidad para arnbos contratantes, el deudor responde de la culpa leve; es lo que pasa en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que haya utllidad para el deudor y para el acreedor.

Finalmente, si el deudor es el nico que se beneficia con el contrato, como sucede en el comodato, por ejemplo. el deudor responde de ta culpa levsima. es decir, tiene el mximum de responsabilidad. El comodato es aquel contrato por el cual se entrega una cosa, para que otro use o goce de ella; viene a ser algo as, como un arrendamfento sin precio. {Artcufo 21 78). Llevada una cuestin de responsabilidad a los Tribunales de Justicia, e! papel del juez. entonces, esta perfectamente determinado: io primero que debe hacer es averiguar a quien reporta utilidad el contrato, s i el deudor ha empleado o no la diligencia o cuidado que le corresponda segUn la ley; y s i del estudio que haga el juez, tlega a la concfusin de que el deudor no ha empleado el cuidado a que est obligado por la naturaie. za del contrato, tendr que decir que el deudor ha violado su obligacin. que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.

Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntati de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo Io cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

La ley o las partes, pueden modificar o derogar en la forma que crean rn8s conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del articulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde en consideracidn a la utilidad que el contrato reporta a las partes, como sucede en e ceso del dep6sito l necesario, contrato que s61o beneficia al acreedor, y en que la responsabilidad del deudor se extiende hasta la culpa teve, como lo dispone et ar-

ticulo 2239.

Se comprenden las razones de la ley: el depositante no ha podido elegir a su arbitrio la persona del depositario. sino que obligado por las circunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primero que ericuentre. Las partes pueden, tambin. modifiqar estas reglas del inciso l o del artculo 1547; pero para ello es menester una estipulacin expresa. en que convengan la responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun ms; pueden eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneracin de responsabilidad tiene un lmite: las partes no podran estipular que el deudor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podrn eximir de la culpa leve o levisima, pero no de la culpa lata o grave, porque sta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse anticipadamente. "La condonacin del dolo futuro no vale", dice el articulo 1465.
L A quin incumbe la prueba de la culpa?-El articulo 1547 en su inciso 30 dispone que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo"; y el artculo 1671 agrega: "siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya".

De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir, que cada vez que una obligacin no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusin de la ley, porque toda obligacin coloca a l deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia necesario para poder cumplir la prestacin o abstencin debida; si la obligacin no se cumple, si el hecho debido no se realiza. quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado la diligencia o cuidado a que est obligado. De esto resulta que cuando una obligacin no se cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probar s61o la existencia de la obligacin, del vnculo jurdico que le da derecho para exigir la abstencin o prestacin del deudor; y ser6 Aste quien se excepcionar de no haber cumplido su obligacin, quien deber probar que ha empleado dicho cuidado o dicha diligencia.
En qu funda entonces su alegacin el deudor? La funda en el hecho de que l ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como segn el artculo 1547 "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimiento de la obligacin es el deudor, hay que llegar a la conclusin forzosa de que cuando se reclama el cumplimiento de una obligacin, es el deudor quien debe probar que no ha habido culpa de su parte: caso contrario, ser condenado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra circunstancia que la existencia de la obligacin. Y esta regla es absoluta, cualquiera que sea la culpa, lata o grave, leve y levisima.

TEORIA DE LAS CBLlGACtONES

Pero hay una excepcin a esta regla, que en realidad, no es excepcin a los principios generales de la prueba, sino al principio del articulo 1547. inciso 3 9 . de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo. o mejor dicho, de que se presume culpable e l incumplimiento de las obligaciones. Es la del artculo 2158 del C. Civil. que despus de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inciso final: "No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido 6xito o que pudo desempearlo a menos costo; salvo que le pruebe culpa". No hay en este artculo, sino una aplicaci6n de la regla general del articulo 1698, porque si el mandante alega la extinci6n de su obtigacion, es l quien debe probar dicha extincibn, si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lgico es que eba probarlo.

E Dolo 1
Finalmente. el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una obligacin es el dolo. palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: en primer lugar, el dolo lo toma la ley como un vicio del consentimiento. En este sentido. se define como toda maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor de un acto jurdico. Es a este dolo. vicio del consentimiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios de que puede adolecer e1 consentimiento son error, fuerza y dolo" y a qiie se refiere el articulo 1458, cuando seala los efectos que el dolo produce en el consentimiento, y es el mismo a que se refiere la ley. al tratar de los actos y contratos para sealar sus efectos en el titulo de la Nulidad y Rescisin. Este dolo, vicio del consentimiento. se presenta, por su naturaleza antes de la celebracibn del acto o contrato, ya que es uno de los medios de que se ha valido una persona para llevar a la otra a la celebrscihn del contrato.
291 La segunda acepcin que tene la palabra dolo. es la de fuente

del delito. Es el que define el artculo 44. inciso Anal: "El dolo consiste en la Intencin posltiva de [nferir injuria a la persona o propiedad de

otro". A este dolo se alude en el articulo 2284 cuando define el delito diciendo que es el hecho itlcito cometido con intencldn de daiiar: y es a este dolo a que se reflere fa ley en el titulo de Los Delitos y Cuasidelitos. esto es, aquel doto que se hs cometido en el momento de ejecutarse e l delito o cuasidelito.
391 En esta acepcin se toma el dolo como hecho que agrava la responsabilidad del deudor. Es a este dolo a que se refiere el articulo 1558. cuando determina el grado de responsabilidad que afecta a l deudor por el ihcurnplimiento de las obligaciones. si ese incumplimiento provfenu de su dolo. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea. el dolo que incide en el cumplimiento de las abligaciones y que los autores franceses denominan fraude, y que consiste en la fntencin positiva por parte del deudor de causar un dao a acreedor.

Pero no basta la simple intencin de daar al acreedor. es menester que esa intencin se traduzca en algo real y efectivo, porque el dolo es la intencin positiva, es decir, real y manifiesta, traducida en vas de hecho. Hay dolo o fraude conio lo llama la doctrina, en el incumplimiento de una obligacii-i, cuando el deudor no la cumple, no ya por negligencia o descuido de su parte, sino con el propsito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor. Puede definirse por eso, el dolo, en la acepcin que ahora estamos estudiando como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir e l cumplimiento de su obligacin. Entre el dolo que se reglamenta en el artculo 1558 y el dolo, vicio del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo del consentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otro contratante o un tercero se ha valido para llegar a la celebracin del acto; en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones. el acto se ha celebrado exento de vicios y de toda maquinacin fraudulenta y no es anterior a la celebracin del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene, pues, por objeto. arrancarle el consentimiento a la otra parte. sino perju. dicar al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con arreglo a la ley. El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, por esto, el hecho que agrava ms la responsabilidad del deudor. Con arreglo al articulo 1558. del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor responsable de dolo, debe indemnizar an los perjuicios imprevistos El dolo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone y acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente sealados por la ley; el dolo adems, debe probarse, y sera el acreedor que este imputando dolo al deudor en el cumpli. miento de la obligacin quien deber probar el dolo; pueden sealarse como casos excepcionales en que la ley presume el dolo. el del artculo 698 N? 50, e1 del articulo 1301 del ttulo de los Albaceas; el articulo 1459 alude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse". Otro caso calificado de presuncin de dolo es el del artculo 22 de la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. segn el cual se presume que hay dolo de parte del girador de un cheque cuando despus de haber girado. retirarse voluntariamente los fondos de la cuenta corriente, o cuando gira sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protestado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignar los fondos dentro de tercero da, en cual caso ser castigado por el delito de estafa. El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; rio puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede eximirse a una persona por el dolo futuro. Si la ley hubiera aceptado la re-

nuncia o condonacin anticipada de! dolo, implcitamente habra autorizado la ejecucin de actos ilcitos. El dolo slo puede renunciarse una vez cometido, es decir, puede renunciarse el derecho que al acreedor da l a ejecucidn de un acto doloso por parte del deudor, siempre que esta renuncia sea expresa; hay corno se ve, una dobfe condicfbn: que se renuncie el derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principio que consi na el artculo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir rnds en razn e una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacidn del dolo f u ~ turo no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandatario para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que ha cometido dolo en un momento de su mandato, le presenta la cuenta de su administracf6n, cuenta que el mandante eprueba. es decir, le da un fi. niquito. Esta aprobacin de la cuenta no importa condonacidn del dolo que el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposic1bn del articulo 1465 lo prohibe. Para que el mandante no pudiera exigir indem~iizacin de perjuicios al mandatario, seria menester que aquel eximiera expresamente de responsabilidad a Bsts por sus actos dolosos, porque slo una renuncia expresa. con conocimiento de los actos doiosos de que se trate, exime de responsabilidad al deudor por el dolo producido.

Pero SI la ley no permite l a condonacldn de! dolo futuro, y sdlo autoriza la condonacfdn del dolo ya realizado y hecha expresamente, esto no obsta para que las partes puedan modificar l a responsabttldad del deudor en caso de dolo. El Artlculo f558 determina cual es la responsabilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente veremos, pero en e l inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes podrdn modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor; podra decirse, por ejemplo, que el deudor no responde e? caso de dolo de los perjuicios imprevistos, porque lo nico que se prohibe, es lo que dispone el articulo 1465. El artculo 44 del C. Clvil dice que en materla civil, la culpa lata o grave equivale al dolo.

Que quiere decIr que la culpa grave o lata equivale al dolo? ~Ccir'il es el alcance de esta equivalencia? Que la culpa lata o grave equivale (rl doto no quiere decir que jurldfcamente sean una mfsma cosa, porque eso sera hacer de dos institucfones distintas, definidas en terminos distintos or la ley, una sola y Unica cosa. Esta interpretaci6n no podrfa tener caida en presencia del propio artfculo 44 que nos ha definido de distinto modo la culpa lata o grave y el dolo.

Que la culpa grave e ulvale al dolo quiere decir nica y exclusivamente que sus efectos jur icos son los mismos. que las consecuencias juridicas que resultan de haber culpa tata o grave y dolo or parte del deudor, son las mlsmas: o sea, que l a responsabilidad del eudor es igual en e caso de la culpa lata o en el caso del deudor que comete el dolo. l

'

De esta premisa se desprende una consecuencia de mucha impor tancia prctica, y es que la regia que rige la prueba en materia de culpa

no es modificada por el hecho de que la culpa grave equivalga al dolo en materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la. misma cosa, a quien le incumbira la prueba sera al acreedor que alega el dolo al deudor. Pero no siendo la culpa lata o grave y el dolo una misma cosa, sino asimilndose en sus efectos o consecuencias jurdicas. no puede hacerse exten. siva a la culpa lata la regla que rige el dolo. Por qu? Porque el articulo 1547 del C. Civil dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado de responsabilidad del deudor. Toda exoneracin de culpa, lata o grave, leve y levsima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la culpa, y de esta regla no se excepta el caso en que el deudor responda de la culpa lata o grave. En consecciencia, ser el deudor quien deber probar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningn caso, se r el acreedor. La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere nicamente a decir que los efectos civiles. qire las consecuencias jurdicas. que la responsabilidad del deudor. es una misma en materia de culpa lata o grave: la del artculo 1555 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al tera las reglas de la prueba. y en consecuencia, cuando el deudor responda de la culpa lata o grave, ser l quien deba probar que no ha habido culpa, porque la regla que rige el dolo en materia de prueba no es la misma que rige la culpa. Esta es la doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por la Corte Suprema. Un individuo tena arrendado un fundo y se prendieron fuego las casas del fundo. El arrendador pidi la terminaci6n del contrat o de arrendamiento, fundndose en que se trataba de un caso grave que el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sostuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus dependientes y que deba el arrendador probar que habia dolo o culpa grave, y mientras no produjera esa prueba no haba razn para terminar judicialmente 'el contrato. En conformidad al artculo 1547 el arrendatario es responsable hasta de la culpa leve. porque el arrendamiento es un contrato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones de Santiago acept la teora del arrendatario y estableci que no habiendo probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivale al dolo, y que debiendo probar el dolo el que lo alega, no habia lugar a dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableci la verdadera doctrina legal, cas la sentencia y estableci que el dolo y la culpa lata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no alcanza a modificar las reglas que rigen la prueba de una y otra institucin; luego, no deba aplicarse la regla del dolo. sino la regla que rige la culpa en conformidad al artculo 1547. Esta sentencia, que es la ni ca que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre el do. lo y la culpa, y que viene acompaiada de un estudio de don Luis Claro Solar. sobre la misma materia, en que se aclaran mucho ms los conceptos establecidos por la Corte Suprema. figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, seccin primera, pdgina 415.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Diferencias entre el Dolo y la Culpa Antes de concluir esta materia referente al dolo, conviene sealar las diferencias que existen entre e1 dolo y la culpa, y que resultan de la exposicion que se ha hecho de io que es la culpa y de lo que es el dolo.
La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el dolo es l a intencin positiva de perjudicar al acreedor. La culpa admite graduaciones, el dolo no las admite. El dolo impone una responsabilidad mucho mayor que la culpa. La prueba del dolo incumba al que lo alega; en cambto, todo incumplimiento de la obligacin se presume cutpable, y por eso es que el deudor debe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Y por ltimo, las reglas que rigen l a responsabilidad en casa de culpa pue. den modificarse libremente por las partes a su arbitrio; no sucede lo mismo en el caso del dolo: las partes no pueden condonar et dolo futuro, s6lo puede renunciarse e l dolo ya cometido, siempre que la renuncia sea expresa.

Resumiendo todas las reglas que hemos estudiado hasta este momento sobre las condiciones necesarias para exigir indernnizaciiin de perjucios. podemos llegar a sintetizarlas en estos trminos: ''~610 la culpa y el dolo imponen responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento de la obligacin. El caso fortuito lo exonera de toda responsabilidad, salvo las excepciones sealadas; ei caso fortuito debe ser probado pot el que lo alega. que de ordinario sera el deudor. El acreedor deber& probar la existencia de la obligaci6n y ia existencia de los perjuicios que cobra. Justificado esto, se presume cul able el incumplimiento de la obligacin, y es, por consiguiente, el deu or qulen debe probar que no hay cut a de su pnrte, es decir, que e1 ha empleado la debida diligencia o cuida o y que no obstante eso, la obligacin no ha podido ser cumplida. Pero si el acreedor impute dolo al deudor. es el acreedor quien debe probarlo.

Tsaria de la Mora
Cuarto requisito.

El ltimo de los requisitos necesarios para que la indemnizacin de perjuicios sea exigible, es que el deudor est constituido en mora, materia que es una de las ms interesantes en todo el estudio del Derecho Civf l.

Esta exigencia de la constitucin en mora del deudor para que se deban los perjuicios. estd expresamente formulada en el articulo 1557 del C. Civil. cuando dice que "se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o sf l a obligacia es de no hacer, desde el momento de la contravencin". Y est corroborada por el articulo $538 que al referirse a la clusula penal, que no es sino una indemnizacin de perjuicios pactada anticipadamente por las partss, dis-

pone que "hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena. sino cuando se ha constituido en mora, si la obligacin es positiva". Y m su inciso 2 0 agrega: "Si la obligacidn es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Como el articulo 1557 no distingue entre indemnizacin compensatoria o moratoria, sino que habla nicamente de indemnizacin de perjuicios, y como el artculo 1538 tampoco distingue entre las penas moratoria o compensatoria, y la indemnizacin de perjuicios es compensatoria y moratoria, hay que llegar a la forzosa conclusin, aplicando el adagio que "donde la ley no distingue no le es lcito al hombre distinguir", de que ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas dis. posiciones legales, y en consecuencia, cada vez que el acreedor quiera exigir indemnizacidn de perjuicios sea moratoria o compensatoria. necesita previamente constituir en mora al deudor. La constitucin en mora no solamente es necesaria para exiglr perjuicios cuando el deudor retarda la obligacin. sino aun cuando el cumplimiento de la obligacidn se ha hecho imposibie. En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido de que la constitucin en mora del deudor, slo es necesaria para exigir perjuicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinidn sigue don Alfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinin que es enteramente inaceptable en la legislacin chilena. Puede aceptarse en Francia, donde los textos legales permiten una interpretacin distinta, donde al lado del C. Civil hay otro Cdigo formado por la Jurisprudencia de los Tribunales y la doctrina de los autores; pero en Chile, donde hay dos artculos terminantes. me parece inaceptable. y debo advertir que aun en Francia. esta opinin no se ha seguido siempre por los Tribunales. porque la Corte de Casacin ha establecido en algunas sentencias lo que sustentan los artfculos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno. Si toda indemnizacin de perjuicios. sea compensatoria o moratoria deudor este constituido en no puede exigirse sin que pre~iarnente~el mora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como se desprende tambin. de los trminos de las disposiones que acabo de citar. La constitucin en mora del deudor es requisito previo para exigir perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en las obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesaria porque no es ella posible; la indemnizacin de perjuicios en estas obli gaciones se debe desde el momento de la contravencin: la obligacin de no hacer le impone al deudor la prohibicin de hacer algo:, si el deudor no ejecuta lo prohibido, la obligacin se est8 cumpliendo. y si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante preciso que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infraccin de la obligacin y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las cosas se opone a la constitucin en mota del deudor, en estas obligaciones, la ley ha tenido que reglamentar esta cuestin y de ah la regla del

articulo 1557. "Se debe la indemnizaci6n de perjuicios desde que el deli dor se ha constituido en mora, o, si la obfigacibn es de no hacer, desde el momento de la contravenclbn". Anhloga dfsposicidn consigna el artlcuto f538. inciso 20: " I la obligacton es negativa, se incurre en la pena desde S que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

Que es la mora?
En que conslste fa mora? Cundo se puede decir que o1 deudor ectB constituido en mora?
Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las del C. de Comercio, observaremos que en muchas de ellas, la ley ha sealado

una poca, una oportunidad en Ia cual el deudor debe cumplir su obligacin. As, por ejemplo, el artculo 1826 del C. Civil, dice que "el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o la poca prefijada por 61". Hay aqul una poca fljada para que el deudor cumpla su obligacin. Otro tanto sucede en el artcuIo 1872 que dice que el comprador deber4 pagar el preclo en e l lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega no habiendo estipulacibn en contrario. Cabe decir igual cosa, en el contrato da arrendamiento: e1 articulo 1944 seala una poca para e! cumplimlento de la obligacin del arrendatario de pagar ef precio; lo mismo sucede en e articulo 2180 que l fija al comodatario una oportunidad o @oca para restltufr la cosa prestada; y asi, hay muchisimos otros artculos del C. Civil que establecen disposlcIones anhlogas.
En el C. de Comercio pueden citarse por via de ejemplo. como articulos que sealan la Bpoca u oportunidad en que debe cumplirse la oblfgacin por parte del deudor, e l 144, el 155 y el 378. En todos estos articulos la ley dice al deudor en qu momento debe cumplir su obligacin

Si el deudor no cumple su obligacidn en la oportunidad o epoca fijada por la ley, si deja transcttrrir esa Opoca u oportunidad sin satisfacer a su acreedor, se dice que el deudor esta retardado, se dice que hay retar do en el cumplimtento d e la obligacin; pero no se dice ue hay mora, porque para que Bsta se produzca, es menester que el acree or haga saber a su deudor que el incumplimiento le esta causando un perjuicio.

Por lo que. puede definirse el retardo conio el incumplimiento de la obligaci6n ms all de la poca fijada por la ley.

Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la obligacin mhs alla de la dpoca fijada por la ley, no hay mora, porque hasta ese momento el acreedor no ha hecho saber al deudor, no le ha significado el perjuicio que el retardo le esta originando; quiere decir que ese retardo no daila al acreedor, que ese retardo no le perjudica, y puede ver se en el silencio del acreedor hasta una aqulesencia t8clta de su parte a que e l deudor persevere en el estado de retardo.

Pero en el momento que el acreedor se queje y le haga saber a su deudor que el retardo le est perjudicando. en ese mismo momento en que el acreedor reclama, deja de hnber retardo y ste pasa a convertirse en mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que ei incumplimiento de sil parte. est causando un dao en el patrimonio del acreedor. Por eso se dice que hay mora cuando el hombre interpela cuando el hombre le hace saber al deiidor que lo esta perjudicarido con su incumplimie~ito. De lo dtcho se desprende que la mora puede definirse diciendo que es el retardo culpable del cumplimiento de una obligacin, ms all de la 6poca fijada por la manifestacin de voluntad del acreedor. Las explicaciones precedentes permiter! ver con toda distincin las diferencias que hay entre el retardo y la mora; el retardo es el simple atraso en el cumplimiento de la obligacin mhs all de la poca fijada por la ley: la mora es el atraso.perjudlcia1 al acreedor, el atraso mhs alla de la 6poca fijada por la voluiltad del acreedor. La palabra retardo es gen& rica, comprende todo atraso en el cumplimiento de la obligacin; la palabra mora es especfica, se refiere a un determinado retardo. al que perjudica al acreedor; y por lo tanto, mientras todo retardo no es mora, toda mora es retardo. y a ella se refiere el articulo 1551. Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuavdo la ley interpela. hay retardo": cuando el hombre interpela. hay mora. Esta distincin de la mora y el retardo. esta formulada y precisada en nuestro C. Civil al heblar de la clusula penal en los articulas 1537 y 1538. Segn el primeno, "'antes -de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino que slo la abligacin principal, etc.". Y el artculo 1538 agrega: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constikiido en mora, si la obligaci6n es positiva". Y en su inciso 2Q agrega: "Si la obligacin es negativa se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. Luego antes de la constitucin en mora del deudor, hay otro estado jurdico que no es la mora; hay un estado jurdico en que puede exigirse la obligacin principal y en el cual, sin embargo, no podrlan exigirse los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obligacin y la constitucin en mora del deudor, es e l r a a ~ d o . Esto mismo pone en evidencia otra casa que no es lo mismo que la constitucin en mora del deudor. ia exifjjbiltdad de una obligacin; una y otra son estados enteramente diversos,. y para ,que proceda la indemnizacin de perjuicios, no es necesario que; la ubllgacln sea exigible, sino que es necesario que el deudor este constMuido en mora. Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnizacin de perjuicios, cuando slo hay retardo.! Esto mismo pone en evidencia que no son una misma cosa en el Derecho, la exigibilidad de una obligacin y la constitucin en mora del deudor; que una obligacin sea exi-

rrORlA DE LAS OfiLIGACIONES

gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha. ber una obiigacidn exigible sin que el deudor este constituido en mora, y este distinci6n flu los artfculos 1537 y 1538. S la more y la exii gibllldad de una fueran una misma cosa. j s e concebira que pudiera exigirse antes de constituirse el deudor en mora7 Son dos instituciones que provienen de causas enteramente distintas: una obligacin es exigible desde que no haya plazo ni condicin suspensiva pendiente que retarde sus efectos; desde el momento que el acreedor pue da reclamar el cumplimiento de la obligacin al deudor, la obligacin es exigible. En cambio, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum plido su obligacin dentro de ta epoca sefialada por la manifestacfbnde voluntad del acreedor.

ha cumptldo 1 obligaci6n dentro del termino estipulado. Esa obligacin 8 pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resultado, es la con secuencia de ser la exigibilidad de la obligacin y la constitucin en mora. una misma cosa? No, de ninguna riianera, es la consecuencia de que un mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; el vencimiento del plazo origina dos situaclones diferentes, y es por eso que no puede confundirse la exigibifidad de una obligacfdn y la constituci6n en mora. La prueba mSs evidente d e que no son una misma cosa nos la sumlntstra e artlculo 1551. N? l o , puesto que agrega " . . .salvo que fa ley en casos l especiales exija que se requiera al deudor para constftulrle en mora". En este caso que la ley contempla en la 2* parte de! articblo 1551, lo, basta e vencimfento del plazo para que e deudor este en mono l l ra, y sin embargo, la obllgaci6n es exigible. por que? Porque en estos casos el vencimiento del plazo, si bien tiene la vlrtud de hacer exigible la obligacin, no tiene la virtud de constituir en mora al deudor. Un ejemplo de esto, lo tenemos en el artlculo 1949 del C. Civil al hablar de la mora del arrendatario, en que es necesario, para que proceda la mora, que e arrendador requiera al arrendatario, y s i requerldo ef arrendatario I no restituye la cosa. sera condenado a todos los perjuicios de la mora

Es cierto que ha un caso en el C Civil, e! del N? 19 del articulo 1551 en que coinci en y se confunden la exiglbtiidad de la obligacfn y la constitucidn en mora del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor no

2'

No

Como segn ef artculo 7557, la indernnizacidn de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, y como la constltucidn en mora no es lo mismo que la exigibilidad de una obligacin, SZ el hecho de que Bsta sea exigible quiere decir que el deudor est constituido en mora, hay que llegar a ia conctusin que no basta que una obligaci6n se exigible para que e1 acreedor pueda pedir indemnizacidn de perjuicios, porque para ello, es requisito esencial la constitucin en mora del deudor.

Requisitos de Ir Mora
Teniendo presente que la interpelacidn del deudor por e l acreedor. es indispensable para constftuir en mora a aquel, porque mediante este ac, to. el acreedor le slgniflca o manlflesta que la Inejecucldn le acarrea per.

juicios, y tomando en cuenta la definicin que en la clase anterior dimos de la mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucion juridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor esrk constituido en mora, son las tres siguientes: lQ) haya un retardo Que por parte del deudor en el cumplimiento de la obligacin; 2:) Que ste retardo sea culpable: y 3 0 ) Una interpelacin del acreedor al deudor. Primer requisito. Es indudable que toda mora implica la idea de retardo; por esta razbn es esencial, para que pueda haber mora. que el deudor se atrase en el cumplimiento de la obligacin; si el deudor cumple oportunamente la obligacin, si no difiere ese cumplimiento ms all de la poca debida, no cabe hablar de mora.

Segundo requisito.
"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provenga de un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda imputarse a su culpa o dolo. Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, no es razn suficiente para constituir en mora al deudor. porque es sabldo que del caso fortuito nadie responde. La idea de mora sLIpone necesariamente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dolo. Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencial para constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el retardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 20 del articulo 1558, que establece que "la mora producida por caso fortuito o fuerza mayor, no da derecho a indemnizacin de perjuicios". En concepto de los que tal opinin sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento de una obli acin, seguido de una interpelacibn, cualquiera que sea la causa que pro uzca el retardo. sea imputable al deudor, sea proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor, porque e! articulo 1558, se ha referido especialmente a la mora producida Dor el caso fortuito; y agregan que el nico efecto que produce la mora, derivada de un caso fortuito, es el de negarle al acreedor el derecho de exigir indemnizacin de perjuicios, pe. ro todos los demAs efectos de la mora se producen, porque la mora existe an en esta circunstancia.

Era esta la opinin que sustentaba en sus clases el sefor Bahamonde. En mi concepto. esta opinin no tiene asidero en la ley; en m i opinin, y en opinin de la mayorfa.de los que han estudiado esta materla, es necesario para constituir en mora al deudor, que el retardo sea culpable, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quo el artculo 1558 habla de la mora uroducida por el caso fortuito no hay que olvidarse que en unos cuantos artlculos anteriores, el C. Civil chi-

TEOFA DE LAS OBUGAClONES

ieno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del caso fortuito, y hay aqui un principio de carcter general y absoluto; paro no ha entrado la ley a distinguir si el caso fortuito exime de res ansabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente la ob iga-

cIdn, o cuando sdlo la retarda. Este principio consignado en el articulo 1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiesta por la disposicidn del articulo 1558, nica manera en que la ley habrla podido consignar una excepcibn, toda vez que una excepcin es de derecho estricto y no se presume. En seguida, el caso fortuito exime de toda responsabilidad al deudor, aun cuando el cumplimiento de la obligacl6n se haya hecho tmposible. Si por un caso fortuito perece Is cosa. se extingue su obiigaci6n y

cesa en absoluto su responsabilidad. Cabe preguntarse. jno seria absurdo, no sera iliigico y contrario al sentido comiin, que el deudor quede exirnido de responsabilidad por el hecho mhs grave, por el incumpltmfento tcF tal y definitivo de la obligacidn y quede, sin embargo, responsable en el caso en que la fuerza mayor produzca solamente el retardo en el curnptlmiento de la obligacin? Si aceptaramos l a opinin que ahora se refuta. tendrlamos que llegar a la conclusin de que el deudor. en lugar de responder del caso de mayor gravedad. responderla del caso menos greua. Hay una regla de hermeneutlca de que les diversas dlsposlclones de la ley deberdn interpretarse unas con otras; de manera que haya entre ellas fa debida correspondencia y armonfa. Pues bien, aplicando este principio de hermen8utica, tenemos que tlegar a la conciusi6n forzosa d que hay dos expresiones en el C. Clvil, dos expresiones que son Incompatibles, le mora y el caso fortuito. El artculo 681 del C. Civil nos suministra una prueba; el artfculo 681 contenido en el titulo de la tradicldn dice que "se puede pedir Is tradicfdn de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario". El decreto judlcial que obsta a la entrega de una cosa, al pago de una obligacin, es un caso fortuito o fuerza mayor, expresamente senalado en el articulo 45; el deudor a uien se le notifica que se abstenga de pagar al adqulrente; a quien se le a hecho saber que no debe entregar l a cosa objeto de la tradictn, se encontrara en mora en oplni6n de la doctrina que se refuta, y es claro, que en el articulo 681. el deudor no est constituido en mora. Tenemos en seguida, el artlculo 1826, inciso 27. que dice: "sl el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr6 el comprador a su arbitrio perseverar en e l contrato o desistir de l, y en ambos casos, con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales". Y cabe aqui preguntarse, jsi el vendedor retarda ta entrega por un caso fortuito, podria su acreedor perseverar en el contrato o desistir de 61 con derecho para ser indemnizado de los perjuicios? Hay que llegar a la conciusin, a contrarlo censu, que el caso fortuito no es razbn suficiente para cr>nstituir en mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo que vengo diciendo: "Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrci derecho ef arrendatario a indemnlzaci6n de perjulcios" [inclso $71. Cabe aqui la pregunta 'Y si el arrendador no se constituye en mora por hecho o cul-

pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor. tendria el acreedor el derecho que el artculo le otorga? Es claro que no. Agrega el inciso 2": "Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado I s cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito". Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado de responsabilidad aun en el caso de ejecucin tardia de la obligacin, cuando esta ejecucin tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sino al caso fortuito. Aun m&, el articulo 1558 nos suministra todavla otra prueba de lo que vengo diciendo: el efecto principal de la mora es otorgar al acreedor el derecho de exigir indemnizacin de perjuicios, y SIel principal efecto no se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque en e l Animo del leglslador no estuvo jarnds la intencin de constituir en mora al deudor por el caso fortuito; y el simple empleo de una palabra legal no basta para destruir toda una teora. El articulo 1559 dice que los Intereses moratorios. en caso de retardo, se deben sin necesldad de justificar perjuicios [N? 2) ~Podrla alguien entender que la ley se ha 0. referido aqu a algo distinto de la mora. ya que emplea la palabra retardo? Es. indudable que la Ley ha querido decir que los intereses se deben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los artculos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resolucin y rescisin indistintamente, lo que indica slo el mal empleo de una palabra. pero no de all puede derivarse una doctrina legal. Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en apoyo de la teora que aqu se viene sustentando. El artculo 379 del Cdigo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso. o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligacin". Y agrega en su inciso 29 que "en uno y otro caso, el socio moroso responder6 de los daos y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad". Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual fuere la causa que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga del hecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortuito. autoriza a los demas socios para proceder en la forma que el artculo indica. Que prueba esta disposiclbn? Una vez mAs la doctrina que se esta sustentando; fue necesario el texto expreso de la ley por constituir una excepci6n. De lo contrario habrla sido una disposicin redundante e innecesaria, y como la excepcin confirma la regla. tenemos que llegar nuevamente a la conclusin de que s61o es mora la que proviene del hecho o culpa del deudor. y que no hay mora cuando el incumplimiento proviene del caso fortuito o fuerza mayor.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Tercer requisito.

Interpelacin del acreedor al deudor. La interpelacin es e! acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor que el incumplimiento de l a obligacin lo perjudica.

Es e[ ms esencial de los elementos constitutivos de fa mora. porque mientras 4 no se produzca, el deudor est simplemente retardado; mien1 tras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le daia, no hay motivo para creer que al incumplimiento est irrogando un perjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motivas para creer que el acreedor tcitamente esta autorizando al deudor para que persevere en el atraso. En todo caso, la ley supone que el dao que el acreedor esta experimentando en su patrimonio, no es un dao demaslado grande, Posiblemente ese perjuicio se produzca, pero en concepto de la ley, puesto que el acreedor no se queja. no hay perjuicio.
La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual segn que efla se haga al contraerse fa obiigacin o posteriormente.

Interpelacin contractual es la que se hace mediante un convenio de las partes. Puede ser expresa o tclta. Es expresa cuando el acreedor la hace expresamente, explcitamente, cuando en el contrato manifiesta su voluntad o su deseo que l a obligacidn se cumpla en tal o cual oportunidad. La manera usual o corriente de hacer esta Interpelacin, segn la ley, es sealando en e! contrato un plazo para que el deudor cumpla su obligacidn. El sealamiento de un plazo importa una interpelacin expresa y anticipada y el no cumplimiento de la obligacln en ese plazo va a producir un perjuicio al acreedor,
La interpelacin contractual es tacita cuando se deduce de la naturaleza de la obligacin, cuando sin necesidad de que las partes la estipu. ten expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en v i s t d a l contratar que la obligacin no puede ser cumplida ltimamente. sirio dentro de cierto tiempo.

En ambos casos, sea la interpelacin contractual expresa o tcita, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sin que en Bi se haya cumplido la obligaci5n.
La interpelacin extracontractual es la que proviene de un acto posterior de1 acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que la inejecucir~ le perjudica. En aquelios casos en que no ha habido una interpelacin contractual. es cuando se necesita una interpelacidn extracontractual pos. tertor a a obligacibn. porque sin declaracin de! acreedor que el incurnplirniento te perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el relardo culpable en el cumplimiento dr! una obligacidn ms allti de fa epoca fljsdj por la manifestacidn de voluntad del acreedor.

Estos son los principios jurdicos que rigen la mora. Vamos a ver. ahora, cmo los aplica la legislacin chilena. El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a sealar los casos en que el deudor se halla constituido en mora, a~licandoestricta y fielmente los principios jurdicos que acabo de exponer acerca de lo que es la mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir en mora al deudor. Dice el art. 1551: "El deudor est en mora: l o ) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del termino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 20) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3') En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". Cul es la regla general en materia de constitucin en mora del deudor? La regla general en la legislacin chilena, es la del No 3. del artlculo 1551, como se desprende de la frase: "en los demhs casos"; las reglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepcin. Lueo go, la regla del N 30 se aplica cada vez que no sea posible aplicar la de los Nos. l o y 20. De esto se deduce otra consecuencia: que constituyendo los Nos. l o y 20 del artlculo 1551 una excepcin, como prece tos de excepcin deben interpretarse restrictivamente, y no deben ap lcarse sino a los casos a que especialmente se refieren esos nmeros.

f'

Examinemos separadamente cada uno de los tres nmeros del artculo 1551.
N? 17

Del artculo 1551.

"Cuando el deudor no ha cumplido la obligacin dentro del t6rmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora". De este nmero se desprende que si en un contrato se ha sefialado un plazo o trmino para el cumplimiento de la obligacin, el deudor queda constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por el solo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 10 de Mayo; basta que haya llegado el l? Mayo sin que Juan pague los de cien pesos a Pedro, para que quede constitudo en mora, en conformidad al No l? articulo 1551. del Se alteran aqu los principios de la mora? No se alteran, porque ha habido una interpelacin, j c u h d o ? Cuando al convenir el contrato el acreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligacin en tal poca en que necesito el cumplimiento til de la obligacin". Para que tenga lugar lo dispuesto en el No l ? del artculo 1551, es menester que se trate de un plazo convenido, estipulado por las partes, de

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

un plazo que ernane de las voluntades concordantes del deudor y del acreedor, porque eso significa la palabra estipulado, que es slnbnima de convenido, contratado. De ahi que si el deudor deja pasar el plazo legal, el que la ley ha sealado, pero que no han fijado las partes no cabra hablar de mora, y habra que ir entonces al No 3" del artculo 1551.

Esta regla del N? la artculo citado, tiene ciertas excepciones: del " .salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para coristituirle en mora".

el mismo N? 10 dice:

Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipulado en el contrato no basta para coiistituir en mora al deudor; es necesario que con posteriorided al vencimiento. e l acreedor haga una nueva manifestacldn de voluntad. Esto sucede, como dice el N? l ? del articulo 1551 "en os casos en que la ley exija que se requiera al deudor para constituirl e en mora". Es lo que pasa con la disposicin del artculo 1538 del C. Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradiccidn con e l artculo 1551, M? i o , porque dice: "Hyase o no estipulado un termino dentro del cual deba curnptirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constitudo en mora s i la obligacin es positiva" (inciso 19). Se dir, ja qu8 caso se refiere este articulo? Se refiere, precisamente a aquet en que el simple vencimiento del plazo no basta para constituir en mora a! deudor, a l mismo caso a que se refiera la segunda parte del N" lodel artculo 155f. La ley, por razones de convenlencia, dispuso que en algunos casos no basta l a slrnpte estipulacidn de las partes en el contrato para constituir en mora al deudor en caso de incumplimiento. y que es necesario un nuevo requerimiento de parte del deudor. Asi sucede con el articulo 1949; y lo niisrno pasa con el articulo 1977; e igual cosa ocurre en el caso del articulo 737 del C. de Comercio en materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una letra de camblo no esta en mora de pagarla por e l solo hecho de que a su vencimiento no l a pague, sino que es menester uri nuevo requerimiento, el protesto, y slo una vez protestada La Letra se debern los intereses penales correspondientes.
EI N"? det artculo 1551 del C. Civil, jse aplica a las obligaciones condicionaies de condicin suspensiva una vez que sta ha sido c u m plida? No, porque el N? 1 9 del artculo en estudio exige un plazo y no una condicin. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen en evidencia la distinta nattiraleza de una y otra instltuclc)n, que ponen de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cumptimiento de una condicin; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en debe ser interpreel articulo del mandato. Como el articulo 1551 No l? tado restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se refiere, hay que llegar a la conciusidn que no siendo el trmino y la condicin una misma cosa, la ley al hablar de termino no ha querido referirse al vencimiento de una condic'ibn. En sintesis, en las obligaciones condicionales de condicin suspensiva. la constitucin en mora del deudor se rige, no pnr el N? 1:. sino por el No 3: del articufo 1551.

Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro mil pesos para que mis Iierederos se los paguen dos aos despus de mi rnuerte". Llegaii los dos aos fijados por el testador y los herederos no pagan los mil pesos a Pedro, estn los herederos en mora? El artculo 1551, No lo, dice: "dentro del trmino estipulado", de manera que no es cualquier trmino el que basta a su vencimiento para constituir en mora al deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en su sentido natural y obvio, es sinnima de convenir, de pactar. de contratar. Luego, el artculo 1551, en su N'? Ir. se refiere al plazo convenido, al plazo contratado por las partes, al que resulta del acuerdo de las partes, del deudor y del acreedor, y no al que proviene de una voluntad unilateral. Corrobora esta interpretacion la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposicin figuraba as: "El deudor est en mora: 191 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. si en e l contrato se expresa que por la mera expiracin del trmino quedar constituido en mora. . . Esta frase, que la Comisin Revisora suprimi por considerarla intil y redundante, est indicando, precisamente, la doctrina que se viene sustentando.

".

Todava hay otra razn ms. iqui6n debe interpelar al deudor para constituirlo en mora? El acreedor, porque la interpelacin es la manifestacin que el acreedor hace al deudor de que el incumplimiento de su obligacin lo perjudica; y en caso del legado, ha interpelado el acreedor al deudor? No ha hecho esa interpelacin, y sin ella no puede haber mora. Llegamos entonces a la conclusin de que en las obligaciones testamentarias, aunque se seale un plazo para el cumplimiento de la obligacin, el deudor no queda constituido en mora por el simple venclmient o del plazo, sino mediante la reconvencidn judicial del legatario. En otros trminos, la mora en el caso de las obligaciones testamentarias no se rige por el N' l? artculo 1551, sino por el N? 3 del mismo ardel tculo. Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte Suprema la resolvi en una sentencia redactada por don Leopoldo Urrutia y que es una de las ms brillantes que ha dictado la Corte Suprema; figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencla, tomo II, seccin primera, pgina 5.

No 20

Del articulo 1551.

"Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla". Hay aqu una interpelacin contractual tcita, deducida de la naturaleza de la obligacin, del objeto que las partes persiguen al contraer-

l a En este caso tray tambin, una estipulacir~de plazo. pero no una estipular;in expresa colocada expicitsmente, sino una estipulacin convencional presumida por la naturaleza de la obligacin. La finalidad que las partes han perseguido al contraeria est manifestando claramente que ella no puede ser cumplida tilmente y en Forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada Bpoca, de manera que si el deudor no lo hace, irrayaria un perjuicio al acreedor. En este caso, basta en. tonces que e deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligacin l pudo cumplirse tilrnerite, para que quede constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un individuo va a un garaje y solicita que se le arriende un automdvil por cuatro dias para las fiestas patrias. El dueo del garaje deja pasar el 18 de septiembre, y no entrega el automvil. En este caso, e l deudor se ha constituido en mora, ya que de la naturaleza de la obllgaci6n se desprende en forma inequivoca que el automvil debi ser entregado antes del 18, porque en esos das lo necesitaba e! arrendatario.

N1 3. Del articulo 3551.

"En los dems casos. cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor" Constituye fa regle general; quedan comprendidas en este nmero las obligaciones puras y simples, aquellas en que no hay seiialamientci de plazo; las obfigaciones que tienen un plazo legal, las obligaciones condlcionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente. porque con arreglo al ai.tculo f552 "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estfi en mora dejando de cumplir to pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plazo para pagar, y el vendedor otro para entregar, y ambos delan pasar sus piiazos, ninguno de los dos est en mora. porque la mora de uno purga la mora del otro, como lo veremos ms adelante. Quedan incluidos tambldn en este nmero los casos de excepcin a que se refiere el N? f ? del art. 1551, y en general, toda obligacin que no pueda ser incluida dentro de tos nmeros i " 29 del articiilo 155.f. En todas estas obligaciones, para 'que el deudor uede constituido el acreedor lo reconvenga fu icialmente, y esa interpelacin del acreedor se hace mediante una reconvencin judicial.
en mora, es menester que

El No 39 del articulo 1551 del C. Civil dice. como ya hemos visto. que el acreedor queda constituido en mora en los demas casos. cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio y segn el uso general y corriente de las mismas palabras. En conformidad a esta regla de hermeneutica. reconvenir significa hacer cargos a una ersona. y como la reconvenci6n. en el caso del N? 3" debe ser judiciaf es necesario que el acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija ef deudor el

cunrpliniiei~to(le 1'1 t->bligacioii por via judicial. y esto se hace por medio iiiterpuesta eti fornia. en conformidad al C de P Civil de iina de~n~iiida Por eso. la Juris~)riideiicia de los Tribuiiales de Justicia ha resirelto qiitx la deniaodn ~tidicirildeducida por el acreedor al deudor. en que le pidd el cu~nplii~iieiito la obligacion, eii qiie le pide indemnizacin de per de ju~cios,en que Ir! pide la resolucion del contrato. son suficientes reconvenciones en coiicepto del N 3 del articulo 1551. Hay iina abundante Jurispriideiicia a este respecto que piiede consultarse coi1 .rovech{) Un emisario. iina carta o un requeriniiento verbal. ~ I C Iseriar] suficientes para constituir en niora al deudor. porque en el N 3' exige la reconvencin judicial. Hay eii esto diferencia con el C . francs. porque en este se admite que en ciertos casos una carta. un requerimiento verbal o un emisario son suficientes, para constituir eii mora al deudor. Por la misma razn anterior. una simple notificacidn judicial. en que e l acreedor le hiciere saber al deudor que desea constituirlo en mora. sin deducir una accin en forma, tampoco serviria para la constitucin en mora. a juicio de la Corte Suprema. porque en conformidad al No 3': del articulo 1551. es necesario la reconvencidn judicial por medio de una demanda.

Efectos & Ir Mora

En mora puede incurrir tanto el deudor como e l acreedor: e l deudor, al no cumplir su obligaci6n. al no cumplir oportunamente la prestacin debida; el acreedor. al no recibir en el tiempo oportuno la cosa que e l deudor debe entregar.
Los efectos de la mora del deudor y los efectos de la mora del acreedor. son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son: en primer lugar. da derecho para exigir indemnizacin de perjuicios. con arrealo al articulo 1557. y es este el efecto fundamental y caracterstico mora; 2.1 Hace responsable al deudor del caso frtuito sobrevede nido durante su inora, en conformidad al articulo 1547 y 1672. salvo que el caso fortuito sea de aquellos que habran sobrevenido igualmente si la cosa se hubiera eiicontrado en poder del acreedor; y 3':) Pone a cargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto. cuya entrega se deba, de acuerdo con lo dispuesto por ei articulo 1550 del C. Civil. qiie dice- "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla. o qiie se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega" Pasamos ahora a la mora del acreedor. Si el deudor tiene la obligacin de entregar la cosa oportunamente. incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene tambin por sii parte, la obligacin, consecuencia de aquella. de recibir en la debida oportunidad lo que el deudor l e entregue. porque e l acto de entregar supone el acto de parte del deudor. de tomar la cosa y darla al acreedor. y supone un acto de de este ultimo de recibir para s i lo que aquel le entrega.

continuar

ir atrs

EORlA DE LAS OBLIGACIONES

Finalmente, e! artculo 1552 es otro argumento en favor de la doctrina que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bllaterafec ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido". Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes este constituido en mora, es menester que ef otro, por su parte, cumpla o se allane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, basta que se allane a cumplir; de modo que para que el deudor constituya en mora al acreedor, no es necesario que le entregue la cosa, basta que se allane a entregarla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla.
Surge aqul otra cuestin: La oferta ue el deudor debe hacer al acreedor para los efectos del artculo 1680, ebe ser a oferta a que 8e refiere el artculo 1600, al tratar del pago por conslgnacln, o debe ella hacerse en cualquiera forma eficiente o probarse por cualquiera otro medio probatorio? Cuesti6n tambin, difcil de resolver. El articulo 1680 exige nicamente que la cosa haya sido ofrecida; aqui no se treta del pago por conslgnacidn; se trata de saber s e acreedor quiere o no quiere reclblr; l y no seria humano que se obligara al deudor a probar en un juicio engorroso y largo, algo que puede probar por cualquier otro medio probatorio. Sin embargo, el problema es bastante discutible.

En cuanto a !os efectos que produce la mora del acreedor, ellos son los siguientes: 191 descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, por lo que el deudor no responde de los daos o deterloros que sobrevengan; 2P) el deudor sSlo es responsable del deterioro que provenga de su culpa grave o de su dolo; 301 flnalmente, el deudor tiene derecho a exiair del acreedor la Indemnizacin de los oeriulcios conslauientes al no cumplimiento de la obligacibn. Todo esto 'en 'conformidad" a los artlculos 1548, f 680 y 1827.

bstsrminacin o Avaluiclbn de los Perjulctos

a la indernnizaciSn de perjuicios; hemos sefalado las cuatro condiciones

Hemos estudiado ya todos los requisitos necesarios para proceder

indispensables para que e1 acreedor pueda exigir perjuicios. Concurrlendo estos requisitos hay lugar a la indemnizacidn, y llega entonces et momento de proceder a la determinacin o avaluacidn de los perjuicios, es decir, a la avaluacidn del monto o cuantia de lo que a tltulo de perjuicios, debe el deudor pagar al acreedor.
Esta determinacidn del monto de los perjulclos puede hacerla la ley, el juez o las partes. y segn quien fa haga, se llama respectivamente, lega!, judicial y convencional. La Ilquldacfn convencfonal es la que hacen las partes en e conl trato, fijando ellas mismas, el monto de su cuantta. El objeto de Ia li-

quidacin convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que da origen la avaluacin de los perjuicios por el juez. Esta liquidacin convencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de c l ~ u s u i a penal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno. La regla general en materia de indemnizacin de perjuicios es que ante todo se vea si en el contrato se, ha estipulado o no algo 31 respecto, porque el articulo 1545, dice que todo contrato celebrado legalmente es una ley para los contratantes. y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Slo en defecto de estipulacin de las partes, slo en defecto de clusula penal se aplican las disposiciones de la ley que rigen la indemnizacin de perjuicios: y s610 en defecto de las disposiciones legales. entra el juez a la avaluacin de los perjuicios segun su criterio. Cabe advertir que tanto en la liquidacin legal, como en la liquidacin convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limita a aplicar lo preceptuado por la ley o por la convencin de las partes. El papel del juez es activo cuando no se ha fijado e l monto de la cuantla ni por las partes ni por la ley; entonces entra l a fijarla sin m8s requisitos que los que le fijen su criterio y los artlculos 1556 y 1558.

A.-Liquidacin

Judicial

La liquidacin judicial es la que hace el Juez, y es la que en la prdctica tiene una mayor aplicacin, casi podemos decir, que es la que ordinariamente se aplica, porque la liquidacin legal 8610 tiene cabida en ciertas y determinadas obligaciones. y la contractual o convencional, 6610 cuando ha habido estipulacin de las partes. La liquidacin judicial, segn esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan fijado el monto de la indemnizacin. Ou comprende la indemnizacin de perjuicios? El articulo 1556 seala sus elementos: "La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante. ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". "Exceptandose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente". Los elementos constitutivos de toda indemnizacin de perjuicios son el dao emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay regla sin excepcin, y 6sta tampoco escapa a ella, porque el mismo artculo 1556, en su inciso So, nos seala aquella en que la ley limita la indemnizacin de perjuicios expresamente al dafio emergente. En e l C. Civil hay casos en que la ley limita los perjuicios al dao emergente y no autoriza la indemnizacin del lucro cesante: por ejemplo, el articulo 1930 y el articulo 1933. contenidos en el ttulo del Contrato de Arrendamiento. Qu es el dao emergente? Qu es el lucro cesante?

El dao emergente es fa prdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del Incumplimiento de la obligacidn, o del cumplimiento imperfecto y tardio de ella; es el empobrectmiento efectivo, l a disminucin real del patrimonio que e! acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Por eso se llama dao emergente. porque es algo que sale o emerge del patrimonio. El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e fntegro de la obligacibn; es el beneficio que al acreedor le habria reportado el cum Iirniento oportuno, ntegro y efectivo de la obligacin; viene a ser, en uenas cuentas, la privacin de la anancia que el acreedor habra obtenido si la obllgacin se hubiera cumo ido.

Por ejemplo -y este ejemplo es cfsico en la doctrina- un empresario teatral contrata a un artista famoso para una temporada. Hace gastos y rclame, lo anuncia en los diarios, pone avisos luminosos, lo l anuncia en la radio, etc.. y gasta 10 mil pesos en rclsme. ttega e dfa en que est anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir e contral to. Est obligado a indemnizar el dao emergente y e1 lucro cesante. Dao emergente: los diez mil pesos gastados en rhclame, porque constituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuencia de! incumplimiento de l a obligacibn. Lucro cesante: el beneficio, las ganancias que el acreedor habra obtenido si el actor hubiera hecho las representaciones convenidas. De estos dos elementos, sin duda alguna. el ms importante es el dao emergente, y lo as, porque supone una perdida real, efectiva y rnanifiesta en e l patrimonio del acreedor. Por eso es que siempre se indemniza. por eso es que en ninguna indernnizaci6n de perjuicios puede faltar, porque es lo que constituye en su esencia la indemnizaci6n de perjuicios; y como se trata de una perdida real, manifiesta. efectlva. es fhcll probarlo y establecerlo.
es algo que anda en el terreno

No sucede lo mismo con el lucro cesante que es algo htpotbtico, que de las suposlc$ones; y de ahi la gran dificultad que hay en la prctlca para establecerlo. Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los dlrectos en previstos e imprevistos. Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se habran producido si no es porque hay incumplimiento de la obligacin: constttuyen el efecto necesario y ldgtco del incumplimiento de la obligacin. Perjuicios indlrectos son los perjuicios excepcionales o extraordinarios que si bien se han producido con omsi6n del lncumpIimlento de la obligacin, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumplimiento. sino hechos posteriores y extraos al Incumplimiento.

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indlrectos no se abonan nunca. ni aun en el caso de dolo del deudor: salvo que las partes, expresamente lo hubieran convenido. Un ejernplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior. ha pasado a ser clsico en la doctrina: Un agricultor compra cien vacas que resultan enfermas; a consecuencia de ello. contagian a los dems animales del agricultor en tal forma. que se mueren las vacas y todos los dems animales del fundo. Por la falta de animales, el agricultor no puede explotar sus tierras; el descalabro econmico que esto le acarrea, lo arrastra a un concurso, y es tal el efecto que esto le produce, que termina por suicidarse. Qu perjuicios debe indemnizar el vendedor de las vacas enfermas? Aqu viene la distincin entre perjuicios directos e Indirectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y la muerte de los dems animales por el contagio. Por el no cultivo de las tierras, la declaracin en concurso y el suicidio del agricultor. son perjuicios indirectos. porque no han sido la consecuencia necesaria y lgica de la enfermedad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sldo mds diligente. pudo haber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y como perjuicios indirectos que son, no se indemnizan. Determinar en la practica si un perjuiclo es directo o si es lndirecto, es en realidad, una cuestin de hecho, sobre la cual no se puede sino dar reglas generales; el juez apreciar en la prctica cuando un perjuicio es directo y cuando es indirecto. Los perjuicios directos se dividen en previstos e imprevistos. Perjuicios previstos son los que Ias partes prevleron o pudieron prever a1 tiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo esta obligado a entregar cierta cantidad de mercaderas a un comerciante, y no se las entrega oportunamente. Sera un perjuicio previsto el mayor precio que el comerciante habra obtenido con la reventa de las mercaderas, porque es propio del comercio que el comerciante que compra una mercadera, no lo haga para conservarla. sino para sacar provecho de ella. Per uicio imprevisto es aquel que las partes no han previsto o no ido prever al tiempo del contrato; aquellos que no entran en el han clculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes no se imaginaron jams. Por ejemplo. un individuo ha prestado dinero a otro, quien no se lo devuelve en el momento oportuno. y a consecuencia de l a no devolucin, su dueo pierde la oportunidad de comprar acciones, acciones que despus suben considerablemente y que si ste las hubiera tenido y las hubiera vendido habra ganado una cantidad considerable de dinero. En la obra de Ricci, autor italiano. se seala como fallado por los Tribunales italianos. un caso de aplicacin de estas reglas. Un comerclante de Turn haba contratado con otro la compra de una partida considerable de castaas con el objeto de venderlas en el Calro, donde las castaas se venderan a un precio fabuloso que le permitir ganar una gruesa suma de dinero. El vendedor no entreg6 oportunamente las casta-

ias y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utilidad que pensaba. Promovi demanda y exigi e mayor preclo que las casl taas habrlan tenido. Los tribunales acogieron la demanda, pero s6lo condenaron al demandado a pagar el mayor preclo que las castafias habrian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la previslbn del vendedor, suponer que el otro iba a revender las castafias s una distancia tan considerable. Como en el caso anterior, determinar sl un perjuicio es previsto o Imprevisto, es una cueatin de hecho; en algunos casos ser4 previsto, en otros imprevisto. Todo depender& de las circunstanclas.

Le regla general a este respecto, es que s61o se deben las perjuicios previstos Irirticulo 1558, Inciso 191: por excepcldn se Indemnizan [os imprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de su
parte.
Segtin el articulo 1558, para determinar de que per]uicio responde si deudor en el caso de infracci6n a la obligacibn, es menester dlstlngulr s hay cutpa o dolo de su parte; dice este artlcufo: "Si no 8 puede l s imputar dolo al deudor, sdfo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudleron preverse al tiempo del contrato: pero si hay do10 es responsable de todos los perjuicios que fueron una wnsecuencta Inmediata y directa da no haberse cumplido la obligacidn o de haberse demorado au cumplimiento. Ilnclso 19).

De a uf resulta que si hay cutpa leve o levisima,ei deudor s61o responde e los perjuicioe directos prevtstos. En caso de que haya dolo, el deudor responde da todos los perjuicios directos, aean previstos o kmprevistos. Lo mlsmo en et caso de culpa lata. porque el artlculo 44 dlspone que la culpa lata en materia civll equivale al dolo, y ya hemos visto que esta equivalencia elgnifIca que una y otra producen los mismos efectos JurldIcos.

El Inciso final del articulo 1558 dlspone que las estipulaciones de l s partes podrh modificar las re las anteriores, de manera que pueden a las partes alterar i responsabilida que normalmente corresponde al deua

dor; pueden er,tipular que aun en caso de culpa leve o lavisima responda de los perjuicios imprevistos. que responda de los perjuicios indirectos, stc.; no tienen mts limitriclbn en etite sentido que la del articulo 1465. es decir, no pueden las partes eximir de responsebilidad al deudor en caso de dolo, porque, la renuncla del dolo futuro no vale.

La procedencia y determlnacibn de los perjuicios ue se cobren se determinara en julclo ordinario, porque se trata de un erecho que Invoca el acreedor. y el julclo ordtnario tienbepor objeto obtener la declaracldn de un derecho; conforme al articulo 196 del C. de P. Civlf, la cuantfa de los perjuicios puede determinarse en e! mlsmo julclo, en la ejecucin de la sentencie o en juicio separada.

B.-Liquidacin

Legal

La liquidacin legal es la que hace la ley, filando ella misma el monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de esta naturaleza la liquidacin que hace el articulo 1559. Los fundamentos de esta disposicin legal no son muy difciles de encontrar: cuando se trata de hacer la determinacin de los perjuicios por el juez, ella es sumamente dificultosa, dificultad que se acenta aun ms cuando la obiigaci6n es de pagar una cantidad de dinero, porque el deudor no sabe la inversin que el acreedor va a darle. y aun cuando lo supiera, no podia determinar el perjuicio Que le ocasiona con el no cumplimiento de la obligacibn. Por eso, la ley quiso evitar estos inconvenientes, y en el articulo 1559 fij el monto de la indemnizacibn que el aeudor debe al acreedor cuando la obligacin e s de pagar. una cantidad de dinero. Dice este artlculo: "Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero,^. la indemnizacin de los perjuicios por la mora esta sujeta a las reglas siguientes: lo)

Se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un interes superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos; 29) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sdlo cobra intereses; basta el hecho del retardo; 301 Los intereses atrasados no producen inters; 40) Le regla anterior se aplica a toda especie de rentas. canones y pensiones peridicas".

El articulo 1559 introduce tres derogaclones al derecho comn, en materia de indemnizacin de perjuicios: 19) En cuanto a la naturaleza de la indemnizacin; 29) En cuanto a la exoneracibn de prueba de los perjuicios; y 9) En cuanto al monto de la indemnizacibn. Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposicin e s pecial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente. Por eso, el artlculo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consisten en pa ar una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuente de la o ligacin.

'b

Pasemos a ver en particular cada una de las modificaciones que el artculo 1559 introduce a las reglas generales.
19) La prlmera modificacin que el articulo 1559 nos presenta es la referente a !a naturaleza de la indemnizacin que el deudor debe abohat al acreedor. Hemos visto que la indemnizacin puede ser compensatoria y moratoria. La regla del artlculo 1559 ablo se refiere a la Inderr>nizacin moratoria, es decir, la que tiene por objeto resarcir los perjuicios causados por la mora en el cum~limlentode la obligacin: basta leer el inciso primero de este articulo para verlo; y es Ibgico y natural que as1 sea. porque es bien dificil concebir la existencia de perjuicios compensatorios.

TEORlA DE LAS OBUGAClONES

cuando se trata de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que la Indemnizacin compensatoria es la cantidad de dinero que remplaza al obfet o de la obligacin cuando Bsta no se cumple; luego, en esta clase de obligacin. en que el objeto de la obligacin, es precisamente el pago de una cantidad de dinero, no cabe indernnizaclbn compensatoria; se conoce desde el momento del contrato cual es la cantidad oue e deudor I debe abonar al acreedor.
29) Le segunda excepcin al derecho comn que contiene este precepto, consiste en la exoneracin de la prueba de per utclos; en conformldad a les reglas generales que rigen la prueba. es B acreedor al que fncumbe probar los perjuicios. tratandose de una obligacidn de pagar una cantldad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesita orobar perjuicfos cuando ~610 cobra intereses.

La ley presume que todo capital, que toda cantldad de dinero es productiva de Inter6s. y que el solo hecho de que el acreedor haya reciblbo oportunamente lo que el deudor le debia, te ha privado invsrtfr tilmente su dlnero, !o que fe habra producido una utilidad. Por eso. e! acreedor no necesita probar perjuicios, ni el deudor tampoco w d r i a entrar a probar que el incumplimiento de su parte no ha privado al deudor de ganancfas, ni podrfa robar que el acreedor no se he perjudicado. Baste el hecho del retar&, dlce a! N? 2 del artculo 1559, para que e! acreedor pueda exigir perfulcios; no necesita justificarlos, quedando exonerado de la prueba, por lo tanto.
La expresi6n retardo que aqu se emplea, ea alndnirna de more. porque l a iey ha querido decir, que basta el hecho de la mora para que haya lugar a la indemnlzaci6n de perjuicios. Los intereses no son otra cosa que una indernnizaclbn de perfuiclos en esta clase de obilgaciones. y el artfculo 1551 consigna el principio general respecto a la constituci6n de la mora del deudor. El origen. l a historia fidedigna del estable cimiento de la ley, corrobora i que vengo diciendo, y finalmente, ei o texto mismo del articulo 1559, que comienza or decir: " I fa obligaS cldn es de pagar una cantidad de dinero. la In8ernnlzactbn de perjufclo. por la mora, este su eta a las reglas siguientes. . .", es otra prueba rnds. Para que e acree or pueda exigir perjuicios, es necesario entonces. l que el deudor este constituido en mora, con arreglo al artfculo 1551. Una vez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de que e1 acreedor bs justifique o los pruebe. 391 La tercera derogacin al derecho comUn dice relacidn con al monto de la Indemniuicln. Tratandose de la Indemnizacin de perfuiclos judlclai. vimos qua el monto de los perjuicios era una cantidad variable que la determinaba el juez, segn los antecedentes acumulados por tas partes. Tratdridose de la indemnizacidn de perjucios lepal, el monto de los perluicios es una cantidad fila y sealada por ta ley. invariable, siempre la misma.

Si et derecho de cobrar periufclos es independiente de la prueba de los perjuicios. l a fbgica conduce a la conclusibn de que el monto de los

ARTURO ALESSANDRl RODRlOUEZ

perjuicios tiene que ser tambihn independiente de la extensin del dao realmente experimentado por el acreedor. Si la ley presume los perjuicios, tiene tambin derecho para presumir el monto de esos perjuicios y el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios estan representados por el inters que el capital habra producido, y de ahf que el No I ? del articulo 1559, imponga al deudor la obligacin de pagar los intercses ya que dispone: "Se siguen debiendo los intereses convencionales, SI ha pactado un interds'superior al legal, o empiezan a deberse los se intereses !eaales. en el caso contrario; quedando sin embargo. en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los inte*eses corrientes en cierfos casos". En el articulo 1559, los perjuicios toman el nombre de intereses, y se llaman intereses los perjuicios que a ttulo de llquidacin legal debe el deudor abonar al acreedor en caso de mora de aquel. Para determinar cuales son los intereses que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor en caso de incurnplirnlento de una obligacin que consiste en el pago de una cantidad de dinero. hay que distinguir tres clases de intereses: el legal, el interds contente y el convencional. El inters legal es e l sefalado por la ley. Este interds mientras no se dicte una ley especial que lo flje, es el 6 por clento. a virtud de lo dispuesto en el inciso 20 del articulo 2207 del C. Civil.
Inters corriente es el que +e cobra habihielmente en los negocios de una plaza detatminula. Variar6 segn las circunstancias. porque lo determina el cobro habitual en los negocios de una plaza determinada. Ordinariamente se fija en atencin al inters bancario, por lo que, podemos decir que actualmente el inters corriente es el 9 d 10 por ciento.

Imters convencional es e l estipulado o sealado por las partes en e l contrato. Este interbs no tiene rn8s limite aue los uue file una ley especial, ley aue en Chile, hasta la fecha, no se ha dictado; por este motlvo r i e la limitacin establecida por el articulo 2206 del C. Civil, que estabsece: "El interes convencional no tiene mds lmites que los aue tueren designados por la ley especial; salvo que, no limit~ndoloia ley. exceda en una mitad al que se probare haber sido interds corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser4 reducido por el juez a dicho inters corriente". Es decir. el Interds convencional no podr exceder al interds corrlente rnhs del 50 por ciento de este interds. SI excede, e l juez queda autorizado para reducirlo al inters corriente. Asl, s i el interds corriente es el 10 por ciento, el inter6s rn6xlmo que se podra estipular ser el 15 por ciento. lnterds le al el 6 por ciento; inter6s corriente diaamos el 10 por ciento hoy la; mdximo de interds convencionai. el 15 por ciento.

I I

LA qu6 inters tiene derecho el acreedor?

Si se han pactado intereses y estos son su eriores al legal, se siguen debiendo los Intereses convencionales. Asl o establece el N? 19 del articulo 1559. Si en el contrato se ha pactado un determinado interds.

TEORIA DE LAS OBUGAGIONFC

el acreedor tiene derecho de exigir de! deudor dicho inters, ya que et contrato es ley para los contratantes. Esta regla tiene una excepcin, la del artculo 1544. S i las partes a ttulo de interes moratorio o penal, han pactado en el contrato de mu tuo un inters superior al mximun fijado por la ley en el artculo 2206, el juez queda autorizado para reducir el interds convencional al que la ley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, p o r que en dlcho caso hay una pena enorme. Si no se han estipulado intereses en el contrato'para el caso de mo. ra del deudor, o SI se han fijado intereses sin fijar su clase, o si se hari fijado o estipulado intereses inferiores a l legal desde el momento de la mora. se deben los intereses legales, porque el articulo 1559, N? l o , dice: "en caso contrario", y cul es el caso contrario?. todo aquel que no quede contemp1ado en la primera regla que se formula. Hay casos en que esta regla sufre excepcionws, segdn resulta del propio texto del articulo 1559, N* f Q ".,.quedando, sin embargo, en su fuerza, las disposiciones especiales que autoricen el cobro de las intereses corrientes en ciertos casos". As sucede en el caso dei articulo 424 del C. Civil: "El tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde e1 da en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla" . .Igual cosa ocurre en el caso del articulo 2156, en que el mandatario "debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya empleado en utilidad propia". . . etc. Otra disposicin anloga es la del artculo 737 del C. de Comercio aue establece que una letra de cambio, una vez protestada, comienza a devengar intereses corrientes desde el da del protesto. Tampoco se aptican las reglas del N? 19 del articulo 1559, en aquellos casos en que leyes especiales hayan autorizado el cobro de intereses penales superiores al rnhximum que la ley permite estipular, porque es una regla de hermenutica que las leyes especiales prevalecen sobre las generales. Asi la ley de la Caja de Cr6dlto Htpotecario autorlza para cobrar el 18 por ciento, Inters que antes del decreto-ley que lo fij era de un 24 por ciento; la ley de asociaciones de canalistas, fija en su artculo 12. intereses penales bastante fuertes; y as, muchas otras Ieyes. Todas estas leyes, por ser especiales, prevalecen sobre las reglas de carticter general del C6digo Civit.

EI a r t c u ! ~1559 nos obliga a referirnos a !o que en el Derecho se conoce con ut nombre de anatocismo, aiabra de origen griego, y que no es otra cosa que la ca ftalfzacibn de os intereses, definiclbn muy corta y muy fhcil de enten er. Consiste en que puedan capitalizarse tos intereses; en lugar que el inters pase a manos del acreedor, quedan en poder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses; de modo que mediante el anatocismo se produce la conversi6n de los intereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deudor ve aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse Intereses sobre el capital, se pagan intereses sobre Bste, y sobre los lntereses que el capital produce. Es esta una de las instituciones m6s peiigro-

sas que hay en la practica y por eso, el legislador la ha mirado con muy malos ojos, ya que a la larga ouede conducir a la ruina del deudor por muy matemticos puede en corsolvente que ste sea. porque segn c ~ l c u l o s to plazo duplicar el capital o convertirlo en una suma fabulosa. El artculo 1559 se ha referido al anatocisrno y dice en el N? 30 3 que "los intereses atrasados no producen Inter6s". y que esta misma regla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones peridicas", de acuerdo con el N? 440. El que debe intereces atrasados no est obliqado a pagar intereses sobre esos intereses. sino oue nicamente sigue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se aplica a las rentas, cnones y penslones peridicas, resulta que el individuo que debe estas pensiones,cnones o rentas no estA tampoco obligado a pagar inters sobre esos precios, rentas, cnones o pensiones peridicas que debe. ~ O u i e r edecir czto que no puedan Dactarse intereses de intereses? iProhbe el articulo 1559 del C , Civil chileno el anatocismo? Niega en absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses? En mi concepto. en Chile, se podra estipular Intereses de intereses; lo que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; pero se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ya que 9 el N 39 quiere decir Que 10s intereses atrasados no devenclan intereses a falta de estipuiacibn de las partes, porque el articulo 1559 no es prohibitivo. Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe estipular intereses de intereses", para decir que no se puede estipular el anatocismo. El artculo 2210 esta5 contenido en el ttulo del mutuo; es una disposicin de carcter prohibitivo, como tal, de aplicacin restrictiva; no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no contempla. y como slo rige en el mundo no puede hacerse extensiva al articulo 1559. De no ser asi, l a ley no habria necesitado prohibir en el mutuo, lo que ya habra prohibido en trminos generales en el articulo 1559. As como la ley en e l caso del artculo 2210 prohibe estipular intereses de intereses en el mutuo, regla .que no se aplica sino al caso a que expresamente se refiere, hay otras disposiciones que autorizan el anatocismo, como es una contenida en el contrato de cuenta corriente que reglamenta el C. de Con~ercio;este mismo C6digo en su artculo 804, autoriza tambin la capitalizaci6n de intereses en el mutuo comercial. La ley de la Caa de Crdito Hipotecario autoriza tambin la capitalizacin de los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividendo en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendo m8s sus respectivos intereses. No es pues, la institucin del anatocismo, algo que rechace el C. Civil chileno en absoluto; s61o la repudia en el mutuo, pero la permite en otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estipulado.

TEORIA DE LAS OBFIGACIONES

Puede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los intereses por la mora, en las obligaciones que consfsten en el pago de una cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solucidn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademds del interbs; el N? 2 de[ articulo 1559 parece hacer Iiegar a esta conctusin, dada fa redaccin que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta e l hecho del retardo". De modo que ~uando acreedor limita su accin al cobro de fntereses. no necesfta el justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero 3610 cuando los reduzca al cobro de intereses no necesita probarlos; algo quiere decir esta expresin "s6io". y como la indemnizacin compensatoria puede asimilarse a la moratorla, nica a que se refiere el artlcufo 1559, no se ve por qu el acreedor no pueda cobrar otros perjulclos. Esta es la solucl6n unlnimemente aceptada por la doctrina francesa y fueron estos precedentes los que el seor Bello tuvo en vista a l redactar el artlculo en cuestibn. Y as. tomando un ejemplo fallado por los Tribunales franceses. si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doln en el cumplimiento de su obligacin, esta, no slo obllgado a Indemnizar los perjufcios previstos. sino an los imprevistas. Si el acreedor, con el dinero que el deudor debib pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo hacer por Ia mora del deudor, estara. el deudor obllgado a indemnizar los perjuicios sufrldos por ia no compra de las acciones. Ms todava. si a consecuencia del incumpIirnIento el acreedor fuera declarado en aulebra, tendrla el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa declaracin en quiebra.

C .-La

Liquidacibn Convencional o Cfiusuia Penal

La liquidacin convencional es ia que hacen las partes mismas en ei contrato. Ordinarfamente la deterrninacfn de los perjuicios, en el hecho presenta ciertas dificultades: en primer lugar. es casi imposibie que la determinacin de tos perjuicios por el juez, pueda corresponder exactamente, ni an siquiera aproximadamente al dao que el acreedor ha experimentado; y ensegulda, si hay algo dificil en los Tribunales de Justicia, si hay algo que cueste establecer por los medios que la ley franquea, son los perjuicios que se cobran. Todos estos inconvenientes se subsanan si las partes en el rnisnln contrato, deiermlnan anticipadamente el monto de lo que e deudor f debe abona: rtl acreedor en caso de Incumplimiento de la obfigecio. El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en el Derecho se conoce con el nombre de cl$usula penal. De manera que la liquidacin convencional o contractual se denomina cfAusuia penal. y puede deffnirae como la avaluacibn anticipada que las partes hacen en e l contrato de los perjuicios que puede experimentar ef acreedor con el incumpIimiento ds fa obligacin, o m el cumpllmlmto Imperfecto n o tardio. Ejemplo tpico de cthusula penal, tos intereses penales que se estipulan para el caso de mora del deudor. Es frecuente que cuando un

deudor contrae la obligacin de no hacer, se establezca una pena o una multa para el caso de contravencin. Muchas veces las casas comerciales contratan empleados en el extranjero y se les prohbe prestar sus servicios en otras casas; caso contrario, pagaran una cantidad de dinero. El articulo 1535 define la clusula penal, diciendo que "es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal". La definicin del artculo 1535 coincide en el fondo con la que se acaba de dar de la clusula penal, solo agrega una idea nueva, que la cldusula penal tiene tambin por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin, y efectivamente, como vamos a verlo, la cl6usula penal tiene entre otros objetivos, servir de garantla al cumplimiento de una obligacin. Como se ve, la liquidacin convencional o clusula penal, emana de la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de contratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato el monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimentar con el incumplimiento de la obligacin. Nadie mejor que ellos, que tienen lnterhs evidente en el cumplimiento de la obligacin. estan capacitados para determinar cuales deben ser las consecuencias que para las partes pueden resultar del incumplimiento de la obligacin. Se trata aqu de una estipulacin emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articul o 1545, es ley para los contratantes; y de ahl que la liquidacidn convencional deba prevalecer sobre toda otra liquldacl6n. La ley no ha dicho en que momento puede pactarse la cldusula penal. Podemos decir, por eso, que la clusula penal puede convenirse al tiempo de hacer el contrato, cuya obligacidn se quiere asegurar, o con posterioridad a la celebracin del contrato. Pero en todo caso, parece razonable que la clusula penal deba estipularse antes que la obligacin se viole o se cumpla imperfecta o tardamente. ya que tiende a asegurar si! cumplimiento.

La clusula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien diseados que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en el derecho ofrece esta institucin que constituyen al mismo tiempo otras tantas utilidades para el acree or. Ellos son: 19) En primer lugar, evita la determinacin de los perjuicios por el juez; 20) Enseguida, exonera del peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 30) Sirve de caucin o garantia del cumplimiento de una obligacin; 40) Finalmente, le da al acreedor acciones en ciertas obligaciones que sin ella no las tendrla.

Primer objetivo Evita la determinacldn de los perjuicios por el juez, determinacidn esta ltima como se ha dicho y repetido, no corresponde en la mayorls de los casos a la realidad, sino que dista mucho de los verdaderos perjul-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cfos experimentados por el acreedor. Este inconveniente unido a las dificultades prcticas que la prueba de la indemnizacin de perjuicios tiene en la vida diaria, hacen que tos juiclos de indernnizaciones de perjuicios sean los ms difciles, m8s complicados y de resultados m$s inciertos. Todas estas dlflcultades se subsanan con la clt3usula penal: no hay que producir prueba, no hay que convencer al juez, y ni siquiera va a tener 8ste atribuciones para seflalar el monto de los perjuicios, salvo los casos de excepcidn del articulo 1544, de reducir la pena.

El acreedor quede exonerado del peso de la prueba de los perjuicios por l experimentados. Otra enorme ventaja de la cldusula penal. El acreedor que cobra perjuicios debe probarlos, debe justificar por los medios probatorios cueles son los perjuicios experimentados. e1 monto de esos perjulcjos. La cl8iusula penal ahorra todo esto: las partes convirrleron en el monto de los perjuicios. y acreditada por el acreedor la exlstencla de la obligacibn, acreditado que el deudor no fa ha cumplido, el juez deber4 condenar al deudor al pago de tos perjuicios estipulados, sin que pueda alegar que la inejecucidn de la obligacidn no le ha inferido perlulcio al acreedor o le ha pmducldo beneficio [articulo 1542). Se comprende esta disposicidn del articdo 1542, porque da no ser as, et acreedor tendrfa que haber probado los perfulclos, lo que, como hemos visto, habrfa dado campo al deudor para burlarse de la clusuta penal.
Algunos sostienen que hay en esto una manifiesta injusticia; los que esto creen pierden un poco de vista, cual es una de las principales finalidades de la cldusula penal; olvidan que es servir de garantia al cumplimiento de la obligacln, con lo cual el deudor, temeroso de Incurrir en la pena o sanci6n que el contrato sefiala, tendrd buen cuidado de cumplirlo oportunamente. De otro modo, IR ci6uaula penal habra sido una garantia que nada hebra garantizado.

Tercer osjstive
La clusula penal sirve de cauci6n o garantia para asegurar el cumplimiento do una obligacln. Es una de las especie8 de caucidn a que se refiere la ley, porque mediante ella se arbitren tos medios necesartos para hacer efectivo el cumplimiento del vinculo jurldtco. Por eso se llama cl6usuia penal, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor para el caso de que no cumpla la obltgacln; de a ul que el artculo 1535 diga que la cl8usula penal sirve "para asegurar e curnpllmlento de una obligacin". En cierto modo, la clAuaula penal se asimifa a la fianza. a la prenda y a la hipoteca. porque como ellas. tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obtigacIdn si bien difiere esencialmente en la constituctn jutfdlca de estas instituciones.

Cuarto objetivo Por ltimo. la clusula penal le da al acreedor en ciertas obligaciones una accin que sin la clusula penal el acreedor no la tendra. Sabemos que el acreedor de obligacin natural no puede exigir compulsivamente el pago de dicha obligacin: pero s i cauciona el cumplimiento de la obligacin natural mediante una clusula penal constituida por terceros con arreglo al articulo 1472, esa clusula penal vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de la obligacin por estar exento de accin, puede, sin embargo, exigir la ejecucin de la clusula penal por expresa disposicin del artculo 1472. Caracteres de l a Clusula Penal La clusula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho: es una obligacin accesoria, es una obligacin condicional y constituye una liquidacin contractual o convencional y anticipada de los perjuicios en caso de incumplimiento de la obligacin. Estudiaremos por separado cada una de estas tres caractersticas que presenta la cl6usula penal. A l Es una obligacin accesoria porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligacin, y es esta circunstancia precisamente, la que caracteriza la obligacin accesoria, en virtud de la definicin del accesorio, cuando tiene por obarticulo 1442 del C .Civil que dice: jeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella". Si es as, no puede ella existir sin una obligacin principal, a la cual acceda.

". .

Del hecho de ser la clusula penal, una obligacin accesoria derivan estas dos circunstancias: 19) La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal; y 20) La pena serai divisible o indivisible, segn lo sea la obligacin principal.

lo1 La primera consecuencia est expresamente consignada en el inciso l? del artculo 1536, que establece: "La nulidad de la obligacin principal, acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin principal". No hay aqu. sino una aplicacin de aquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de la clusula penal, cuando sea nula la obligacidn a que accede, porque de haber dispuesto lo contrario, implicitamente, la ley habra autorizado su violacin, ya que se habra obtenido el cumplimiento o ejecucin de actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.
Aplicacin de estos principios son entre otros. el artculo 99 del C. Civil, que establece que "tampoco podr .pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el

TEUMA DE LAS OBLlGAClONES

caso de no cumplirse lo prometido", porque como el contrato de esponsales no esta reconocido por la fey, no tiene valor alguno, la clhusula penal tampoco la tiene. t o mismo sucede en el caso d d artfculo 1701 que dispone que "la falta de instrumento piibtico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que fa ley requiere esa solemnidad; y se mirarBn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pbtico dentro de cierto plazo, bajo una cl8usula penal; esta cidusula no tendr efecto alguno" [inciso 191 .La ley no admite que un acto solemne que se perfecciona por instrumento pblico, pueda convenirse o pactarse en una forma~completamentedistinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningCtn valor, y ]unto con desconocer valor al acto o contrato. niega todo efecto a la clhusuta penal que en ellos se haya estipulado. lo que no es sino una aplicacidn de la tegta contenida en et inciso primero del articulo 1536.

A fa inversa. la nulidad de la clusula penal, no acarrea la de la obligactn principal.

LOS incisos 29 y 3q del artculo 1536. podrian hacer creer a primera vista, qu,e ellos importan una excepcin a la regla consignada en el inciso 19, porque podria creerse, dado el empleo que hace de la expresin "con todo", sinnima de "sin embargo", que hay clusulas penales en las cuales, s pesar de ser l a obligacicin principal ineficaz a nula, ellas no Io son, esto es, tienen valor. No es asl, sin embargo; los incisos 29 y 30, no consignan estas excepciones, porque en ambos casos, se esten refiriendo a las situaciones jurdicas contempladas por los articulos 1449 y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente vlidas entre fas personas que I i contrajeron. EI Inciso 2 9 del artculo 1536, se refiere al rs caso que contempla el articulo 1450, y el inciso 39, a1 caso contempiado por ef artfculo 1449. Lo que dicen estos incisos, combinados con los dos articulos que acabo de sealar, es algo perfectamente claro: el articula 1450. se coloca en el caso de que por una persona se haya prometido el hecho ajeno, como sf yo me comprometo para con Pedro a que Juan le pinte un cuadro; fa oblfgacibn se ha contratado; Ia obligacl6n se ha contratado entre Pedro y yo: Juan no ha contrado hasta este momento ninguna oblfgacin ni tiene ninguna responsabilidad, porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaraci6n de voluntad, es menester que consienta en dicho acto o declaracin. y que su consentimiento no este viciado, y en consecuencia, nada puede consegulrse de Juan, mientras este no se adhiera expresamente a lo pactado por mi. Por eso dice e1 articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se compromete-aque por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no hacerse una cosa.,esta tercera persona no contraerd obilgacibn, sino en virtud de su ratificacin, y si ella no ratifica, el otro contratante tendrh accin de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo a obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo que Juan realice este hecho, yo he violado fa obligacin que ccintraje, porque no he realizado la prestaci6n a que me obligu; no cumpliendo la obfigscWn, mi acreedor tiene derecho a e ~ i g i r m eindernnizacibn de perjuicios.

Que dice entonces el art. 1536. inciso 2" "Con todo, cuando uno promete por otra persona. imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". H i y evidentemente una impropiedad de lenguaje en la redaccin del articulo 1536. Si yo. obligado a obtener de Juan la pintura del cuadro para Pedro, estipulando adems, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagar i una multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro. ~ i i acreedor tiene derecho a exigirme la pena, la indemnizacin que a manera de clusula penal se ha estipulado; y el hecho de que la tercera persona no haya ratificado la obligacin, no haya prestado su consentimiento, no deja sin valor el vinculo contrado entre m i acreedor y yo, porque el consentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccionamiento de la obligacin contrada, sino para que esta obligacin pueda darle una accin a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para que Juan tenga tambin una obligaci6n con respecto a Pedro y pueda este exigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 20 del artculo 1536, hay una obligacin perfectamente vlida, asegurada por una clusula penal. Cul es esa obligacin? La que contraje yo con Pedro. No podra entonces decirse que en este caso se esta reconociendo eficacia a una clusula penal destinada a asegurar una obligacin nula o ineficaz. El caso del inciso 30 del artculo 1536, es el del articulo 1449 que autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero s610 esta tercera persona podrd demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". "Constituyen aceptacin tcita, agrega e l articulo 1449, los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo estoy estipulando con Pedro a favor de Juan, as decir. a favor de un tercero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, y por eso dice el articulo 1449: ". . .slo esta tercera persona podrh demandar lo estipulado. . . ", porque el derecho que este contrato ha creado, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, slo l puede ejercerlo. Pero mientras no intervenga su aceptacidn expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l, esto es, en el ejemplo propuesto. por Pedro y yo. Ejemplo tpico del artculo 1449 es el seguro de vida. Cuando yo voy a una Compaa de Seguros y me aseguro la vida en favor de mi mujer o de mis hijos, yo he celebrado una obligacin destinada a crear un derecho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el beneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, 6ste puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de la Compaa y del asegurado, que son los nicos que han intervenido en su celebracin. Pero la nica persona que puede exigir el cumplimiento de la obligaci6n a la compaa de Seguros es el beneficiario. Qu dice entonces, en presencia de esta sltuacin. el inciso 3? del artculo 1536? "Lo mismo suceder cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti-

TWFUA DE LAS OBUGACIONES

pula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido" Cuando en el caso del seguro de vida se estipula una pena para e[ caso que la Compaa aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado podrh exigir la ejecucin de la pena; y en esto esta la importancia de la clusula penal, porque en virtud del artculo 1449, la nica persona que puede demandar lo estipulado, es fe tercera persona en cuyo favor se ha celebrado el contrato por otra. No cabe hablar tampoco, aqu, de una obligacidn inexistente, nula o ineficaz, porque hay un vnculo jurldico obligatorio que obliga al deudor a cumplir lo estipulado en favor del tercero. El beneficio que la clusula penal reporta en este caso, es que s ella i no se estipula, el nico que puede demandar la obligacidn es la tercera persona; pero habiendo una clusuia penal, puede el que contrata, el que contrajo l a obligacin para el tercero, exigir el cumplimiento de la pena, et cumplimiento de la clusula penal, y en esto s que tiene inters la persona que ha estipulado en favor de otra persoria.
201 La segunda consecuencia que deriva del hecho de ser la clusula penal una obligacin accesoria, es Ia que dice relacin con le divisibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el articulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena ser divisible o indivisible, segn lo sea la obligacin principal. SI fa obligacin principal es de cosa divisible, la pena es divisible entre todos tos deudores o entre todos los herederos del deudor, segn que la confuncidn de i personas sea originaria o derivatva: de modo que s uno de Ios deudores infringe el compromiso, debe Indemnizar o pagar la parte que le corresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por ejernpfo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que s i no entrego oportunamente los treinta sacos de trigo, incurrir en una multa de 300 pesos. Yo muero dejando tres hijos. En conformidad a las reglas que rigen la sucesin, mis tres hijos estn obligados a cumplir e l contrato de entrega de tos treinta sacos de trigo. Como la obligacin es divisible cada uno de ellos esid obligado a entregar la parte que l e corresponde en su cuota de herencia y cada uno de ellos sera responsable de 10 sacos de trigo. Pero si uno de ellos no cumple ta obllgaci6n, s i no entrega los diez sacos que debe, incurre entonces en la pena, porque como la obligacin principal es divisible, y la pena sigue la suerte de aquella. y como la pena es de trescientos pesos, el acreedor s61o tiene derecho a exigir del deudor moroso los c i m pesos que le corresponden en la fijacidn de la clusula penal porqus el inciso l o del artfcuio 1540 dispone que "cuando la obligacin contrada con cldusula penal es de cosa divisible la pena del mismo modo que la obligacin prInclpal se divfde entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas heredltarlas". "El heredero que contraviene a la obligacn, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y e l acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligaci6n".

Pero este principio cambia radicalmente cuando la obligacin principsl es de cosa indivisible, o cuando la clusula penal se ha puesto con !a intencin expresa de que no pueda efectuarse parcialmente el pago, casos

ambos que estn regidos por una misma regla, la del inciso 20 y 39 del articulo 1540, que dice: "Exceptaso el caso en que habindose puesto la clusula penal con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podr entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedndole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lo mismo se observar, dice el inciso 3 0 , cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa indivisible". Como resulta de estas disposiciones, es menester que la clusula penal se haya pactado expresamente. con la intencin de que no puede ejscutarse el pago parcialmente.La situacin. como digo, se modifica radicalmente; as, por ejemplo. si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en el contrato que en ningn caso se podr pagar por parcialidades los mil pesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen la obligacin de pagar la totalidad de la deuda de una sola vez. Si alguna de los herederos contraviene la obligacin, el acreedor tiene dos derechos: o exige la totalidad de la pena al deudor infractor. o exige de cada uno de los deudores la cuota que a cada uno de ellos corresponde, sin perjuicio, naturalmente, del derecho de stos para repetir contra el infractor por la cuota que cada uno ha pagado. En realidad, el nico que debe la pena. en este caso, es el deudor infractor de la obligacin; los dems no son codeudores de la pena. y de ahi que stos puedan obtener el reembolso de l o que por aquel han pagado. Pero. $e dird, por qu6 razn la ley da derecho al acreedor pnre exigir a cada lleredero su respectiva cuota? Porque la ley cree que todos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evitar que uno de ellos deje la obligacin incumplida, y es esta responsabilidad que afecta a cada uno, en presencia dsl acreedor, la que la ley quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuot a que en la pena le corresponde. Si la clusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lo dispuesto en el artculo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrd perseguirse toda la pena en 61, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar". La accin hipotecaria es indivisible: toda la finca hipotecada y cada una de sus partes. por pequeas que sean, quedan totalmente afectas al pago d e la obligacin que la hipoteca garantiza. As como segn el dogma catlico en la hostia consagrada y en cualquiera parte de ella. cualquiera que ella sea. se encuentra el cuerpo de Cristo, asi en la fianza hipotecaria todo inmueble y cada una de sus partes queda afecto al cumplimiento de la obligacin; y por eso, dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas secciones responde a la obligacin asegurada por la hipoteca; pero como e l poseedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, no est obligado a pagar el valor total de la obligacin. tiene. derecho a pedir a cada uno de los propietarios de la finca. el reembolso de lo que lis pagado por ellos.

B] Otra caracterstica que presenta L clusula penal. es la de ser a una obligacin condicional, porque la pena s61o se debe en caso de no

cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obllgaciOn principal, es dscfr, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro e incierto, que es precisamente lo que caracteriza a la condicibn. El cumplfrniento o incumplimiento de Is obligacidn por parte del deudor, esto que hace exlgible la clusula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el derecho del acreedor de exigir ta pena, y ta obligaci6n cuya exlgibllldad depende de la realfzaci6n de un hecho futuro e incierta es una obligaci6ii condicional [artculo 15351.

Cl Por Ultimo, la cfusula penal constituye una Iiquldacibn convencional, o contractual y anticipada de los perjuicios. Constituye una liquidacldn convencional, porque aqut, a monto de los perjuicios, esth fijado 1 por voluntad de las partes, quienes lo han determinado segn su concioncia. Siendo convencional, emanando de las partes, la cldusula penal imparta, en realidad. la celebracidn de un verdadero contrato, y por la mismo, deben reunirse en su celebracidn todos los requisitos que la ley seRala para e! perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidacin anticipada, porque les partes avalijan el daio antes de que se haya producido.
Pero el hecho de ser ia clAusula penal una liquidacin anticipada y convenctonal de los perjuicios, no le quita su caracter de ser una indemnlzacin de perjuicios sui generis, una indemnizacin de perjuicios que en vez de estar fijada por la ley o por el juez, esta fijada y avaluada de antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que la ley reconoce; y esta caracterlstica de la cl4usuIa penal tiene una enorme importancia juridica. porque el hecha de ser la d8usula penal una vedadera indemnizacfn de perjuicios, se derivan las cuatro consecuencias siguientes:
191 Cuando hay cl8rrsula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la Indernnizrtcldn de perjuicios ordfnaria, salvo el caso de excepctn del artfculo 1543, a que mas adelante nos referiremos, porque do otra manera tos perjuicios se indemnizaran dos veces, por li pena y por la indernnfzaci6n de perjuicios ordinaria.

2?) La exigibilfdad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen l a exiglbllldad de toda indemnizacldn de perjuicios. En consecuencia, los requisitos que sealarnos para que un acreedor pueda exigir perfoloios de su deudor, deben tambibn concurrir cuando se ha estipulado una peria para que ef acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a este respecto las reglas contenidas en el tftulo XII del libro IV del C. Civil en todo aquello que no aparezcan modificadas por las del titulo Xt. Por esto, pera que el acreedor pueda exigir fa pena, es menester que sl deudor infrinja la obflgacln, no curnpli6ndole, o cumplidndola fmperfecta o tardfamante; es menester ua el incurnplfmiento de la obliga. c16n provenga de IB culpa o dato de deudor, que te sea imputable; y es menester, por ditimo, que e1 deudor este constituido en mora si la obligacin er, positiva, o la haya contravenido ejecutando et hecho prohibido, SIla obligacidn es negativa. Las exigencias 1i y 3* que acabo de sa-

talar, estn expresamente indicadas en el articulo 1535 que seala la exigencia de la infraccin de la obligacin y que define la clusula penal. y en el artculo 1538 que dispone: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligacin es positiva". "Si la obligacin es negativa. se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse" artculo que contempla la exigencia de la mora. Los artculos que acabo de citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el ttulo XII del libro IV del C. Civil, ya estudiados. El nico de los requisitos necesario para que la indemnizacin de perjuicios sea exigible. que no es menester que concurra trathndose de la clusula penal, es la necesidad del acreedor de probar los perjuicios que le ha acarreado el incumplimiento. porque con arreglo al artculo 1542. "Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado. no ha Inferido perjuicio al acreedor. o le ha producido beneficio". 3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anteriormente dicho: para que el acreedor pueda exigir la clusula penal y para que el deudor responda de la pena, es menester que el incumplimiento I de la obligacin provenga de su culpa o de su dolo. S el incurnplimient o proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena. Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesar de que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundan para ello en el artculo 1542 que establece que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En la expresin "en todos los casos", creen ver algunos la inclusin del caso fortuito. En m i concepto esta interpretacin pugna con la ley. y con el art. 1542, artculo que nos manifiesta que lo que la ley ha perseguido con l no ha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla nicamente la situacin en que se hallan las partes con respecto a la necesidad que tienen de probar los hechos en que fundan su obligacin; el articulo 1542 dice, en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de la pena a pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial al acreedor. La clusula penal al igual que la indemnizacin de perjuicios, es compensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por objeto reparar el dao causado por el incumplimiento de la obligacin. Es moratoria. o retardatoria como la llaman algunos, cuando tiene por objeto indemnizar el dao que resulta de la mora. No hay en lo anterior, sino una aplicacin de las reglas de la mora. Por regla general, la pena es compensatoria, segn resulta del artculo 1537, porque este articulo indica que la pena reemplaza al objeto mismo de la obligacin ya que no puede el acreedor exigir al mismo tiempo y de una sola vez, el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, pero no las dos conjuntamente.

49) Finalmente, de ser la clusula penal una verdadera indemnizaci6n de perjuicfos, resulta que no puede acumularse la obligacin princlpaf y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser as, la obtigacin se fndernnizaria dos veces. Slo por excepcin puede acumularse la pena con la obligacin principal, y estas excepciones son tas del articulo 1537. esto es. cuando la pena es moratoria, o cuando ta pena, siendo compensatoria, se ha estipulado as expresamente, casos a los cuales nos referiremos en un momento m8s.

Diferencias entre l a Cldusula Penal y l a Indemnizacin d e Perjuicios Ordinaria Sin embargo de todo lo dicho. hay entre la clusula penal y la indemnizacin de perjuicios ordinaria. diferencias que conviene sehalar, es a saber:
1 9 ) Mientras en la indemnizacin de perjuicios ordinaria su monto o avaluacin lo hace el juez o la ley, en ciertos casos, en la clusula penal el monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato;

20) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clhusuia penal constituye una excepcin a ese principio, porque la pena puede tambin consistir en otra cosa. y aun mhs, en la ejecucin de un hecho por parte del deudor. como expresamente lo dice el artlculo 1535;

39) En la indemnizacin de perjuicios judicial, el acreedor necesita probar los perjuicios que alega, so pena de que su accin sea rechazada; en cambio. en la clhusula penal, a l igual que en la indemnizacin de perjuicios legal. el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor no puede exonerarse del pago de la pena alegando que su incumplimiento ha beneficiado al acreedor o no l e ha reportado perjuicios, porque la pena se debe en uno y otro caso;
491 Y finalmente, en la Ilquidaci6n de perjuicios judiciales, los perjuicios se fijan o avalan despues que se producen. esto es. a posteriori; penal, en cambio, la avaluacin de los perJulcios se hace en la c l ~ u s u l a anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y antes que se conozca su monto efectivo.

Exigibilidad d e l a C l i u s u l a Penal Desde cundo se debe la pena? Desde qu momento la clusula penal es exigible? Para ello tenemos que distinguir., segn resulta de los artculos 1537 y 1538, entre el retardo y la mora, materia que ya hemos estudiado y por lo cual bastan pocas explicaciones.

TEORlA DE LAS OBLIGACtONES

Si el deudor esta retardado en e! cumplimlento de la obligacin, si la obiigaci6n es exigible nicamente, pero el deudor no se ha constituido en mora, todava el acreedor no puede exlgir slno le obilgacln principal. "Antes de constltulrse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin principal o la pena, sino la obligacin principal". . . Iarticulo 1537. primera parte]. Por qu6? Porque la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios, y toda indemnizacidn de perjuicios se debe desde que ef deudor esta constituido en mora, concepto que repiten varios artlculos, como ya lo hemos visto. Por eso, si la obligacin es simplemente exigible, si esta,mos en presencia de una oblfgacin pura y simple, o .si estamos en presencia da une obligacin condicional de condlcidn suspensiva, o si estamos en presencia de una obligacldn de plazo vencido, en aquellos cano$ que sblo el vencimiento del plazo no constituye al deudor en mora, el acreedor 8610 puede exigir et cumplimiento de la obtigacln princlpal: y s este caso se refiere el artculo 1535; ejemplo, el artculo 1949 que ye hemos citado. Pero constituido el deudor en mora,la obligacin cambia; una vez que el deudor ha sido constituido en mora w n arreglo al articulo 1551, entonces s i que se hace exigible la pena; si 1 obllgaoln es positiva, la 8 pena se debe desde el momento en que el deudor incurre en mora; si l a obligacin es negativa, desde el momento en que el deudor contravenga la obligacibn, porque trattindose de esta clase de obligaciones no hay mora. El artculo 1538 no es sino Ia repsticidn del principio del artculo 1537 que dice a este respecto: "... ni constituido ei'deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo BE cumplimleMo de la obtIgncl4n principal y la pena. sino cualquiera de las dos cosas a su arbittio.. ."; [segunda parte). Este es el hecho, entonces. que hace exigibla la pena, y de ahi que si la pena es Ifqulda y consta de un tftufa efecutivo, podr ella exigirse por la via ejecutiva, porque concurren todos los requfsltos necesarios para el mandamiento de embargo. Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: ?]que la estipulaci6n de una cl4usula penal en un contrato, no prlva al acreedor del derecho de exfglr la efecucldn forzada de la obllgecibn; por el contrario, la ley lo reconoce expresamente en este artlcufo $537, cuando dispone que e acreedor tiene el derecho de exigir a su arbltrio la pena o l la obligacldn principal, y quien puede exigir la obHgaci6n principe!, con mayor razdn podr6 exigir ta pena; 20) el deudor podria exonerarse de la obligacfdn rrrlnclpal ofreciendo esta o la pena; P el acreedor puede 3 demandar a su arbitrio la pena o la obligacin principal. sin necesidad que forzosamente tenga que demandar primero I obilgacibn princlpal y a s61o enseguida la pena, porque la ley te da un derecho alternativo de pedir la una o la otra; 491 por ltimo, e l acreedor no puede pedir i ta vez la pena y la obligacin principal, sino una de las dos cosas a su srbltrlo, salvo los casos de excepcidn que veremos a conttnuac6n, casos de excepcfn que admiten la acumulacidn de fa pena con Ia obligacldn principal; y para sefialarlos, es preciso distinguir entre le ene compensatorla y ta pena moratoria, porque no son unas mlsmas as regla8 que rigen al respecto.

continuar

ir atrs

estipulado la pena por falta de cumplimiento de la obligacin principal, no se refiere al retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es compensatoria y no cuando es moratoria. Desde el momento que la pena constituye una indemnizacin de perjuicios que no puede acumularse por regla general, el artculo 1543 dispone que "no podrii pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios. a menos de haberse estipulado as expresamente. pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena" Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indernnizaci6n de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los perjuicios causados. Esta facultad sblo la otorga la ley al acreedor; el deudor no podrd ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se la reconoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad al artic'ilo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente la pena la Indemnizacin de perjuicios ordinarla, siempre queda a su arbitrio gxigir la una o la otra. porque el articulo 1543 lo establece asi empleando la expresin "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circunstancia, en todo momento". En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobre le materia, puede pedir la pena o la indemnizacin de perjuicios, y solo podr pedir ambas cosas a la vez. cuando as se haya qstipulado expresamente (articulo 1543).

La ClPusula Penal Enorme Y para terminar la materia de la cldusula, tenemos que referirnos a la reduccin de ella cuando es enorme.
Una de las ventajas que ofrece la clusula penal, tal vez la principal. es que le quita al juez toda intervencin en materia de perjuicios; la cldusula penal sustrae de la apreciacibn del juez la avaluacin monto de los perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumptrniento de la obligacin o con el cumplimiento impttrfecto o tardo. El papel de juez, en presencia de una cl6usuia penal, ea meramente pasivo. se limita a hacer ejecutar la voluntad de las partes. En e l Derecho francs esta regla no tiene excepciones; cada ved que los tribunales franqeses se encuentran en presencia de una cldusula penal, su papel no es otro que hacer cumplir la voluntad de las partes. Entre nosotros no sucede lo mismo, y no obstante que la clhusula penal emana de la voluntad de las partes y como tal es ley para los contratantes, la l e le ha dado al juez, en ciertos casos, un papel activo y lo ha autoriza o para supeditar. la voluntad de aquellos y rebajar la cuanta de la pena, cuando Bsta le parece enorme. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civll que constituye una modificacin fundamental al prlnciplo general consignado en el articulo 1545. de que todo contrato legalmente celebrado es una le para los contratantes; y como precepto de excepcin que es e l artfcu o 1544, es de Interpretacin restrictiva y sus disposiciones no pueden aplicarse sino a los casos taxativamente coiitemplados por 61.

TEORIA DE LAS OBtlGACIONES

Se dice que la pena es enorme cuando excede del lmite fijado por la ley o por el juez, segn los casos, cuando entre la pena y la obligacin principal hay una desproporcl6n considerable en concepto de la ley en un caso, o en concepto del juez en otros casos.

Se comprende que determinar si la pena es o no es enorme, es atgo de apreciacibn, y es por esto que la iey ha preferido hacer una dfstincilin acerca de la naturaleza de la obllgacibn. y esto es to que ha hecho en el artfculo 1544, que para este efecto ha distinguido tres casos: al del miJ. tuo. el de las abligaciones de valor inapreciable o indeterminado y ef de las obligaciones en que una de las partes se obliga a dar una cantidad determinada que se mira como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse.

Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultad def juez de reducir la pena cuando 4sta fuere enorme.
t ? ) El tnciso l*del articulo 1544 dice: "Cuando por el pacto prlnclpal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse. y la pena consiste

asimismo en el pa o de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la se un a todo lo que excede al duplo de l a prfmera, incluy6ndose dsta en

J..3

Este articulo se reflere al caso en que se trate de un coiltrato conrnutatlvo y en que una de las partes se obliga a pagar una cantidad determlnada que se mlra como equivalente de lo que fa otra parte debe dar, y la pena consista tambin en el pago de una cantidad determinade. Ejemplo tipico. la compra-venta: un individuo vende una casa en cien mil pesos; el precio se mira como equivaiente de Ia cosa que el vendedor debe entregar; y se estipula una pena de doscientos a trescientos mil pesos para el caso de que el deudor no cumpla su obligacidn.

Para que tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, inciso 19, es necesario que concurran los tres requisitos siguientes: que una de las partes se obligiie a pagar una cantidad determinada, que esa cantidad se mire como equivatente a l o que la otra parte debe prestar, y que l a pena consista tambikn en una cantidad determinada. Luego, s i la pena no consiste en una cant'dad determinada, sino en cualquier otra cosa. o en la ejecucin de -un hr;cho, ya e l articulo 1544 Inciso l? se aplicaria, ni tampono co si por und de las partes se da una cantidad determinada y por otra rio se da nada, como en un contrato a ttulo gratuito,
Concurriendo los tres requisitos ante dicho, la ley le otorga al deudor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda al duplo de la obligacibn principal, incluyendo Bsta, es decir, la obligacibn principal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje mBs sencillo significa que el deudor tiene derecho a pedir que la pena se rebafe a una cantidad igual al doble de la oblf aci6n principal, es decir, la pena debe consistir en una suma igual a l a o ltgacin principal multiplica-

il

da por dos. o sea en una cantidad igual al doble de la obligacin principal. Todo lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho e pedir al juez que lo rebaje, y aunque el deudor exija la pena o exija la obligacin prlncipsl, en ningiin caso podrh recibir m8s del duplo de la obligacin principal. La frase "incluy6ndosa esta en BI", es declr. incluy4ndose IR obligacidn prlncl al en el duplo, ha dado origen a clertas dificultades. Afgunos creen ue o que este articulo permite que se estipule, es que el acreedor ten i jerecho a exiplr sdem6s de la obligacln principal una cantidad a tituya de pena Igual al doble de la obligaeidn princlpd. es decir. puede el acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obligacin priricipal. Esta interpretacidn no cuadra dentro de los trminos del artlculo 1544, ni mucho menos con la historia fidedigna de su establecimiento. porque este articulo dice que se podrd pedir que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la obligacin principal, incluy6ndose 6sta en 61, es decir, incluyt5ndose la obligacldn principal en al duplo; que quiere decir esta rsduccl6n? Oiie la pena debe formarse por la obllgaci6n pririclpal y por otra cantidad necesaria para formar otra cantidad que equivalga al duplo de la obligscin principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una cantidad en total al doble de la obligacin principal. ero no a la obligecibn principal multiplicada por tres. La historia fide igna corrobora ampliamente esta interpretacin, y de ella se desprende la tesis que se viene sosteniendo en la clase.

2Q) La regla del inciso l? se aplica, en conformidad al incibo 2p no al mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminedo, las cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisos 39 y 49 del artculo 1544.

En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan al mtlxlmum que la ley permite (articulo 2206) se podrtS rebajar esos intereses a dicho mdximo, o sea, al inter6s corriente ms la mitad. Asi, si el inter6r corriente es del 10 por ciento. el mximo que la ley permite es el 15 por ciento, y sl ?seestipula un interds superior a ese 15 por ciento daberh rebajarse al 15 por ciento que permite la ley.
El inciso 39 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el art. 2206. ya citado: "en el 19 [en el mutuo1 se podrd rebajar la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido estipular". Hay entonces. una materia que conviene tener presente en materia del mutuo, entre el inters que se fija en el mutuo por ef servicio que el mutuante presta al mutuario. es decir. el interds vigente durante el mutuo, esto es, los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales ue se fijan para el caso de mora del mutuario. Estos dos intereses se ha lan someti. dos a reglas distintas, segn resulta de los artculos 1544 y 2208. Si en el mutuo, por la remuneracin del servicio, durante la vigencia del mutua. se estipula un inters superlor al mximum que la ley permite estipular. rige e l articulo 2206, esto es, se rebaja ese inters al inter4s corriente; si se trata de Intereses penales para el caso de mora del deudor, esto es. del rnutuario, rige entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan fn-

-TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

tereses penales, superiores al mximum que es permitido estipular, se rebajan en lo que excedan al rnxirnum de dicho interes. Por ejemplo: el Banco de Chile, presta mil pesos al 20 p w ciento de inters mientras dure el contrato y al 30 por ciento de intereses penates en caso de mora del deudor; inters corriente $2 por ciento. El primer interhs se rebaja al 12 por ciento, y el segut~do 18 por ciento. al

3?) Finalmente, tratndose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. no ha podido la ley fijar un mhxfmo hasta el cual pubda llegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando segn las clrcunstancias, la pena parezca e enorme. Aau s aue el iuez tiene un w d e r discrecional: la lev I entrena e n este caso, por exclusi;~ la ieducci'n que debe bxperimentar la en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las clrcunstancias pareciere enorme".
Pongamos un ejemplo en que tiene apllcacion el Inciso final del artculo 1544: un empresario contrata un actor para que d6 representaciones en un teatro determinado, con prohibicin de representar en otro. y en caso de violar la prohibicin incurrir6 en una multa de cien mlf pesos, y el actor ganar, segn el contrato, mil pesos mensuales. Aqul el juez rebajar la pena, porque un actor que gana mil pesos mensuales, no POdra pagar cien mil pesos, es frecuente le aplcacl6n del inclso final del art. 1544, en el caso de haberse contratado un empleado en el extranjero, con la prohibicin de que se emplee en otra parte. Todas estas son obtigaciones de un valor inaprwiabte o Indeterminado, cuyas penas quedan entregadas al criterio del juez. quien tomar en cuenta. para rebajarlas, la solvencia del deudor, los antecedentes que han deterrnlnado la violaci6n de l a obligacif~n,etc.

Las disposiciones del articulo 1544, no se aplican en e l caso de penas sefialadas por leyes especiales, porque estas deben prevalecer sobre las reglas generales de acuerdo con lo dispuesto en los artfculos 13 y 4? del C. Civil; as, la ley de patentes municipales, autoriza a fa muncipalldad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que no pagaren la patente profesional o industrial; la ley de asociacidn de Canalistas, autoriza al Directorio de Asociacibn, para cortar el a ua de aquel asociado que no pagare las cuotas a que esta obligado. To as estas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria el caso, rebajar las p-rnas.

l/

C. -Los

Derechos Auxiliares del Acreedor

Tanto la ejecucin forzada, como la fndernnizacin de perjuicios, se hacen efectivos sobre los bienes del deudor, ya sea obteniendo el cumplimiento de la obligacin, ya sea obteniendo la reparaci6n del dao causado. El acreedor tiene, por eso, un interds evidente en que los bienes del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen el patrimonio que constituyen para el acreedor una especie de prenda,

rio se alteren. no se nienoscaben. porque si el deudor pudiera los destruira o los dilapidara, y se alteraria en forma considerable para el acreedor. y sus derechos se haran ilusorios. porque de nada sirve tener el derecho de exigir el cumplimiento de la obligacin, o de exigir la indemnizacin de perjuicios. si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos.
A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares que la ley da al acreedor, cuyo objeto primordial es conservar el patrimonio del deudor. evitar que esta especie de prenda que la ley da al acreedor, puede destrurse o menoscabarse, en trminos que pueda hacer ilusori3 para el acreedor. el cumplimiento de la obli acin. Es por eso. que hemos definido los derechos auxiliares como aque los que tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligacin. tomando medidas para su conservacin y seguridad a fin de hacer posible el pago de la deuda.

El objeto de los derechos auxiliares es conservar intacto, mantener inclume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda que el acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no sufra menoscabo, que haya una materialidad sobre que pueda hacerse efectivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir la obligacin principal y la indemnizacin de perjuicios. Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doblo finalidad perfectamente bien diseada: unos de estos derechos auxiliares tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerlo en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo componen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna; y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de 61, y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor. o que ha hecho salir del patrimonio, con el propsito tambin. de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que lo forman, puedan i r saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. 'Cmo? Con los blenes que deben entrar a l y que el deudor no quiere hacer entrar. o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo salir. Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 191 Medidas conservativas o de precaucidn; 20) Ejercicio por e l acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor; 3 1 La accin Paullana o revocatorla; y 9 40) El beneficio de separacin. El primero y el cuarto de los derechos que acabo de sealar, las medidas conservativas o de precauciii y el beneficio de separacin, realizan la primera de las finalidades que he sealado, mantener intacto el patrimonio del deudor. evitar que salgan de 81 los elementos que lo componen asegurando en poder del deudor su permanencia. El segundo y tercero de estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor, y la accin Pauliana o rev~catoria,realizan la segunda

TEORIA DE LAS CBUGAClONES

de esas firialidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonio del deudor, haciendo ingresar bienes que deben formar parte de l y que el deudor por negligencia, no quiere adquirir, o haciendo voiver al patrimonio aquellos bienes que el deiidor ha hecho salir en perjuicio de los acreedores.

1?-Las

Medidas Conservativas o da ~recau'cin

Son aquellas que tieuen por objeto mantener intacto el patrirnoriio del deudor, evitando qrie salgan de su poder los bienes que lo forman a fin de hacer posible el cuinplimiento de la obligacin; el nombre lo est indicando. conservar intacto el patrimonio del deudor, tomando las providencias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no se rnenoscaben, no sufran detrimento. Nuestro C. Civil no Iia establecido al respecto u11 principio yerioral que consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conservativas, ni consigna tampoco una regla general que cefiate los casos en que este derecho procede, Pero esto no significa que el acreedor no lo tenga. porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C.. de P. Civil y del de Comercio, aparece que el acreedor tiene el derecho de evitar que ef patrlrnonfo del deudor se menoscabe, o destruya, o se dilapide, Podemos citar como disposiciones que ponen de nianiflesto la existencia de este derecho en el C. Civii los artculos 1222 y 1223 que aiitorizan a los acreedores del difunto para solicitar y para intervenir en la guarda de los papeles y en la aposicin de los seHos, porque dicen estas disposiciones: "Todo el que tiene Inters en elfo"; los acreedores tienen un inter6s maiiifiesto en que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el arr ticulo f255 reconoce tambidn este derecho sl acreedor para, e i ta confeccin del inventario solemne. intervenir con respecto a los bienes r l d difunto; idnticos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad conyugal y de los cdnyuges el artculo 1766; el acreedor condicional y si Fi. deicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articltilo~ 1492. 1078 y 761; el derecho legal de retencin que la ley ha coritemprado en et arrendamiento, en el mandato. en el depSsIto, etc. es otra manifestacin de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainti16n, nurnerossimas disposiciones que le acuerdan a tos acreedores esle d c recho de impetrar providencias conservativas o de precaucin; e! ejtwiplo tpico es el artculo 280 que dice: "Para ase urar el resultado de la accibn, puede e' demandante en cualquier esta o del juicio, aun cuando no estuviere coitestada la demanda. pedir una o mCis de las siguientes tiiedldas: I r ) E l secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: 2!) El iiombramiento de uno o ms Interventores; 3) La retenc6n de bienes deter. ' 49) la prohibicidn de celebrar actos o contratos sobre bienes determinar os".

Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso de Iuicio y que e juez est autorizado para decretar cuando constituyan anl tecedentes y presunciones graves de lo ue el demandante reclama tie. nen por objeto mantener el patrimonio el deudor en un ser, evitando

que salga11tlc: sits tiianos los bienes que lo forman. El embargo que procede en el jtiicio ejecutivo es otro caso tipico de una niedida conservativa o de precaucin, ya que su objeto es sustraer' al deudor la disposicin y administracin de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso de la quiebra, la ley autoriza tambldn a los acreedores para que por Intermedio del sndico, tomen una serie de medidas conservativas. Todas estas disposiciones diseminadas en los Cddigos, Civil. de Procedimiento y de Comercio, nos permiten entonces establecer, que en la legislaci6n chilena, los acreedores tienen e1 derecho de impetrar medidas de conservacidn o de precaucin con el objeto de asegurar el ejercicio de los derechos qiie la ley les confiere.
2'--Ejercicio por el A c r d o r de Ciertas Acclones o Derechos del Deudor

De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Civil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor sean presentes o futuros, races o muebles, constituyen una especie de prenda para los acreedores, quienes tienen e l derectio de pedir que estos bienes se vendan para que con el producido de ellos. se les pagiie sus crQditos con sus intereses y las costas de la cobranza; es decir, todos los bienes que forman el patrimonio del deudor. con las excepciones que esos mismos articulos determinan, est8n afectos al cuniplimiento de su obliyacicin. pueden ser objetos de la persecucidn por parte de los acreedores.
Entre estos bienes que forman el patrimonio del deiidor. se encuentran los derechos y acciones. que aunque son cosas incorporales, porque sdlo las concebimos por abstraccin. no por eso dejan de ser bienes, y antran. por consiguiente. al patrimonio del deudor, puesto que lo3 ~rtfculos 2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a diatiriguir si son los corporales o los incorporales, y es sabido que donde la ley no distirigtie no le es licito al hombre distinguir. Los derechos y las accioiies son tainbien. en consecuencia. objeto de las acciones que los articulos 2465 y 2469 otorgan a los acreedores; es decir. estos bienes incorporales tambien quedan constituklos en prenda en favor de los acreedores, a su respecto, tambi6n los acreedores pueden proceder en la mlsma orma en que puede11 hacerlo con respecto a las cosas corporales.

Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estos derechos: puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo que haga ser8 inutil. porque va a redundar en provecho de los acreedores. lo que pasar cuando est recargado de obligaciones. y las acciones o los derechos que ejerza van a servir nicamente para que los acreedores se hagan pago y slo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen interds evidetite en que esto no suceda. porque cada cosa que el deudor no adquiera disminuye las probabilldades de pago que ellos tienen. En estas circuristancias. en presencia de este ifitars indiscutible de los acreedores de que el deudor incorpore bienes eit su patrimonio. y en

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

presencia de la negligencia del deudor para incorporar tales bienes. la ley ha tenido que adoptar las medidas necesarias en resguardo de los intereses de los acreedores, y a esto se debe que la Iey les de el derecho de efercer ciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso, el articulo 2466 autoriza a los acreedores para subrogarse o sustituirse en ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya que dispone:."Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por raz6n de dominio, y existan en poder del deudor Insolvente. conservaran sus derechos los respectivos dueos. sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor. .como usufructuario 0 prendario. o del derecho de retencin que le concedan las leyes; en todos los cuales podran subrogarse los acreed~res''~ "Podrdn asimismo cubrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en !os artculos 1965 y 1968" (incisos l o y 2) 0.
De esta disposicin legal y de otras que mhs adelante indicaremos. se desprende la autorizacin que los acreedores tienen de ejercer a nombre det deudor, las acciones y derechos que a Bste corresponden; y mediante este ejercicio llegan a incorporar al patrimonio del deudor, los bienes qu3 a 6ste pertenecen.

El objeto de este derecho auxiliar es entonces. conseguir u obtener l que e acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de dste las acciones o derechos del deudor que le corresponden y que e l deudor por negligencia o por perjudicar a los acreedores, no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace una donacin, peto 81 no quiere aceptarla, porque comprende que con ello s61o va a mejorar l a situacidn de los acreedores y en ningijn caso la suya. En presencia de esta circunstancia el deudor prefiere renunciar o repudiar la donacidn que se le ofrece. Esta renuncia pm-judica a los acreedores que ven una posibilidad menos de poderse pagar, ya que se les alejan estos bienes que aumentarian tas posibiildades de pago. En esta situacin, la ley autorlra a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deudor y para si aceptar fa donaciin.
Puede suceder tambl6n que el deudor sea Instituido heredero o legatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas repudie la herencia o ef legado que se le asigna: los acreedores del deudor estiin autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejercer los derech JS que a este corresponden y para ir en nombre del deudor a aceptar la t,erencio o el legado que se le ha asignado al deudor, e incorporarlo en su patrimonio.
3

Este es el efecto nico que este derecho auxiliar produce: autorizar los acreedores para subrogarse o sustituirse al deudor y para ejercer en nombre y representacin de ste, ciertas acciones y derechas que al deudor competen, y que ste por negligencia u otra razn no quiere aceptar. Pero no autoriza este derecho auxiliar para nada mds a los acreedores. No podran. por lo tanto, los acreedores ejercer este derecho sustituyendose o subrogAndose al deudor en 1 administracl6n de sus bienes, ni s

mucho menos despojndolo de esa administracin; por mala o detestable que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras acciones, por otras medidas de precaucin, la quiebra o el concurso, porque en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones, no pueden los acreedores sustituirse en la administracidn de los bienes del deudor, ni privarlo de ella. En que acciones o derechos pueden subro arse o sustituirse los acreedores? 'Con respecto a qu6 accidn o a qu8 erecho del deudor pueden los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?

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Unica y exclusivamente respecto de los derechos y acciones en que la ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Civil, a diferencia del Cdigo francds que en su artculo 1166 consagra como principio general que ei acreedor podr ejercer los derechos y acciones del deudor. no tiene ningn artfculo que tal principio establezca y se ha limitado el Cdigo chileno a sealar determinados casos en los cuales es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acciones o derechos del deudor. No hay en la legislacin chilena. entonces, un principio general como el consagrado en el artculo 1166 del C. franc6s que dice: "Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sentando asi una regla general que la doctrina se ha encargado de desarrollar en sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones aisladas que establecen que los acreedores pueden subrogarle o sustituirse en ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuencia de ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sino con respecto a los derechos y a las acciones en que la ley expresamente establece la sustituci6n o subro acin, interpretacin sta ampliamente corroborada por el artfculo 617 8316) N? i1V del C. de P. Civil al hablar de las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y esta regla se aplica igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puede sustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acciones del deudor en los casos en que la ley permite esta sustitucin. La redaccidn del artculo 617 N? 49 viene a confirmar la opinin que se acaba de manifestar pues indica en la frase "en los casos en ue la ley permite esta sustitucin", que no siempre se permite l a su rogacin o sustitucin.

Pero sin perjuicio de esto. podemos decir que la ley chilena slo autoriza la sustltuci6n o subrogaci6n del acreedor en ciertos derechos y acciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acciones que se refieren a los bienes embargables. Y la razn es obvia: desde el momento que por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende es mejorar la situacin de los acreedores aumentando el patrimonio del deudor no se comprendera que utilidad podra tener el ejercicio de acciones v derechos para incorporar bienes que en ningn caso van a ser objeto de la persecucidn por parte de los acreedores, ya que son inembargables. Por la misma razn no puede tener lugar este derecho auxiliar con respecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los derechos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere-

TEOWA DE LAS OBUGACIONES

cho que no pueda ser objeto de la persecucin por parte del acreedor, o que recalgan sobre cosas que no son suscepttb1es de una avaluaci6n pecunlaria. En la legislacin chilena 9610 procede la sustitucf6n o subrogacicin de los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, que son ios siguientes: 19 Los acreedores pueden subrogarse o sustltulrse al deudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo, prenda. hipoteca y demas aneto os. Escapan de esta regla los derechos de uso y habitacin, como lo c?ice el propio articulo 2466, inciso finar. porque ellos son inembargables, son derechos personalisirnos. que s61o pueden ser ejercidos por la persona en cuyo favor se han constituido; y lo mismo cabe decir de los usufructos legales.
20 Pueden tambin subrogarse los acreedores en eI derecho de retencin que al deudor puede corresponder en ciertos casos como arrendatario, depositario. etc., derecho del cual nos ocuparemos en el momento oportuno.

3?- Procede adems la sustitucin o subrogacin en el derecho que el deudor tlene como arrendador o arrendatario, con arreglo a los articulos 1965 y 1968 del C. Civil.
4?- Otro caso de subrogacin lo tenemos en el articuio 1677 del C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr ex i r el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el eudor contra aquellos por cuyo hecho o culpe haya perecido la cosa".

59 Finalmente, tiene lugar esta sustitucin o subrogacidn en los derechos o acciones del deudor por el acreedor, en el caso de Ia repudiacin de una herencia o legado, o en el caso de una repudiacldn de una donacidn, contemplados en los articulas 1238 y 1394 del C. Civil que disponen respectivamente: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrdn hacerse autorizar por e! Juez para aceptar por e l deudor. En este caso la repudiaci6n no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crdditos; y en el sobrante subsiste" (artfculo 1238). "No dona el que repudia una herencia, legada o donacibn, o deja de cumplir fa condicin a que este subordinado un derecho eventual, aunque as1 fo haga con el objeto de beneficiar a un tercero". "Los acreedores, con todo. podrhn ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que aslo hace, hasta concurrencia de sus crhditos, y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar4 e! tercero". {articulo 1394).

Los ue acabo de Indicar son los nicos casos en que procede la sustituci6n e los acreedores en las acciones y derechos del deudor, porque como ya se ha dicho, no hay entre nosotros un principio general que autorice a los acreedores para sustituirse en todo8 los derechos y acciones del deudor, sino nicamente en los casos taxativamente sealados por la ley.

Cules son las condiciones o requisitos necesarios para que los acreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y acciones del deudor en los casos en que la ley acepta esta sustitucin?
1') En primer lu ar. que el crdito sea cierto, es decir, que realrnente se tenga la calida de acreedor. Es sabido que sin inters no hay accin, y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios para hacer efectivos sus derechos, se comprende fcilmente que no puede tener ningn provecho en ello, quien no tiene inters en la situacidn del deudor.

2v) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional. porque este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obligacin. y el acreedor condicional. mientras pende la condicin, nada puede reclamar en calidad de tal; el nico derecho que tiene y que la ley le reconoce es impetrar providencias conservatlvas. y este derecho dista mucho de la sustitucin o subrogacin. Un acreedor a plazo s i que podra ejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interes evidente c n que la obligacin se cumpla.
30) Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate, porque precisamente la ley autoriza al acreedor a la sustitucin cuando el deudor no quiere ejercer estos derechos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la ne ligencia del deudor debe ser surninlstrada por el acreedor con arreglo a os principios generales. porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acreedor de ejercer estos derechos o acciones; la ley en ninguna parte lo dice. ya que se trata lisa y llanamente de una subrogacin.

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No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este derecho se haga autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizacin en ue lo declare subrogado o sustituido al deudor, porque se trata de un erecho que la ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitara entonces a reconocer que existe la disposicin legal que tal derecho confiere al acreedor. Slo por excepcidn de los artculos 1238 y 1394. es necesaria previamente una autorizacin judicial en que se declare subrogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acciones a que tales articulas se refieren.

Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este derecho. Cuando los acreedores proceden a ejercer una accin o derecho de propiedad del deudor. no lo ejercen. por consi uiente, en nombre propio. sino en el nombre y representacin del deu or; por eso se dice que este derecho es oblicuo o indirecto, porque no lo ejercen en su propio nombre ni en su calidad de propietarios de tal derecho, sino, si se pudiera aceptar el trmino, como mandatarios o representantes del deudor. Cul es entonces la consecuencia 16gica ue de esta premisa se desprende? Oue todo lo que adquieran los acree ores en ejercicio de estos

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TEORIA DE U S OBUGACIONES

derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al patrimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingresa al patrimonio del deudor, porque e resultado de este derecho debe aprovechar a la persona en cuyo favor el derecho se haya constituido, y la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandatario representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de la persone que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante o representado. Lo mismo pasa en la subrogacin por los acreedores en ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acreedor que se subroga en el derecho del deudor, el nico que se beneficia o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los bienes adquiridos mediante el ejercicio de esta sustitucidn entran al patrimonio del deudor y una vez incorporados en l pueden ser objeto de las acciones de todos los acreedores del deudor, con arreglo a los artculos 2465 y 2469 del C. Civil.

3:-La

Accibn Pauliana o Revocatoria

Generalidades. - Otro de los derechos auxiliares que la ley reconoce a los acreedores, es la accin pauliana o revocatoria que tiene mucho mds importancia practica que el anterior.

El patrimonio del deudor puede debilitarse, no slo porque el deudor deje de ejercer las acciones o derechos que traeran como consecuencia la incorporacin al patrimonio de ciertos bienes, sino tambin porque el deudor puede enajenar, ceder o gravar sus bienes en beneficio de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial para los acreedores, lo es doblemente perjudicial este otro procedimiento, primero, porque mediante l, el patrimonio del deudor disminuye efectivamente, ya que sale de BI alguno de sus componentes; y en seguida, porque en la practica hay infinitos y numerosisirnos recursos de que se valen los deudores inescrupulosos, para aparecer ante sus acreedores como incapaces de poder pagar la obligacidn; hacen ventas simuladas, ceden sus bienes o los reducen a valores o dinero mucho ms fliciles de ocultar que un bien rafz. Esta situacin perjudica evidentemente a los acredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, es una posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mirar impasible esta situacin, y as como estableci en el caso anterior la subrogacin o sustitucin en ciertos derechos y acciones del deudor por los acreedores, los ha autorizado igualmente para que puedan hacer volver al parrimonfo del deudor los bienes que fraudulentamente este hizo salir con el propsito de perjudicar a los acreedores, colocado en un aparente estado de negligencia.
A esto tiende la accin pauliana, a fa cual se reflere el articuto 2468, y que puede definirse como la que tlenen 10s acreedores para obtener la revocaci6n de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos.

Se llama revocatoria porque mediante ella se obtiene l a revocacibn o invalidacidn de los actos ejecutados por el deudor: y se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el D. Romano.

Como se ve, el objeto de la accin pauliana es obtener l a revocaci6n de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es de. cii-, para disminuir su patrlmonlo en perjuicio de los acreedores, a fin de que, mediante esta revocaci611, vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que en 61 se encontraban y que el deudor hizo salir fraudulen. tamente. Tiene la accin pauliana por fundamento el acto fraudulento ejecutado por el deudor, y tiene por objeto la revocacin o destruccin de los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es decir, con el propsito de perjudicarlos. Resulta entonces que el fundamento jurdico de la accin pauliana es el acto illcito cometido por el deudor. En efecto; el deudor al contraer la obligaci6n que debe ser ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantia de ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de buena fe debe cuidar que esa garantia no desaparezca, que los acreedores tengan la seguridad de hacerse pago de la obligacin en caso de mora o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hace salir fraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdadero acto Ilicito, un verdadero delito civil, que en conformidad a los principios estudiados, debe dar a los acreedores, la debida reparacin del dao. De lo dicho se desprende que la accin pauliana, a diferencia de lo que sucede con la anterior. corresponde a los acreedores personalmente, es una accin que les es pro a, no es una accin que vayan a ajercer en nombre y en lugar del deu or, sino que la van a ejercer en su propio nombre, es una accidn directa, que les pertenece a ellos, que esta en su patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su calidad de acreedores lesionados, en su calidad de vctimas de un delito, en su calidad de sujetos peslvos de un hecho Ilfcito, y como todo hecho illcito Impone responsabiildad y da derecho a la reparaci6n del dao causado, los acreedores tienen una accin, y la accin que conduce a ese fin, es la accin pauliana.

Tanto la accin pauliana como el ebrcicio de las acciones o derechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: la incorporacin de bienes en el patrimonio del deudor. Pero entre uno y otro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene senalar y que ponen de manifiesto la diferencia juridlca de estas dos instituciones. Las principales diferencias que podemos sefialar son:
lo) ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los El acreedores supone que el deudor ha sido negligente en el e erclcio de ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido e su parte omisin o negligencia para entrar ciertos bienes que deberan estar en su patrimonio. En cambio, en la accln pauliana, es un acto suyo, un hecho de su parte, el que ha hecho salir los bjenes de su atrirnonio. En el primer caso estamos en presencia de una actitud pasiva el deudor; en el caso de la accin pauliana o revocatoria, estamos en presencia de una actitud activa.

TEORlA DE LAS OBUGAClONES

2?) En e l caso del ejercicio de los derechos y acciones del deudor por los acreedores, se trata generalmente de hacer ingresar bienes que nunca han estado en e l patrimonio del deudor, como una herencia o una donacin que el deudor no acepta; la accidn pauliana persigue tambin !a incorporacin de bienes, pero que bienes? los que ya formaba11 parte del patrimonio del deudor, y que el deudor fraudulentamente tiizo salir.
30) La accin pauliana o revocatoria es una accin directa, que pertenece por derecho propio a los acreedores como consecuencia del delito civil que el deudor ha cometido, y que la ejercen en su propio nombre, en su calidad de acreedores lesionados; en cambio. en el caso anterior. los acreedores estCln ejerciendo una acci6n que compete al deudor y por consiguiente, no obran en su propio nombre sino que a nombre y en representacin del deudor, porque ese derecho tiene por objeto sustituir o subrogar a l deudor en el ejercicio de ciertas acciones y de ciertos derecims.
40) Finalmente, en el caso del eiercicio de las acciones o derechos del deudor por los acreedores, los bienes que as se obtienen entran at patrimonio del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago con ellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto al patrimonio del deudor; la accin pauliana, como veremos, s6io aprovecha a los acreedores que la han ejercitado, pero no aprovecha a los acreedores que no fa han intentado.

Oportunidad en que la Accin Pauliane puede Ejercitarse

Un punto muy interesante que se suscita con motivo de la accin pauliana, es el que dice relacin con la oportunidad o cjrcunstancia en que esta accin puede elercitarse. Es necesario que el deudor est declarado en concurso para que pueda e ercerse la accin pauliana, o puede ejercerse esta accidn sin necesidad e que el deudor haya hecho cesin de blsnes, o haya sido declarado en quiebra?

Algunos creen que s61o procede cuando el deudor se halla en concurso o en quiebra o ha hecho cesin de bienes, porque el articulo 2468 habla de los actos ejecutados antes de la cesidn de bienes o de la apertura del concurso. Sin embargo, no es esta la opinldn que ha triunfadi, en la doctrina y en la jurisprudencia; la mayorla cree. y esta es la opinin que me parece m8s acertada, que para el ejercicio de la acci6n parrliana no es necesario que el deudor este declarado en concurso o que haya hecho cesin de bienes. El hecho de que el artlculo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesin de bienes, no se refiere al caso de que slo durante el concurso o de fe cesibn p u o da ejercitarse la acci6n pauliana, slno que esa disposicidn tiene por objeto seiialar o demostrar la diferente situacl6n juridica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y despues del concurso. En el articuio 2467 dice el Cbdigo: "Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto concurso s los acreedores"

ARTURO ALESSANDW ROORK3UEZ

En cambio, los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o de la apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, como dice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc. Pero este artculo no ha pretendido decir que 3610 puede intentarse la accin pauliana nicamente cuando el deudor est declarado en concurso o haya hecho cesin de bienes. Hay todavia muchas otras razones: si hubiramos de aceptar la doctrina que no ha triunfado en la jurisprudencia ni en la opinin de la mayora de los autores, tendramos que llegar a absurdos manifiestos, tendramos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores no podra ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso sera declarado en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterioridad caeran mediante el ejercicio de la accin pauliana. En cambio. cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos actos y habra entonces que admitir que es mejor la situacin de los acreedores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habria que llegar a la conclusin de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y ue cuando hay pocos permlte la ley la ejecucin de estos actos frau ulentos. Enseguida, si se acepta que la accin pauliana slo procede en el caso de concurso o de cesin de bienes, habra que llegar a la conclusin de que es mejor la situacin del deudor que no tiene bienes que la situacin del deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que e l deudor que no tiene bienes no ser declarado en concurso ya que los acreedores no tienen ningn interds en declararlo en concurso, pues el deudor carece de bienes.

Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del arque parece apoyar !a opinin que se viene intculo 2468, Inciso l? dicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesin de bienes o la apertura del concurso, se observarn las disposiciones siguientes.. ." y la cesin de bienes, con arreglo al artculo 1614, "el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". Luego la cesin de bienes pucde hacerse a un acreedor o a varios acreedores: y el articulo 2468 no solamente contempla el caso del concurso, sino tambibn el de la cesin de bienes, admitiendo por lo tanto.la posibilidad de que pueda ejercitarse esta accidn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay un solo acreedor no va a poder pedirse por ste la formacidn del concurso necesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer la accin pauliana o revocatoria sin necesidad de llevar a concurso al deudor. De otra manera este derecho sera completamente ilusorio, ya que el acreedor no podra obligar al deudor a hacer cesin de bienes; de que medios se valdra entonces el acreedor para poder colocar al deudor en la situacin jurdica necesaria para ejercer la accidn pauliana? Por todas estas razones, la opinin que se viene sustentando ha triunfado en la jurisprudencia, y en el nico caso fallado por la Corte al respecto. se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rado en concurso o haya hecho cesiiin de bienes para que proceda la accin pauliana, l a cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acreedor. Esta sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en la Gaceta de tos Tribunales. ao 1879, sentencia 519, pgina 345.
Como consecuencia de esta conclusin, tenemos que la accidn paiiliana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individualmente, puesto que a todos la otorga el artculo 2468. Si el deudor est declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedores, o bien aquellos que deseen hacerlo, o tambien .el sndico en representacin de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende el pago de la obligacin, sera l personalmente quien Ia ejerza. Actos Jurdicos Revocables por la Accin Pauliana

Para determinar cules son los actos ejecutados por el deudor susceptibles de revocarse por la accin pauliana, es menester distinguir, como resulta de los artculos 2467 y 2468. entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesi6n de bienes o de la apertura del concurso, y los ejecutados una vez que el deudor est concursado, porque los actos ejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes comprendidos en el concurso o en la cesi6n, son nulos de pleno derecho, por disposicidn expresa del articufo 2467; de manera que respecto a ellos los acreedores no necesitan intentar l a acci6n pauliana, sino que bastara demostrar que el deudor se encuentra en concurso o que el deudor ha hecho cesidn de bienes y que los actos que se refieren a aquellos bienes quedan comprendidos en la cesin o en el concurso, para que por ese solo hecho se declare su nutidad.
Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la accin pauliana son los anteriores a la cesi6n o ai concurso, es decir, los realizados por ei deudor que no se halla en concurso y que tiene la libre administracin de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468, esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado en concurso ni ha hecho cesidn de bienes. l a razdn de esta distincin es perfectamente explicable: ef deudor que ha sido declarado en concurso ha perdido la administracin de sus bienes, administracin que de derecho pasa a los sndlcos nombrados por el tribunal o por los acreedores en la forma que determina el C. de P. Civil; el con-ursado queda inhibido de la administracidn de sus bienes, se produce como dice el C. de Comercio. "el desasimiento de los bienes del fallido". y se comprende entonces que si el fallido no tiene la administracin de sus bienes. no puede ejecutar ningGn acto con relacidn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acreedores.
No sucede lo mismo con el deudor que no ha sido declarado en concurso por dificil o precaria que sea su situacibn. Este deudor conserva la administracin de sus bienes, ya que no hay ningn antecedente para

presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuicio de los acreedores. y de ah que la ley acepte que el individuo que se halla en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero al mismo tiempo autoriza a los acreedores para pedir la revocacin de dicho acto si 61 se ha celebrado con el prop6sito de perjudicar a los acreedores. Para que los actos celebrados por e l deudor con anterioridad a la cesin de bienes o al concurso puedan revocarse. es decir, sean susceptibles de ser atacados por la accin pauliana, es menester que concurran a su respecto, las dos circunstancias siguientes: 17) que el acto cause un perjuicio a l acreedor; y Z ) que el acto haya sido celebrado con fraude. En otros t6rminos. en la celebracin del acto debe haber perjuicio y fraude para e l acreedor. En conformidad a las reglas generales de la prueba, incumbe probar la existencia del perjuicio y del fraude al acreedor que intenta la acci6n pauliana, porque son estos los hechos en que funda su accin y de los cuales deriva la responsabilidad que imputa al deudor y al tercero que con l contrat. Primer requisito

El primero de los requisitos es la existencia del perjuicio, expre29 del artfculo 2468, que autosamente exigido en los nmeros l o rizan la rescisin de los actos que al i se sealan cuando se hayan ejecutado con la intencin de causar perjuicio a los acreedores; Dice el No 19 del articulo 2468: "Los acreedores tendrhn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero". Y el N? 20 agrega: "Los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero precedente incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sertn rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores".

Cundo hay perjuicio, cundo se entiende que el acto es perjudicial a tos acreedores? Un acto causa perjuicio a los acreedores en el caso a que nos estamos refiriendo, cuando acarrea la insolvencia del deudor, o aumenta una insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una dlsrninucin del patrimonio del deudor. El acto es entonces perjudicial al acreedor cuando a consecuencia de l los dems bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor o acreedores; cuando como resultado del acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer frente a sus comprornlsos, de tal manera que los bienes restantes no van a ser bastantes para pagar sus obligaciones.

TEORiA DE LAS OBLIGACIONES

S a pesar del acto ejecutado por el deudor, conserva el bienes sui ficientes para que sus acreedores sean pagados, no se produce insolvencia del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no hay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser totalmente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin influencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en su poder. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o enajena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores, porque los bienes que quedan en su poder bastan para responder a tadas sus obligaciones.
Segn esto, para que los acreedores puedan intentar la accidn revocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienes que quedan en su poder son insuficientes para hacer frente a sus cornpromisos. que los bienes que quedan no van a alcanzar ,a satisfacer el monto total de sus crditos. Por eso. los autores franceses dicen que la accin pauliana es subsidiaria. que s610 puede intentarse cuando los acreedores no pueden obtener e l pago de sus crditos por los dems medios que la ley les franquea. De aqui que slo sean revocables o susceptibles de la accidn pauliana los actos que producen una disminucibn del patrimonio del deudor. los actos que producen un empobrecimient o del deudor, en trminos de no hacer posible el pago total de sus obligaciones cualesquiera que stos sean, ya consistan en enajenaciones, contratos, cesiones, etc., porque fa enumeracin del artlculo 2468 no es taxativa, sino por va de ejemplo.
Por lo mismo. no son susceptibles de la accidn pauliana los actos que nicamente dejen de enriquecer a[ deudor y los actos que recaigan sobre bienes inembargables, porque estos actos no causan perjuicio a los acreedores. Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a ste de
algo que ste tenga, sino de algo que ste puede obtener; si el deudor no acepta una donacin, no ejecuta un acto sino que deja de ejecutar

un acto. Esta pasividad del deudor no es susce tible de revocarse por la accin paullana, porque el articulo 2468 habE de actos ejecutados. de actos que supongan una actitud activa de parte del deudor. y porque el objeto de la accin pauliana es reconstruir el patrimonio al estado que tenia en el momento en que la obligacin se contrajo. hacer entrar en BI bienes que pertenecan al deudor y que Bste hizo salir; pero no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado parte del patrimonio, porque para este efecto la ley concede otro derecho. otros medios, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos. Lo8 actos que recaigan sobre bienes inembargabtes tampoco pueden ser revocados por la accin pauliana, por una razn fecit de comprender, los bienes inembargables estn expresamente exceptuados de este derecho de prenda que los acreedores tienen sobre e! deudor, es decir, los bienes inembargables no son la garanta de los acreedores; tanto el articulo 2465 como el artculo 2469 establecen expresamente que no

pueden ser objeto de la accin pauliana los bienes inembargables, "se exceptan los inembargables", dicen estos artculos. Si es as. poco o ningn inters pueden tener los acreedores en la conservacin de esos bienes, o de hacer entrar dichos bienes. aun cuando hayan salido del patrimonio; la disposicin de estos bienes no redunda en perjuicio de los acreedores, porque consrvense o no cons6rvense en poder del deudor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es as, lo mismo da que estos bienes inernbargables queden o no en manos uel deudor. Segundo requisito El otro requisito necesario para qiie proceda la accin pauliana es el fraude, o coino dice el articulo 2468. "la inaia fe", que el acto haya sido celebrado de mala fe. El fraude o mala fe a que este artculo se refiere, no tiene nada de parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero para arrancarle el consentimiento a la otra. Aqu no hay nada de eso; aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absoluta de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para conseguir el consentimiento; hay lisa y llanamente la ejecucidn de un acto jurdico con el propsito de perjudicar a los acreedoras. que quedan al margen de la celebracin del acto. Se entiende por fraude, o por mala fe, como dice el articulo 2468. e l hecho de que e l deudor celebre el acto jurdlco conociendo el mal estado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra un acto juridico en estas condiciones, lo hace con el propsito de perjudicar a sus acreedores. En e l No 19 del artculo 2468, nuestro C. Clvil ha definido lo que se entiende por mala f e para este efecto, cuando dice: ". . .estando de mala f e el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero". No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusiones n i las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de lo que es mala fe y de lo que debe entenderse por mala fe; ni es necesario tampoco, probar que el acto se tia celebrado con la Intencin de perjudicar a los acreedores. porque aqui estamos en presencia de una palabra definida por la ley, y cuando esto sucede, debe drsele a esa palabra su signlficado legal. Y en esta acepcin debe entenderse en el articulo 803, inciso 29, cuando la ley autoriza a los acreedores del usufructuario para pedir que se rescindan la renuncia o cesin del usufructo hecha en fraude de sus derechos, aplicacin Bsta de la accin pauliana a un caso particular. Como acabamos de ver, la accin pauliana supone la ejecucin por parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su patrimonio; y supone por lo mismo. la intewencibn de u n tercera en cuyo favor el deudor ha ejecutado e l acto jurdico destinado a perjudicar el

rrOFllA DE LAS CBUXClONES

acreedor: una compraventa, una cesin, una antfcresis, la constituctdn de una hipoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favor de una tercera persona.
Surge entonces esta primera cuestin: el tercero que ha contratado con el deudor, puede ser afectado con la accin pauliana?

Indudablemente s, porque el articulo 2468 se refiere expresamente al tercero con quien contrata. Pero surge tambien esta otra cuestin: jen qu casos o condiciones procede la accin pauliana contra este tercero? basta para ello la mala fe del deudor. o es necesario. ademds. la mala fe de! tercero con quien el deudor contrata? Para contestar a esta pregunta. hay que hacer una distincin que viene desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerosos y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio de los acreedores y la mafa fe dei deudor, porque son ambos requisitos generales que deben concurrir en todo acto jurdlco para que a su respecto pueda intentarse la accin pauliana. Si falta alguno de ellos. ya no se podra intentar la accidn revocatoria.

SI el acto celebrado por el deudor es un contrato oneroso. o consiste en la constitucidn de una prenda, de una antlcresis o de una hipoteca es necesario ademds del perjuicio para el acreedor y de la mala fe del deudor la mala fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir. debe ser perjudfcial para el acreedor y debe celebrarse estando ambos de mala fe. tanto el deudor como el tercero adquirente. esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del deudor. Si solo hay mala fe de parte del deudor. y el tercero con quien contrata est de buena fe; Ignora el mal estado de los negocioa del deudor, la accidn pauliana no procede, porque faltaria uno de los requisitos necesarios para que procede. tArr. 2468, No 19).
Tratdndose de los contratos gratuitos, las remisiones y pacto8 de liberaclbn a titulo gratuito. la situacin as modifica; en tal caso basta el perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor y no es necesario el tercero coViquien el deudor contrata conozca el mal estado de os negocios de! deudor; basta que loa conozca el deudor. (NP 2 del ertfculo 24681. A qud se debe esta diversidad de crtterio. por qud la ley
exige en ef caso de1 N? 19 del articulo 2468 la mala fe de ambos. y por que en caso del N? 2p exige e l articulo 2468 la mala fe del deudor? Por una raz6n de equidad y de sentido comn y es esta: cuando se ce-

que

lebra un contrato oneroso, el tercero que contrate ha dado algo en cambio, se ha desprendido de algo ue l pertenece, de modo que desde e este punto de vista. la situaci6n el tercero que contrata con el deudor es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudicados si el acto se revoca o se mantiene: si se revoca, el tercero; si se mantiene, los acreedores; la situacidn de ambos es igual, el perjuicio

de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces. la ley aplica el aforismo romano de que es mejor la situacin del que posee, siempre naturalmente, que este de buena fe, porque en caso de estar de mala fe, se hace indigno de la proteccin de la ley. En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido de algo sin que nada reciba; cambia entonces la situacin del tercero que ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaci6n del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjuicio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca. qu perjuicios sufre el tercero, el donatario a quien se le hizo una donacin, por ejemplo? Nada; pierde slo una ventaja o uii deseo, y ante esta sitiiacin, se prefiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara la ley al que slo pierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por parte del tercero; en e l segundo caso. no se ha desprendido de nada, y de aquf que la ley no considere necesaria la buena ni la mala fe del tercero con quien el deudor contrata.

Acreedores que Pueden Intentar la Accin Pauliana

Qu acreedores pueden intentar la accin pauliana? Los que tienen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos? S610 los acreedores cuyos crditos sean anteriores al acto, pueden intentar la accin pauliana; los acreedores cuyos crdltos sean posteriores a la ejecucin del acto, no pueden intentar esta accin, porque ara que la accin pauliana proceda, es menester que el acto jurdico aya lrrogado un perjuicio al acreedor, e lrroga un perjuicio cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista al contratar, de manera que s i el deudor procede a desprenderse de esos bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con posterioridad al acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar con una garantia que no existe, con una garanta que s i bien lo fue para el primer acreedor, ya no exista cuando el segundo acreedot contrat con el deudor; luego ningn perjuicio puede resultar para l de tales actos, ya que cuando el deudor contrat con el segundo acreedor, no existian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anterioridad.

Naturaleza JurCdica de la Accin Pauliana

De qu naturaleza es la accin pauiiana, es personal o es real? La accin pauliana est asimilada por la ley a las acciones de nulidad. y por eso es que el artculo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan. que habr rescisin. etc. Pero la accin revocatoria no es propiamente una accin de nulidad. porque la accin pauliana no proviene del hecho de haberse celebrado un contrato con omisin de ciertos requisitos, o con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos perfectamente vlidos y eficaces, pero que han sido ejecutados en perjuicio de los acreedores. El verdadero fundamento uridico de la acci6n pauliana es el hecho ilcito ejecutado por el deu or destinado a per-

judicar a los acreedores, y como todo hecho ilcito destinado a perju-

dicar a los acreedores da una accidn para obtener la correspondiente indemnizacin, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para intentar la accin pauliana, destinada a obtener la reparacin del dao causado por el delito civil. Las efectos de la acci6n pauliana son idnticos a los de la nulidad, y es por esto que la ley ha asimilado estas dos acciones. Ahora bien; si esta accf6n se funda en el hecho tlicfto cometido por el deudor. si tiene por objeto reparar los daos causados, y si tiende a dejar sin efecto un contrato o un acto urldfco, es una accin eminentemente personal, porque sdlo puede rec amarse de las personas que por un hecho suyo han contrafdo las obfigaclones correlativas, y porque no hay ms acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay mhs derechos reales que los taxativamente sefialados por la ley, y de ninguno de ellos podramos derivar l a accin pauliana.

Efectos de fa Accin Paulianii Respecto de los

Terceres Subadquirentes
Puede suceder que al intentarse la acct6n pauliana por los acreedores, la cosa se encuentre en manos de un tercero a quien el que contrat con el deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces preguntarse: afectan las consecuencias de la accin auliana a este subadquirente de la cosa? &En qu6 condiciones la acci n pauliana afecta a este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, le vende una cosa a B, concurriendo los requisitos necesarios para que pueda revocarse este acto: 3 se la vende a C, y cuando la cosa se encuentra en menos de C. los acreedores de A intentan la accin pauliana. Hay que preguntarse entonces: revocado el acto entre A y B, debe volver la cosa de C. al patrimonio del deudor, al patrimonio de A?

Hay que descartar en primer trmino. la hiptesis de que el acto celebrado entre A y B no sea susceptible de fa accin pauliana.
En et D. Romano, y Bsta es la misma doctrina que aceptan los autores franceses. porque el Cdigo franc6s nada dice al respecto, la accin pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y en los mismos casos en que afecta al primer adguirante. Si era un contrato oneroso era menester que el subadquirente estuviera de mala fe, lo mismo que el d e ~ d o ry el primer adqulrente: si era un contrato a tltuto gratuito era s61o necesario ta mala fe del adquirente. sin tomar en cuenta la buena o mala fe del subadquirente.

Pero en mi concepto, no es esta la opinidn que debe prevalecer en el C. Civil chileno, porque aqui estamos en presencia de una acci6n de rescisin y la rescisl6n produce los efectos que la ley le atribuye 8 la nulidad o a 1% rescisl6n. y el articulo 2468 dice que el efecto pro lo de la accin pauliana es la rescrsidn de los actos que se hallan en os casos que ese artfculo determina. La palabra rescisidn ha sido definida por la ley; la ley nos ha dicho en u4 consisten la rsackin y fa acci6n rescisoria y nos ha sefalado en e titulo pertinente de la nutldad y la

f'

rescisin [Libro IV, titulo XX) de los actos o contrqtos, los casos en que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuando la ley ha definido una palabra. debe darsele su significado legal.

El artculo 2468 dice que mediante esta accin, que no la nombra, se podrn rescindir los actos y contratos ejecutados p o i el deudor; no ha modificado los efectos propios y generales de la rescisin, no ha establecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisi6n produce, y habindose dado reglas con un carticter general en e l artculo 1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos para determinar los efectos que en este caso especial produce la accin pauliana; tuego las mismas reglas que rlgen la rescisi6n en todos fos actos y contratos, deben ser aplicadas a los terceros subad uirentes, y es sabido ue la nulidad legalmente declarada da accin con ra los terceros posee ores, sin entrar a averiguar cudl es la naturaleza del titulo por el cual el tercero adquiri6 la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por e l cual el tercero adquiri sea gratuito u oneroso. La accin paullana afecta 3 los terceros poseedores en los mismos tdrminos que en la accin de nulidad o rescisin afecta a los terceros oseedores de la cosa objeto del contrato que se anula o que se rescin e.

Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de la accibn pauliana, se producen los efectos propios de toda rescisin, porque no han sido modificados ni alterados por la regla del articulo 2468; de manera que el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los requisitos legales, ser que se restituyan las cosas a l mismo estado que tenan antes de la celebracin del acto o contrato. porque los efectos propios de la accin pauliana, son los efectos de la rescisi6n. Pero corno se trata aqu de una accin personal que compete a los acreedores por derecho propio, y como es sabldo ue las sentencias juse resuelve por la diciales afectan s61o a las persones que han litiga!o, doctrina que la accin pauliana slo aprovecha en sus resultados a los acreedores que la han intentado, de tal manera que las cosas que fueron objeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patrimonio del deudor para el solo efecto de constituirse en prenda o garanta del acreedor o acreedores que ejercitaron la accin pauliana; los que no la ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.

Tiempo de Prescripcin de la Accin Pauliana

La accin pauliana prescribe en un ao; lo dice el articulo 2468 en su No 3": "Las 'acciones concedidas en este artculo a los acreedores expiran en un ao contado desde la fecha del acto o contrato"; y como estamos en presencia de una prescripcidn de corto tiempo especialmente reglamentada por la ley. esta prescripcion no se suspende, en conformidad al articulo 2524 que dice: "Las prescrpciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambidn contra

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla": y como en el artculo 2468 N? 30 no se ha establecido suspensin alguna, no cabe alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas, En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los principios aceptados por la doctrina francesa. En el Cdigo francs no se ha reglamentado la accin pauliana sobre este particular; se Iimita a sealar sus efectos. y de ahi que la jurisprudencia francesa haya aceptado como principios generales los mismos que conceptu el D. Romano. Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni seran tampoco aceptadas por ningn tribunal chileno, ya que [a accin pauliana ha sido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece que ella expira en un ao. En Francia. sin embargo, la accin pauliana SE extingue en treinta aos porque no se le ha sealado un plazo especial.

comercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. As lo establece el articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hace
aplicable la accion pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimient o a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el artculo 1376; "Los actos y contratos, de cualquiera naturaleza que sean, anteriores a las pocas que seala el inciso primero del articulo 1373, son tambin rescindibles, siempre que se justifique fa coexistencia de todas las circunstancias que expresa el artculo 2468 del Cdigo Civil". Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho ms severas an que en materia civil por lo que respecta a las que determinan la situacin del deudor declarado en quiebra, porque aill se anulan todos os actos y contratos ejecutados despus del da a que el juzgado refiera la cesacin de pagos y todos los actos ejecutados dentro de los diez dias que la han precedido, perodo que en materia de quiebras se llama "sospechoso" [articulo 1373 a $377 del Cdigo de Gornerciol'.

La accin paufiana procede tanto en materia civil como en materia

4*-El

Beneficio de Separaci6n

El ltimo de los derechos auxiliares que tienen los acreedores. es e! beneficio de separacibn, definido en e! artculo 1378 del C. Civil, que dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrhn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin, tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero".
El beneficio de separacin es el que tienen los acreedores hered~tarios y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del di1. En la materia regan los artculos 69 y siguientes de la Iey 4.558, y actualmente los arl~cuios y siguientes de la ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia que 72 los actos y contratos que la ley antigua declaraba nulos y de ningn vator, son declarados inoponibles a la masa por la nueva ley.

ndice

Obligaciones Sujetas

Modalidadas

Generalidades
Las obligaciones se dividen en puras y simpfes, y en sujetas a modalidades, atendiendo a si las llevan o no. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, que produzcan sus efectos inrnediatarnente de contraldas y para siempre, sin restriccln alguna, porque de ordinario el propSsito que tienen las partes al celebrarlas, es conseguir inmediatamente la cosa o prestacin a que l a obligacidn se refiere. Solo por excepclfin las obligaciones son sujetas a modalidades; ello ocurre cuando la ley o las partes subordinan sus efectos e ciertas circunstancias o cldusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Constituyen, por esa, una excepcin al derecho comn.

Pueden definirse las modalidades como las diurulas psrtlculeres que pueden Insertarso en una obIigac1bn psre modificar rus efectos, sea en cuanto r su exirtencta. r au sjwlcio o m SU extlnc16n.

El efecto propio de las modaltdades es subordinar los efectos de ia obligacidn, y en general, de un acto jurldico, desde alguno de los puntos de vista que acabo do Indicar, ye sea retardando el nacimiento de un derecho, o ya subordinando su ejercicio o su extincidn a l a realizacin de algtin hecho; y es por esto que las modaiidades se dividen. como veremos mda adslante, en ruspendvas y resolutorias, segn que tengan por objeto suspender la adquialcin de un derecho, o que tengan por objeto extinguir un derecho.
Las modalidades que pueden afectar a una obligacidn son tres: l a condicibn, el plazo y si modo.
La condlci6n es un acontecimiento futuro s incierto del cua! depende la existencia o resoluci6n de un derecho.

El plazo o termino [expresfones que son sin6nimas) es la Bpoca fijada para e1 curnplImiento de la obligacibn, o tambidn, ef hecho futuro y clerto del cual depende el ejercicio o la extincidn de un derecho.
Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna afgo a una persone para que lo tenga por su o, con la obfigacidn de aplicarlo s un fin especial; es. en realidad, fa ob Igacln de aplicar la cosa objeto de! vfnculo jurfdico a un fin determinado y especial.

Segn esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazo o trmino, y modales. Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten en hechos futuros y en que las tres le quitan a la obligacin el cardcter de pura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientras el plazo es un hecho cierto, la condiciGn es un hecho incierto; de donde se desprende que la condicin afecta a la existencia misma de la obligacin, ya sea para nacer, ya sea para morir. Por esto es que la condicin opera retroactivamente, en tanto que el plazo s61o afecta al ejercicio del derecho, al cumplimiento de la obligacibn, y por eso sus efectos no son retroactivos.

El modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligacin: y a diferencia de la condicin no suspende la adquisici6n del derecho, porque no afecta ni a su existencia. ni a su extincin; a menos que el modo lleve una clusula resolutoria. porque en tal caso, su incumplimiento produce la extincibn de la obligacin.
1*4bligaciones Condicionales La palabra condicin tiene tres acepciones en el Derecho: en primer lugar, se la emplea para referirse a los requisitos o elementos de un contrato o de un acto jurdico, y as se dice: "las condiciones de existencia de los actos jurdicos son cuatro, las condiciones de validez de un acto juridlco son tales"; se la emplea, en segundo tdrmino, como sin& nima de estado o situacidn social de una pmsona, y en este sentido dice el articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de la especie humana. cualquiera que sea su edad, sexo. estirpe o condicin". Y finalmente. sirve para aesignar un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o la resolucin de un derecho. Es esta la verdadera y propia acepcin que palabra condicin tiene en el Derecho; es esta acepcin la que le dan los artculos 1473 y 1070 del C. Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a las asignaciones testamentarias condicionales; y ser8 esta la acepcin que le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hecho de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo jurfdico o un suceso futuro e incierto. Dentro de esta acepcin, el artculo 1473 define la obligacin condicional diciendo que es "la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligacin condicional es aquella cuya existencia o cuya resolucin depende de un acontecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es Incierta mientras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no: es aquella que todava est en la nada, aquella que no se sabe si definitivamente existir o definitivamente no existir Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del libro
1V del C. Civil, y por el pgrrafo II del titulo IV del libro III del mismo
164

TEOFA DE LAS OBLIGACIONES

Cdigo que en su artculo 1070 dispone que "las asignaciones testainentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo I V del libro IV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y por su parte el artculo 1493 dice que "las disposiciones del ttulo 4 0 del libro 30 sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a !as convenciones en lo que n o pugne con lo dispuesto en los artcu!os anteriores".
De manera que son dos rdenes de disposiciones las que se aplican en esta materia: las del artculo $473 a 1492 y las disposiciones de los artculos 1070 y siguientes, aplicndose estas ltimas en todo aquello que no pugne con tas del libro IV que son de aplicacin preferente,

La regla general en el D. Civil es que toda obligacin, asi como todo acto jurdico, pueda ser condicional, es decir, pueda tener sus efectos subordinados a una condicin, porque en D. Civil el principfo que rige es la libertad de contratar. Slo por excepci6n hay casos en 10s cuales la ley, por razones de diversa ndole, no permite que puedan estar subordinados a condiciones; por ejemplo, las legtimas rigurosas (artculo f 192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institucin a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los asignatarios del difunto, y se trata de evitar que por medios de diversa naturateza. puedan burlarse los efectos de dicha institucin. El matrimonio es otra institucin que no admite condicin, plazo ni modo; el articulo 202 del C. Civil define el matrimonio diciendo que "es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear. y de auxiliarse mutuamente". La exprbsin actualmente significa que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de celebrado, lo que excIuye la posibilidad de que marido y mujer puedan convenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condicin, a un plazo o a un modo.

La aceptacin y la repudiacin. en virtud de lo dispuesto en el artculo 3227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de esta modalidad.
Las condiciones pueden tener su origen en la ley. como sucede en el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o su sustituto a la epoca de la restitucin (artculo 7381; asi sucede tambibn en los contratos bilaterales. en vii tud del artculo 1489. Puede tambidn la condicin emanar de un contrato o de un testamento, y cabe aqui advertir que las fuentes mbs frecuentes de las condiciones son los contratos y los testamentos, porque por regla general l a ley no crea obligaciones condicionales. Como la condicin constituye una excepcin al derecho comiin, por ser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resulta que las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condiciri debe expresarse, debe sealarse expresamente. cualquiera que sea su fuente, emane de la ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du-

da sobre una obligacin si es o no condiclonal. el juez debe inclinarse en el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones constituyen una anormalidad jurdica, una excepcin a las reglas generales. Hay, sin embargo, casos en los cuales las condiciones se subentienden, lo que sucede cuando la ley as lo presume, como en el caso del artculo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de la obligacin, como sucede en las ventas de cosa futura. Si una persona se obliga a vender a otra los frutos de la prxima cosecha, esa obligacin, como se desprende, queda subordinada a la condicin de que haya produccin de frutos en la epoca convenida. Las condiciones deben estipularse o expresarse en terminos que indiquen el propsito de las partes de subordinar la obligacin a un hecho de esta naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cualquiera expresidn que sirva para demostrar esa subordinacin. Son frases que tal cosa indican: mlempre que, con tal que, en e l caso de que, o los adverbios. cuando, al, etc. No es necesario emplear palabras sacramentale es. porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del Derecho.

Elementos Constitutivos & la Condicin

De la definicin del artlculo 1473, se desprende que la condicin es un aconteclmlento futuro e incierto. Segn esto, los elementos constitutivos de toda condicin son dos: que sea un acontecimiento o suceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso incierto. Que sea futuro quiere decir que debe verificarse o realizarse con posterioridad a la estipulacin de la obligacin, es decir, en el tlempo que esta por venir. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, juridicamente una condicin, porque no puede haber incertidumbre acerca de un hecho que ya se ha realizado o que se est realizando. De aqu que diga el artculo 1071: "La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mlra como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin" (inciso lol. Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido, o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mira como no escrita y el acto es puro y slmple. porque no hay nada que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obligacin. porque desde el primer momento hubo un hecho que impidi que el vnculo jurdico se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le doy mll pesos si su hijo se recibi ayer de abogado": dos situaciones pueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibi de abogado. Si se recibi el hecho existe, y en tal caso la obligacin es pura y simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obligacin. Jurdicamente consideradas las cosas, no puede haber condicin en el caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza funda. mentalmente la condicidn es su incertidumbre y no puede haberla en algo

--

TEOilA DE LAS OBUGACmES

que 'ya ocurrio o esta ocurriendo. El articulo 1071 s61o ha podido hablar

de condicin para referirse a un hecho presente o pasado tomando en cuenta la ignorancia o desconocimiento que las partes ten an de l a realizacidn del hecho presente o pasado, y sdlo en esta faz e la situacldn puede decirse. que hay condici6n, ya que no se sabe si ese hecho se ha realizado o no. y hay, por lo tanto. una lncertidumbrs en su reatizactn.

Que el hecho sea incierto significa que hay dudas sobre su realizacin. que sea de problemt5tica ocurrencia y que dentro de los chlculos humanos pueda acaecer o no. La incertidumbre que la tey toma en cuenta es la objetiva y no la subjetiva, es decir, que elfa dependa de la naturaleza misma del hecho y no de 10s conceptos que las partes puedan tener de la reslizacfn de un hecho. Voy a explicarlo. S! yo digo a Juan: "Le doy mil pesos si tfembta maiiana", estamos en presencia de una incertidumbre objetiva, porque es algo que todas rrsbemos que el fenomeno del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero s yo dll go a Pedro: "le doy r t pesos 81 Juan se muere", porque a4 que Pedro nf cree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una incertidumbre subjetiva; o si yo digo: "Le doy mil pesos si Ud. va a Ia luna", porque el Ignorante cree que se puesde Ir a la luna con los medios que actualmente existen, hay tambfdn unir incertidumbre subjetiva, porque es actualmente cierto que con !os.recursos que hoy tiene la ciencia, es Imposible Ir a fa funs.

Es, por eso, ta incertidumbre objetiva la que la ley toma en cuenr etio fe m d de Me ta. l a que pude acantecer rr m, puad6 ttoontww. y una persona no es condlcibn. alno un plaza, un d e indeterminado que necesariamente ha de flegar, pero que no S B sabe cuando. porque dentro de la materlalidrrd de [as casas y de les previstones humanas tiene que acontecer. 1 artlcufo f08f del C. Cfvif dice al respecto que ef dfa t es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de Ilegar, pero que no se sabe cuando; como el dla de la muerte de une persona' (inciso 2 ) 0.

P"

La muerte de una persona puede ser condicin cuando a ellas van unidas clertas circunstancias de realizacfbn tnderte; por ejemplo, que Juan se muera de pulmonla o que se m u s a de tifoidea, o en un naufaagto o en la guerra, por ue si er cierto que Juan tlens que morir. es tambtdn cierto que no se sa e si ese Individuo morir$ o no en las clrcunstanclas apuntadas.

Para que haya condtcibn no ea necmsrlo que el hacha futuro e Incierto sea determinado a no. La deterrnlnacidn dice refacidn can fa bpoca en que el hr cho debe verificarse: si se sabe cuendo un hecha ha de acontecer, es ,Jeierminado; si no se sebe. ea tndetermtnedo.

La condicldn ser determinada cuando conrls?e en un h.dw, futum e incierto que suponiendo que re rsilloe se rrb. cumndo; por e empk: fe doy mll pesos si su hijo se casa antes de los 25 aAo8; la doy m p s SI ~ 1 e 1 hijo se casa entes de dos a8os.

l ~ n d i c t b nes indstsmiind. d a a conrlato m k t.rliuelOn de un hecho f b r o e inclrrtu que 8uponisrwio que iw mtfm no se u b s cuando, Por efempio: le doy mil pesoa 41 Juan 80 cam.

Cuando la condicin es determinada, ella debe realizarse dentro del perodo de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puede cumplirse eficazmente en cualquiera poca siempre que no pase de treinta aos. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, es condicin. porque lo que constituye la condicin es la incertidumbre y no la determinacin o indeterminacin. Los artculos 1083 y 1086 ponen en evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones (articulo 1083). "La asignacin desde el dla incierto, sea determinado o no, es siempre condiclonal". [artculo 1086).

Clasificacin de las Condiciones

Les condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y thcl. tas, en positivas y negativas, en potestativas. casuales y mixtas, en posibles e Imposibles, en licitas e illcitas. en suspensivas y rebolutoriirs.

A . -Las

Condiciones Expresas y l i c i t a s

La condicibn es expresa cuando las partes la estipulan o el testador la seala en terminos explicltos. Ejemplo: l e vendo mi casa en 10 mil pesos, pero si Ud. ve a Euro a, la venta se resuelve; lego mi casa a Juan con tal que se case antes e los 2s alios.

Es tcita la condicin que se subentiende en la obllgacln sin necesidad que las partes la esti ulen O que el testador fa sefiale. Ejemplo tipico de condicidn tacita sugentendida. la del artlculo 1489, segn la cual en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutorla de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Esta clasificacin de las condiciones en expresas y tdcitaa tiene una enorme Importancia en el Derecho. Ms adelante, cuando estudiemos las diferentes clases de condiciones resolutorlas, veremos las dietlntas consecuencias que se derivan de esta clasificacin.

B . -Condiciones

Positivas y Negativas

Con arregfo al articulo 1474 la condicin puede ser positiva y negativa. La condicin positiva consiste en acontecer una cosa, es decir, en la realizacin o verificacidn de un hecho: "le doy mil pesos si llueve maana; le doy mil pesos si Ud. se casa".
La condicin negativa consiste en que una cosa no acontezca, ea decir. en la no realizacidn de un hecho: "le doy mil pesos si no va a Paris".

Esta clasificacin no tiene ninguna importancia practica y puede ser suprimida perfectamente en nuestro C6dlgo.

C .-Condiciones

Potestativas, Casuales y Mixtas

Mayor importancia tiene l a clasificacin de las condiciones en potestativas, casuales y mixtas, a que se refiere el artculo 1477.

Condicidn potestativa es la que depende de la voluntad del deudor, o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy a Pars": potestativa de parte del deudor. Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso: l e doy mil pesos si Juan va a Paris, o si llueve maana. Condicin mixta es l a que depende en parte de la voluntad dei acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso: le doy mil pesos s i se casa con Maria o si va a la cordillera y no le llueve maana". t a definlcibn dada por eI Cddigo Civil de fa condicin mixta es defectuosa. porque es tambin mixta l a que depende en parte de la voluntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte de la voluntad del acreedor: "le doy mil pesos si Ud., yo y Juan vamos a Valparaiso"; en este caso hay una condicidn mixta que depende en parte de ia voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero.

Es, por eso, que puede suplirse ventajosamente la definicin que da el Cddfgo de condicin mixta por esta: condicin mixta es 1a que participa a la vez de los caracteres de la condlcin potestativa y de l a condici6n casual.
La condicin potestativa puede consistir o en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, o en la mera voluntad de cualquiera de ellos. Cuando fa condicidn potestativa consiste en la mera voluntad de cualquiera de iss partes, la condicin se llama puramente o meramente potestativa; y es simptemente potestativa o potestativa ordinaria cuando consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor. caso este ltimo contemplado en el inciso 29 del articulo 1478; el inciso primero de este mismo articulo se refiere a la condlciSn puramente o meramente potestativa. La condicfn simplemente potestativa, la que consiste en un hecho voluntario del deudor o del acreedor, es vlida; la ley no ha declarado su ineficacia. y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que la condici6n depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. tal hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o el acreedor pueden ser compelidos a la ejecucin del hecho por factores o circunstancias extraas a su propia voluntad, como una enfermedad, una orden judicial, etc.; adernds si bien la realizacidn del hecho puede ser voluntaria para el acreedor o para el deudor, tarnbihn es cierto que realizado el hecho por el deudor o por el acreedor, las consecuencias jurfdicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa voluntad, porque verificado el hecho se verifica la condlcl6n y se produceri los efectos que l e son inherentes. Por esta razbn la condicin simplemen

te potestativa es valida. como lo establece el artculo 1478, al disponer que la condicin potestativa ue consiste en un hecho ~ d u n t a r i o cualde quiera de las partes, tiene va or legal. As, s l yo di o: le doy mil pesos si voy a Valparaso", la condicin consiste en un echo voluntario mlo; o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaso maana", la condicin consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos es valida, porque tanto el acreedor como e l deudor pueden ser compelidos a la ejecucin del hecho en que la condlcidn consiste, por factores extrafos a su voluntad, como ser una condena judicial. la enfermedad de una persona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaso, ejecutado e l hecho voluntario, no esta en mis manos evitar los efectos que de ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligacin.

fl

Si la condicin es puramente potestativa o meramente potestativa. si consiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determinar su eficacia juridica hay que distinguir si la condicin depende de la mera voluntad del acreedor, o si depende de la mera voluntad del deudor, y en uno y en otro caso, si es suspensiva o resolutoria. La condicln meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor es vlida, sea suspensiva o resolutoria, porque el hecho de que el vnculo jurdico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obsta para que pueda formarse, por ue a pesar de ello existe una persona, el deudor, colocada en la necesi ad jurdica de dar, hacer o no hacer algo, ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no ve la razn para no hacer valida esta condicin, y en el pro io C. Civii hay casos en 10s cuales la ley reconoce la eficacia de las con iciones meramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor, como sucede en el pacto de retroventa que es el elemplo ttpico de una condicin resolutoria meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbitrio del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el vendedor se reserva la facultad de comprar la cosa y ejercita esa facultad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste en una condicin resolutoria.

Ha una condici6n suspensiva meramente potestativa que depende de a mera voluntad del acreedor. segn algunos, en las ventas al albur o a prueba, que son aquellas ventas que slo se perfeccionan si el acreedor declara que le gusta o que le agrada la cosa vendida, y es condicin suspensiva puesto que esta en suspenso la celebracin del contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor. Si la condicin es meramente o puramente potestativa. dependiente de la mera voluntad de la persona que se obliga, hay que distinguir si es suspensiva o si es resolutoria. Si es resolutoria es vhlida. porque la obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos. ya que la condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin sino nlcarnente a su exti~cin.Hay tales casos de condiciones en el C. Civfl contrafdas bajo una condicin meramente potestativa, que depende de la mera voluntad del deudor, en las donaclones entre cnyuges que son

TEORIA DE L S OBUGACKllJES A

esencialnierite revocables al Arbitro del donante; ta ley acepta. a fin de evitar los perjtiicios a terceros, qrie entre niarido y mujer puedan hacerse donaciones irrevocables: toda donacicin entre cnyuges es esencialmente revocable. hgala e l marido o la mujer; y la revocacidn de una donscirin es una condtcibn resolutoria.

En ciiarito a la condicibn meramente potestativa que depende de la friera voluntad de ta persona qtie se obliga. suspensiva, es nula. El artculo 1478 establece expresamente qrie no vale la obligacibn contraida bajo una condlcidn meramente potestativa que depende de !a mera voluntad de la persona que se obliga. En este caso s i que no ha obligacl6n. parque la condicidn consiste en la . mera voluntad del dudor, y para que haya obligacidn es de rigor que indefectiblemente y necesariamente haya una persona. el deudor, coiocado en la necesidad juridica de dar. hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se obliga si quiere, si le da la real gana, si le place, s i le conviene, si le agrada. no se obllga, porque un individuo que dice: "le doy mil pesos si yo quiero", no ha manifestado todava una uoluntad seria en el sentido de obltgarse. Esa es la raz6n por la cual la condicin meramente potestativa suspensiva que depende de la mera voiuritad del deudor, es ineficaz. Hay entonces una profunda diferencia entre las condiciones puramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor las condiciones meramente o puramente potestativas qire dependan e la mera voluntad del deudor.

En resumen, las condiciones sitnplemente potestativa8 y que consisten en un hecho voluntario de! deudor o del acreedor, son vhlidas; tambin son validas fas condiciones suspensivas y resolutorIas meramente potestativas que dependen de fa mera voluntad del acreedor; son v6fidas adetnSs las condiciones resolutorias meremante potestativas que dependen de la mera voluntad del deudor: las unicas condlcfones meramente potestativas qiie no son vlidas son las que dependen de la mera voluntad del deudor. siempre que sea suspensiva; o mas corto todavia: son vhlidas todas las condiciones potestativas, sean suspensivas u resolutorias que consisten en un hecho voluntario del deudor o del acreedor o de la niera voturitad del deudor o del acreedor, salvo la condlcidn suspetisiva potestativa que depende de l a mera voluntad de !a persona qiie se obliga.

D. -Condiciones

Licitas e Ilcitis, Posibles e Imposlblss

Se dividen tambidn las condiciones, y esto es ya rn3s dfficil, en licitas e ilcitas. y en posibles e imposibles.

Es condicibn posible la que fsicamente puedo realizarse: "le doy mil pesos sf tiembla maana o si llueve de aqii a tres das". es irn osible la que es contrarla a las leyes de la naturaleza fsica: "le doy mi pesos si toma una estrella con la mano" ejemplo que ponian los romanos; es condlcibn licita l a que no es contrarla a las leyes, ni a l orden pbtlco ni a las buenas costumbres; es fllcita la que consiste en un hecho prohi.

bido por las leyes, o es opuesta al orden pblico o a las buenas costumbres: "le doy mil pesos si mata a Pedro, le doy mll pesos 91 sale deanudo a la calle". La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inaflenables en el individuo. son Illcitas, y las considera como no puestas o no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algn contrato o en algn testamento. Y asi, la condicin de no casarse, o la condicin de mantenerse en estado de viudedad, la ley las considera ilicltas y como no puestas o no escritas en los contratos o en los testamentos. La condicin de no enajenar una cosa presenta tambidn estas caracteristicas, porque la ley considera la libre enajenacidn de las proptedades como uno de los derechos inalienables del hombre. ya que es una de la8 bases en que descansa la actual organizaCi6n social. Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condicln de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatarlo, no se extiende a la8 demandas de nulidad r algn defecto en su forma", lo que equivale o decir que no se pu e poner como condicin en un testamento la no impugnacin del testamento por defectos de forma, porque se trata de evitar las violaciones de la ley que determinan la validez de los actos jurfdicos.

El artfculo 1074 dispone por su parte: "La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrd por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 25 anos o menoa".

El articulo 1075 dice a contlnuacln: "Se tendrh asimismo por no puesta la condlci6n de permanecer e nestado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o m8s hijos del anterior matrimonio. al tiempo de deferirsele la asignacin".
Por otro lado el articulo 1126 establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiera ningn derecho de tercero, la cl~usula no enajenar se tendr4 por no escrita". de Generalmente en la clasificacin de las condiciones en posibles e im sibles uedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este es el criterio ue O a segui o nuest5 C. Civil que no habla de condiciones licitas o ! i [citas, sino de condiciones posibles e imposibles fsica o moralmente. Condlcln posible o Im sible fsicamente es la que los tratadistas denominen condicin posi le e imposible, y la condicin posible o imposible moralmente son las licitas e ilicitas.

l?'

Firicamente lmporibie es la opuesta a las leyes de la naturaleza ffsica: moralmente Imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o al orden pblico. Es fsica y moralmente posible la que no es contraria ni a la naturaleza, ni a las leyes, ni al (orden pblico. ni a . las buenas costumbres. Es fsica

y moralmente imposible, la contraria a las leyes de la naturaleza fsica, a las leyes. al orden pblico y a las buenas costumbres (artitulo 14751.

Efectos de estas Condiciones

Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad producen en una obligacin. Para ello hay que distinguir si la condicin es positiva o negativa, suspensiva o resolutoria.
Condiciones positivas Si la condicin es positiva, debe ser lcita y posible, o como dice el artlculo 1475 en su inciso lo, "la condiciSn positiva debe ser fsica y moralmente posible". Debe ser ademds, inteligible, es decir, concebida en trminos que los que lean el testamento o el contrato la entiendan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteltgfbles segn el artculo 1475, inciso final: "se miraran tambibn corno imposibles".

Si la condicin positiva es fsica o moralmente imposible, o ininteligible, los efectos que ella produce en la obligacin varian segn sea suspensiva o resolutoria. Si la condicin positiva suspensiva es o se hace imposible fsicamente, o si est concebida m trminos ininteligibles, o es moralmente Imposible por ser inductiva a un hecho Ilegal o Inmoral, se tiene por fallida, y, en consecuencia, no hay oblfgacin, puesto que el efecto propio, cuando la condicidn falla. es impedir la formacibn del vtnculo furidico, cuya existencia est subordinada a la condicidn. As, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a fa luna, si mate a Pedro, si sale desnudo a la calle", o la condici6n esta concebida en t6rminos tales que no se entienda, l a ley reputa fallida, es decir, yo no tengo oblgacidn de entregar lo que en la obligacin se estipula que debe entregarss. Las anteriores son las reglas contenidas en los tres primeros incisos del articulo 1480 que dice: "Si la obllgacion suspensiva es o se hace fmposible se tendr por fallida". "A fa misma regla se sujetan las condicfones cuyo sentido y el modo de cum lirfas son enteramente fninteiigibles". "Y las condiciones inductivas a hec os ilegales o Inmorales".

S la condicidn positiva resolutoria se hace imposible, esth conceI bida en trminos ininteligibles, o es inductiva a un hecho nmoral o legal, se la tiene por no escrita, con arreglo al inciso final del artfculo 1480 que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza. o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrs por no escrita". En este caso la obrigacidn se reputa pura y simple y el que adquiri la cosa bajo condicidn resolutoria se hace definitiva e irrevocablemente dueo de ella, sin que tenga obligacin de restituir. Si yo le dono un caballo a Pedro con la condicin que me lo devuelva si va a la luna, si

mata a Juan o si sale desnudo a la calle. o si la condicin est concebida en terminos ininteli ibles, no hav condicin, se mira como no eacrita, y la persona a quien ono el caballo no tiene obligacin de restituirlo, sino que se hace dueo definitivo de Al.

Condicionss negativas La condicin negativa debe tambidn ser fsica y moralmente posible y concebida en t6rmlnos inteligibles; si carece de alguna de estas caracteristicas, hay que distinguir tambi6n entre la condicin suspensiva y la resolutoria para determinar los efectos que su imposibilidad produce.
Si la condicln negativa es suspensiva de cosa ftcicamente imposible. la obligacin es pura y simple, porque no hay ninguna duda, ninguna incertidumbre de que el hecho negativo no se pueda realizar. de manera que desde el principio las partes saben que el hecho en que la condicin consiste esta cumplido. A esta condicin se refiere la primera parte del articulo 1476 cuando dice: "Si la condicin es negativa da una cosa fsicamente im osible, la obligacin es pura y simple", "le doy mil pelunav': la obligacin es pura y simple y el acreedor tiene sos si no va a derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos la obligacin sabemos ue es absolutamente cierto que no se puede ir a la luna, de modo que no ay ningn inconveniente para que el acto produzca sus efectos.

Si la condicin esta concebida en t6rrninos ininteligibles, si no se entiende en qu6 consiste, se la tiene por fallida, en conformidad al inciso 20 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le doy mil pesos si yo no". . . y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o porque cay un borrn de tinta. etc., la condicin se tiene por fallida. Si la condicin es moralmente imposible hay que distin uir si consiste en un hecho negativo de parte del deudor o en un hec o negativo de parte del acreedor. Si la condicI6n suspenaiva negativa consiata en que el acreedor se absten a de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho inmoral, o contrario a orden pblico o a las buenas costumbres, no hay obligacin, el vtnculo jurdico es nulo, porque la ley considera que as inmoral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del articulo 1476 di* pone: "si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido. vicia la disposicin". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos el Ud. no mata a Juan", la obligacin es nula, porque el acreedor para obtener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que la ley repudia, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pagar dinero por no hacer lo que ella prohibe.

Si la condicin negativa consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho prohibido o contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, no hay tampoco obligacin, por ue con arreglo al inciso 3 del articulo 1480, la condicin se reputa fa1 ida. Si yo le digo a Juan:

"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", fa condicidn se considera fallida por la ley. porque estamos en presencia de un hecho prohibido por las leyes, por las mismas razones anteriores.
Si la condicin negativa es resolutoria de una cosa fsicamente mposible, se aplica la misma regla del articulo 1476 que no distingue entre la condicin suspensiva y la condicin resolutoria. La obligacidn en tal caso es pura y simple. Asi, si yo vendo mi casa a Pedro y estipulo que la venta se resueive si l no va a la luna, no hay obligaci6n de restituir, porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a poderse cumplir, y, en consecuencia, la obligacin surte todos sus efectos desde un principio sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.

Sf la condicin es ininteligible, rige la regla del inciso final del artculo 1480, se reputa no escrita; la obtigacln tambin es pura y simple y en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal condicin no tiene la obllgacidn de restituirla. Asi, s i yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. pera si no". . . y hasta aqu llega la comprensin de la lectura, porque el resto se ha borrado o por cualquiera otra causa, la obfigacin es pura y simple y surte la plenltud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por parte del que recibe obligacin de restitufr.

Si la condicin negativa resolutoria es moralmente imposible hay que distinguir si la abstencin es de parte del acreedor o si es de parte def deudor. Si l a condicin resolutoria negativa consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, rige !a segunda parte del articulo 1476, que tampoco distingue para este efecto entre condici6n suspenslva y resolutoria: e l que reclbe ba'o condlcibn resolutorfa negativa de un hecho inmoral de parte del acree or, no tiene l a obligacin de t-estituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obli acin contrada bajo condicin resotutoria est6 viciada por disposicidn e la ley. Si yo I entrego un caballo a Pedro y coloco como condicldn de que me devuele va el caballo, SI 81 no mata a Juan, Pedro hace definitivamente suyo el caballo. porque el acta es vdlfdo. y no hay obligacidn de restituir, porque Is condici6n estaba sujeta ei un hecho que la ley no acepta.

de lo dispuesto en el inciso fina! del artculo 1480: "La condicin resoIutoria que es imposible por su naturaleza. o ininteltgible, o inductiva a un hecho inmoral o legal, se tendrfi por no escrita".
Cuando yo entrego un caballo a Pedro con ta condicin de que me lo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condicidn de la cual depende la restitucin del caballo es inductiva a un hecho inmora i y en tal caso la ley la considera como no escr1ta.

Si la abctencibn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtud

El siguiente cuadro grfico harh ver con mucha mayor precisidn las reglas que se aplfcan a cada caso y los efectos que producen.

Efectos de I P Posibilidad e Imposibilidad

a)-Fisiurnant. imposiblms. (Ej.. Le doy m i l pasoa si Ud v i a 1s lUn81. bl-Uorslmu(t. (E,,: Le doy Pedml. imp08iMm.

lT-PO~ttivu 8u.p.ndvir

Ud. m.ta

Regidas por loa 3 primeroa Incs. del srt l4 En los tres casos Ir condi cin se reputa fallida: no hay obliga, cin.

a)-ilsiemmb i m b l u . [E] : Le dono un caballo. poro m lo davuaive si va a ; luna). 1 b)-Mornlm>t. 1npaIM.s.

[E].: Le QI un orbillo: pero nw lo dow s l v e s i u l e desnodo a l a calle)

Regidas por el inc. 4r del irt. 14M La wndlcldn r e t l e m por no escrita. El que rscibs la c o s i cal obllg8cibn da rertituir b j o una da sitas condlclonos. no llena obligacl6n de restitutrls

.I-rl.(uam<r Im~08ibl.r. (Ej.: Ls doy m i l pesos ai no v i m la

iun8).

b)-Mot8lnUna

m#...
waaa si Ud. no

(Ej.: 11 Le doy m i l n u r Juml. u

c)-lninbllglblra.

21.- Le doy rnll pews al yo m nuto a Padml.

Rige la primera parte del art. 1476. la obligscidn es pura y slmple. Primero: .t>stencl6n del acreedor. Rige la 29 parte del irt. 1476: la obligacin es nula. Segundo: h t a n c l b n del deudor. RI. ge el m. 1480. Inc. 38: la condlcldn se tlene p w fallida. Rige st lnc. h del nrt. 1480: l a mdlei6n M t i m e por fallida.

(Ej.: S8

Immslblu. nmlverl Ir ventl s i a l comprado; no va a Is luci.1.

RIga al Inc. flnal del art. 14.99: la condlcldn so tlep w no effirlto.

MMI

.bmndb,
R I w l a 2? p i r t a del art. 1474: no hay obll. gacldn da reatliulr.

cld .cmda.
(EJ.: Dono un u b i l l o r M psm me lo de, w l w al 61 no meta a
Juan].

8.gudo: .b.tmci&l &l d.udoi. (Ej.: Dono un c8b8ilo r

Pedro; w m 61 daba de. volvbmiel0 E l yo no MIgo desnudo a la callel. c)-lnintellgiblss.

Rige el lnc. 49 del ari. 1480: no hay tampoco obllgsclbn de res. tltulr porque Ir condic16n se reputa no escrlta.

Rige el art. 1480. Inc. 40: la obligacin re tiene por no uaia Tarnp~coh n o i i i g i 6 n de restituir.

E,-Condiciones
y resolutorias.

Suspsnsivas y Resoluorlas

La ctaslficacidn ms importante de Igs condiciones es en suspensivas Condicin suspensiva es, segn el articuio 1479, aquefla que mientras no se cumple, suspende la adquislcln de un derecho; y es resolutoria, cuando por su cumpfimiento se extingue un derecho.
La condicidn suspensiva es aquella de la cual depende l a existencia o el nacimieiito de un derecho; la condicin resolutoria es aquella de la cual depende l a extincin o fa resolucin de un derecho. De ah que podamos definir l a condicin suspensiva como un suceso o un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o e l nacimiento de un derecho; y la condicin resolutoria como un suceso o acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extincin o resoluci6n de un derecho.

Ambas condiciones afectan ia existencia misma de la obrigacin que queda subordinada a la condicin, sea para nacer o sea para extinguirse: l a suspensin afecta al nacimiento de ella; la resoluci6n a la extincibn o resolucin del derecho: mientras en la condici6n suspensiva el de. recho no nace en definitiva estando ella pendiente y no se sabe s i nacerh o no, en le condici6n resolutoria el derecho ha nacido, ha producido todos sus efectos, pero se ignora si ese derecho seguir subsistiendo para siempre. Por aso. s la condicin suspensiva se cumple, nace e l derecho. y i sf la condicidn resolutoria se cumple, se extingue el derecho. Yendo al fondo de la cuestidn se puede observar que en realidad no hay sino una clase de condicibn, la suspensiva, porque, sea la condlcidn suspensiva o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el nacimiento sea la extincin del derecho, y bien puede definirse la condicidn resolutorfa c m o una condlcibn suspenslva de la extinctdn de un derecho. En realidad, la condicicin suspensiva y la condicin resolutoria, no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir, sin temor de exagerar, ue lo que para una persona es condicidn resolutorfa. es siempre para a otra condici6n suspensiva, porque e l dominio que sobre las cosas tenemos debe estar siempre radicado en una persona, de manera que SI alguien que este expuesto a perder un derecho, es hay porque hay otra persona que est en la posibilidad de adquirirlo. En la compra-venta puede verse con toda claridad este fentimeno: cuando el vendedor vende una cosa al comprador bajo la condicin resolutoria de que el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el coinprador adquiere la cosa bajo condicin resolutorla negativa, y el vendedor pasa a ser un acreedor condicional de condicin suspensiva; por que? Porque cumplida la condJcidn resolutoria, resuelto el derecho del coiiiprador, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tena en s u q penco su adquisicin.

Podemos, entonces, decir que el derecho que para una persona s2 extingue bajo condicidn resolutorla, nace o se adquiere por l a otra bajo condicin suspensiva; y es por eso en e l fondo, que no hay sino una sola condici6n, la condicin suspensiva en sus dos diversos aspectos.

Estados e n que pueden Encontrarse estas Condiciones

Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. Condicin pendiente es aquella que an no se ha realizado o verificado, aquella que se ignora si se verificar o no. Cumplida es la que se ha realizado o verificado. Y fallida es la que a ciencia cierta. con toda seguridad se sabe que no se ha de realizar. El artculo 1482 da reglas precisas para determinar cuando la condicin ha fallado y cuando la condicin se ha cumplido, y dice a este res ecto: "Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplicf'o la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado". Como se v. este articulo se refiere a la condicin positiva y a la negativa, y da reglas distintas para saber cuando ha fallado la positiva y cuando se ha cumplido la negativa, segn que el acontecimiento en que la condicin consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de cierta poca; hay ah dos reglas, una para el caso en que no s e haya fijado tiempo dentro del cual deba verificarse la condicin, es decir, cuando esta es indeterminada; y otra cuando la condicin deba verificarse dentro de cierto tiempo o poca. esto es, cuando es determinada. Si la condicin es positiva y no se ha sealado plazo o poca dentro del cual deba verificarse el suceso en que la condicin consiste, se reputar haber fallado cuando llegue a ser cierto que el acontecimiento no se verificara, cualquiera que sea la 6poca en que esta certidumbre se adquiera, siempre que no pase de treinta aos, en virtud del artculo 739, contenido en el titulo del fideicomiso. Asl, cuando yo digo a Pedro: "le doy ,mil pesos si Ud. se casa", la condicin se reputar fallida cuando Pedro muera o cuando hayan transcurrido treinta aos sin que Pedro se case, porque si Pedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar, y lo mismo sucede, si Pedro tarda ms de treinta aos en casarse. porque la condicin se reputa fallida s i no se cumple dentro de treinta aos. La ley dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio, si Pedro antes de los treinta atios se casa. la condicin se habr cumplido. cualquiera que sea la poca en que se realice el matrimonio, porque no se ha sealado plazo para su verificacin. Si la condicin es positiva y se ha sealado poca para su cumplimiento, la condicin ha fallado si dentro de esa poca no se cumple; y a la inversa, se habr cumplido, si dentro de esa poca se realiza. Por ejemplo. le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 aos: la condicin habr fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los 25 aTios, o pasan inas de 25 aos y no se casa. condicin es negativa y no se ha sealado plazo dentro del cual Si IU deha ella cumplirse, se tiene por cumplida dice el artlculo 1482. si llega a

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

ser cierto que no se verificara el acontecimiento sealado en ella: "ie doy mil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derecho a los mii pesos, porque ya ha llegado a ser cierto que Juan no se casar. y en esto cooslste la condicidn.
Si la condicin es negativa y se ha sealado tiempo dentro del cual deba verificarse, se reputar cumplida si el hecho no se verifica dentro del plazo sealado: "Le doy mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dos aos". La condicin se habr cumplido si Juan no se casa o si Juan se muere, pero s i Juan se casa dentro de los dos aos: la condicin se reputar fallida,

Pero, para que la condicin se repute fallida es menester que el incumplimiento de la condicin provenga de circunstancias fortuitas, a en todo caso, extraas a la voluntad de la persona que se obliga, porque si el deudor que debe la prestacin se vale de medios Ilicitos para impedir el complimie.nto de la condicin, la fey castiga su mala fe y considera en tal caso la condici6n como cumplida. Esta regla esta enunciada, refirindose a un caso particuiar, en ei articuto 1481 del C. Civil. pero que es de una apiicaci6n general, y no es sino la aplicaci6n de aquel aforismo "de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla del articulo precedente inciso 19, se aplica an a las disposiciones testamentarias. As, cuando ta condlcidn es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse por algn accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla. se tendr por fallida, sin embargo de que ei aslgnatarlo haya estado por su parte dispuesto a cumplirla". "Can todo, si la persona que deber prestar l a asignacidn se vale de medios ilicitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su curnplimtento no coopere a 61, se tendr por cumplida".

El artculo 1481 se refiere a [as asignaciones testamentarias, pero el principio es general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo sera ste: Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos s Ud. se casa con Mara"; estamos en presencia de una condicin mixta que depende en parte de la vo!untad de! acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; ta condicin se cumpllr cuando Pedro y Mara se casen. Pero puede suceder que Mara muera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimonio con Pedro, o que se case con otra persona, o que tarde mCis de treinta aos en casarse. En cualquiera de estos casos, la condicin ha fallado, ya sea por un accidente inevitable, como la muerte, ya sea porque l a persona de cuya voruntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor. el que debe prestar la asignacin, se vale de medlos !lcitos para evitar que la condicin se cumpla, o para que la otra persona no coopere a la ejecucin del hecho. 1s ley entonces tiene la condicidn por cumplida. Ahora bien; quien debe prestar la asignaci6n candlcional es et heredero del testador. Supontendo que este heredero se valga de medios ilicitos para impedir que la condicidn se cumpla, que disuada a Mara de casarse con Pedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condtcjonal no puede

servirle la ejecucioii de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio, la ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener l mismo la ventaja que le habra reportado si la condicin se hubiera cumplido realmente.

Modo de Cumplir estas Condiciones

Los articulas 1483 y 1484 dan las reglas en conformidad a las cuales deben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti. rnarse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habr que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cumplirse la condicin, el artculo 1484 dispone que las condiciones se cumplirn literalmente en la forma convenida. Pero en realidad no hay contradiccin. porque ainbos artculos contemplan aspectos distintos de una misma cuestin. Cuando una persona. llegado el inomento de interpretar un contrato o un testamento, se encuentra en presencia de una clusula condicional, lo primero que debe averiguar es cul ha sido el hecho constitutivo de la obligacidn y cul es la manera como ese hecho debe veriflcarse y realizarse para que la condicin se tenga por cumplida; y para estos efectos el articulo 1483 dispone: "La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes". "Cuando. por ejemplo. la condicin consiste en pagar una su. ma de dinero a una persona que est bajo tutela o curaduria, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona. y esta lo disipa". Por qud? Porque si bien la condicin consiste en el hecho de entregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, lo racional es presumir que las partes han entendido que esta condicin debe cumplirse en la forma que ordinariamente deben cumplirse las condiciones con respecto a las personas incapaces; y lo corriente, lo lgico y lo legal es que la suma de dinero se entregue no al pupilo. sino a su reprcsentante legal. La regla del articulo 1483 no es sino la aplicacin a un caso particular de una regla que el C. Civil consigna al tratar de la interpretacin de los testamentos y de los contratos. regla que puede enunciarse as: "para conocer la voluntad de los contratantes o del testador deber estarse ms a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que e l testador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el caso del artculo 1483 hay que averiguar la intencin de las partes, y para averiguar esta intencin, se estara al modo ms racional de cumplirla. porque la ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que al contratar estn con plena capacidad de raciocinio. Averiguada cul es la manera como la condicin debe cumplirse, Ile. ya el momento de aplicar entonces la regla del artculo 1484: "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida".

En el antiguo derecho se admita que las condiciones se podran cum-

acept ef cumplimiento de las cpndciones por equivalencia, sino que exige. para que l a condicin se repute cumplida, que se cumpla literalmente, cuando se realice el hecho mismo en que ia condicin consiste, y no cuando se realice otro, por iguaI o idntico que ese hecho sea. As. si yo digo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", slo se entender cumplida la condicin s i Pedro se recibe de abogado y no si se recibe de rndlco o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamento se dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaso". Pedro va a Valparaso en tren. y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellas que no se ha cumplido la condicin, porque el viaje debi hacerse en aeroplano, o a pie, o a caballo o en automvil. Lo prlmero que tiene que hacer el juez es aplicar el artculo 1483; si la condici6n consiste en ir a Valparaso, el juez debe presumir que la condictn se cumple yendo Pedro a Vaiparaiso por cualquier medio. y lo normal y corriente es que se viaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese el modo que las partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro no haya Ido a Valparaso, sino que se haya bajado en Via del Mar, en QuiIlota o en Limache. No estara ct~rnplidala condicin en vtrtud del artculo .t 484. Efectos

Eubieran dispuesto, sino C. Civil, siguiendo en esto al C.igualNapolen. no tambin un hecho anlogo de o de idntica significacin. Nuestro de

fir por equivalentes, no slo ejecutando el hecho mismo que las partes

de la Prdida de la Cosa, Pendiente la Condicin

Se ocupa tambln el Codfgo de determinar las reglas sobre el efecto que se produce cuando la cosa materia de la obligacin condicional se destruye o deteriora en el tiempo que media entre ef contrato y e l cumplimiento de la condicin. El articulo f486 reglamenta esta situacin, y se gn 1 1 la cosa se entiende perderse o destruirse no s61o cuando materal5, mente se destruye o pierde, sino tambin cuando se destruye la aptitud e ue segn su naturaleza o segn fa convencin se la destina. As. dentro de articulo 1486, un caballo de carrera no solamente se entiende destruirse o perderse, no s61o perece, para emplear una expresibn m8s legal todavCa, cuando el caballo se muere o lo matan, sino cuando el caballo se inutiliza, quebrndose una pata, por ejemplo, porque segn la aptitud del caballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pata mala no sirve para eso. El caballo est vivo, pero en concepto de la ley la cos:~ se ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final del o articulo f486- "Todo L que destruye la aptitud de la cosa para e / objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa".

Et artfculo 1486 da reglas distintas, segn que la cosa perezca con a sin culpa del deudor. Si entre la celebracidn del contrato y el cumplimicnde la condlcidn la cosa perece integramente sin culpa del deudor. se extingue la obligacin, el deudor a nada esta obligado y nada puede exigirle en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse por fafta de objeto, pues Bste no solamente debe existir en e momento de la l

celebracin del contrato, sino tambin al tiempo de cumplirse la condicin. Si yo le vendo un caballo a Pedro 31 va a Europa, y el caballo se muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue toda obligacin por defecto o por falta del objeto en el momento de cumplirse la condicin. Si la cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menoscaba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quien tiene obligacin de recibir la cosa en el estado en que se encuentre. sin aue pueda pedir rebaja de precio. Como compensacin la ley da al acreedor todos los aumentos y mejoras que la cosa reciba. sin que por su parte e l deudor pueda exigirle nada por ello, y sin que el acreedor tenga obligacin de pagar mayor precio por la cosa. As, si yo vendo una vaca bajo la condicin de que el comprador vaya a Valparaso, y en el tiempo que media entre el contrato y el cumplimiento de la condicin la vaca ha tenido crlas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las cras que la vaca ha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada est obligado a dar por los terneros que han nacido. porque una vaca sin ojo sirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que ste es principalmente hacerla producir leche. . . A la inversa. nada puede pedir el comprador como rebaja de precio por la perdida del ojo que la vaca ha sufrido.
Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor. cambia la regla: la obligacin entonces no se extingue y el acreedor tlene derecho a exigir el precio y la indemnizacidn de perjuicios. No hay en esto sino una aplicacin de las reglas generales.

SI la perdida es parcial y proviene de la cul a del deudor, el acreedor tiene derecho a pedir a su arbitrio o la reso ucin del contrato, o la entrega de la cosa, y en ambos casos con indemnizaci6n de perjulclos. El Cdigo dice impropiamente "rescisin"; yo digo "resolucin", porque en este caso la accln que procede es la resolucin, fundada en la falta de cumplimiento de la obligaci6n que tlene el deudor de conservar la cosa ya que por incumplimiento de esa obligacin' ha sobrevenido el perjuicio, y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resolucin y 'no rescisidn.

Si la obligacin condicional consiste en entregar clen sacos de trigo, j s e aplica el artculo 1486? No. porque se trata de una obligacidn de gBnero, y es sabido que el gnero no perece; el artculo 1486 se refiere nicamente a las especies o cuerpos ciertos. Todas las reglas anteriores esf(n contenidas en los dos primeros inc i s o ~ articulo 1486, que dice: SI antes del cumplimiento de la condel dicin la cosa prometida erece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin; y si por culpa de deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indamnizaci6n de perjuicios". "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condicin, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechhndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

obligado a dar mas por ella, y sufriendo sus deterioros o disrninucion, sin derecho alguno a que se l e rebaje el precio, salvo que el deterioro o disminucidn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso ei acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y adem5s de ic uno, o lo otro, tendr derecho a indemnizaci6n de perjuicios".

Efectos de las Condiciones Suspensiva y Resolutoria

ir

Efectos de la condicin suspansiva

Hemos definido ya la condicin suspensiva como aquella que mientras no se cumple suspende la adquisicin de un derecho; "le doy mil pesos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en consecuencia, de la obltgacin, lo que est en suspenso mientras la condicidn no se cumple; hay una incertidumbre en el acto jurdico que hace ignorar si el deudor ser deudor o si e l acreedor ser o no acreedor. Punto rnu discutido entre los autores es el relativo a saber en que momento se orma la obligacidn condicional, si se forma ella al cumplirse la condicin, como creen algunos, o si se forma al momento de convenirse el acto jurdico que la engendra; en otros trminos, desde qu momento existe la obligacion condicional ante el Derecho entre el deudor y e l acreedor.

Algunos han creido que la obllgaci6n condicional s61o existe ante el Derecho desde que la condicin se cumple. Pero la generalidad de las opiniones, y a mi entender esta doctrina es m8s ajustada a la ley, estan contestes en sostener que la obligaclbn, y m consecuencia el derecho condicional, se forman desde el momento de celebrarse el contrato que la engendra, y es por eso que desde ese momento, deben concurrir todos los requisitos necesarios para la formacin del contrato.

Pero si bien el contrato y la obligacin condicional se forman en el momento en que las partes han convenido en la obllgacidn de que se trate, el derecho del acreedor condiclonal, existe solamente en germen, hay un rudimento de derecho que existe en la penumbra, en la incertidumbre de si llegara a ser o no como todos los dems derechos.
Hay muchas razones para demostrar s i el derecho existe en germen al tiempo de convertirse el contrato: en primer lugar, fa retroactividad de las condtciones; Lcbmo se explicaria el efecto retroactivo de las condiciones si el derecho condicional sSlo exlstlera desde el momento en que la condicldn se ha cumplido? Qu razdn habrfa si la obligacidn y et derecho nacieran y se formaran al cumplirse la condicibn, para retrotraer sus efectos a una Bpoca anterior a ella? En se uida, c6mo se explicarla que el derecho y la obligacidn condiclanal puJaran transmitirse a los herederos del deudor y del acreedor. si el derecho y l a obligacin condicional slo existieran a partir del cumplimiento de la condicibn? Si 3610 se transmite lo que se tiene y la que existe y si ef acreedor nada tuviera desde el contrato hasta el cumplimiento de la condicibn. jcmo po-

dra transmitir lo que no tiene? Sin embargo, la ley declara expresamente la transmisin de estos derechos condicionales y de estas obligaciones condicionales. Por otra parte, jcmo se explicara el derecho del acreedor condicional a solicitar medidas czmservativas si ningn derecho tiene antes del cumplimiento de la condicibn? Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de la condicin no puede el deudor desligarse por su sola voluntad del vnculo jurdico, y esto est demostrando una vez ms que desde el momento mismo de la celebracin del contrato se han producido efectos. ya que si no existieran. podra el deudor libertarse en cualquier momento de la obligacin qiis contrajo. Todas estas razones hacen llegar a la conclusin irrefutable de que la obligacin condicional y el derecho condicional existen desde el momento en que el contrato se celebra, s i bien es slo un principio de derecho que queda subordinado al evento de qiie la condicin se cumpla. Si se pudiera comparar materialmente con algo esto que acabo de explicar, podra compararse con la existencia natural y legal de las personas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sino a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento. hay o no un principio de personalidad que la ley reconoce y protege? Evidentemente que la hay; la ley protege la vida del que est por nacer y protege sus derechos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mientras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se produce el nacimiento. o sea la realizacin de la condicin, el germen o prlnclpio de derecho se transforma en un derecho.
La condicin suspensva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Mientras la condicin pende, s i bien existe en

estado latente la obligacin, si bien hay un germen o rudimento de derecho, s i bien este est en estado embrionario, y es, por consl uiente, la existencia misma del derecho la que est en suspenso, no pue e por eso dejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo n i con todos sus atributos, porque es la existencia, la vida del derecho la que est peligrando, de manera que si la condicin no se cumple el derecho condicional falla.

A) Mientras la condicin est pendiente hay un germen de derecho, pero no hay un derecho completo, y no es un derecho que otorgue, en consecuencia, al acreedor, todos los atributos de tal. De esto fluyen las siguientes consecuencias: lo) El acreedor condicional, mientras pende la condicin, no puede exigir el curnplimlento de la obligacin, no puede exigir al deudor que realice la prestacin debida. El articulo 1485, inciso 10, dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente" Y el artculo 1078, aplicable a las obligaciones condtcionales a vlrtud del artculo

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

1493, dispone: "Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin, sino del d e implorar las providencias conservativas necesarias"

[Inciso l o l .

No puede, pues, el acreedor condiciona exigir el cumptirniento de fa obligaclbn, porque este gernlen de derecho iio lo autoriza para ello, ya que el acreedor no sabe todava si realmente y en definitiva sera o no acreedor.
201 El deudor, consecuencialmente, no esta obligado a cuinplir su obli. gacin "pendente conditione": es decir, pendiente la condici6n, el deudo!no esta obligado a pagar el hecho debido, y por eso. si pendiente la condicin, paga, esta autorizado para repetir todo lo que haya pagado en virtud de tal condici6n, porque todo pago supone una causa, y ef deudor condicional no sabe si realmente est o no obligado a pagar; su pago no tiene una causa eficiente en concepto de la ley. y por esto el artculo 1485, inciso 20, establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se i i i i biera cumplido".

301 Finalmente .la prescripcin de l a accin del acreedor no corre niieiitras est6 pendiente la condicin, porque segn el articulo 2514, la pres, cripcin extintiva corre desde que la obligacin se hace exigibte, y la obligacidn condicional no se hace exigible. con arreglo al articulo 1485, sino una vez cumplida la condicin. La prescripcien supone necesariamente que el acreedor haya podido actuar, haya podido obrar, porque se funda en la negligencia de un Individuo; por eso es que fa prescripciOn de la accin condicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la con* dicidn se cumple.

Puesto que la obligacin condicional existe en germen desde el momento de la celebracin del contrato que la engendra, en el mismo estado exlste el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puede consotidarse o extin uirse definitivamente, segn que la condicin falle o se cumpla. Pero e derecho del acreedor condicional entre la celebracidn del contrato y el cumplimiento de la condicin, es un derecho que forrna un elemento activo de su patrimonio, y constituye para el un derecho adquirido, porque ha entrado en su patrimonio por un contrato, por un titulo que le'r:s propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada; 81 tenia el derecho de ejercitar esa facultad de contratar, la puso en niovimiento, y ese movimiento le dio una materialidad. Por eso, si bien e l derecho d ~acreedor condicional puede calificarse de una expectativa en e l l sentido vulgar y,corrlente que esta palabra tiene. no es, sin embargo, una expectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sino que es un derecho adqurido, y por eco no puede modificarse por las leyes que se dicten con posterioridad a la celebracin del contrato. El articulo 22 de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se eiitendern Incorporadas [as leyes vigentes al tiempo de su celebracibn; luego, es l a ley vigente al tiempo de la cetebracih del contrato condicional

la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que setiale otros efectos u otros requisitos para la existencia de esta condicin o de ese con. trato. Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derecho que existe en embrin o en germen. fluyen dos consecuencias enunciadas en el articulo 1492: lo) primera de ellas es que este derecho es transLa misible a los Iierederos del acreedor. El artculo 1492 en su inciso lo lo dice bien claro: "El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condiciona( y el cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del deudor". De modo que si entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la condicin fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho en el primer caso, y su obligacin en el segundo, se transmite a sus herederos, quienes pueden ejercitar el derecho y quienes debern cumplir la obligacin, una vez que la condicin se haya cumplido. Esta es la aplicacin de las reglas generales de que quien contrata no lo hace s61o para s, sino tambin para sus herederos, y sin consideracin a las personas. Esta regla, enunciada en el artculo 1492. inciso primero, "no s e aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos , por disposicin expresa del inciso 20 del artculo 1492. La generalidad de los trminos del inciso 2 9 pudiera hacer creer que ni el derecho ni la obligacin condicional emanados de un testamento o de una donacin entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor Pero los trminos de este inciso segundo no son tan amplios y generales, porque su alcance est limitado por el artculo 1078 aplicable en materia de obligaciones condicionales y segn el cual "Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias" (inciso 19). Ya algo anfilogo haba consignado el artculo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone que "el fideicomisario que fallece antes de la restitucin. no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el constituyente si los hubiere". Por otro lado, e l inciso 20 del artculo 1078 dispone que "si el asignatario muere antes de cumplirse la condicibn, no transmite derecho alguno". porque las asignaciones testamentarias como actos gratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideracin a las personas, son de aquellos actos que los romanos llamaban "in tuito personae", es decir. realizados en consideracin a las personas; y adems, para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al tiempo de cumplirse la condicin, es decir, es menester ser persona, porque solo stas piieden ser sujetos de derecho; de manera que si el asignatario condicional. al tiempo de cumplirse la obligacin, no tiene los carac. teres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada, nada incorpora a su patrimonio y nada puede, en consecuencia, transmitir a sus herederos. ya que se transmite lo que se tiene, lo que se ha adquirido.

TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Otro tanto cabe decir del doiiatario en las donaciones entre vivos que estn equiparadas por l a ley a las asignaciones testamentarias y que exigen que el donatario exista natural y civilmente al mismo tiempo de cumplirse la condicin: por eso. el asignatario condicional y e l donatario condicionaf que fallecen antes de cumplirse la condicibn, no transmiten derecho alguno a sus herederos y en esto s que hay una excepcin a las reglas del artculo f492, porque el derecho condicional emanado de un contrato cualquiera qire dl sea, es transmisible a los herederos del acreedor. Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de un testamento o de una donacin entre vivos. el articulo 1492 nada dice, y en defecto de esta disposicidn expresa, se sigue l a regla general que toda obligacin es transmisible a los herederos del deudor; y asi, si antes del cumplimiento de la condicin fallece el deudor de una obllgacidn condicfonal emanada de un testamento o de una donacin entre vivos, sus herederos estn obligados a darle cumplimiento. Juan dona a Pedro una casa bajo condicin que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes de cumplirse la condicin, la obligacin se extingue porque el donatario debe existir natural y civilmente al momento de cumplirse la condicin; pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado, los herederos del donante estn obligados a cumplfr su obligacin cuando Pedro se reciba de abogado.
201 La otra consecuencia que fluya del principio de que el acreedor condicional. mientras pende la condicin. tiene un derecho en germen, es el que puede, pendente conditlona, impetrar las providencias conservativas necesarias par8 evitar el deterioro o menoscabo de la cosa objeto de la obligacin condicional, a fin de que pueda Bsta cumplirse y ejecutarse una vez que la candicin se haya verificado. Tres disposiciones de! C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condicidn, y ellas son las de los artculos 761, 1078 y 1492. El artculo 761 contenido en el ttulo de fa propiedad fiduciaria, autoriza expresamente al fideicomlsarlo, mientras pende la condici6n, para Impetrar las providencias oanservativas necesarias si la propiedad parecrere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario; anhlogo precepto contiene el artculo 1078, inciso l e , y por Itimo el artculo 1492 en su inciso final tambin reconoce este derecho. No dice el Cdigo cuales son estas medidas conservativas: quedara entonces a la prudencia del juez determinar e indicar que medidas deben ejercitarse. Este es el nico derecho que la ley otorga al acreedor condicional mientras pende la condicin, y no podrd, en consecuencia, ejecutar nfngiin acto que se traduzca en el ejercicio de otros derechos como la ejecucin forzada de l a obfigacin, ni de ios actos propios del dominio como e uso o el goce de la cosa; el articulo 1078 es bastanl te explcito sobre el particular cuando dice que el asignatsrio condicional no tiene "derecho algutw" mientras pende la condicidn, sino el de itnplorar las providencias conservativas necesarias.

8) Si la condicin suspensiva falla, se extingue definitivamente la obligacibn y desaparece e l derecho condicional. se borran los efectos del acto en el presente, en el pasado y en el futuro, !as cosas continan como

continuar

ir atrs

la condicin solo produjera efectos desde el da en que s e cumpliera. el , acreedor no tendra derecho a los aumentos y mejoras que reciba la cosa, sino a partir del da en que la condicin se cumpla.

Y finalmente, si la condicin no operara retroactivamente, jcmo se explicara el Iiecho de que las enajenaciones y gravmenes consentidos por el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos por el acreedor condicional. mientras la condicin estaba pendiente. una vez que sta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la condicin.

A mi juicio, en la legislacin chilena la retroactividad de las con. diciones es algo que est admitido. Las tendencias modernas de las legislaciones se dirigen a suprimir la retroactividad por los inconvenientes ec9nmicos de todo gnero que ofrece, principalmente en lo que respecta n los terceros; por eso, el Cdigo alemn y el Cddigo federal suizo, establccen que las condiciones no producen efecto retroactivo: ambos Cdigos permiten estipular que una condicin produzca efecto retroactivo. per.) para ello es menester una declaracin formal de voluntad de las partes; en defecto de esta declaracidn de voluntad. las condiciones no producen dicho efecto.
Desde el momento que la condicin cumplida opera retroactivarnente, hay que suponer, una vez que ella se ha realizado, que los efectos del acta se han producido desde el da que el contrato se celebr; desde entonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenido la calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas. como si el acto hubiera sido puro y simple. Aplicando rigurosamente el principio de la retroactividad de las condiciones, hay que llegar a la conclusin forzosa que los frutos percibidos durante el tiempo en que la condicin estuvo en suspenso, deben pertenecer al acreedor condicional. No obstante esto. la ley chilena ha establecido una excepcin a esta regla, y el artculo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales en virtud del artculo 1493, ha establecido que: "Cumplida la condicin, el asignatario no tendr derecho a los frutos perc i b i d o ~ el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamenen te concedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condicin, los frutos no pertenecen al acreedor, a menos que se haya establecido expresamente otra cosa; excepcin esta que est corroborada por el artculo 1338, N* IQ por el artculo 1488. que se refiere a la condiy cin resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor condicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio, es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento se disponga expresamente otra cosa. Y cual es la razn de estas disposiciones del C. Civil chileno? El legislador se encontr en presencia de dos hechos: por un lado la ficcin de la retroactividad, y por el otro el hecho de la propiedad y la posesin. Ante esta situacin, jcuCiI deba ser la institucin merecedora de su amparo? Lgicamente, la que se basa en la realidad, en la propiedad y en la posesin, y no algo que se basa en una mera ficcin legal, como es la retroactividad de las condiciones.

TEORIA DE LAS OBUGAClONES

Consecuencia de la retroactividad de las condiciones es que una vez cumplida o verificada una condicin suspensiva, se presume que el acreedor ha sido propietario de a casa, no desde el da en que la condicin se cumple, sino desde el da en que se le hizo la tradicin de la cosa bajo condicin suspensiva y que, por consiguiente. ha sido propietario de ella durante todo el tiempo corrido entre la tradicin y el cumplimiento de fa condicin suspensiva; y a le inversa, que el tradente bajo condicion suspensiva, no ha sido propietario de la misma durante todo ese tiempo, y que dej6 de ser propietario no el dia en que la condicfrn se cumpli, sino e l dia en que la tradicidn se efectu. Por ejemplo, si yo vendo un caballo bajo condicin suspensiva a Pedro. y le hago tradicin del caballo, Pedro. el comprador. se reputara dueo de l, una vez cumplida fa condicin, el dia en que yo se lo entregue y no el da en que la condicibn se realiz. y que yo he dejado de ser propietario e l da en que llev a cabo L tradicin a y no el da del cumptimiento de fa condicibn. En esta situacin, todos los gravarnenes y todas las enajenaciones que haya efectuado et acreedor. se validan definitivamente, porque fueron hechas por una persona que tenia dominio de la cosa; y a la inversa, todos los gravmenes consentidos por el deudor bajo condicibn siispenstva, durante ese tiempo, caducan y se extinguen por el cumplimiento de la condicin, porque en virtud de la ficcin jurdica. se considera que el dominio lo perdi6 el dia en que la tradicin se hizo, y no siendo dueo de la cosa que grava o enajena, no ha podido vlidamente enajenarla o gravarla. Por eso, Ios artculos 1490 y 1491 que estudiaremos ms adelante con debido detenimiento, establecen las reglas que en ellos se indican, y que no son sino una aplicacin del principio de la retroactvldad de las condiciones; hay una accibn contra los terceros a quienes el deudor haya enajenado o gravado la cosa. ya que cumplida la condclbn. todos los gravamenes o enajenaciones hechos por el deudor caducan y el acreedor tiene derecho para exigir la entrega de la cosa libre de todo gravamen. Los artculos 1490 y $491 autorizan expresamente para intentar esta accidn contra os terceros; como estos artcufos tienen mayor ap!iceci&n tratandose de la condici6n resoiutoria, ser en ese momento cuando Ios anelizaremos.
2') Efectos de la condicibn rssolutoriri

Con arreglo al artculo 1479, la condicin resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros l a definimos como un suceso fcituro e Incierto del cual depende la extincin o resolucin de un derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, pero si va a Europa me los devuelve". Aqu hay una condic6n resolutoria, porque verificada la condici6r-1, deber Pedro restituir lo que haya recibido bajo t a l condicin. La condicin resolutoria afecta a la resoluci6n del derecho. Asi como l a condicicin suspensiva se refiere al nacimiento del derecho, en ta condicidn resolutoria. es la muerte, es el fin del derecho lo que este dependiendo del suceso futuro e incierto.

En realidad. no hay sino una especie de condicin, la condicin suspensiva. porque an la condicin resolutoria es en el fondo una verdadera condicin suspensiva, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento del derecho, es suspender el fin o la extincin del derecho. mientras ella no se cumple. Podemos definir por eso. perfectamente bien la condicin resolutoria, como la condicin suspensiva de la resolucin o extincin de un derecho. Por esto, toda condicin constituye una condicin resoliitoria y una condicin suspensiva; lo que para una persona es condicin resolutoria. es para la otra condicin suspensiva. Cuando un individuo adquiere una cosa bajo condicin resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal condicin, pero el que se la entrega pasa a ser propietario de la misma bajo condicin suspensiva, porque mientras el primero est expuesto a dejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa de llegar a serlo, si la condicin resolutoria se cumple. La condicin resolutoria tiene una importancia inucho niayor qiie 1 9 ) porque es de una aplicacin mucho ms frecuente; y 20 porq?ce puede revestir tres formas distintas que producen tambin efectos enteramente distintos, y ellas son: condicin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita o subentendida, y el pacto cornisorio.

la suspensiva, por dos razones:

La condicin resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimiento de la obligacin contrada: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro me lo devolver si no se recibe de abogado en dos aos". A esta condicin se refieren los artculos 1479, 1487 y 1488 del C . Civil; debe estipularse por las partes. porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condicin es la que algunos autores franceses suelen llamar "condicin resolutoria expresa"; pero es preferible llamarla ordinaria, para no confundirla con el pacto comisorio.

La condicin resolutoria tcita o subentendida es la que por el ministerio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con* trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, porque !a ley la presume en todo contrato bilateral.
Finalmente el pacto cornisorio es la condicin resolutoria tcita o subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las partes en el contrato; en otros trminos, es l a estipulacin expresa de la regla contenida en el artculo 1489, como si en un contrato de venta st: dijera: "La venta se resolver si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido". Ms grficamente. aun, es la inclusin en el contrato del precepto del artculo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos 1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos formas distintas, segn que lleve o no la clusula de la resolucin ipso facto.

La Condici6n Resolutoria Ordinaria

La condicin resolutoria ordinaria es toda condicin resolutoria estipulada por las partes en un contrato, siempre que el hecho constitutivo

de la misma, no sea la infraccin de alguna de las obligaciones contradas: "Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pero si va a Valparaso me lo restituye, etc".
La condicin resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres estados: pendiente. fallida y cumplida. Mientras la condicin resolutoria est pendiente. mientras no se ha realizado an el hecho en que consiste y no se sabe si se realizar o no. como ella no afecta al nacimiento de la obligacin, sino a su resoluci6n o extincin, la obligacin condicional de condlcidn resoiutoria, pendiente sta, se considera Como s i fuera pura y simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor est en consecuencia, obligado a cumplirla, e l acreedor tiene derecho a exigir su cumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la misma manera que si la obligacin no estuviera subordinada a ninguna condicin.

Si fa condicin falla, se consolidan definitivamente los efectos del contrato y de la obligacin, la condicin se considera como no escrita. Y todo se presenta como si de un principio o desde ef momento en que las partes contrajeran la obligacin, esta hubiera sido pura y simple, y no condicional; el derecho del acreedor se consolida en definitiva y. consec~lencialmente,todos los derechos emanados del acreedor; las enajenaciones y gravmenes que 8 haya consentido quedan consolidados. Asi, 1 cuando yo l e doy mil pesos a Juan bajo la condlcidn de restiturmelos si se casa dentro de dos anos, y transcunen bstos sin que Juan contraiga matrimonio, es decir, si. la condicidn falla, la obligacidn se consolida definitivamente, y su efecto es el de la obligacidn pura y simple. Si la condicin se cumple, la obligacin desaparece. la obligacidn se extingue, porque uno de los modos de extinguir obligaciones segun la ley, es el evento de la condicin resolutoria; cumplida ella. desaparece e l vinculo lurldlco, y como la condicin resolutoria, a l igual que la suspensiva. opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen al dia en que las partes contrajeron la obligacin, el efecto que produce l a condicin resolutoria cumplida es hacer volver a las partes al estado que tenan el tiempo de celebrarse fa obligacidn que se ha resuelto. De ah por q118 el articulo 1487 dispone que "cumplida la condicin resolutoria deber& restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sto haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente. en cuyo caso podr6 este, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su deteriiiinacln, si el deudor lo exigiere".

La regla general es que cumplida la condicin resoiutoria, a virtud del efecto retroactivo. las cosas se restituyan a su estado anterior, y en consecuencia, quien recibe algo bajo condicin resolutoria, cumplida esta, deber4 restituirlo.

Hace excepcin a esta regla lo dispuesto en e l articulo 1488 en orden a que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la condici6n. no deben restituirse; han sldo percibidos por quien era propietario. y la ley, entre el

principio de la retroactividad y el hecho material de la posesin, ha sacrificado aquel en aras de sta y por eso autoriza en el art. 1488 para no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre la celebraci6n del contrato y el cumplimiento de la obligacin: a menos que la ley, el donante, el testador o los contratantes. segn los casos, hayan pactado otra cosa. Pero puede sefalarse como excepcin al principio del artculo 1488, disposicin del articulo 1875 que, al determinar los efectos que produce precio la resolucin de una compra-venta por el hecho de no pagarse por el comprador, establece que el vendedor tendr derecho para retener las arras, o exigirlas dobladas, y ademss para que se restituyan los frutos, ya ensu totalidad si ninguna arte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que correspon a a la parte del preclo que no hubiere sido pagada". [inciso 191.

e!

En cuanto a las enajenaciones o gravmenes consentidos por el acreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducarn o subsistirn, segn los casos. Si el que ha recibido una cosa bajo condicin resalutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenacin o ese gravamen caducar segn las reglas generales. Cmo opera la condicin resolutoria ordinaria? Puesto que la condicin resolutoria ordinaria no es en el fondo sino una condicin suspensiva, podemos decir que la condicin resolutoria, al igual que la suspenslva, opera de pleno derecho. por el solo ministerio de la ley, es decir, basta el solo cumplimiento de la condicin, la realizacin del hecho en que la condicin consiste, sin necesidad de declaracin judicial alguna, para que se opere e l efecto propio de la condici6n. cual es la extincin del derecho a que se refiere. Corrobora esta interpretacin el texto del articulo 1479, que, al definir la condicin resolutoria, dice que lo es "cuando por s u cumplimiento se extingue un derecho". Basta el cumplimiento de la condicin resolutoria, la realizacin del hecho en que la condicin consiste, para que se resuelva el derecho y se produzca el efecto propio de tal condicldn. Posiblemente se suscitarn dudas entre las partes, se negar6 por una de ellas la restituci6n de l o que bajo tal condicin recibi, se provocar un conflicto de intereses entre los que celebraron el acto, sera necesaria la intervencin del juez, pero el juez llamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramente pasivo; no proceder a declarar 61 la resolucin, ni ser la sentencia judicial la que venga a conceder o a producir este estado juridico denominado resoluci6n; el juez se limitar siempre a comprobar que se ha producido el hecho constitutivo de la condicin, que la obligacin se ha resuelto y que se han producido los efectos inherentes a sta. El papel del juez es anlogo al que le puede caber al mdico en presencia de un cadver; constar la muerte del individuo y declarar6 que se han producido los efectos propios de ella y ordenar lo consiguiente al caso. Idntico es el papel del juez en presencia de una condicin de esta especie.

TEORIA DE LAS OBUGAClONES

Consecuencia de lo mismo es que fa resolucidn que proviene de una condfcidn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que tenga inters en ella, porque el contrato se resuelve para todos o no se resuelve para nadie. y en consecuencia. podr oponer la resolucidn cualquiera persona que tenga inters en ello, y cualquiera persona a quien se le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condicidn resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; basta que se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera pueda invocarla porque no es en este caso el juez quien da origen a este estado jurdico, sino el hecho mismo de su cumplimiento

Esta materia es de suma importancia practica, porque la generalidad de los contratos que se celebran son bflaterales y porque diariamente se presentan litigios en que hay que aplicar el articulo 1489. Es por eso que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.
La condicin resolutoria tcita o subentendida es la que va envuelta en todo contrato bilateral por e1 s61o ministerio de la ley. sin necesidad de que las partes la estipulen. y es precisamente esta caracteristica la que ha hecho que en ciencia jurldica se la denomine "condic16n resolutoria thcite". porque es una condicidn que no necesita mencionarse, n i las partes estan obligadas a pactarla.

El articulo 1489 que establece la condlci6n resolutoria idcita, dispone: "En los contratos bilaterales va envuelta fa condlcln resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". "Pero en tal caso podrd el otro contratante pedjr a su arbitrio o la resolucidn o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicIosW.
Juan le vende a Pedro un caballo, pagadero a un ao plazo. No se dice mas en el contrato; pero fa ley presume que se ha estipulado una condlclbn resolutoria. ~ C u $ fes ef fundamento de l a condicin resolutoria tcita del artfculo 1489? En virtud de qu principio, de qu razonamiento. de qu motivo, la ley subenttende en todo contrato bilateral una estipulacin de esta naturaleza? Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del articulo 1489 en la teora de la causa, dicen que en los contratos bilaterales la causa de cada una de las obligaciones de las partes, es l a obligacfdn de la otra; si en estos contratos la causa de cada una de las obligaciones de los contratantes es ta obllgaci6n que cada cual contrae. es evidente que si una de las partes no cumple su obligacin, la otra obligacin carece da causa, y no habiendo causa deja de exfstlr y no existiendo no hay obligaclbn.

Basta enunciar este razonamiento para convencerse de lo falso que es. Si fuera as, habra que aceptar que el incumplimiento de cualquiera de las partes acarreara la inexistencia inmediata del contrato, y jcrno se concebira esta explicacin con el derecho que otorga a los contratantes el articulo 1489 para exigir el cumpli.miento o la resolucin del contrato? Es inconcebible, entonces. esta explicacin de la causa con el mismo derecho que confiere el artculo 1489, porque si el contrato ha desaparecido por la inexistencia de las obligaciones que lo forman, mal se puede exigir su cumplimiento o su resolucin. La sana razn nos est diciendo que no cabe tal cosa. Esta aplicacin de la teoria de la causa. se debe al propsito de algunos autores de explicar los preceptos le ales en las teoras juridicas en vez de hacerlo en la convivencia socias. en las necesidades de los hombres que viven en sociedad. La mayor parte de los fundamentos de las disposiciones legales se encontrarn en la necesidad social, y hay muchas disposiciones que no tienen otra explicacin que la conveniencia del momento. Algo anlogo sucede en el caso del artculo 1489; no son razones de fndole jurdica. de orden legal o metafsico las que justifican la existencia del artculo 1489. El fundamento de esta disposicidn. al igual que el fundamento del artculo 1552. debe buscarse en la equidad y voluntad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reclprocamente, se obligan en la inteligencia de que la otra parte cumpla aquello 3 que se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va tras un fin recproco. Esto que las partes han entendido, que las partes han querido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentiende: la ley examina lo que sucede en la prctica y presumiendo envuelta su voluntad en el contrato dice: "Yo presumo la voluntad de las partes. Uds. contratantes, no necesitan expresar lo que Uds. sienten. por ue yo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a as partes en una equivalencia exacta de condiciones; a cada una la defiende en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despues de ese cumplimiento. Antes que e l contrato se cumpla, la ley protege a las partes con e l derecho del artculo 1552: la mora purga la mora. Cumplido el contrato por una de las partes, la ley protege a la parte que ha cumplido con el artculo 1489, en el propsito de colocar a los contratantes en un perfecto pie de igualdad.

Ha sido una razn de conveniencia, la necesidad de evitar un perjuicio para una parte y evitar un beneficio inmerecido para la otra, la que ha obligado al legislador chileno a consi nar el artculo 1489. disposicin que equivale al artculo 1184 del Cddtgo francas. artculo este ltimo que no es sino la resultante de un proceso histrico, que se reair6 durante todo el periodo del derecho consuetudinario francs, porque es sabido que los romanos no tuvieron esta condicin resolutoria que contempla el artculo 1489, sino acciones parecidas a sta. La condicin resolutoria tacita slo tiene cabida en los contratos bilaterales, es decir. la ley sdlo subentienda la condicin resolutoria tcita

TEORlA DE I A S OBLlGAClONES

en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El artculo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningn otro precepto del C. Civil que haga extensiva esta condicin a los actos o contratos unilaterales. Me fundo para decir ecto, en las siguientes razones: 191 En que el artculo 1489 es un precepto de interpretacin restrictiva, un precepto que no puede aplicarse por analoga o por extensian. porqtic es doblemente condicional; en primer lugar consigna una excepcin, y en seguida rontpe este artculo la regla general en el Derecho de que las obligaciones sean puras y simples. y de que le ley no establece condiciones, sino actos puros y simples; y s i es ,asf. no admite aplicacilln por analoga. 29) En seguida, hay algunos artculos del C. Civil en el titulo del comodato. del depbsito, de la prenda y de la renta vitalicia. que vienen a confirmar esta opinidn, generafinente aceptada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales: el articuIo 2 f 7 1 contenido en e ttulo del comodato, el articulo 2277 que se refiere al depsito. y l el artculo 2396, referente a la prenda, autorlzan derechos anlogos al del artculo 1489, lo que viene a probar que en tales contratos no cabe fa condicidn resolutoria tcita, ya que de no ser asi. no habrfan necesitado del texto expreso de la ley. La prueba m8s m v i n c e n t e nos la suministra el articulo 2271 contenido m af ttulo de la renta vitalicia, que establece que las partes no podritn pedir l a rescisin del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes necesitan estipular el derecho de pedir la resolucidn sera porque este derecho se subentiende por el s610 ministerio de la fey? Evidentemente que no, salvo en los contratos bilaterales que es e los linicos a que se refiere el articulo 1489. [La palabra rescisin empleada por el artculo 2271 es impropia; debi decirse resoluci&nl. En qu8 consiste la condicin resolutoria tdcita? Cul es el hecho futuro e incierto de! cual depende la resolucin de un derecho en el caso del articulo 1489?
La condici6r.i resolutoria tlcita consiste en fa infraccin de las obligaciones contradas; el hecho futuro e incierto del cua! depende la resolucin del derecho es el incumplimiento de las obilgaciones contradas. Es como si en. un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi casa, pero me la devolver si Ud. no paga el precio en tal tiempo". La falta de pago, eso es la condicl6n resolutoria tcita del articulo 1489. Luego. e l suceso futuro e incierto es que una de las partes no cumpla la obligac6n contralda.

De qu clase es esta condicidn, negativa o positiva?

Es negativa, porque consiste en no cumplir; es potestativa negativa. porque consiste en la no realizacin de un hecho que depende de la voruntad de una de las partes.

Como el articulo 1489 no distingue de que naturaleza debe ser el incum limiento, cualquiera de las obligaciones contradas, una vez infrlngl a importa el cumplimiento de tal condicibn. Aplicando el cono-

d'

cido aforismo jurdico de que donde la ley no distingue no le es licito al hombre distinguir, hay que llegar a la conclusin de que cualquiera que sea la obligacin infringida importa la realizacin de la condicin resolutoria; sea que se infrinja una obligacin principal, sea que se infrinja una obligacin secundaria, sea que se infrinja totalmente una obligacin, o sea que se infrinja parcialmente una obligacin, se verificard la condicin resolutoria del articulo 1489. En la jurisprudencia francesa, se present un caso que vale la pena citar para demostrar el alcance de esta disposicin legal. Se vendi una mhquina, y la mquina no llevaba la chimenea; el comprador pidi ia resolucin del contrato alegando que no se le habla entregado completa la cosa comprada; los tribunales declararon la resolucin del contrato por el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que haba vendido. En la jurisprudencia nuestra se han presentado casos como 6ste: el vendedor ha vendido una cosa mediante un precio que se paga en anualidades; el hecho de que el comprador deje de pagar una de las anualidades. la ltima. digamos, da derecho al vendedor para exigir la resolucin del contrato. porque el artculo 1489 no distingue entre el incumplimiento total y uno parcial.

Efectos de la condicin resolutoria thcita.

Determinado el hecho constitutivo de la condicin resolutoria t6cita. sealados los contratos en que la ley presume esta condicin. debemos entrar a la parte m63 interesante de este estudio, cual es, los efectos que esta condicin produce. Supongamos que una de las partes ha infrin ido el contrato, supongamos que se ha realizado el hecho constitutivo la condici6n. esto ea. uno de los contratantes no cumple lo pactado. dCu6l es el efecto que el incumplimiento de las obligaciones contradas, que la realizacin o cumplimiento de la condicin resolutoria tacita produce?

ds

Si fu6ramos a aplicar las reglas generales de la condicin resolutoria ordinaria, el efecto deberfa ser la resolucin ipso jure. Sin embar o no es este el efecto ue produce el cumplimiento de la condicin reso utoria tcita del articu o 1489. Cumplida esta condicin, es decir, infringido el contrato por una de las partes, violada la obligacin contractual. el efecto que produce tal hecho -que no es sino el cumplimiento de la condicidn resolutoria- no es la resolucin del contrato, sino que es la creacin a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrio el incumplimiento o la resolucin del contrato, con lndemnizacibn de perjuicios. Pode. mos decir que el efecto del cumplimiento de la condicin resolutoria t6cita no es la resolucin del contrato, sino la creacin en favor de la otra.

20) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su inciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condici6n

TEORIA DE LAS OBLEACIONES

que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresin "pero en tal caso": la expresi6n "pero", segn su sentido natural y obvio, significa contraposicin con la idea anteriormente expresada, es decir, con las disposiciones antwiores que rigen el efecto de la condici6n resolutoria ordinaria. Ya el artculo 1479 haba dicho que condicin resolutorla era aquella que por su cumplimiento extinguia un derecho. y en el mismo a;tcuio se sealaron los efectos que produca, que eran, segn vimos, resolver ipso jure e[ contrato; pero en el caso del artcuIo 1489 a virtud de su inciso 20, los efectos son otros; el derecho de pedir l a resolucin o el cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cumplimiento, es porque todava no se ha resuelto, porque s6lo puede pedirse el curnplimfento de un contrato que existe. Si el articulo 1489 no tuviera su inciso 2 9 , no habra cuestin, y la condicin resoiutoria tcita producira los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el IegisIador quiso modificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lo dispuesto anteriormente, en el caso del artculo 1489 los efectos seran distintos; a pesar de que aqul hay una condicin resolutoria, no obra como toda condici6n resolutoria, sino en la forma especial que aqui so expresa.
3 9 ) La historia fidedigna del establecimiento del artfculo 1489 corrobora ampliamente la doctrina sustentada; este artculo es una reproduccidn casi literal del articulo 1184 del C. frances, y en 61 se disprine expresamente que la resoluci6n no se produce de pleno derecho, sino en virtud de una sentencia Judicial; lo nico que ha hecho el legislador chileno es dar a esta disposicin una forma m6s elegante, pero en el fondo es igual.

Tenemos entonces que la condicidn resolutoria tcita no resuelve el contrato por la sola infraccin de las obligaciones contradas. sino desde el momento en que una sentencia judicial to declara resuelto, si bien la resolucin, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del efecto propio de toda condicidn cumplida. La Jurisprudencia de los tribunales es uniforme en este sentido. y podran cftarse mas de cien sentencias que-as lo han declarado.

De esta conctusin a que hemos llegado mediante el estudio del articulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en la prctica, en primer lugar, si la resolucin s610 se produce en virtud de una sentencia fudiciaf. resulta que es menester solicitar la resoltrcin del juez, para cuyo efecto deberi entablarse la correspondiente demanda resoiutoria.
En segundo lugar, puesto que el conitato subsiste hasta el momento en que la resolucin se produce. y ya que sta s61o se produce en virtud de sentencia judicial. hay que convenir que las obfigecfones que e! contrato engendra pueden cumplirse hasta el momento de la resolucin; y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede enervaria cumpliendo sus obligaciones durante fa secuela del juicio. La causa de la demanda es e l incumplimiento de las obligaciones. y Bstas subsis-

ten Iiasta que la sentencia declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas. desaparece la causa de la demanda. De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolucin puede cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual debe ajustarse a la ley procesal. El artculo 300 del C. de P. Civil dispone que la excepcin de pago. que es la que procede en este caso. puede oponerse en primera instancia antes de la citacin para sentencia, y en segunda, antes de la vista de la causa. Es evidente que el pago debe hacerse con arreglo a la ley, de tal manera que si el demandante rehusa el pago, ste debe hacerse por consignaci6n; se cree generalmente, que tiasta depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma de pago establecida por la ley, de manera que no es eficaz para enervar la accibn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales es bien unl. forme a ese respecto. En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho, el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, segn expresamente lo declara el artculo 1489, y en tal caso se ejercitar la res. pectiva accin ordinaria o eiecutiva, segn sea la naturaleza del ttulo. Finalmente, en cuarto lugar, como el artculo 1489 es una medida de equidad destinada a amparar al contratante. lo autoriza para pedir junto con la resoluci6n o el cumplimiento del contrato. la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

Diferencias entre la Condicidn Resolutoria Tcita y la Condicin Resolutoria Ordinaria

De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entre la condicin resolutoria tcita o subentendida y la condicin resolutoria ordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debida forma ambas instituciones. . 1 * La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en el momento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condicin resolutoria tcita no produce sus efectos sino en virtud de una sentencia judicial.

28 En el caso de la condicin resolutoria ordinaria no hay necesidad de pedir la resolucin al juez, porque ella se produce de pleno derecho, y si hay discrepancia entre las partes, al juez slo le cabe constatar que la condicin se ha cumplido: en el caso de la condicin resolutoria tcita es el juez el que declara la resolucin, de manera que hay necesidad de pedirla.
39 En el caso de la condicin resolutoria ordinaria no se puede pedir el cumplimierito del contrato, porque este deja de existir desde el rno. mento en que se cumple la condicin por la voluntad misma de las

TEORIA DE fAS OBLIGACIONES

partes; en cambio, tratndose de la condicin resolutoria tcita, puede pedirse el cumplimiento del contrato, conforme al inciso 2? del articulo $489.
4r Cumplida la condicin resolutoria ordinaria no pueden las partes evitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que el contrato impone; as, si Juan vende una casa a Pedro con la condiciii que si Pedro s casa se la devuelva, no puede, una vez cumplida la cone dicin, evitar que ta resoluci6n se produzca. ofreciendo pagar el precio. En cambio, en la condicin resolutoria tcita puede enervarse la accin resolutoria cumpliendo las obtigaciones que e [ contrato impone.
! La resolucin producida a consecuencia de una condicin resci3 lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ello; la resolucin que se produce a consecuencia de una condicidn resolutoria tcita. slo puede ser pedida por el contratante diligente, ya que es una medida de equidad destinada a ampararlo.
60 Por iiltirno, en el caso de la condicin resolutoria ordinaria no hay lugar a indemnizacibn de perjuicios, mientras que en el caso de la condicin resolutoria tdcita puede pedirse la indemnizacin.

Esta materia relacionada con fa condicbn resolutoria tacita del articulo 1489 da origen a interesantes problemas; pero nosotros no podemos extendernos ms sobre ella: quien quiera profundizar esta materia puede consultar a Baudry-Lacantinerie, Planid, Aubry et Rau. Ricci. etc. Y en cuanto a Jurisprudencia chilena puede verse la que se cita en la obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.

El Pacto Comisario
La tercera forma que puede revestir la condicin resolutoria es el pacto cornisorio, de que se ocupa el C. Civil en los artculos 1877 a 1880 inclusive, que forman el pitrrafo 10 del titul,o 23 del libro IV. relativo a la compraventa.

El articulo 7877, que define el pacto cornisorio. dice: "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio af tiempo convenido, se resolver8 et contrato de venta". "Enti6ndese siempre esta estipuJaci6n en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto cornisorio. y produce los efectos que van a indicarse".

EI inciso 20 de este artculo es dos veces redundante: lo es, en primer lugar, porque repite innecesariamente lo que ya haba dicho e l artculo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y el resto del mismo inciso es redutidante con el inciso primero. porque repite la misma idea. Tal vez e s t ~
redundancia se deba al deseo del legislador de definir con absoluta pre. cisidn el pacto cornlsorio, sobre cuya naturaleza se haba discutido y se discute an en el Derecho francs. Algunos autores franceses llaman pac-

t o cornisorio tscito lo que nosotros llamamos condicin resolutoria tcita; y lo que aqu llamarnos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ilarnan pacto cornisorio expreso. De los trminos del artculo 1877, se desprende que el pacto cornisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria que el artculo 1489 subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en e1 contrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato lo que dice el artculo 1489, dejamos de estar en presencia de una condicin resolutoria tcita y nos encontramos con un pacto cornisorio. El pacto cornisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de las partes. Surge aqu la cuestin de si el pacto comlsorio puede estipularse en todo contrato, o si s61o puede serlo en la compraventa, ya que el legislador lo reglamenta entre las normas de este ltimo contrato. Algunos sostienen que s61o tiene cabida en la compraventa, fundndose en esta sola circunstancia. En cierta ocasin hubo un julcio muy famoso en que la sentencia de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las tres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comisorio no tena cabida sino en la compraventa; llevada ms tarde la cuestin a la Corte Suprema. sta se pronunci por la tesis contraria. Hay personas que interpretan el Cdigo por la materialidad y de ahi deducen consecuencias Jurldicas, muchas veces errneas; tal sucede con los que creen que el pacto comisorio s61o procede en la compraventa. Si el legislador lo reglament ahf, fue por una razn histrica: en el Derecho Romano no exista la condicin resolutoria tcita y los pretores, por razones de equidad. fueron introduciendo poco a poco la "lexcornisoria", que era la estipulacin en el contrato de compraventa de que 61 se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahl que el Iegislador chileno lo haya reglamentado en las disposiciones de la compraventa. Por otra parte, el pacto cornisorio no es otra cosa que la estipulacin expresa de lo que el artculo 1489 subentiende en todo contrato bilateral; y si la ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente alguno para que las partes puedan estipularlo. Todavfa mds, es sabido que en Derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe y no hay disposicin alguna que prohba estipular el pacto cornisorio en los dems contratos. En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI seccin primera, pgina 481. aparece una sentencia en que la Corte Suprema declar que el pacto cornisorio poda estipularse en cualquier contrato. Llegamos, pues. a la conclusin de que el pacto cornisorio puede estipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge aqu otra cuestin muy importante: por qu reglas se rige el pacto co-

TEORIA DE LAS OBUGAClONES

misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? Se 1 aplican las disposiciones que rigen ef pacto comisorio. o se le aplican las regfas generales de la condicl6n resolutoria ordinaria? La Corte Suprema en fa sentencia en cuestin, dijo que no podra aplichrsele las reglas del pacto cornisorio, porque ellas s61o se referan a la compraventa, y que en el silencio de la ley, habta que considerarlo como condicin resolutoria ordinaria y aplicarle los princlplos generales, segn los cuales, la resolucibn se produce de pleno derecho una vez cumplida fa condicidn.

En nuestro concepto. la optni6n de la Corte Suprema no guarda relacidn con la lgica: aceptar l a estipulaci6n del pacto cornisorio en todos los contratos y negarle en seguida los efectos de ta!, es Il6gico: si se acepta el principio, lgcamente hay que aceptar tambin las consecuencias.
Por otra parte, si la ley no ha reglamentado ef pacto comlsorio sino en ta compraventa, las reglas de hermenbutlca nos dicen que donde existe la misma razbn debe existir la misma disposicin, y por lo tanto, debemos aplicar las mismas reglas, argumentando e part o por analoga. Pero hay una razn mucho m$s convincente: el estudio de todas las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la condicidn resolutoria tdcita, nos permiten ver que en ningn caso de infraccin de las obli aclones que el contrato impone, el teglslador ha aceptado que se resue va de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de maja fe que falta a su obligacin. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto cornisorio a la condicidn resolutoria ordinaria, y pensar de otra manera serle contrariar los propsitos del legislador.

~Cuhntasclases de pacto cornisorio reglamenta nuestro C. Civil? Pudiera encontrarse a primera vista, dados los tbrminos del articufo 1877, que no ha sino una clase de pacto cornisorio, puesto que alH se le deflne corno estlpulaol6n expresa de l a condici6n resolutoris tdcita del articulo t489; pero de un examen atento y comparativo de las diversas disposiciones que reglamentan esta materia en los artlculos t877 y siguientes. se desprende en forma clara que entre nosotros e! pacto cornisorio puerie revestir dos formas distintas, lo que permite decir que hay en la legislacln chilena dos clases de pacto cornisorio. porque despues de definir el artlculo 9877 lo que se entiende por pacto comlsor10, en el artculo i879 se reglamentan 10s efectos que produce aquel pacto cornisorio al cual se le agrega fa cIBusula de resolucI6n ipso facto. Luego hay un pacto comlsorio que produce efectos especiales, y Bse es el que se reglamenta en ef articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega l a clausula de resolucidn ipso facto.

Es forzoso llegar a esta conclusin, porque s i se admitiera que no hay sino una sola clase de pacto cornisorio, nos encontrariarnos con el

absurdo de que despus de haber definido el artculo 1877 el pacto comisorio, slo tendra tal carcter el que llevara la clusula de resolucin ipso facto, requisito que no se exige en la definicin; si se admitiera que solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos encontraranlos en pugna con el artculo 1877. Para el legislador chileno hay pacto cornisorio, segn el artculo 1877. en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente la condicin resolutoria tcita del artculo 1489; viene, en seguida, el artculo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto cornisorio, aquel eii que se estipula que el contrato de venta se resolver ipso facto si el cornprador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como nica clase de pacto cornisorio el del artculo 1879, sera dejar sin aplicacin el artculo 1877. Luego, hay dos clases de pacto cornisorio: uno que lleva la clausula de resolucin ipso facto, y otra que no lleva dicha clusula; y ambos son pactos cornisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamente la condicin resolutoria tcita del articulo 1489. que es lo que en esencia constituye el pacto cornisorio. Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comisorios. el pacto comisorio simple, tal cual lo define el artculo 1877, y el pacto cornisorio que lleva clusula de resolucin ipsa facto, a que se refiere el artculo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse como la condicin resolutoria tcita expresada por las partes en el contrato; un ejemplo habra en el caso de estipularse en el contrato de compraventa que la venta se resuelva si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado. La otra forma del pacto coinisorio, aquel que lleva la clusula de resolucin ipso facto, es la estipulacin del pacto cornisorio, con el agregado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple la obligacin en el trmino convenido; tal seria: este contrato se resolver ipso facto s i el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado. .Pero sea el pacto cornisorio simple. o sea el pacto cornisorio coi1 la clusula de resolucin ipso facto. ambos son pactos comisorios. porque se ha estipulado expresamente lo que la ley subentiende en todo contrato bilateral. Efectos del pacto cornisorio. Cules son los efectos de estas dos clases de pacto cornisorio que reglamentan los artculos 1877 y 1879? El pacto cornisorio simple, aquel que consiste sencillamente en la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489, sin ningn otro aditamento, no produce otros efectos que los que la ley seala en toda condlcin resolutoria tcita. Si hay dos clases de pacto co-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

misorio, si ei artculo 1879 sOlo determina los efectos del pacto comisorio que lleva la clusula de resolucibn ipso facto hay que llegar a la conclusin de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pacto comlsorio simple; y no habiendo sealado el legislador a este pacto comisorio efectos especiales ni distintos de los que atribuye a l a condicin resolutoria tcita. y no siendo el pacto comfsorlo otra cosa que la estipulacin expresa de la condicidn resoiutoria tacita del articulo 1489, hay que llegar a la forzosa conclusiOn de que los efectos de este pacto cornisorio son los mismos de la condicibn resolutoria ticita. Se comprueba esta conclusi6n, primero, con la disposicin del artculo 1878 que establece: "Por el pacto comfsorlo no se priva a vendedor de le elec4 cidn de acciones que te concede e l artculo 2873". Y el articulo 1873 no hace otra cosa que establecer ara el contrato de compraventa. la condici6n resolutoria tbcita que e articulo 1489 subentiende en todo contrato bfiateral, porque e l artculo 1873 se limita a decir: "Si el comprador estuviera constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos. e vendedor tendr derecho para exigir e l precio o la rel soluci6n de la venta, con resarcimiento de perjuicios". Y si el vendedor puede tener este derecho, es porque el efecto del pacto comisorio simple es el mismo efecto que produce la condicidn resolutoria thcita.

En seguida, al no sealarfe la ley a este pacto comisorio otros efectos distintos de los de la condici6n resolutoria tcita, M> ha querido hacer del pacto comisorio una Institucin diferente de ella y sabemos que la condici~nresolutoria tacita es una medida de equidad, destinada a proteger af contratante diligente. y s i el contrato se resolviera de pleno derecho por el solo efecto de la mora de uno de los contratantes, la ley habria dejado entregado al contratante negligente, de mala fe, el cumplimlento del contrato. Por estas consideraciones, hay que concluir que el pacto comisorio simple produce exactamente los mismos efectos que la condicin resolutoria tacita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuencia, el contrato se resolver en virtud de una sentencia judicial que as lo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resolver el contrato; y el demandado podrd enervar l a accidn del dernandante. cumpliendo su obligacin. La l i n f a diferencia entre estas dos instituciones es la dpoca en que prescriben: el pacto comisorto prescribe en cuatro aos; mientras que la condicin resolutoria tcita prescribe en 20 aos. Ahora, ~ c u h l m son los efectos del pacto cornlsorio que lleva la clhu-

sula de resolucidn fpso facto, a que se refiere el articulo 18791

Pero antes de sealar sus efectos, debemos decir que no es necesario que se emplee siempre fa expresin "lpso facto". Pasaron los tiempos de las frmulas sacramentales, y lo que hoy quiere la ley es que las partes empleen expresiones que consignen la misma idea. Asi ipso facto, puede ser reemplazada por otra expresfdn sin6nima que revele en ellas la intencin de resolver el contrato, "en el acto", que es lo que slgnIfi-

ca ipso facto. De manera que habr pacto cornisorio de la especie del que reglamenta el artculo 1879, cuando las partes emplean expresiones como "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunales han calificado de pacto comisorio de esta especie algunos que llevaban estas expresiones: "el contrato se resolvert de pleno derecho". "se resolvert inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido", etc. Pues bien, jcules son los efectos de este pacto comisorio? Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta clase del articulo 1879, produce los efectos de resolver el contrato de pleno derecho. en el momento mismo en que el comprador deja de pagar el precio en la poca estipulada; es decir, por algunos se le atribuye a este pacto comisorio, efectos anlogos. id6nticos a los que produce la condici6n resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho. En mi concepto, esta opinin es inaceptable dentro de los t6rminos del articulo 1879. y a mi uicio, el pacto comlsorio a que se refiere esta disposici6n legal, no pro uce sus efectos por el solo incumplimiento de las obligacioras, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aun en este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictado una sentencia judicial que d lugar a la demanda. La materia es discutible; puede sostenerse con buenas razones el pro y el contra; pero en mi opinin son de mhs peso las razones que se invocan a favor de la teotia que aqu se sustenta. El texto del articulo 1879 y la naturaleza de la condicin resolutoria tacita nos llevan a la conclusidn de que an en el caso del artculo 1879, no es el solo incumpiimlento de las obligaciones del contrato el que produce su resolucin, porque Aste subsiste an con este incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su resolucin por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las razones que abonan esta doctrina son varias.

En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamente que por el pacto comisorio no se prlva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el articulo 1873". Este artlculo 1878 se refiere a todo pacto comisorio. porque habiendo dos clases de acto comlsorio, y aludiendo este articulo al pacto comisorio sin hacer c fistingo, es 16gico aceptar que se refiere a las dos clases de pacto comisorio. Luego habra que aceptar que en el caso del pacto comisorio que lleva la cl~usula de resolucin ipso facto, si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido, podria exigirse el cumpllmlento del contrato; la ley habria sido contradictoria con sus disposiclones, porque habria dispuesto que a la vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondra tambin que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato. En seguida. qu dice el artculo 1879? "Si se estipula que por no pagarse el precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de venta. el comprador podrh, sin embargo hacerle subsistir, pagando el precio, lo m8s tarde. en las 24 horas subsiguientes a la notifi-

TOFA DE LAS OBUGAC10NES

csci6n judicial de le demanda". 1 articufo 1879 autoriza al comprador que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio en el tiempo convenido en e contrato. y cuyo Incumplimiento, segn la l voluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de venta, para que pueda pagar el precio con posterioridad a la poca en que, segn el contrato, debe pagarlo. Si el comprador puede pagar el precio con posterioridad a fa Bpoca en que se constituy en mora, es porque el contrato aun no se ha resuelto, es porque el contrato aun subsiste, es porque todavla hay ob1igacln; y se pagan y se cumplen las obligaciones que existen. no las que no existen. Si el contrato se resueive de pleno derecho, I desaparecen las obligaciones que engendra, porque e evento de la condicin resolutoria, segn el Cbdfgo, es un modo de extinguir obligaciones. que figura entre los once modos de extinguirse las obligaciones seialedas en el arfcuIo 1567 en sus ncfsos primero y segundo, porque e inciso primero tambIOn seala un modo de extincidn. Puede, entonl ces el comprador. pagar una obligacin que no existe? El sentido comn nos contesta negativamente.

En tercer lugar. el artculo 1879 nos dice que mediante e pago l que el comprador uede hacer del precio dentro de las 24 horas subsiguientes a la noti fcacin judiciei de la demanda, subsiste el contrato. Las palabras de ta ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y segn este sentido, "subsistir" significa errnanecer. durar, mantener con vtda una cosa, prolongar ia existencia e elgo; y si el artculo 1879 emplea la palabra subsistir. es porque el contrato tiene vida, es porque el contrato an se mantiene; de no ser asf, el contrato no subsistiria. sino que volverla a nacer.

CP

En cuarto lugar. el articulo 1879 le da a! comprador el derecho de pagar el precio, para hacer subsistir ef contrato de venta, dentro de las 24 horas subsiguientes a la noNficaci6n judicial de ia demanda; de manera que para el articulo 1879, es de absoluta necesidad que se interponga una demanda, porque s61o a partir de la notificacin judiclal de ella, comlenza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir el contrato; y sabemos que fas alabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y tam iBn sabernos que segn el artfculo 251 del C. de P. Civil, la demanda es un escrito que se p r e senta al tribunal competente, que debe reunir los requisitos que dichrr artculo sefata. Y cul sere la accin que en esa demanda intentar& el actor? No ha de ser fa reivindicatoria ni la de resttuci6n. porque el contrato todwia no se ha resuelto; la accin no es otra que la acci6n resolutoria por no haber pagada el comprador el precio en el tiempo convenido; y debere ser el juez, en este caso, como en el caso de la condicl611 resoiutork tcita, quien deber6 decir si el contrato se ha resuelto o no se ha resuelto, y quien deber4 determinar todo lo concerniente a este estado jurldico que se llama la resofucibn.

Por ltimo, en qulnto lugar, el pacto cornisorio. aun en el caso del artlculo 1879, no es otra cosa que una condicin resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato, y e l legislador chileno en ningn

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

caso ha admitido que una condicin resolutoria de esta especie pueda pru. ducir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello ser1 i dejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio gen(:ral de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El pacto cornisorio, aun en el caso del artlculo 1879, no es sino una coridicin resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato, y no es sino una estipulacin relativa al tiempo en que el comprador debe pagar el precio; si es as, tenemos que llegar a la conclusldn de que todos los efectos de la condicin resolutoria tcita, son los mismos del pacto comisario que reglamenta el articulo 1879. Entre el pacto del articulo 1879 y la condicin resolutoria tcita no hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcibn, ya que la accin resolutoria del articulo 1489 prescribe en 20 aos, y el pacto comisorio en cuatro aos, segn lo dispone el artculo 1880; y la otra en cuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la secuela del juicio para pagar su obligacin y enervar as la resolucin mientras que en el caso del pacto cornisorio con clusula de resolucin ipso facto, el demandado tiene sblo las veinticuatro horas subslgulentes a la notificacidn judicial de la demanda. Fuera de estas dos diferencias, que son las nicas que pueden sealarse entre la condici6n resolutoria tcita y el pacto comlsorio del artculo 1879. los efectos que producen ambas instituciones son los mismos. De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene sealar. En primer lugar, aun en el caso del artculo 1879, y como consecuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incumplimiento de la obligacin contralda, el vendedor no queda privado del ejercicio de las acciones a que se refiere el articulo 1878, ya citado. En seguida, y esta es otra consecuencia. para que el comprador pueda enervar la accin resolutoria intentada por el vendedor, en el caso del artculo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador haga para enervar la accin que el vendedor intente en el caso del artculo 1879: i ? ) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda; 20) que el comprador pague iitegramente lo que adeuda; y 391 que el pago se haga en conformidad a la ley.
Primer requisito

El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Estamos aqui, en presencia de uno de los pocos casos, tal vez el nico, en que el C. Civil seala un plazo no de das, sino de horas; y aunque el dla tiene 24 horas, no es indiferente en

TEORIA DE LAS OBUGaC IONES

nuestra legislacin hablar de dias que de horas, porque si el legislador hubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un da, habra tenido en realidad, ms de 24 horas, ya que e l dia se entiende completo y corre hasta las doce de la noche del dia siguiente. Pero como la ley habla de horas, no rige esta regla de los das; y as, si la notificacin se hace a las dos de l a tarde, el plazo vence al da siguiente, no a las doce de l a noche, sino a las dos de la tarde. Estc plazo que seala el articulo 1879 es un plazo fatal. porque es de aquellos plazos que la ley seala para el ejercicio de un derecho, y es sabido que el derecho que no ce ejercita dentro del plazo sealado por la ley caduca irrernesibleme,ntte El plazo que designa el articuio 1879 es tambin un plazo final porque e l comprador puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo que media entre la mora y la notificacin de ella, porque si IR ley le prohibe pagar despus de las 24 horas. no le prohibe que pague antes de dichas 24 horas.

Segundo requisito
El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo lo que adeuda; no es necesario que pague la totalidad del precio, slno la totalidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en mora, si e l pago ha sido parcial.
Tercer requisito

Finalmente, el comprador debe pagar con arreglo a la ley, es decir, haciendo un pago efectivo, entregndole fa prestacin adeudada al acrecdor; y SI ste no la quiere aceptar, que es lo ms probable, el comprador deber pagar por consignaci6n.
Hay aqu una aberracin de ta ley, una disposicin inicua, porquo SI el vendedor rehusa al pago, el comprador deber6 pagar por consignacin, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta pensar en los trmites que requiere, para ver que es materialmente imposible pagar en esta forma; pero l a ley es ley, aunque sea injusta. Un depsito hecho por el comprador en un Banco a la orden del juez serio completamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniforme al respecto; merece citarse ta sentencia de la Corte Suprema que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVlf, seccln primera, pgina 117. Hay varias sentencias anlogas a sta, de manera que puede decirse como una verdad inconmovible, que en el caso del artculo 7879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin judicial de Ia demanda. y por consigriacion si el vendedor rehusa el pago.

EI articulo T879 habla de un plazo que corre desde I notificacin a judicial de la demanda. Como demanda es ta presentaci0n que con arreglo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse al tribunal, formulando peticiones precisas y concretas, tenernos que concluir que cl plazo de 24 horas de este articulo corre no desde et momento que se no-

tifique al comprador cualquiera presentacin que haga el vendedor, sino una vez que se notifique la demanda que el vendedor entable al comprador. Sin embargo, se sostuvo por algunos tribunales en pocas pasadas, que la notificacin de cualquiera presentacin del vendedor al comprador, hecha por intermedio de la justicia. es vlida dentro de los tSr. minos del articulo 1879, lo que es absurdo. Por ltimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879 atribuye al pacto comisorio que lleva la clusula de resolucion ipso facto. es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto. !a misma ley se encarga de decir que esa estipulacin, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi. fica sus efectos, pues. a pesar de eso. el contrato puede siibsistir durante 24 horas mds, porque el efecto que produce la estipulacin de las partes en ese caso, es el que seala el artculo 1879, y el efecto que prodiicc: este artculo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que- en l se seala.

La Accin Resolutoria
La accin resolutoria es la aue nace de la condicin resolutoria tde~i&to comisario para pedir la destruccin o resolucin de un cita, contrato, por e l incumplimiento de las obligaciones contradas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato y directo, la resolucin del contrato una vez que la condicin se ha cumplido; y hemos dicho que la resolucin se produce de pleno derecho, ipso jure, en el momento mismo de la realizacin del hecho constitutivo de tal condicin. Y as. cuando yo digo a Pedro: "Le doy mil pesos, pero s i se reclbe de abogado debe restiturmelos"; en el momento mismo en que Pedro se recibe de abogado. por el hecho solo de verificarse la condicin, se resuelve el contrato. y Pedro deber restituirme los mil pesos. Tratndose del pacto coinisorio y de la condicin resolutoria tcita, el efecto directo e inmediato que se produce con el cumpllmiento de la condicin. esto es, el no cumplimiento de la obligacin contrada. no es la resolucin del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al contratante diligente el derecho de pedir la resolucin del contrato, o el cumplimiento del mismo, con indemnizacidn de perjuicios; de manera que la accin resolutoria, destinada a obtener la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas, viene a ser el efecto inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del articulo 1489, condicin que una vez cumplida no produce la resolucin de pleno derecho, sino que otorga al contratante diligente el recurso para obtener de los tribunales de justicia la destruccin del contrato, como consecuencia de haberse verificado la condicin, el hecho negativo en que consiste.

tifique al comprador cualquiera presentacin que haga el vendedor, sino una vez que se notifique la demanda que el vendedor entable al comprador. Sin embargo, se sostuvo por algunos tribunales en pocas pasadas, que la notificacin de cualquiera presentacin del vendedor al comprador, hecha por intermedio de la justicia. es vlida dentro de los tSr. minos del articulo 1879, lo que es absurdo. Por ltimo, hay que observar que el efecto que el articulo 1879 atribuye al pacto comisorio que lleva la clusula de resolucion ipso facto. es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto. !a misma ley se encarga de decir que esa estipulacin, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi. fica sus efectos, pues. a pesar de eso. el contrato puede siibsistir durante 24 horas mds, porque el efecto que produce la estipulacin de las partes en ese caso, es el que seala el artculo 1879, y el efecto que prodiicc: este artculo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que- en l se seala.

La Accin Resolutoria
La accin resolutoria es la aue nace de la condicin resolutoria tde~i&to comisario para pedir la destruccin o resolucin de un cita, contrato, por e l incumplimiento de las obligaciones contradas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato y directo, la resolucin del contrato una vez que la condicin se ha cumplido; y hemos dicho que la resolucin se produce de pleno derecho, ipso jure, en el momento mismo de la realizacin del hecho constitutivo de tal condicin. Y as. cuando yo digo a Pedro: "Le doy mil pesos, pero s i se reclbe de abogado debe restiturmelos"; en el momento mismo en que Pedro se recibe de abogado. por el hecho solo de verificarse la condicin, se resuelve el contrato. y Pedro deber restituirme los mil pesos. Tratndose del pacto coinisorio y de la condicin resolutoria tcita, el efecto directo e inmediato que se produce con el cumpllmiento de la condicin. esto es, el no cumplimiento de la obligacin contrada. no es la resolucin del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al contratante diligente el derecho de pedir la resolucin del contrato, o el cumplimiento del mismo, con indemnizacidn de perjuicios; de manera que la accin resolutoria, destinada a obtener la resolucin del contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas, viene a ser el efecto inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del articulo 1489, condicin que una vez cumplida no produce la resolucin de pleno derecho, sino que otorga al contratante diligente el recurso para obtener de los tribunales de justicia la destruccin del contrato, como consecuencia de haberse verificado la condicin, el hecho negativo en que consiste.

TEORlA DE LAS OI3UGACIONES

La accidn resolutoria tiene, segn esto, por objeto la resolucin o destruccin del contrato, que se le deje sin efecto. que se destruya el vinculo jurdico. desligando a las partes que los contrajeron del compromiso a que el contrato las oblig. La causa de esta accin es. entonces, el cumplimiento de la condicin.

No debe confur>dirse la accion resofutoria, destinada a dejar sin efecto e l contrato por incumplimiento de la obligacidn contrafda, con las acciones de nulidad y rescisin, porque aun cuando 6stas tambin tienen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas .y otras presentan caracteres muy distintos y se fundan en antecedentes de muy diversa ndole. Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio confunden en muchos de sus articulas las expresiones resoluciiin y rescisin, expresiones que, jurdicamente hablando, expresan ideas enteramente distintas, no pudiendo confundirse la resolucin con la rescisin. ni la accion resolutoria, con la accin rescisoria o con la acciiin de nulidad. La resolucin es la destruccin de un contrato por. el evento de una condicin resoiutoria; no es otra cosa que el efecto que produce irna condici6n resolutoria cumplida; a resolucin es entonces un vocablo que comprende toda destruccin de un contrato por el evento de una condicln resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido vlidamente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una condicin resolutoria; en una acepcin ms restringida, como es el caso concreto a que nos venimos refiriendo, la resolucidn no es otra cosa que la destruccbn de un contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. en un sentido amplio, general, es resolucin la destrucci6n de un contrato por el evento de una condicin resolutoria. cualquiera que ella sea; en su acepcin restringida, podemos decir, en otros t&rminos, que es el efecto producido por el incumplimiento de las obligaciones contradas, o por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita de que habla el artculo 1489.

La palabra resolucin suele emplearse en el lenguaje corriente y vulgar, para denominar aquel acto jurdico en virtud del cual los contratantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y as, es frecuente ver en las escrituras respectivas. Ia palabra resolucin; hay en ello una Impropiedad de lenguaje: cuando dos o ms personas que han celebrado un contrato. lo dejan sin efecto de comn acuerdo, en virtud de aquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera qtre se hacen. no cabe hablar de resolucin, porque sta es el efecto que se produce por cumplfmiento de una condicin resolutoria. Cuando dos personas dejan sin efecto el contrato que han celebrado. hay una destruccidn del contrato por el mutuo disenso, o como se llama en Derecho, hay una resciliacin, a la cual se refiere el C. Civll en el inciso 39 del articulo 1567 que enumera los modos de extinguir las obligaciones. La nulidad y la rescicin son cosas enteramente distintas; es el efecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos de los requisitos sealados por la ley para que ese acto o contrato tenga validez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que Ia ley seala en con-

sideracin al acto en s i mismo, y no a la calidad de las personas que lo celebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que la ley exige en consideracin a las personas que lo celebran. hay nulidad relativa n rescisin. Segun esto, la nulidad propiamente tal, esto es, la nulidad absoluta. procede en aquellos casos en que falta alguno de los resuisitos esenciales de un acto jurdico; la rescisin, o sea la accin de nulidad relativa, tiene por objeto dejar sin efecto un acto o contrato. que reuniendo todos los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo 1681). Entonces, la accin de nulidad, es la accin destinada a obtener la nulidad absoluta, la accin rescisoria es la destinada a obtener la niilidad relativa. insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Comercio confunden estas expresiones; en seguida. porque es frecuente que los estudiantes tambin confundan estos terminos diversos; y finalmente, porque es mas frecuente an que los abogados y los tribunales no sepan distinguir bien estas dos cosas. Entre la nulidad, sea absoluta o relativa, y la resolucin. hay dos difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que generan una y que generan otra.
1') La nulidad, sea ella absoluta o relativa. como que significa en concepto de la ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer de vicios o defectos que lo invalidan, tiene la virtud de producir siempre accin contra terceros poseedores; el articulo 1689 dispone expresamen. te, a este respecto, que "la nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoiia contra terceros poseedores; sin perjuicio do las excepciones legales". No hay que entrar a averiguar si el tercero est de buena o mala fe, salvo las pequeas excepciones legales que indicaremos en ul momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan los derechos de los terceros era ineficaz, era invlido; luego la ley no puede reconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene ningn valor.

En cambio, la resolucin supone la existencia de un contrato vlidamente celebrado, y, precisamente, porque est vlidamente celebrado, y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuelve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene un derecho perfecto. si bien eventual; y de ah por que la resolucin slo da accin contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de mala fe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho de su autor; pero no da derecho la resolucin contra los terceros poseedores de buena fe, como lo disponen claramente los artculos 1490 y 1491.
2 Las restituciones mutuas a Que son obliqados los contratantes 0 en el caso de la nulidad y rescisin, son completas y absolutas, abarcando toda la cosa y sus frutos; tratndose de la resolucidn, debe restituirse la cosa, pero no los frutos, a inenos que la ley. el testamento, el donante o los contratantes. hayan dispuesto otra cosa.

continuar

ir atrs

porque el tercer poseedor est de mala fe, declarar haber lugar a ella. La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre esta materia, pues en los casos en que se ha discutido, se ha llegado a la conclusiri, de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de l a Comis16n Revisora del C. de P. Civil, formada or ,diputados Y senadores. v presidida por e l propio Presidente de la Wepublica, entonces don Gerrnn Riesco, se dej expresa constancia de que el articulo f 9 del C. de P. Civil. tiene por objeto facilitar fa interposicidn en un mismo juicio, de aquellas acciones reales y personales, como las de nuestro estudio; y asi se dijo: como en el caso de la nulidad, como en el caso de la accibn resoiutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesi6n, el ejempto que se acaba de proponer anteriormente.
La acctn resolutorla ser4 mueble o inmueble, para determinar la competencia del Tribunal, segn sea la naturaleza de la cosa a que el contrato se refiere.
La accin resolutoria es una accin patrimonial, esto es. susceptible de una avaluacin pecuniaria; est en consecuencla, en e l comercio humano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no hay ninguna dlsposici6n legal en contrario; puede renunciarse, pero la Jurisprudencia de los trfbunales de justicia, con razn, a mi juicio, ha resuelto que no hay renuncia en ef hecho de interponer una de las acciones alternativas a que se refiere el a.rtculo 1489; de manera que pedir el cumplimiento del contrato, no significa que mds tarde no pueda interponerse fa acclbn resolutoria, aunque se abandone la primera.

En cuanto tiempo prescribe ta accin resoiutoria?

No habiendo la ley sealado un plazo especial de prescripcin, hay que aplicar las reglas que rigen l a prescripcidn extintiva. y como consecuencla, prescribe en 20 aos, desde que la obligacidn se hizo exigible, en conformidad a los articulas 2514 y 2515 del C. Civil, pcrrque l a accibn resolutoria es una accibn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia de la Corte Suprema que aparece en el tomo Xll, seccibn primera, pgina 143. de la Revista de Derecho y jurisprudencia. Pero la accin que prescribe en 20 aAos, es l a accin resolutoria, porque la accin derivada de un pacto comisoria prescribe en cuatro afoB, cualquiera que sea la clase de pacto comisorio de que se trate. El artculo 1880 dice a este respecto: "El pacto comi~orioprescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de 4 aiios, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sera que se haya estipulado un plazo mas largo o ninguno". Aqui, en el articulo 1880, hay algo digno de llamar a atencibn: el pacto comisorio rescribe en cuatro aos que se cuentan no desde que la abligaci6n se ha Rseho exigible. sino desde que se celebra el contrato. por lo que puede darse el caso curioso de que la accidn se extinga antes de que haya nacldo; por ejemplo, si se estipula en un contrato de venta

celebrado el 1,' de Enero de 1929, que el comprador pagar el precio ol l o de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedor no puede hacer valer el pacto comisorio, porque han pasado ms de cuatro aos. Pero la prescripcin que seala el artculo 1880 es nicamente para el pacto comisorio, no para la prescripcin que nace de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489; y como el articulo 1878 dice que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, siempre le quedara al vendedor la accin resoliitoria derivada del artculo 1489.
Efkcto de la Condicin Resolutoria Cumplida

Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce la condicin resolutoria una vez cumplida, o mejor dicho. de los efectos que se producen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumpllrniento de las obligaciones contradas. Los efectos de la resolucin pronunciada por sentencia judicial en el caso de la condicin resolutoria tcita y del pacto comisorio, son los de toda condicin resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria ttcita. En consecuencia, opera retroactivamente, y s i bien esta resolucidn se produce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se remontan, por lo mismo, a la &poca en que el contrato s e celebr.
Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes como con respecto de los terceros ue deriven derechos del contrato que se resuelve. Entre las partes la reso ucin sigue las reglas generales que ya s e conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal condicin; el vendedor deber entregar al comprador el precio que haya recibido; el comprador deber restituir la cosa; y en estas restituciones se observarn las reglas legales; no habr lugar a la restitucin de los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario; igual cosa ocurre con la indemnizacin de perjuicios derivada de la resolucin.

Y los terceros. j e n qu situacin quedan? Puede suceder que mientras el contrato estaba vigente. la cosa haya sido enajenada o haya sido gravada; en qu situacin quedan los terceros que deriven derechos del contrato que se resuelve? La situacin es curiosa; por una parte ellos derivan su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tena un derecho eventual. y es sabido que nadie puede adquirir ms derechos que los de su causante, y que nadie puede transferir ms derechos que los que en realidad tiene. Pero. por otra parte, no hay que olvidar que el contrato es vlido. que ha producido efectos jurdicos; sdlo est afectado por una condicin resolutoria. La situacin de esos terceros merece entonces, la proteccin y amparo de la ley. amparo y proteccin tanto ms necesarios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad la permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado entonces, el legislador en este dilema: por un lado. la necesidad de proteger

TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

los intereses del coiitratante qiie estaba llano a cutnplir su obtigaci6n; por otro lado, el tercero de buena fe, tercero que tambikn exige y necesita el amparo y proteccidn de la ley. El legislador necesit conciliar estos intereses opuestos y necesit consignar un precepto que a la vez que proteja al contratante diligente. proteja y asegure los intereses de tos terceros. El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradfctorios han sido los articuios 3490 y 1491 del C. Civil que han nacido con el propsito de conciliar esta oposicin de intereses. consignando el principio general de que la resoluci6n no produce accin contra terceros poseedores. Por qu? Porque los terceros han contratado con quien tenia facultad de enajenar o de ravar la cosa; en seguida, el contrato era perfectamente vdlido, y sien o as!, la ley ampara y protege el inters de los terceros, y en principio, como regla general, niega toda accidn contra terceros poseedores. Pero el amparo y proteccin de la ley no puede convertirse en una injusticia para con el contratante; la ley, entonces, estable~&una excepcibn a aquel princtpio general, y se concret6, por esto. a proteger el inters de los terceros, mientras stos estdn de buena fe; iieghndoles esta proteccidn cuando dejen de estar de buena fe y se convieftan en poseedores de mala fe. Por eso, el legislador establece la regla del artfculo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habr lugar a la reivindicacin contra terceros poseedores que esten de mala fe. Lo mismo dice en otros trminos y refirindose a otra situacin que la contemplada en el articulo 1490, el articulo 1491. que dispone, tratndose de inrnuebles, que habr lugar a la resolucin cuando la condicin constaba en el titufo respbctivo, 1nscrlto.u otorgado por escritura pblica; y esto. porque los registros del Conservador de Bienes Raices son pibticos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos: y la acci6n para obtener la cosa del tercer poseedor de mala fe, no es la resolutoria. sino la accin reivindicatoria. Como tos contratos posteriores al primero subsisten, es decir, quedan afectados con la acci6n resolutoria. la accin que va contra los terceros es la accin refvindicatoria; por eso, es impropia la expresn del artfcufo 1491 cuando dice que "no podrd resolverse.. . "; y por lo mismo es mhs correcta la expresin del artculo $490, cuando dice que "no habrh derecho a reivindicarla. . . ". Por e emplo. A l e vende una casa a B bajo condicidn resolutoria. 5 se la ven e a C. C a D. D a E.. etc.; B no paga el precio: A lo demanda y se resuelve el contrato; la accidn que A tiene contra C o D no es la acci6n resolutoria, sino la accidn relvindicatorla que nace de ta vuelta de l a ,cosa a manos de A por el efecto retroactivo de la condicin resotutoria, pero los demas contratos siempre subsisten.

Para determinar las condiciones en que la resolucin afecta a los terceros, cuando &tos se hallan de mata fe, segn se desprende de los art i c u l o ~f490 y 7491, hay ue distinguir. como lo hacen los citados Rr7 ticulos. entre las cosas mue 3 les y las cosas inmuebtes, porque mientras e l artfculo 1490 se refiere a aquellas, el articulo 1491 se refiere a las segundas.
Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el que debe una cosa mueble a lazo. o bajo condicidn suspensiva o rosolutoria, la enalena. no habrh erecho a reivindfcerta contra terceros po-

seedores de buena fe". A contrario censu, habr derecho para reivindicarla contra terceros poseedores de mala fe; de manera que si se ha celebrado un contrato sujeto a condicin resolutoria, sobre una cosa mueble. que mientras penda la condicin ha pasado a manos de un tercero, el contratante que pide la resolucin del contrato, tiene accin reivindicatoria contra el tercero que la ha adquirido, siempre que ste, al tiempo de adquirirla, haya estado de mala fe. es decir, si conoca el derecho resolutorio de su autor, o, en otros trminos. si conoca la existencia de la condicin que afectaba al contrato que dio origen al nacimiento del derecho eventual del primer contratante. Por ejemplo, Juan le vende su automvil a Pedro, y Pedro le queda debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extinguirse por el evento de la condicin resolutoria de no pagarse el precio. Pendiente la condicin, el comprador transfiere el automvil a un tercero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedor inicia la accin resolutoria, y el contrato se resuelve. Habr o no dere. cho a reivindicar el autom6vil del tercero que lo compr al comprador que qued debiendo una parte del preclo? Lo dice el artculo 1490: si est de buena fe, no hay derecho: s i este de mala fe, hay derecho para reivindicarlo. Y como para determinar si el poseedor es de buena o mala fe se atiende al momento de adquirir la posesin. para determinar en el caso del artculo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe. o de mala fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la existencia de la condicin en el momento de adquirir la cosa de que se trate.

Si al tiempo de comprar el automvil el tercer adquirente ignoriba la existencia de la condicin, ser un poseedor de buena fe, aunque con posterioridad haya llegado a conocer la existencia de la condicin; y a la inversa, si tuvo conocimiento de ella, ser poseedor de mala fe, y proceder la accin reivindicatoria a que se refiere e l articulo 1490.
La mala fe deber ser robada por el demandante, esto es, por el que intenta la acci6n reivin icatoria contra el tercero.

El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo principio del articulo 1490 ya que dice: "Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando ia condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica". El artculo 1491 establece, como se ve, la misma regla del artculo 1490, a saber, que la resoluci6n, una vez producida, 9610 da accin contra los terceros poseedores de mala fe, y no contra los terceros poseedores de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencias que pone dejan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimiento de la condicin al tiempo de contratar.
A que obedecen estas exigencias de la ley de que la condicin const e en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica?

W R I A DE LAS OBLIGACIONES

Ellas se deben al deseo de que los terceros que contratan con el individuo que debe el inmuebte bajo condicin resolutoria, tengan conocimiento de t a l condicin. como que los titufos de inmuebles estn en registros que son pbl~cos, la ley presume que constando en el ttulo respectivo y esta condicidn, tiene suficiente publicidad para que nadie pueda alegar l su ignorancia y se presume de derecho que e tercero conocia la existencia de fa condicibn, y esth, por lo tanto, de mala fe. De modo que aunque el tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condicidn resolutorla concurriendo fas dos circunstancias del art. 1491, la ley presume de derecho que este de mala fe. No se necesita. entonces, como en e l caso del artculo 1490, que el tercero tenga un conocimiento real, efectivo, material, positivo de la existencia de la condicin. para que la ley lo considere sin ms trmite poseedor de mala fe; la ley se contenta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando un individuo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre prudente en el manejo de sus negocios; y como los registros son pUblicos, no puede haber, en realidad un conocimiento que llegue con ms facilidad a todos los individuos. Pero si no concurren los requisitos del art. 1493. no hay lugar a l a acci6n reivlndicatoria contra los terceros, ni aun cuando Bstos hayan tenido conocimiento de la condicin, porque estamos aqu, en presencia de requisitos seAalados por el (eglslador. Por ejemplo, se celebra un contrato de venta de un inmueble en que el precio debe pagarse a plazo. y se queda debiendo una parte del precio: en el tiempo Intermedio se vende l a propiedad a un tercero. Resuelto el contrato habrd acci6n reivindicatoria contra e! tercero. porque la condicidn constaba en la escritura pblica de venta.

A fa inversa. si en un contrato de venta de un inmueble hecha por ml a Juan, se da por pagado el precio en l a escritura respectiva. en forma que el comprador nada me queda adeudando, y sta es una declaracin falsa, y Juan, en seguida vende l a propiedad a tin tercero, aunque yo lograra obtener la resolucin del contrato por falta de pago del precio. ya no podra reivindicar la coca de manos del tercero, porque aunque ese tercero haya conocido la existencia de la condici6n y sepa que era falsa mi deciaracibn, l a ley presume que ese tercero estaba de buena fe en el momento de comprar el inmuebte. porque la condici6n no constaba en el ttulo.
Dos son 'os requisitos que exige e l art. 1491, para que la resolucj6n produzca, con respecto de un contrato de cosa inmueble, efectos en contra de terceros que hayan adquirido esa cosa, o que hayan constituido un derecho reaI sobre ella: 19) que se deba un inmueble bajo condicibn; y 2 ) que la corrdicin conste en el ttulo respectivo. inscrito. u 7 otorgado por escritura pblica. La concurrencia simultnea de ambos requisitos es de absoluta necesidad para as presumir de derecho la mala fe. Veamos en que consisten estos requisitos, porque hay que observar que si existen en nuestro C6digo dos artculos mal redactados que no dicen lo que quisieron decir. son los arts. 1490 y 1491.

Primer requisito "Que se deba un inmueble bajo condicin", porque comienza por decir el artculo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condicin" Que quiere decir qiie se deba un inmueble bajo condicin; a qu casos se estn refiriendo los artculos 1490 y 1491 del C. Civil? Si hemos de entender estos artculos tal como estn escritos, tendremos que decir, sin Iiigar a vacilacin, que cuando un individuo por un contrato u obligacibn se ha constituido en deudor personal de otro bajo condicin, el acreedor condicional. una vez cumplida la condici6n, tiene derecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la haya enajenado pendente conditione. Es esto posible, es esto admisible dentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien no se le ha entregado todavia una cosa,que no ha constituido ningun derecho real con respecto de ella. pueda reivindicarla respecto de un tercero9 Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expresiones que emplean los arts. 1490 y 1491, " s i el que debe una cosa mueble". . . "si el que debe un inmueble.. . " son impropias, porque sabemos que el dominio entre nosotros no se adquiere sino por un modo de adquirir. y tambien sabernos que los contratos no son modos de adquirir el dominio n i de transferirlo, y que los contratos slo engendran derechos personales. Aceptar lo contrario significara reconocer que una persona que tiene simplemente un derecho personal o de crdito para exigir la entrega de una cosa, que mientras no se haga no se puede convertir en dueo de la misma, tiene, sin embargo. derecho para reivindicarla, y ya sabemos que la reivindicacin compete al dueo de la cosa, de donde resultara un contrasentido poner en manos del que no es propietario. la accin reivindicatoria. En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y no condicional, no tendra derecho para reclamar por la accin reivindi3 catoria la cosa que debe entregarsele y que no se le entrega, porque 11 tiene un derecho personal o de crdito. y no un derecho real como es la acci6n reivindicatoria. -Por el contrario. nuestro C. Civil. lejos de aceptar la accidn reivindicatoria. la rechaza expresamente en el art. 1817 del C. Civil en que se contempla el mlsmo caso de que una cosa haya sido vendida a dos o ms personas por distintos contratos y da reglas para saber cul de los compradores debe ser preferido-. Dice este articulo: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o ms personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos. aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer". En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que nie vengo refiriendo, llegariamos al absurdo que un acreedor condicional, que solo tiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente que el del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de reclamar la restitucin del acreedor que posee un derecho puro y simple ms poderoso que el suyo.

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Finalmente, aceptar esta interpretacin de los arts. 1490 y 1491 serta lisa y llanamente. constituir las obligaciones en limitaciones del dominio querra decir que cuando uno vende condicionalmente un cabaIfo o una casa, me habria impuesto voluntariamente una limitacin a mi derecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitarn mis actividades personales, pero en ningn caso mi derecho de domi. nio.No es pues. la interpretacin que vengo rechazando, el alcance de los arts. 1490 y 1491, artculos que no son sino la aplicacin de un principio de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano: "Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambign e l derecho del causshabfente". Por qu6? Porque es sabido que nadie puede adquirir m8s derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mds derechos que los que tiene. Los arts. citados son apllcaci6n de esta rnxlrna que resuelto el derecho del causante, se resuetve el derecho del causahabiente; y entonces, para que pueda tener aplicacin este principio, en el caso de los arts. 1490 y 1497, es necesario que el indlvtduo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual, un derecho Ilmitado. y que de ese derecho limitado o eventual. nazca para otra persona el derecho de reclamar la cosa del que la tiene en su poder. Luego, las expresiones !'si et que debe un inmueble", "SI el que debe un mueble", quieren decir, "si el que tiene una cosa mueble", "si el que tiene una cosa Inmueble", etc., porque ese individuo tiene un derecho eventual, resoluble. que al enajenarlo a otro, le va a entregar un derecho tambihn eventual o resoIuble, y como consecuencia de extinguirse su derecho se va a extinguir el derecho del tercero. La historia fidedigna del establecirnlento de la ley nos hace llegar a la conctusidn que vengo exponiendo: los artculos 1490 y 1491 sufrieron infinitas redacciones y ellas revelan que el nimo del legislador fue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubiera sido, pues, preferible que el seor Bello hubiera conservado Ia primera redaccin que.tenCan estos artlculos, en su proyecto de C. Civil en el cual figuraban en esta forma: "S el 'que posee un8 cosa mueble, di el que posee un inmueble".

Para que proceda la aplicscln de estos dos articulas es necesario que e l que enajena la cosa sea pro tetario eventual, y que de ese domtnio eventual. arranque su calidad $ deudor de la misma msa en favor 3 de un tercero; pero no se aplican estos artlculos, al que es propietario absoluto de la cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, una simple oblfgacin personal derivada de un contrato. Los 3 nlcos casos en que reciben apllcacii5n los artlculos 1490 y 149t, son: la compra venta. que se resuelve por el no pa o del precio, la permuta, que se resuelva por lncurnplimianto de las odigaciones contraidas, y el pacto de retroventa; el caso ms frecuente es aquel en que se resuelve un contrato de compraventa por falta de pago del precio. Mease en 1 Rea viste de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, aRo 1920, t ? parte, pg. 69. un trabajo del seor Jorge GonzBlez, en que se estudia minuciosamente esta materia).

Segundo requisito

"Que la condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica". Esta exigencia tiene por objeto que la condicin llegue a conocimiento de los terceros. Qu quiere decir que la condicin conste en el titulo respectivo; cundo una condicin consta? Del estudio que se ha hecho de las condiciones, hemos visto que la condicin puede ser expresa o tdcita. Ahora bien, j e l artculo 1491 se refiere a toda condicin. tanto a la expresa como a la tcita, o slo da accin reivlndlcatoria contra terceros poseedores, cuando en e l contrato de donde arranca el derecho de terceros, se ha expresado la condicin? Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y segn este sentido. "constar" significa "ser cierta una cosa", "aparecer de manifiesto", y una cosa consta, segn esto, cada vez que es manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como e l articulo 1491 exige que la condicin conste, tanto cuando las partes la expresan, como cuando la ley la subentiende, es lgico pensar que este artlculo se refiera a las condiciones. expresas y tcitas; de modo entonces, que la condicin consta en el ttulo tanto cuando ella se expresa en virtud de una estipulacin de las partes, como cuando ella es tcita, como la que aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribunales de justicia es unlforrne sobre esta materia; podran citarse numerosas sentencias que han declarado con uniformidad absoluta que la condicin consta, sea ella expresa, sea ella tcita. Hay tambldn otras razones legales que apoyan esta conclusin. El art. 1432, contenido en el titulo de las donaciones entre vivos, establece en qu6 casos, la resolucin de una donacin afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resoluciri. rescisin y revocacin de que hablan los artculos anteriores, no dar accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, Cuando en escritura pblica de la dosino en los casos siguientes: lo) naci6n [inscrita en el competente Registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin"; etc. Tratndose de las donaciones, la resolucin no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la escritura de donacin se ha expresado la condicin. La disposicin de este artculo, prueba. en mi concepto, que la expresidn "consta" del artculo 1491, no exige que la condicin sea expresa. porque de lo contrario no habra tenido necesidad el legislador de consignar la disposicin del articulo 1432. Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En lo dems, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". Si el articulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habrla aplicado el articulo 1491. lo que prueba que la ley quiso modificar la regla general.

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Exige el articulo 1491 que la condicin conste en el titulo respectivo. Cul es el ttulo respectivo? La expresi6n "respectivo" esta rnodificando a titulo y ha sido empleada para relacionar as dos ideas que envuelve el articulo 1491, la de ttulo, con la de "se debe un Inmueble" De modo que la expresin respectivo es el titulo del que compra e l inmueble bajo condicin resolutoria, o sea, del primer adquirente. En los proyectos del C. Civil queda todava m8s de manifiesto esta interpretacin del art. 149f. porque all el seor Bello habla del contrato condiclonal, y el contrato condicional, en el caso en estudio, es el contrato celebrado entre A y 8; luego los derechos que de all emanan tienen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos sucesivos, y todos [os ttuios de 10s poseedores posteriores al poseedor condicionaf. no sean condicionales, sean puros y simples, basta que haya habido un contrato condiciona1 en la historia de los poseedores entre los primeros contratantes, para que tiidos los contratos posterlores lleven ese carcter, esto es, sean los contratantes. poseedores condicionales. Finalmente, la condicin debe constar en el titulo respectivo. inscrito U otor ado por escritura publica. No es ta condicin la que debe constar en a escritura pbfica. o en el titulo inscrito, sino que es el contrato condicional, porque dice el articulo.. . "inscrito" fmascutino). . . "Otorgado" [masculino); lo que prueba que no es la ob!igacin condicional, sino el contrato.

El objeto de la dlsposicln del articulo $491 es darle la debida publicidad a la condicin, hacer que los terceros que contratan tengan conocimiento de fa calidad de propietario condicional del primer adquirente.
Las exigencias de que el contrato est inscrito, u otorgado por escritura pblica, no son copufativas. sino disyuntlvas; basta una, pero no son necesarias las dos. En realidad, esta disposicin de la ley es redundante, intil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene aplicacidn sino en los contratos de compra venta y de permuta de bienes raices y en el pacto de retroventa. En un ~ o n t r a t ode compra venta o de permuta de bienes rafces otorgada por escritura privada, en que

necesariamente han de concurrir las circunstancias que seala el artculo 1491, estamos en presencia rfe un contrato de inmuebles; y, cbrno se adquiere In posesin de los inmuebles? Por la inscripcin en el Registro del Conservador, de manera que para ser poseedor es menester comenzar por la fnscripcibn. y para que pueda haber inscripcin, es menester que haya escritura pblica. porque es sabido que no se inscribe sino esta clase de Instrumentos en e1 caso de la compra venta de bienes 8 races. Pudo. por eso, hsberse suprimido 1 exigencia final det articulo 1491, y haberse dicho: "Si el que posee un inmueble. . . sino cuando la condicin constaba en el tftulo respectivo.

El artculo 1491 no solo tiene su aplicacin cuando la cosa se ensjena por el que posee un inmueble bajo condici611, sino tarnbi8n cuando

constituye algn gravamen sobre ella, como censo. hipoteca o servidumbre: y resuelto el contrato habr derecho para pedir la cancelaciii del correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.

2"-LIS

Obligaciones a Plazo

Generalidades Segn el articulo 1494, "el plazo es la poca que se fija para al cumplimientc~de la obligacin". Y podemos agregar "y para el ejercicio de un derecho". El plazo consiste en un espacio de tiempo ms o menos largo. dentro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede comenzarse el ejercicio de un derecho. Comparndolo con la condicin. podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el eje:cicio o extincin de un derecho. Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un acontecimiento futuro, y que sea un aconteclrniento cierto. Que sea un acontecimiento futuro significa que debe realizarse en el tiempo que esta por venir. esto es, con posterioridad a la celebracin del contrato; que sea cierto, quiere decir que necesaiaiamente haya de llegar, que no exista dudas acerca de la realizacin del hecho en que consiste, porque esa es su principal diferencia con la condicin. Mientras lo que caracteriza la condicion es su incertidumbre, el plazo es un hecho que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de contratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ralizarse; de ah por qu la muerte de una persona es necesariamente un plazo y no una condicin; y de ah por qu el artculo 1081 seala a la muerte como ejemplo, porque es un hecho que necesariamente ha de llegar. La muerte de una persona puede ser condicin, cuando va unida a otras circunstancias, como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, porque si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de qu enfermedad o por qu acontecimiento la muerte tiene que sobrevenirnos. Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son. por lo mismo, un plazo, porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el centenario de tal acontecimiento, etc. Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre. es decir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en que consiste. Poco importa que se conozca o no la poca en que el acontecimiento se haya de verificar; de ah por qu la determinacin o indeterminacidn del plazo no tiene influencia en l, al igual que no la tiene m la condicin, porque la determinacin o indeterminacin del plazo no dice relacin con la realizacin del hecho en que consiste, sino con la epoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

El plazo es determinado cuando se sabe la Bpoca en que ha de llegar. como el da tal, del mes ciral de un aiio determinado; es intle. terminado si no se sabe cuanda ha de Ilegar, o s i se sabe cuando y se ig. nora el da: ejemplo tpico es el artculo f081. esto es, el da de la muerte de una persona.
No hay. pues, que confundir !a certidumbre con la detcrminacibn; la primera dice relacin con las probabilidades de realizacin que tenga un hecho; s i el hecho necesariamente ha de llegar, si no hay dudas acerca de su realizaci6n. el hecho es cierto; si hay dudas acerca de su renlizadn, si no se sabe si acaecerh o no acaecer, el hecho es fncierto. En cambio, la determinacin dice relaci6n con e[ conacirnlento que los contratantes tengan con relacin a l a epoca en que el acontecimiento debe realizarse: si se sabe con exactitud ef dfa en que deba vertficerse, es determinado; si no se sabe cuando es indeterminado; pero este factor de la determinacidn o indeterminacin no tierre influencia alguna en el plazo, por la razn que ya se ha dado anteriormente. Ei artfculo 1081 del C. Cfvll seRala como ejemplos de plazo determinado e indeterminado, una fecha dada y la muerte de una persona; en ambos casos se trata de dlas ciertos: en el primer caso de da cierto y determinado; en el segundo de die cierto e indeterminado.

El plazo presenta muchos puntos de contacto con la condicin, tanto que en la prhctica, en muchas ocasiones, es dificil distinguir uno de otra; y an el propio legislador ha empleado ciertas expresiones que denotan una confusibn. porque en el articulo f495, inciso 2?, dice que l a regla del inciso anterior "no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiclonds", como si pudiera haber plazos que fueran condiciones, y condiciones que fueran piazos. Y esta confusidn puede ser mayor todavla en fa prctica, SI se considera qire las obligaciones o asignaciones testamentarias pueden ser a da, y que el dia puede ser cierto o tncierto, determinado o indeterminado. Todavla ms, las oblfgaciones o asignacipma pueden ser desde tal da o hasta tal da; si es "desde", el plazo es suspenslvo, s i es "hasta", es extintivo, Cmo conocer, entonces, an la prctica. si una asignacin o una ohligacidn es a plazo o es bajo condicfbn? La regla para distinguirlas es l a certidumbre o la Incertidumbre de que puede estar revestido el hecho en que consisten. Si el hecho es incierto, si hay dudas acerca de su realizaci6n, estamos en presencia ( 1 ~ 1 une condicin, porque lo quc caracteri~a la condiciiin es lo Incierto -.n lo rcafizaci6n dcl hecho. Si e l hecho es cierto, si necesariamente h . ~de llegar, estamos en presencia de u11 plazo. porque lo que caracteriza al plazo es l o cierto de la realizacidn del hecho en qiie

consiste.
Cuando estudiemos !as asignaciones ii plazo, veremos coino [o di. ce e1 articulo 1498, "que lo dicho en el titulo 1V del libro 111 sobre las asignaciones testamentaras a da se aplica a las convenciones". De esas disposictones legales pueden deducirse estas dos reglas: que las obligaciones o asignaciones desde tal da, son por regla general condicionales, salvo cuando sean desde un da cierto y determinado, porque ei dia

cierto y determinado es siempre un plazo; y a la inversa, que las asignaciones y obligaciones testamentarias "hasta un da". importan un plazo, salvo que sean hasta un da incierto e indeterminado. porque entonces envuelven una condicin. Por el momento no entraremos en mnyores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al estudiar las asignaciones testamentarias.

A pesar de todo, entre el plazo y la condicin existen profundas diferencias que hacen que. jurdicamente, no puedan confundirse. Ellas son: 1" El plazo es un hecho cierto; la condicin es un hecho incierto. 2" En seguida. la condicin por lo mismo que es incierta, afecta a la existencia del derecho o de la obligacin, de tal manera que es la vida misma del derecho la que esta en la penumbra, ya que, mientras la condicin est pendiente, hay s61o un germen de derecho, como lo dijimos oportunamente; el plazo en cambio. no afecta a la existencia del derecho. sino que afecta nicamente a su ejercicio. 39) Consecuencia de esta diferencia es que la condlcln, una vez cumplida, opera retroactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse la condicin. esta sujeto a restitucin; en cambio, como en la obligacin a plazo ella existe desde un principio, el deudor que paga. renunciando al beneficio del plazo, paga una obligacin que existe. y de ahf que el articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est sujeto a restitucin". (inciso 19); por lo mismo. el plazo no opera retroactivamente, obra s61o para el futuro, eus efectos s61o datan desde el da en que se haya verificado el hecho en que consiste. en lo que encontramos otra diferencia fundamental con la condicin.
Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas de los artculos 1494 y siguientes del titulo V del libro IV, como por las reglas del phrrafo 30 del titulo IV del libro ili del C. Civil (artculos 1080 a 10881, por disponerlo asi el articulo 1498. La regla general en el Derecho es que toda obllgacln, que todo acto juridico, pueda ser sometido a un plazo, porque en la fijacin de un plazo no hay nada contrario al orden pblico, a las buenas costumbres ni a las leyes. y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquello que la ley no prohbe. Pero esta regla sufre excepciones: el contrato de matrimonio: nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modalidad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonio nacen. Las legtimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; la aceptacin o repudiacin de una herencia tampoco lo admite. Clasificrcidn de los Plazos Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la divisin de los plazos en determinados e indeterminados. se dividen en expresos y tcitos. en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extintivos y en fatales y no fataier.

TEORIA DE tAS OBUGACIONE S

Pero cualquiera que sea l a naturaleza del plazo, emane de la iev, de [a voluntad de las partes o de la resoiucidn del juez: sea expreso o tcito. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan siempre de una misma manera en conformidad a las mismas reglas, esto es, a las reglas contenidas en los artlculos 48 y 50 del C. Civil. En conformidad a esas disposiciones. los plazos son completos y corren hasta las doce de la noche del ltimo da del plazo, y no se descuentan durante los dias feriados, a menos que la [ey disponga que el plazo de das es de das tlles o expresamente establezca que se descuenten tos dias feriados; puede sealarse como un caso en que se descuenten los dias feriados, los plazos que seala et C. de P. Civil. Se dividen los plazos en legales, coovencionates y judiciales. Plazo legal es el sealado por la ley; es muy poco frecuente; slo en uno que otro caso suele la ley seiialar plazo para el ejercicio de ciertos derechos o para la extincin de determinados derechos. Pueden citarse como ejemplos: el artculo 2200, contenido en el ttulo del mutuo, que dispone que "si no se hubiere fijado trmino para eI pago, no habrd derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la entrega"; el artculo 1879, que al hablar del pacto camisorio, estabiece que "si se estipula que por no pagarse el precio a1 tiempo convenido, se resuelva Ipso facto el contrato de venta, el comprador podrs, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el preclo, lo ms tarde en las 24 horas subsiguientes a l a notificacin judicial de la demanda"; el srt. 1304 que les seala a los albaceas el plazo de un ao contado desde el da en que comenzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duracin de\ albaceazgo; el articulo 1332, que seala al partidor, para efectuar la particidn, el termino de dos aos contados desde l a aceptacilin de su cargo, etc. El plaza convencional, como su nombre Io dice, es el estipulado o convenido por las partes en el contrato. Cuando e! plazo arranca su origen de un testamento, toma e nombre de testamentario. l El plazo convenclonaf puede ser expreso o taclto. Es expreso cuando resufta de una estipuiacidn explfcita y formal de los contratantes: "el comprador deber6 pagar e1 precio e l 19 de Enero de f931"; y estAcito, segn e1 articulo 1494, el indispensabfe para cumplir la obligacin, y que emana de la naturaleza de ella o de las circunstancias de la misma. Hay. por ejemplo, obligaciones que por su naturaleza, por las clrcunstancias que las rodean, originan necesaria e imperiosamente un perodo de tiempo ms o menos largo para poder cumplirlas, en ese caso, aunque no se haya estipulado un plazo;el deudor dispone de un t6rmino indispensable para poder cumplir su obligacin, y ese plazo a que alude el artculo 1494, es el plazo tdcito. Asi, cuando yo celebro un contrato de compra venta de mercaderas que se encuentran en Europa, aunque entre e1 vendedor y yo no se haya estipulado un plazo para la entrega, es evidente que el vendedor tiene como plazo todo el tiempo que las mercaderias tarden en llegar de Europa.

Plazo judicial es el sealado por el juez. El principio general que rige a este respecto en la legislacin chilena, y que conviene tener muy presente. es este: "Los jueces no pueden sealar plazos. salvo los casos en que In ley expresamente los autorice para sealarlos". Sin un texto expreso de la ley, los jueces no pueden sehalar plazos, para el cumplimiento de las obligaciones, su misin, a este respecto. se reduce, como lo dice el artculo 1494 a "interpretar el concebido en trminos vagos u obscuros. sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes". Hasta ah llega su misin: interpretar o explicar los trminos vagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulacin de las partes, no podre el juez fijar un plazo, porque en Chile, a diferencia de lo que sucede en Francia, el juez no est autorizado para ello. Pueden sealarse como ejemplos de plazos judiciales, el artculo 904 que dispone que la cosa reivindicada ser restituida por el posecdor vencido, en el plazo que el juez sealare; el artculo 1094 que establece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada"; el artculo 378, inciso 20; el artlculo 2201, el artculo 1276, y ios artculos 1305, 2291, 1232 y el artculo 1530. En estos artculos se autoriza al juez para que pueda fijar un plazo para el cumplimiento de una obligacin o para la .ejecucin de un acto. En esta parte el C. Civil chileno se separ en absoluto de su modelo el Cdigo francs. En Francia existe lo que se llama "plazo de gracia". que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para que pueda cumplir su obligacin con posterioridad al vencimiento del plazo contractual; en otros trminos, es el plazo que el juez da a un deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya vencido el trmino estipulado en el contrato. Esta facultad de conceder plazos de gracia que la ley francesa reconoce expresamente, y del cuel los Tribunales franceses hacen uso con excesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa, no existe en Chile; la institucin del plazo de gracia no se conoce entre 'nosotros en la forma que existe en el Derecho francs; y todo cuanto los autores franceses digan sobre e1 plazo de gracia, es absoluta y totalmente inaplicable en la legislacin chilena. Nuestro Cdigo habla del plazo de gracia en el artculo 1656, para decir que no es un obstculo a la compensacin; pero el plazo de gracia a que alude el C. Civil chileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Cdigo Civil francs. No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudor para que pueda cumplir su obligacin ms all de la poca fijada por las partes. El plazo de gracia a que se refiere el artculo 1656, no es otro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su deudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino una simple concesin que el acreedor hace al deudor, plazo de gracia que por lo mismo que constituye un favor. no importa para el acreedor la renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de

gracia. la obligacin contina siendo exigible, puede compensarse y puede el acreedor ejercitar acciones judiciales.
EI plazo fatal es aquel que una vez transcurrido extingue el derecho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo es fitel, el acto debe ejecutarse en l. o el derecho que dentro de Bl debe hacerse vater no puede ejercitarse tina vez que el plazo haya vencido; en eso COI?siste precisamente la fatalidad del plazo. Puede seiialarse como ejemp!v de este plazo fa disposicibn del articulo 1879 estudiada anteriormente:

En cambio. el plazo no fatai es aquel a cuyo vencimiento no se extingue el derecho; el que no obstante haber vencido al plazo. puede ejercitarse tilmente e i derecho con posterioridad a 81. As, vemos que en el caso de la condicin rcsolutoria tcita, el plazo que el comprador tiene para pagar, suponiendo que se trate de un contrato de compraventa, no es un plazo fatal. porque a pesar de no pagar el precio el comprador en la poca sealada en el contrato, el comprador puede pagarlo despus de dicho vencimiento. En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distincin

entre los plazos fatales y no fatales; as, el plazo para apelar es un plat o fatal de cinco das contados desde la notificacidn de ta sentencia, en cambio, el plazo para contestar una demanda, de quince das que senala la ley procesat, no es un plazo latal, porque el demandado no pierde el derecho de hacerlo mientras et demandante no le acuse rebelda
y Asta no se haya dado por acusada y declarada.

Son plazos fatales los que la ley designa llamndolos tales, o bien aquellos que se dan a conocer por el empleo de tas expresiones "en" o "dentro de". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cierto plazo se entendera que vale s se ejecuta antes de la media noche en que termina el ltimo dia del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un es aclo de tiempo pera que nazcan o expiren ciertos derechos, se enten erd que estos derechos no nacen o expiran sino despuds de la meda noche en que termina el ltimo dn de dicho espacio de tiempo". Y en absoluta concordancia con este artculo hay uno en el C. de P. Civil que dice, srtfculo 61: "tos derechos pera cuyo ejercicio se con. cediere un t!,mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse "en" o "dentro de cierto t&rmino", se entendern irrevocablemente extinguidos por el ministerio s610 de la ley, si no se hubieren ejercido antes del vencimiento de dichos Mrminos".

J'

Los plazos pueden ser tambihn suspensfvos y extintivos, segn rcsulta de la disposici6n del artculo f080 del C. Civil, y segn que del plazo dependa el goce actual o la extincidn de un derecho. Segn esto, plazo suspensivo es aquel que mientras pende, suspende el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obllgacidn. Este plazo no afecta a la existencia de la obligacin ni del derecho, s6lo suspende su ejercicio,

el acreedor tiene su derecho. pero no puede hacerlo valer; ese es el efecto que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se sealaii valindose de la expresin "desde". Plazo extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un derecho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extincin la que est subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa empleando la expresin "hasta". En el ttulo V del libro iV del C. Civil slo se reglamenta el plazo suspensivo. puesto que all se define el plazo como "la poca que se fila para el cumplimiento de la obligacin": no ha reglamentado aqu el legislador, el trmino extintivo. y ha hecho bien. porque el trmino extintivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner fin a los contratos. Por eso. nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extincin de las obligaciones.

No hay en nuestro C. Civil un coniunto de disnosiciones aue reglamentan .este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas Que lo sealan como una manera de extinauir las obliaaciones o Doner fin a un contrato, tales son, por ejemplo, 70s artculos 1950, inciso 2?, 2098 y 2163. No 29.
Cuando la obligacidn esta subordinada a un trmino extintivo, ella produce sus efectos desde un principio tal como s i el acto fuera puro y simple, porque lo que est subordinado a una modalidad es la extincin del derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismos de la condicin resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue slo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo.
En Favor de QuiCn se Entiende Estipulado el Plazo

-Este punto presenta mucha importancia prctica, porque segn sea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula el plazo, ser la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya que es sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece, que puede renunciarlo, siempre que mire a su inter6s individual. Podemos decir que, por regla general, la ley presume que el plazo se entiende estipulado en beneficio del deudor; asl parece desprenderse de los textos legales: en primer lugar, del articulo 1496, No 20, que dice: ". . .Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las cauctones"; as resulta tarnbl6n del artlculo 1497 que dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipecin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo, se propuso manifiestamente evitar", (inciso. lo).

TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Pero esto no obsta para que el ptazo pueda estipularse en beneficio de ambos contratantes, o pueda estipularse Unicarnente en beneficio del acreedor. lo que sucederd cuando asi se haya convenido, o se desprenda de la naturaleza de la obligacin, o de las circunstancias que la hayan rodeado. El plazo se entiende estipulado en beneficio del acreedor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, o cuando la anticipacidn del plazo acarree un perjuicio que manifiestamente se quiso evitar con la fijacin del plazo. Ejernpio tpico de la disposicin del articulo 1497, es e l depsito, contrato que beneficia iinicamente al acreedor; en el mutuo con interds el plazo se entiende estipulado en beneficio de ambos contratantes porque e! deudor necesita disponer de un plazo ms o menos largo para poder pagarle al acreedor: y e! acreedor se beneficia con el plazo, porque estd durante todo ese tiempo recibiendo intereses. En el comodato, en cambio, el ptazo beneficia exc tusivamente al deudor. QuiBn puede, entonces, renunciar el plazo? Podrti renunciarlo aquel o aquellos de los contratantes que lo hayan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civll dispone que "podrdn renunciarse los derechos conferidos por fas leyes, con tal que s61o miren al Inters individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncia". renunciar8 el plazo el deudor, s i es en su favor que se ha estipulado; el acreedor, SI es en el suyo: y ambos, si en favor de ambos se ha estipulado el pfazo. Asi, s i el plazo se ha establecido en beneficio del deudor, Bste podrh renunciarlo en cualquier momento, salvo lo dispuesto en el artfculo 0497, y en este caso el acreedor no podrsi negarse a recibir la cosa, porque el plazo astd estipulado en el exclusivo beneficio del deudor; en crimtiio, si ef plazo esth estfpufado en favor exclusivo del acreedor, como en el caso del depsito, el nico que puede renunciar10 es el acreedor, quien puede pedir la entrega de le cose antes dei vencimiento del plazo, y e1 deudor no podrd negarse a entregarla; por ltimo. el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y et acreedor cuando a ambos beneficia. como en el caso del articulo 2204. contenido en el titulo del mutuo con interds. que dlce: "PodrB el mutuario pagar toda la suma prestada. aun antes det termino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses".

El plazo suspensivo es aquef del cual depende el ejercicia de un derecho. El plazo suspensivo no afecta a ta existencia de la obligacin. El acreedor a plazo adquiere el derecho desde el momento mismo que el contrato se perfecciona por a acuerdo de voluntades; desde ese mol mento el acreedor adquiere un derecho eficaz y cierto, y que no presenta ninguna contingencia en cuanto a su existencia; io nico que est en suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede hacerlo valer ni llevarlo a los Tribunales mientras el plazo penda. La ley no dice esto, pero de diversas disposiciones legales se desprende que

el plazo slo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existencia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el contrato se ha formado. De dnde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la e x i c tencia del derecho? qu disposiciones legales pueden servirnos para de, rnostrar la doctrina que estamos sustentando? El artculo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucidn", lo que manifiestamente nos dice que el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parte el artculo 1496 establece: "El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, sino es: 19) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 291 al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido. o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente. puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el artculo 1498: "Lo dicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentarias a da se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del ttulo a que se refiere el artculo 1498, dice que "la asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que llegue el da" (inciso 19). El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejercicio del derecho; en consecuencia, mientras e l plazo esta pendiente el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin, su derecho carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al deudor a que cumpla la prestacidn debida. no puede iniciar procedimiento judicial alguno destinado a ello, s i en juicio ordinario ni mucho menos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales para que proceda la ejecucin, es la exigibilidad de la obligaclbn, y una obligacin a plazo est pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pague antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art. 1495, el deudor no puede exigir mhs tarde, la restitucin de la cosa, Mientras el plazo est pendiente no es posible la compensacin, porque para que las obligaciones puedan compensarse, es ,menester que sean actualmente exigibles: mientras estd pendiente no corre prescripcin alguna, porque es sabido que la prescripci6n segn el artculo 2514, slo comienza a correr desde que la obligacin se hace exlgible; y finalmente. puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pendo, impetrar providencias conservativas para evitar que la cosa se destruya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor a plazo puede impetrar providencias conservativas porque si el acreedor condicional. que slo tiene la esperanza de tener un derecho puede hacerlo, con mucho mayor razdn podr impetrarlas el acreedor a plazo que tiene un derecho ms poderoso que el anteri,or.

TEORA DE CAS OBLIGACIONES

La llegada del plazo se tlama vencimiento; y cuando llega el plazo. cuando el ptazo se vence, se producen todos tos efectos que estaban suspendidos mientras el pIazo penda; y as, vencido el plazo, la obligacin se hace exigible, el acreedor puede demandar al deudor su cumplimiento; comienza a correr l a prescripci6n, es posible la compensacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en mora al deudor, con arreglo a l articulo 1551. N? .lo. Pero, en todos estos casos, los efectos se producen para el futuro, porque el plazo no opera retroactivamente. La obiigacin a p,tazo se hace exigible en tres casos: o en otros trminos, hay tres casas en los cuales e l acreedor puede demandar el cumplimiento de la obiigacidn a plazo. Ellos son: 191 cuando el plazo ha vencido. que es el caso normal y ordinario: 201 cuando el plazo ha sido renunciado por e! deudor, o por el acreedor, o por ambos a la vez, segn la persona o personas a cuyo favor ae hByo estipulado: y 3 9 ) cuando se opera la caducidad del plazo en las circunstancias sealadas en el articulo 1496.

Se flama caducl&d del plazo, su extincidn anticipada en los casos sefialados por la ley.

Cuando se produce la caducidad, cuando el plazo caduca. el deudor queda privado de1 beneficio del plazo antes de s u vencimiento, y, en consecuencia, el acreedor puede exigirte e1 pago de la oblfgacin, aun estando pendiente et plazo, sin que el deudor pueda rehusarlo, alegando que el plazo est todavla pendiente. Se trata, por consfguiepte, de una situac!& excepcional en et Derecho, puesto que la regla eneral es que la obllgaclbn a plazo puede no ser cumplida y no pue a ser exigida mientras el plazo no haya vencido, [artculo 1496, inciso 90). Como preceptos de excepcin que son los nmeros l o y 20 del articulo 1496. que son fosque establecen la caducidad del plazo, no admiten interpretacin por analoga, sino que deben interpretarse restrictivamente.

61

La caducidad del plazo es una medida establecida por el legisiador en beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos especialmente contemplados por l a ley, que el acreedor pudiera reclamar la obligacibn antes de vencido el plazo. se perjudicara manifiestsrnente. y la ley desea vvitar esa perjuicio al acreedor: de ah que 10 haya autorizado, cuanrlo concurren ciertas circunstancias. para exigir el pago de la obligacibn, an cuando el plazo est6 pendiente.
Dos son las causales que en concepto del legislador producen l a caducidad del plazo, es decir, dos son los casos en que el acreedor puede exigir el curnpllmiento de la obligacin antes del venelmiento def pla.zo sealado para cumglir1a: i?] cuando el deudor se halla en quiebra o en notoria insolvencia; y 29) cuando tae cauciones dadas por el deudor se han extinguido o han disminuido consid&rablemente de valor por hecho o culpa del deudw.

A). El primero de los casos en que se produce la caducidad es el aefialado en el N? 19 del articulo 1496: "El pago de la obligacin no puede exigirse, antes de expirar el plazo. si no es: 19) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razn que ha tenido el legislador para consignar este precepto, es el propsito de evitarle un perjuicio al acreedor, porque s i Bste tuviera que esperar el vencimiento del plazo para obtener el cumplimiento de la obligacin. nada obtendra, ya que habiendo otros acreedores, pueden stos llevarse todos los bienes del deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo.

El estado de quiebra, segn el C. de Comercio, es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; s61o pueden ser declarados en quiebra en la legislacin chilena, los comerciantes El artculo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordancla con e l N? l? del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtud de la declaracin de quiebra quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las operaciones de la quiebra, y percibir los divldendos correspondientes al valor actual de sus crditos ' (inciso 1q)2. La declaracin de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial, por el solo ministerio de la ley, la caducidad de todos los plazos que el deudor tiene para pagar; todas las obligaciones del fallido se Iiacen desde ese instante exigibles.

'

Lo mismo sucede con el concurso. antilogo a la quiebra, pero que se produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tambien produce el mismo efecto de la quiebra en cuanto a la exlgibilidad de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este respecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado indlvisible. Comprender todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptavJ. De manera entonces, que la declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo, produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia, la caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido para e l pago de sus obligaciones, porque ste es otro de los casos en que, segn la ley se opera la caducidad de los plazos con el fin de favorecer a los acreedores.
A la inversa. la quiebra o el concurso del acreedor no produce la caducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las razones
1. La ley 4.558 (ari. . l q ) , se aplicaba a toda persona "natural o jurldica, sea o no comerdante", frase esta ltima que se suprimi por innecesaria en el actual art. l Q de la

ley 18.175. 2. Actual art. 67, inc. l Q de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria. 3. El Titulo IiI del Libro III del C. de Proc. Civil (aris..572 a 696),fue derogado por el art. 228 de la ley 4.558.

que el legislador ha tenido para hacer caducar los plazos en el caso contrario, porque est o no en quiebra o concursado el acreedor, no existe ningn peligro para pagar, puesto que el patrimonio del deudor se halla intacto. De ahi por qu la ley no autorice la caducidad del plazo .en et caso de que sea el acreedor quien haya caldo en quiebra o haya sido declarado en concurso; el articulo 1496, N? l?, habla solamente de la quiabra del deudor. Se produce tarnbien la caducidad def plazo cuando el deudor se halla en notoria insolvencia.
La insolvencia. segiin ef sentido natural y obvio de esta palabra. es la incapacidad de una persona pata pagar sus deudas. No es lo mismo insolvencia que quiebra, ,ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en quiebra, o blen, puede haber sido declarada en quiebra y no ser insolvente. La quiebra es la cesacin de los pagos de un comerclante, y se produce por fa declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la insolvencia no es esto, d n o la situacin de imposlbiridad material en que se encuentra una persona de poder pagar sus deudas; de ah por qu el artculo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y el concurso y la Insolvencia, porque no son cosas sinbnfrnas, sino dos s i t u a c i o n ~ jurldicas distintas. Si as1 no fuera, habrfa bastado que el legislador hubiera hablado de fa quiebra y del concurso. para referirse tambih, tdcitarnente a la insolvencia.

En el caso de la insolvencia, como que es un estado que se produce en determfnadas circunstancias. para lo cual no es necesario que e! Tribunal haga una declaracin, ser menester probar las circunstancias que han producida eI estado en que el deudor se encuentra, y que el juez hage una declaracin de que al deudor esta en insolvencia por concurrir esas mismas circunstancias: y ser4 el acreedor quien deber probar el hecho en que se funda su peticibn. Una vez declarada la insolvencia por el luez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia para el cumplimiento de su obligacin.

0). E! otro caso en que se produce ta caducidad del plazo es el sealado en el N? 29 del srtfculo 1496: "El pago de la ob\igactn no puede exigirse antes de expirar e plazo, sino es.. . 20) al deudor cuyas cauciof nes, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han djsm~nuldoconsiderablemente .le valor. Pero en este caso el deudor podre reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones".
En muchas ocasiones, tal vez siempre, el acreedor se allana a dar un plazo a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las seguridades, a las garantlas de pago que el deudor le ofrece; el acreedor ecepta un plazo m8s o menos largo a trueque de que se te de una hipoteca o una fianza en debidas condiciones que le aseguren ef pago. El motiva que el acreedor ha tenido, en t f caso. para prolongar el plazo, ha sido la gaa rantia que se le ha dado con respecto al cumpfimiento de ta obligacin, ha sldo ta seguridad de que vencido e! plazo, 61 ser satisfecho en su

crdito. Luego, si las garantas desaparecen, si el mvil o motivo por el cual el acreedor otorg el plazo deja de existir, justo es que el acreedor reclame la caducidad del plazo en virtud de lo dispuesto en el N? 20 del artculo 1496. que para que tenga aplicacin, debe reunir estos'dos requisitos: i?) que e l deudor haya dado caucin a su. acreedor; y 20) que estas cauciones s e extingan o disminuyan considerablemente de valor por hecho o culpa suya, es decir, del deudor. Para que pueda tener Jugar la disposicin del artculo 1496. No 2 " 2 se requiere, en primer trmino, que el deudor haya dado caucin, es decir, que su obligacin la haya garantizado con cualquiera de aquellas obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una obligacin princlpal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza, etc. De ahl se desprende que si e l deudor no ha dado caucin al acreedor. bste no pueda reclamar el beneficio de la caducidad del plazo, n i aun cuando e l deudor estuviera dilapidando o malbaratando sus bienes. o arriesgndolos en negocios aventurados; porque si bien en doctrina se habla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificacin es de un orden netamente terico. y que las palabras de la ley. cuando han sido definidas por e l legislador deben tomarse en su significado legal, y la palabra caucin ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en el articulo 46: "Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacidn propia o ajena. Son especles de caucin la fianza. la hipoteca y la prenda". Y el derecho de prenda general de los acreedores sobre todos los bienes del deudor, no es una caucin en el sentido que e l artculo 46 da a esta palabra, porque la caucirr es una obligacin contrada para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, circunstancias stas que no concurren en este derecho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significado legal, cuando han sido definidas por el legislador. como en el caso en estudio. y no debiendo, entonces. tener que darle en el articulo 1496 3 la palabra caucin la significacin de derecho de prenda general, hay que llegar a la conclusin de que si el deudor no ha dado caucin, no puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de ste a pretexto de que su deudor est comprometiendo su patrimonio, o lo est dilapidando, o est haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean. Se requiere. enseguida, que las cauciones se hayan extinguido o hayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. Ser el juez quien, en cada caso concreto, determinar si las cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es esta una cuestin de hecho que el tribunal dilucidarl: pero tanto la extincin o la disminucin de valor deben provenir del hecho o culpa del deudor; de donde se deduce que s i provienen de un caso fortuito, no estarfamos ya dentro de los trminos del art. 1496 y no podrla el acreedor exigir e l cumplimiento de la obligacin alegando la caducidad del plato. Con todo, e l deudor tiene. e n e l caso del N? 20'del art. 1496, la manera de

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

evitar l a caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, como lo dispone la segunda parte de la disposicion en estudio, porque desapareciendo la causa desaparece el efecto. En varias otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos preceptos enteramente concordantes con el que consigna el No 29 del articulo 1496. Pueden citarse los artfculos 1826 en el contrato de compraventa, 2427 en el titulo de la hipoteca. y 2348, N?-27contenido en e tftulo de I

la fianza.

38-Las

Obligaciones Modales

L ltima de las modalidades que pueden tener cabida en una oblla gacibn. es el modo.
Son obligaciones modales aquellas que se hallan sujetas a u 0 modo, que consiste en la aplicacibn de la cosa objeto de la obtigacin a un fin especial, como e de sujirtarse a ciertas cargas o el de ejecutar cierf tas obras.

El modo viene a ser. en buenas cuentas, et hecho de tener que aplicarse l a cosa materia de fa obligacin a un fin especial. fin que puede consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cumplir o que el deudor debe ejecutar.
El C. Civil chieno no ha definido el modo. sino que en el articulo 1089 se ha concretado a decir: "Si se asigna algo a una persona para que 10 tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplicaci6n es un "modo", y no una condicin suspensive. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de l a cosa asignada".
De fa disposicin anterior se desprende claramente que el modo no suspende fa adquistcidn del derecho. Ejemplo de modo, seria e l caso de una asignacin que se hace a una persona con l a obligaci6n de que toyos los aAos. el dia del aniversario de la muerte del causante, fe mande a decir una misa.

La ley chilena no ha reglamentado las obIigaciones modsIes; no hay a este respecto m8s disposicin que fa ley del srticulo t493: "Las disposiciones del tftulo I V del libro lll sobre las asignaciones testamentirias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que pugne con lo dispuesto en los artcutos precedentes". Las disposiciones a que alude el citado artlculo 1493 son las dei prrafo 1 del titulo tV V del libro III del C. Civli, porque en ese pdrrafo 4? del titulo IV se reglamentan las asignaciones modales. No hay. pues, en el Cddigo chlieno disposiciones especiales sobre las obligaciones modales: eflas quedan ro-

gidas por las reglas de Iris asignacioiies testamentarias riiodales, en todo aquello que no pugnen con las disposiciones de los artlculos 1473 y siguientes del C. Civil, por establecerlo asf el srtcufa 1493. La ley no ha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no se presentan en la prctica, es raro encontrar un contrato con una obligacidn modal, que es una modalidad propia de las asignaciones testamentarias en las ciiales el modo tiene una aplicacion mAs frt!clieiite, corno asimismo en el contrato de doriacin entre vlvos; pero en los dems practica. contratos carece de aplicaci~~ El modo no siispende la adquisicidn del derecho, de manera que inmediatamente de perfeccioriado el contrato, el acreedor adquiere su derecho al igiiai qiie el ecreedor puro y simple, si bien en el ejercicio de ese derecho debe someterse a los Iiechos constitutivos del modo. es decir, debe siijetarse a ciertas cargas. o debe ejecutarse o cumplir determlnadas obras. Entre el modo y la condicidn existe, entonces, una diferencia fundamental. La condicidn suspensiva suspende la ndqujsicin del derecho mientras ella no se cumple; el modo en cambio. coiiio lo dice el artculo 1089, no suspende la adquisicldn del derecho, sino que el derecho existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercitarlo, 8610 que est obligado a cumplir el hecho en que consiste el modo. Consecuencia 16gica es, entonces, que si el acreedor no cumple el modo, el derecho no se extigue: solamente el interesado en que el modo se realice, puede exigir-su cumplimiento o la correspondiente indemnizacin de pera juicios; a menos que se haya estipulado una cllrusula resolutoria. El modo deber cumplirse de la manera que los contratantes hayan entendido; pero si ello no fuere posible sin hecho o culpa de la persona que debe ejecutarlo, el modo deber6 cumplirse por equivalencia de la manera que el juez indique oyendo a los interesados. en lo que encontramos una nueva diferencia con la condici6r1, ya que dsta no puede cumplirse por equivalencia (artculo t093, inciso r i l . "Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral. o concebido en tdrminos ininteligibles, no valdrd la disposicidn", dice el articulo 1093 en SU inciso 19. El nico caso en que el derecho modal se extingue por incumplimiento del modo, es cuando se estipula una cldusula resolutoria. Se Ilama clusula resolutoria la que Impone la obligacin de restitulr la cosa y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentiende jambs; es menester que se exprese; lo exige ssi, terniinantemente la ley en el artfculo 1090. Cuando ee ha estipulado itila ddusula resolutoria la peraona a quien favorece. est6 investida de dos derechos: o bien exige el cumplimiento del modo. o bien. la resolucidn del derecho en cumplimtento de lo dispuesto en el artculo 1090: sl el modo no se cumple, el derecho se resuelve a consecuencia de ello: y los efectos que se producen son

ndice

Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Gnero

GENERALIDADES La clasificacin de las obligaciones en obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero, se hace, como ya lo hemos visto. atendiendo a la determinacin de su objeto.

Es un principio de derecho que toda obligaci6n debe tener un objeto determinado; los artfculos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda obligacin debe tener un objeto que sea sealado o precisado por las partes con ms o menos exactitud. en trminos que no quede al puro arbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligacin. Y a que razdn obedece esta exigencia de la ley de que toda obligacin tenga un objeto determinado; por qu la ley .no admite una obligacin sino a condicin que.su objeto sea determinado?
Las obligaciones se contraen y se realjzan para satisfacer las n r cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeterminado. el deudor podr cumplir su obligacin entregando cualquiera cosa y no lo que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La determinacin del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia. al deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obligacin en los trminos convenidos. a fin de que pueda satisfacer al acreedor en la utilidad que ste anda buscando al contraer la obllgacln:
Si bien el legislador exige que toda obligacin debe tener un objeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determinacin se haga en trminos absolutos, precisos y matemticos; le basta al legislador una determinacidn ms o menos genrica, le basta con que se determine el genero y la cantidad; y de ah que la determinaci6n del objeto de las obligaciones pueda hacerse o en atencin a las cosas mismas, o en atencin al genero y cantidad.

Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que permiten agruparlas en grupos o gneros determinados. As. por ejemplo, los caballos tienen ciertos caracteres generales y comunes que nos permiten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres generales y comunes del caballo. hacen que agrupemos a este animal en el

grupo d e Ia raza caballar; y lo inismo puede hacerse con tadas las deriis cosas que nos rodeaii. observando sus caracteres generales y co-

mimes. En seguida, dentro d e cada una de estas clases que por sus rasgos generales y comunes pueden ser agrupados en gneros o clases determinadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas O rasgos propios y pecuiiarcs que permiten diferenciarlos de los dems individuos de la clase o gdnero a qite pertenecen, y as dentro del genero o clase de los caballos hahrj algunos que sean esbeltos y otros'que no lo sean, etc. De esto resulta que la detertninacidn del objeto de las obligaciones puede hacerse, entonces, o en consideracin a esos caracteres generales y comunes que presentan todos los i~idividuosde una misma clase o gnero. que permiten diferenciartos de los dems individuos de una misma clase o gnero; o bien puede hacerse tomando en cuenta tjnicamente los caracteres propios y peculiares de los individuos del propio gdnero a que pertenecen. En el primer caso la obligacidn seria de gnero; en el segundo la obligacibn sera de especie o cuerpo cierto. por que? Porque en el primer caso s61o se ha determinado el gnero, l a clase a que pertenece el individuo; y en et segundo se ha deteminado ef gnero y dentro del genero se ha determinado al individuo. Finalmente, el gnero es ef conjunto de individuos. o una clase determinada de individuos, que reirnen ciertos caracteres generales y comunes; un caballo, por ejemplo. estaria indivlduaIizado por el genero. Eii cambio, la especie es una clase determinada dentro de un gdnero deterininado, es una cosa individuallzada dentro del genero a que pertenece: el caballo tal, el sombrero tal, fa mesa tal. Las palabras especie o cuerpo cierto son sinnimas. La especie no es en el Derecho lo que es en Ciencias Naturales, en las cuales la especc corresponde a lo que en Derecho llamarnos genero; as, se habla de l a especie humana para referirse al conjunto de individuos que presentar1 ciertas caractersticas propias y peculiares dentro del reino animal. que permiten diferenciarlos de los monos y dems animaies: lo que en Derecho vendra a corresponder al genero. Hechas estas explicaciones. p o demos definir las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de gnero. 0bligac;anes de especia o cuerpo cierto son aquellas en que se de be un individuo determinado de un genero determinado; son aquellas en que se debe una cosa indivldualizada dentro de su gnero: al tintero que est sobre la mesa de fulano de tal.
Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadaun gnero o clase determinada; un caballo, veintc novillos. etc. El artculo 1508 del C. Civil define las obligaciones de gknero como "aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gdnero determinado".
inente un individuo de

1 . - O b l i g r e i o n e r de Especie o Cuerpo Cierto

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de gnero presentan caractersticas muy distintas, de las cuales se desprende las muy distintas situaciones juridicas en que unas y otras se encuentran en el Derecho. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caractersticas de mucha importancia: en primer trmino. el deudor no la cumple sino entregando la cosa que es objeto de ella; y en seguida, esta obligacin se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida. En la obligacidn de especie o cuerpo cieno el consentimiento de las partes ha recaido sobre una cosa determinada. porque el acreedor necesita de esa cosa y no otra para satlsfacer la necesidad que lo llevd a contratar: luego el deudor no satisface su ot>ligaclbn. no paga al acreedor, sino entregando la misma cosa a que se obligb. Por esto, el deudor debe conservar la cosa, debe hacer todo lo necesario para que ella se mantenga intacta hasta el momento de cumplir su obligacin; y por eso dice el artlculo 1548: "La obligacidn de dar, contiene la de entregar la cosa; y s i Bsta es una especie o cuerpo cierto, contiene ademds la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los ~erjuicios acrseal dor que no se ha consriiuido en mora de recibirw;agregando el articulo 1549: "La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado". De estas dos disposiciones legales de los artculos 1548 y 1549, se desprende que la obligacin de dar una especie o cuerpo comprende para el deudor tres obligaciones distintas: 19) conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega; 2P) emplear en la custodia de la cosa al cuidado debido, y 39) entregar el cuerpo cierto en el momento oportuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige al deudor de cuerpo cierto que lo conserve hasta su entrega; el deudor debe entonces, hacer todo lo necesario para que el cuerpo cierto no perezca, se deteriore o se deatruya, y deberd abstenerse de hacer todo aquello que pueda perjudicar a la especie o cuerpo cierto. Pero no le basta al deudor conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega; debe emplear, como dice el articulo 1549, en su custodia ef debldo cuidado. Y qu8 quiere decir esto que el deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado debido? El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que estd obligado segn la naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en la conservacin de la cosa el grado de diligencia o cuidado que debe gastar segdn el articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor la maxima diligencia, o una diligencia mediana, o una diligencia minima, segn sea que el contrato reporte utilidad. 6610 a l acreedor. a ambos, o 8610 al deudor. SI el deudor no cumple esta obligacin, si no emplea en la custodla de la cosa el cuidado debido, si e'l cuerpo cierto perece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmlento de

LTEORIADE U S OBLIGACIONES

estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiei~tc. indemnizar perjuicios a l acreedor que no se ha constituido en mora da

recibir.
Finafniente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregar lo en el lugar y Bpoca conventdos; y slo mediante esta entrega, cuatido el contrato es traslaticio de dominio, adquiere ei acreedor la propiedad de la cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos de adquirir el dominio. no se adquiere et dominio por el solo efecto del

consentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirir el dominio que los que taxativamente seala la ley. insisto en esto. porque entre nuestro C. Civil y el C. francs existe una diferencia fundamenral a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuer po cierto son modos de adquirir e l domfnio; el contrato de cornpraventa es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesario. en el caso de un inmueble. que el contrato se otorgue por escritura pblica. Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; sigul6 la doctrina romana, segn la cual la adquisicidn del dominio no resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y por esto, el contrato de compraventa 3610 es en Chile un titulo traslaticio de dominio que l e da el derecho al acreedor de exigir la entrega de la cosa objeto de la obligacin. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por \a prdida de la cosa debida, adems de los otros modos de extinguir comunes a todas las obligaciones. Puesto que e! deudor no cumple su obligacin sino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie est obligado a lo imposible, y no pudiendo e l acreedor exiciir otra distinta. es Iaico que destruida la cosa por un caso fortuito quede'imposibilitado el deu dor para cumplir su obligacin. Si yo he vendido a Pedro el caballo A y el caballo A se muere entre ia cefebracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin, por un caso fortuito. l a obligacin se extingue, y e l acreedor no puede exigirme la entrega del caballo. Esto nos lleva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mucha fmportancia e Inters, que tiene por objeto averiguar q u l h debe soportar la prdida de la cosa por caso fortuito.

Teora

de los Riesgos

La pala'jra riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un scntido, puede decirse que el riesgo es el peligro especlal que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la perdida o deterioro que de 81 provenga; en otra acepcin puede definirse eI riesgo en un contrato, como el peligro de perder e! derecho que del contrato resulta Pero cualquiera que sea la definicin que se adopte, para que pueda hablarse de riesgo en el Derecho, es menester qrre la prdida o deterioro

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

que la cosa experimenta. provenga de un caso fortuito o fuerza mayor: s61o entonces puede hablarse de riesgos y puede tener inters averiguar quien debe soportar esa prdida o deterioro, porque si la una o ei otro provienen de culpa del deudor, ya estaramos fuera de la teora de los riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condicin indispensable de que la prdida o deterioro provenga de un caso fortuito o de fuerza mayor. Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en el fondo; slo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra toman para definir el riesgo. La primera dafinicidn se hace tomando en consideracin lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la pdrdida o deterioro que de 131 provenga; la otra de las definiciones no nos dice en que consisten los riesgos, pero nos seala el efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho que resulta de un contrato; mas no indica tampoco esta definicin cul es la persona llamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios para poder determinarla, y para hacer esa determinacin serti menester averiguar quien de los contratantes ejerce derechos con respecto al contrato. Y decimos que en la segunda definicin se dan los medios para determinar la persona que debe soportar el riesgo. porque se indica la causa o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa causa es el hecho de tener derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y como no puede haber derecho sin objeto, la prdida o deterloro del objeto redunda en la perdida o disminucin del derecho sobre la cosa. En realidad, como decamos anteriormente, ambas definiciones coinciden y se complementan, y tomndolas en conjunto podramos dafinir el riesgo en un contrato, como la prdida o deterioro que experimenta la cosa materia de l, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, y que tiene por resultado ia extincin total o parcial del derecho que con respecto a la cosa so ejerce, extincidn que coloca a la persona a quien ese derecho pertenece, en la necesfdad de soportar esa perdida o deterioro que del caso fortuito a de fuerza mayor provenga. De los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el problema de los ries os no se presenta cuando la cosa no es objeto de un contrato. Cuando a cosa no es objeto de un contrato, cuando no es materia de una obligacin. no hay cuestin alguna acerca de este particular. Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa, el del propietario, no cabe hablar. por consigulente, ni menos averi uar a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya que es de toda evi entia que ser 61 quien sufrir8 la perdida o deterioro de la cosa, as como ser6n para l los aumentos o mejoras que la cosa reciba por producciii de frutos o por cualquiera otra causa.

Pero cuando la cosa es objeto de una obligacin: de un acuerdo de voluntades, la situacin cambia de aspecto, y entonces s i que se presenta la duda. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-

TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

bida esta teora de los riesgos, porque en e contrato uniiaterai no hay l sino una obligacin, y, en consecuencia, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, l a obligacin del deudor se extingue. por lo cual habra perecido para el acreedor. a la vez, propietario de la misma. Asl, s i yo he dado en comodato un caballo a Pedro, se ha formado un contrato unilateral en que yo soy pro~ietarlodet caballo y acreedor del mismo; si el caballo perece por caso fortuito. se habr4 extinguido !a obligacin de Pedro de restituir el caballo. a virtud del artculo f550 y del artculo 1547; luego el cabalfa la pierdo yo, eri mi calidad de acreedor y de propfetarto del mismo cabeilo; porque si 'el riesgo es la prdida del derecho que se ejerce con respecto a ta cosa materia de1 contrato. no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es el tinico que se pierde a consecuencia de la destruccin de la cosa.

tratantes, entonces s i que tiene inter6s determinar para quien es el riesgo. porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la cosa materia del contrato, uno, el del ropietario de la cosa, que pasa a ser deudor de la mism y otro, el k c h del acreedor para exigir la entrega de la mb8. Asf, en e contrato de compraventa hay dos derechos l que se ejercen sobre la cosa materia del contrato: el derecho del vendedor, un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho In rern. En estos contratos bilaterales se plantea la cuestin del riesgo en estos termlnos: sf hay dos obligaciones reclprocas emanadas de un mismo contrato, y una de ellas se extingue por la perdida fortuita de la cosa. de tal manera que esa obligacl6n es imposible de curnpiir, se extingue la otra obtigacibn correlativa de la otra parte, o subsiste esta obligacin? Llevando este asunto al contrato de venta, que en realidad es et nico en que tiene cabida este problema, se enunciara asl: extinguida la obtigacidn del vendedor de entregar la cosa debida por la perdida fortuita de la cosa, se extingue o subsiste la obligacion del comprador de pagar el precio? Si se resuelve que et comprador debe pagar et precio, aun cuando se haya extinguido ta obligaci6n del vendedor de entregar la cosa por la perdida fortuita de Bsta, habra que deducir que el comprador est 4 obfigado a soportar el riesgo de 1s cosa objeto de la obiigacidn; y a la inversa, SI se resuelve que la obligacibn del comprador se extingue y que no esta obligado a pagar el precio en presencia de la extinci6n de la obligactn Jef vendedor da entregar la cosa vendida, los riesgos seran de cargi, del vendedor.

Pero cuando el contrato es bilateral, cuando e1 acuerdo de las vohmtades de las partes es generar obligaciones reefprocas para ambos con-

Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta el problema de los riesgos; es menester que el contrato recalga sobre una especie o cuerpo cierto, porque s61o las obligaciones de esta naturaleza son las nicas que se exttnguen por la perdida de la cosa debida. Si las obfigaciones que el contrato engendre son de g6nero. no tendra lugar el estudio de esta materia, porque es sabido que el gBnero no perece, y que aunque se destruya la cosa materia d e la obligttcibn, fa obIigaci6n subsiste siempre.

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Y por ltirno, para que pueda hablarse de la teora de los riesgos. es necesario que la cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la celebracin del contrato y el ciimplimiento de la obligaciii. porque s i rio hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por la razn iridicadn denantes: y s i la cosa ha sido entregada al acreedor. tampoco puetle p r r sentarse este problema, porque no hay sino Lin derecho. el del acrt.t.rlo que se ha convertido en propietario. Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestin de lo5 riesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes: 1') que la cosa sea objeto de una obligacin; 2 0 ) que el contrato de donde esa obligacin emane sea bilateral; 3p) que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto; y 40) finalmente, que la especie o cuerpo cierto perezca fortuitamente entre la celebracin del contrato y el cumpli, miento de la obligacin. Ejemplo tpico de contrato en que se presente el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el coritrato de permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el contrato de compra-venta que se enunci esta teora en el Derecho Romano. Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar. que concurran de lleno en e l contrato de compraventa, cabe preguntar, entonces, quin debe soportar los riesgos, s i el deudor, o s i el acreedor. El articulo 1550 contesta la pregunta:' "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor". . . , etc., disposicin de carcter enftico, redactada en trminos categricos y absolutos que parecen indicar que no cabe otra respuesta. a pesar de que como lo vamos a ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposicin del artculo 1550. El articulo 1550 del C. Civil dice: "que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba. es siempre a cargo del acreedor". . . , de manera que s i nos encontramos en presencia de una obligacin de dar una espec i e o cuerpo, y ste perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo 1670, puesto que nadie est obligado al imposible, ni del imposible nadie responde; y extinguida la obligacin, se extingue correlativamente el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las corisecuencias de la destruccin de la cosa, sino que es el acreedor quien debe soportarlas; de donde se deduce. entonces, que en un contrato bilateral, la obligacin de la otra parte subsiste, puesto que el articulo 1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acreedor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda algo, y la prdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su obligacin, no obstante que la otra parte no est obligada a cumplir. El contrato de compraventa nos su.minlstra un ejemplo claro de lo que venimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen de ese contrato dos obligaciones correlativas. la ma de entregar la cosa, Y la de Pedro de pagar el precio; s i en el tiempo intermedio entre la cele-

bracin del contrato y el cumplimiento de la obligacin: el caballo perece por un caso fortuito o de fuerza mayor, m1 obtigacin se extingue; pero Pedro, que no puede exigfrme a m la entrega del caballo, porque por haberse extinguido mi obligaci6n, se ha extinguido su derecho correlativo de exigir el cumplimiento de ta obllgacfn que me corresponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es slempre a cargo del acreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar l a perdida del ca ballo, y time, en consecuencia, la obligacin de pagar el precio, puesto que si el comprador tiene que pagar el precio sin recibir la cosa que compra, experimenta una prdida.

En consecuencia, podemos decir que en Iss contratos bilaterales, el que el riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien la obligacin del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa debida, esta extincin no es obstculo para que el acreedor est8, por su parte, obligado a cumplir su obligaci6n que el contrato le Impone. En el contrato de compraventa, fa perdida fortulta de la cosa debida entre la celebracin del contrato y la entrega. no exime a! comprador de la oblIgaclbn de pagar e! precio, porque ta perdida del cuwpo cierto cuya entrega se debe, es de cargo del acreedor.
~ C u 4 l es el origen o fundamento de esta disposicin rnanifiestamente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razn natural? La hlsforia, nada ms que la historia. En el D. Romano de los primitivos tlernpos no se concfbi la noci6n del contrato bllaterai; era ella una nocidn demasiado abstracta y compleja para las incipientes mentalidades urfdicai de los romanos prlrnitivos. Par eso en los primeros tiempos e su historia, no existieron sino tos contratos reales; fa campraventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno de otro, y de ahf el nombre de "compra" y "venta", la "emptio" y la "venditio"; por uno de ellos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en segurda, la segunda operad6n, la entrega del precio, acto que era totatmente diferente e independiente dei anterior. Con el tiempo estos dos actos se juntaron en uno solo, naciendo asC, el contrato de compraventa; pero no abandonaron los romanos las reglas que haban establecido para et antiguo contrato de venta en sus dos operaciones diferentes, que despus se juntaron para formar una sola, y de aqui result que el rlesgo de Ia cosa es a cargo del comprador. Por qub? Porque cuando se efectuaban las dos operaciones, cuanda se entregaba la cosa, el comprador adquirfa su dominio; era una regla de Derecho, como fo es hoy dia, que la prdlda de la cosa la soporta su dueo. De ah por que el comprador adquiriendo el dominio en el msmo momento de fa entrega, corria a cargo del riesgo de l a cosa.

Se juntaron mds tarde estas dos operaciones, y las reglas que se hablan aplicado a ellas, quedaron t a l cual se haban anunciado para el primitivo contrato real y unilateral, que pas6 a ser ms tarde un contrato consensual y bilateral. Este fue et origen de esta regla nacida ni-

ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no la extendieron nunca ms all, de acuerdo con su aforismo de que la cosa perece para su duefo. Fueron los autores de Derecho, los que extendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ah que nuestro C. Civil la haya tomado y consignado en el articulo 1550. Cmo se trata de explicar hoy da, entonces, esta regla del artculo 1550? Se dice: el contrato bilateral engendra obligaciones reciprocas, iina vez que ha nacido a la vida del Derecho; estas obligaciones que enqendra y genera son independientes, son enteramente desligadas entre s, cada una de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que e1 accidente que puede afectar a una de estas obligaciones. no afecta a l a otra; y por eso, si la obligacin del vendedor se extingue por la prdida fortuita de la cosa debida, esa prdida en nada afecta a la obligacin del comprador que siempre subslste porque llena todos los requisitos para exigir su cumplimiento, puesto que su obligacin es independiente.

As1 se justifica y se trata de explicar esta teora en el Derecho moderno. y todavia se agrega que s i el comprador goza de todos los aumentos y 'mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo uno se compensa con lo otro.
Todas estas explicaciones, podrn ser lo jurdicas que se quiera. pero tendrhn que estrellarse contra la noclbn actual del contrato bilateral, que no es hoy da, lo que era en los tiempos del D. Romano. En e l contrato bilateral, las dos obligaciones estdn ntimamente ligadas entre si; la lgica y el sentido natural nos dice que cada parte se obliga, porque la otra parte est tambidn obligada, y tanto es asi, que en el Derecho moderno la causa de la obligacidn de una de las partes, en el contrato bilateral. es la obligacin de la otra, y el incumplimiento de una de ellas da derecho para pedir la resolucin del contrato, lo que prueba la relacin ntima que existe entre ambas obligaciones; de ah por qu el artculo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado. mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Olvidndose de todos estos principios y preceptos, se viene a consignar en los Cdigos una injusticia manifiesta, cual es suponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunque sta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte se obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligacin. nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del artculo 1550, y que aplica el artculo 1820, cuando dice "la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condici6n suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin. la prdida sera del vendedor, y la mejora y deterioro pertenecer al comprador", lo que en m i concepto es monstruoso. Los Cdigos modernos .han evolucionado a este respecto, y tanto el Cdigo alemn y el Cdigo Federal Suizo, inspirados en las verda-

TEORIA DE L S OBLIGACIONES A

deras doctrinas, han establecido que la perdida de la cosa debida por caso fortuito extingue la obligaci6n, y que, en los contratos bifaterales, si una de las partes no cumple su obligacin por haberse perdido la cosa fortuitamente, la otra parte no esta obligada tampoco a cumplir ta suya. El origen histdrico que he encontrado de l a disposici6n del articulo 1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron esta regla exclusivamente a prop6slto del contrato de compraventa; nunca generalizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro G. Civil. Vino en seguida el Cdigo francs. En FrancIa el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era. entonces, perfectamente lgico que los franceses establecieran una disposicin que dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor. puesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el so10 consentimiento de las partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por e! comprador; justo es. por consfguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agregaron: fa obligacin de dar una especie o cuerpo cierto transfiere e! dominio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve. fueron los franceses fos primeros que generalizaron esta regla, pero la generalizaron con perfecta lgica y buen sentido, por ser el acreedor dueo de la cosa que perece, lo que es bastante justo, porque se pone el riesgo a su cargo, por no ser acreedor, sino por ser propietario de la cosa que perece. Vino, en seguida, e Cdigo chileno, y copi6 en e1 artculo 1550 la l regia de[ C. Cfvil francs, pero olvid8ndose que el dominio no se adquiere en Chile por medio de! contrato, sino por un modo de adquirir, y se lleg6 en esta forma, entre nosotros, a generalizar en absoluto, una regla que solo sb expltca en el Derecho francs por las razones apuntadas.

El artculo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor". . lo que parece indicar que ello constituye la regla general en el Derecho chileno. Sin embargo. un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C. Civil nos permite llegar a la conclusin de que te regla general en el C. Civil chileno es de que la cosa perece para so dueo. y que en el contrato bilateral la prdida es pare el acreedor $610 por excepcin, y que la regla del artculo 1550, constituye un principio de carcter excepcional aplicable nicamente a los contratos de venta y permuta. Veamos las disposiciones del Cdigo para ver que al alcance del articulo 1550 no es tan amplio como allt parece indicarse.

En el contrato de arrendamiento para quin es el riesgo? Para el arrendador. El artculo 1950 dispone al respecto:. "EI arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especlalmente: 19) por la destruccin total de la cosa arrendada". En el contrato de confeccidn de obra material, la perdida de Ia materia es para el dueo; el articulo 1996 establece, consignando este principlo: "Si el artlfice suministra la materia para la confeccidn de una

obra material. el contrato es de venta". "Por consiguiente. dice el inciso 2?, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobaci6n,salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no". . . El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La prdida de la materia recae sobre su dueo". "Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra, pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque 1.3 materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podr el artlfics reclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes". . . , etc. En el contrato de sociedad, dice el artculo 2101: "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si uno de los socios, no cumple su obligacin, los otros pueden pedir, la disoluci6n de la sociedad. la resolucin del contrato. Tenemos. pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destruccin de la cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin que la otra est obligada a prestacin alguna. En las obligaciones de gnero, para quien es el riesgo? Para el deudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condlclonales, a cargo de quin es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1486. De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C. Civil encontraremos que la perdida es para el deudor, que las cosas perecen para su dueo, y que slo por excepcin las cosas perecen para el acreedor. Pueden citarse casi como nicos ejemplos de estas excepclones, la venta y la permuta. La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, tambin, excepciones. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que se debe es a cargo del deudor. As sucede, en primer lugar, cuando el deudor ha tomado sobre s e l riesgo del cuerpo cierto, estipulfmdose as expresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo 1673: 20) cuando el deudor est en mora, a menos que el caso fortuito hubiese daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, en conformidad a los artculos 1547; inciso 20; 1590. inciso 19; 1672 y 1550; 3') cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. a virtud de lo dispuesto en los artculos 1547, inciso 29; 1590, inciso l o y 1672; 4?) cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1547. inciso final, como en el caso del artlculo 1676; y 50) cuando el deudor se ha comprometido entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1550. Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de gnero.

TEORtA DE LAS OBLlGACfONES

2?-Lar

Obligaciones de Gdnero

Es obligacin de genero como dice el artculo 1508, "aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero determinado". De esta disposicin se desprende que el gnero puede ser determinado e indeterminado.
Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que renen ciertos caracteres comunes e todos ellos; as, la obligacin de entregar un caballo, es una obligacibn de gnero .determinado, porque dentro del gnero de los animales, son ciertos y determinados caracteres los ue se han tomado en cuenta para individualizar la cosa materia de la ob igacin.

Es indeterminado cuando se refiere a varias clases o generos y la determinacfdn se hace tomando en cuenta los caracteres ms generales. mas comunes y miis amplios; camo seria la obllgacldn de entregar un animal.

Asl como las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican atendiendo a los caracteres de cada una de las cosas que se toman en cuenta para hacer su determinacin, de ta misma manera, esto del gnera determinado o indeterminado dice relacin con la mayor o menor determinacin que se toma para los efectos del vinculo jurdico; s sdlo se l toma en consideracin los caracteres comunes, ampios y generales aplicables a distintos grupos, se habla de genero indeterminado; s se toman en cambio, los caracteres propios de una clase de individuos, se habla de gnero .determinado.
La ley no acepta las obligaciones de gnero indeterminado; la ley s6lo acepta las obligaciones de g6nero determinado, como se desprende del artculo 1508, que, al definir las obligaciones de gnero, dice que "son aquellas en que se debe indeterminadamente un Individuo de una clase o gnero determinado". Lo menos que admite la ley es la determinacidn del gnero y la cantidad.
En las obligaciones de gnero no se debe una cosa determinada. como sucede en las de especie o cuerpo cierto, sino que se debe indeterminadamente una cosa o fndlviduo de una clase o gnero determinado. De este principio fluyen las siguientes consecuencias:
1!1 El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del nero determinado; el acreedor s51o tiene derecho de exigir del deu or el cumplimento de la obligacin de entregar un individuo del gnero determinado.

BB-

2? En seguida, el deudor cumple su obligacin entregando cualquier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad mediana; 6 cumple su obligacin tomando cualquier individuo del genero que 1 se 1 ha sefialado en el contrato, slernpre que sea de calidad mediana. s

ARTURO ALESSANDRl ROORlGUU

3 V o r lo rnisnio. la obligacio~ide gnero no se extingiie por la prdida de la cosa debida, porque es sabido que el gnero no perece. Este es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano: por eso. dectriiida una o muchas cosas del gnero a que el contrato se refiere, no se extingue la obligacion del deudor. que subsiste mientras subsistiiri otras del rnisi~io qenero El riesgo de la cosa debida en las obligaciones de genero es de cargo del deudor. 4" Finalmente. el acreedor. por la n-iisrna razn de que no tiene derecho de exigir del deudor la entrega de un individuo determinado, no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas comprendidas dentro del gnero a que el contrato se refiere, ni puede tomar ninguna medida en su contra. Lss anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los articulos 1509 y 1510 del C. Civil. El artculo 1509 dispone: "En la obllgacin de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libte de ella, entregando cualquier individuo del gnero. con tal que sea de una calidad a lo menos mediana". El articulo 1510 agrega: "La perdida de alguna cosa del gnero no extingue la obligacin. y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras siibsistan otras para el cumpllmlento de lo que debe".

Diferencias entre las Obligaciones de Esptcie o Cuerpo Cierto y las Obiigacionas de Gdnero
Despus de lo diclio, se pueden sealar con toda precisin las diferencias entre las obligaciones de gnero y las obligaciones de especie Las obligaciones de especie o cuerpo o cuerpo cierto. Ellas son: lo) cierto se extinguen por la prdida de la cosa que se debe: las obligaciones de gnero no se extinguen por la prdida de los individuos del gBneru a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos de la cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, son dc cargo del acreedor; los riesgos de la cosa debida, en las obligaciories de genero. son de cargo del deudor.
2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no o ~ i c d epedir sino la cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum. plir su obligacin sino entregando la misma cosa a que el contrato lo oblig; en las obligaciones de gnero, en cambio, el acreedor no puede pedir daterminadamente ningun jndividuo del gnero a que el contrato L:e refiere, y el deudor por su parte. cumple sil obligacin entregando ciialqiiier individuo del gnero determinado, a lo rnenos que sea de me. diana calidad

3' Finalrriente, en la obligacin de especie o cuerpo cierto adembs cle sti obliqacin de entregar la cosa debida. el deudor debe conservarla,

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

porque es la nica manera que tiene de librarse del vnculo juridico; en cambio, en l a obligaci6n de gnero, el deudor no tiene fri obligacin de conservar la cosa.

Obligaciones con Pluralidad de

Objetos

Hasta aqu hemos estudiado las obligaciones en que concurren un solo deudor, un solo. acreedor y una sola cosa debida. Estas obligaciones constituyen el tipo normal y ordinario de las obligaciones: son el tipo mas simple del vnculo jurdico. Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pueden presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales sean varias las cosas debidas, o sean varias las personas que intervienen en Ia obligacin en calidad de deudores o de acreedores. Debemos, entonces, estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligaciones. sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de vista de los sujetos. Comenzaremos por las obllgacIonrrs con pluralidad de objetos. Debo, s. advertir que tienen muy poca importancia prctica, porque son raras en e l terreno de !os hechos, no as las obligaciones de pluratldad de sujetos. Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se divide11 en obligaciones da simple objeto mltiple, obligaciones alternativas y obligaclonea facultativas.

A ) Obligaciones de Simple Objeto Mltiple

Las obligaciones de simple objeto mltiple son aquellas en que el deudor debe varias cosas, de manera que e1 deudor no se libera de ellas sino entregando todas as cosas que la obligacin comprende. En este caso pueden haber varias obligaciones con un objeto distinto cada una de ellas, o puede haber una sola obligacin con varios objetos. En el primer caso habr tantas obligaciones cuantos sean los objetos debidos; asi, cuando yo me obligo a entregar un caballo, un reloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintas, una por un caballo, otra por un reloj, y una tercera por el sombrero. En el otro caso hay una sola obiigacin con objeto mltiple, como cuando se vende una coleccidn de cuadros, o un amoblado de sal6n a de comedor. En estas obligaciones s i que se puede hablar de obiigaciones de simple objeto mltiple, porque aqui sf que hay una sola obfigacin con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y el deudor no se libera de su responsabflidad o de su obllgaci6r1, sino entregando todas las cosas del objeto mltiple. Estas obligaciones simplemente conjuntas siguen las regias gencrales del Derecho, y por eso e l tegisfador no las ha reglamentado.

ARTURO ALECSANDRI RODRIGUEZ

No sucede lo mismo con las obligaciones facultativas y alternativas que por presentar ciertos caracteres especiales, han obligado al legic lador a dictar reglas particulares con respecto a ellas.

8 ) Obligaciones Alternativas
Las obligaciones alternativas estn definidas en e l ;iiticulo 1499; "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, da tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucion de las otras". Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjuncin disyuntiva "o", porque el deudor est obligado a lo uno o a lo otro. La expresin "cosas" de que habla el articulo 1499, est tomada en e l sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto. no slo a las cosas propiamente tales, sino tambin a los hechos, y en general, a todo lo que puede ser objeto de una obligacin. Por eso, esta obligaciii puede consistir en deber varias cosas. varios hechos, o cosas y hechos. Lo que caracteriza en su esencia a la obligacin alternativa es la circunstancia de que se deban varias cosas, de que todas ellas constituyan el objeto de la obligacin, pero en trminos tales que el deudor quede liberado de ella por la sola entrega de una de esas cosas. Tomando en consideracin el vnculo jurdico, hay pluralidad de objetos. porque el deudor debe varias cosas; tomando en consideracin el pago. hay, en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acreedor y extingue su obligacin sin necesidad de entregar todos los objetos debidos, pues le basta con entregar uno de ellos. As. cuando yo me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el sombrero, ambos constituyen el objMo de m i obligacin; pero yo puedo i entregar uno u otro, y con eso satisfago a m acreedor; y basta que entregue el sombrero o que entregue e l reloj. para que quede exonerado de la obligaci6n. De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obligacin pluralidad de objetos en la obligacin desde un alternativa son dos: lo) princlplo; y 20) el derecho del deudor para extinguir su obligacin mediante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener que pagarlas todas.

En la obligacin alternativa hay varias cosas debidas desde un prin. cipio, e l concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaldo sobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de voluntades de las partes; por eso, decan los romanos que en las obligaciones alternativas todas las cosas son "in obligatione", si bien cada una de estas cosas es debida bajo la condicin de que ella sea elegida por e l deudor o por el acreedor para extinguir la obligacin. Es, por eso, que

si una de !as cosas debidas alternativamente perece, se extingue o deja de servir de objeto vlido de la obligaci6n, la obligacin no se extingue, porque la obligacin contiene todos los objetos.

cien, por la entrega de una sola de las cosas debidas; y en eso consiste precisamente la particularidad de estas obligaciones alternativas, porque si existen varios objetos en la obligacin, jcul ser el modo Igico de liberarse de esa obligacin?, entregando todos los objetos; pero su particularidad est aqu, precisamente, en que s6!o se libera pagando una sola de las cosas. CuBles son los efectos que producen las obligaciones alternativas? Todos ellos son la consecuencia necesaria y forzosa de la naturaleza que presentan estas obligaciones alternativas de deberse varias cosas en trminos tales que al deudor le basta la entrega de una de ellas para extfnguir su obligacin.
lo) De ah resulta en primer fugar, que fa naturaleza mueble o inmueble de la obligaclSn se determina por Ia naturaleza de la cosa que se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligacidn ser mueble o inmueble, segn sea la cosa con que yo pague; si entrego el fundo, ser inmueble; si entrego el auto ser mueble. Pero esta calidad de mueble o inmueble la tiene la obllgacln, no solamente desde el da en que se pague, sino desde el da que se contrajo, porque si todas las cosas son debidas, ellas l o son bajo la condicidn de que el deridor o el acreedor las elija para el pago, y, por eso, se dice que en las obligaciones alternativas las cosas son debidas bajo la condicin de que se las elija para ei pago. Elegida la cosa para el pago, se ha cumplido la condicin de la cual dependa el pago de la obligacin, y como la condicin opera retroactivamente, por fa ficcin juridica se reputa que la obligacin alternativa ha producido afectos desde el da que se contrajo
291 En seguida, la obligacin alternativa no se extingue sino una vez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por que mientras una subsista, hay materia sobre la cual puede recaer el acuer. do de voluntades. O art. 1504, inciso 19. lo dice as expresamente: "Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligacin alternativa, s i n culpa del deudor, se extingue la ohttgacin". Por lo mismo, si una o ms de las cosas debidas alternativarnenie perece o no puede constituir el objeto valido de la obligacin, por ser ilcito o por otro motivo, no por eso deja de existir la obligacin; subsiste alternativamente si varias cosas quedan. y en calidad de pura y simple si queda una sola. Tambin esta regla est consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una de [as cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de la obligacidn o llega a destruirse subsiste la obligacin alternativa de las otras; SI una sola resta e l deudor es obligado a ella".

facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga-

La otra caracterstica que la obligacidn alternativa presenta es la

3:) En tercer lugar, el deudor slo se libera de su obligacin alternativa, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas alternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba partt. de una y parte de otra. porque s i bien todas las cosas son debidas. !L) son en su totalidad, y es sabido que la nica manera que el deudor t i e . ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligaciori. ?ur es(, dice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el ~it:udor que. de libre. debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cap. . que altet; nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que dcepte partc de una y parte de otra". "La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario".
4 ) Puesto que todas las cosas son debidas alternativaiiieiite, y puesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligacin, el acreedor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a rnenos cliie la eleccin fuera suya. y slo tendr derecho de pedirlas bajo la alternativa de que le son debidas. De aqu que el art. 1501 disponga: " S i e i l i do la eleccin del deudor, no puede el acreedor demandar det.=i.iriiiia~ damente una de las cosas debidas. sino bajo la alternativa en que se le deben". La disposicin del art. 1501 puede hacer fcilmente que el tlemandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su demanda un objeto determinado, el deudor, con la sola aplicacin del art 1501, le destruir su peticin.
Su) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores en una obligacin alternativa, todos ellos deben hacer la eleccin de consuno, es decir. si son varios los deudores y a ellos les incumbe elegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a la inversa. si son varios los acreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la eleccin, de comn acuerdo; porque de lo contrario habra una disconformidad que hara difcil el cumplimiento de la obligacin. El art. 1526. No 61 consigna esta regla: "Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos".

Y a quien corresponde la eleccin de las cosas que deben darse eh pago! La regla general es que la eleccin corresponde al deudor; lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 29. No hay en eilo sino la aplicacin del principio de que las disposiciones ambiguas siempre se interpretarn a favor del deudor. Pero ello no obsta para que pueda convenirse lo contrario; el mismo art. 1500 se refiere a este caso, ya que dice en su inciso 20 "La eleccin es del deudor, a tnanos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestin sin importancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec (;ion sea de cargo del deudor o del acreedor.
Los efectos que se producen son distititos. Si la elccciri es del deudor, adeinas de los sealados, producen estos otros: puede destruir o enajenar todas las cosas debidas alternativameiite, con tal que deje una, sin que el acreedor pueda oponerse a ello, porque coino la elec-

TEORIA DE LAS OBLlGACtONEs

cin es del deudor l satird con que pagara su obligacin, y en este caso, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de las cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder pagar con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 19, dice a l respecto: "Si la eleccin es del deudor, est a su arbitrio enajenar o destruii. cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una cle ellas".

En cambio. si l a eleccin es del acreedor, la cuestin cambia de aspecto, porque, en este caso, el deudor no podr. destruir o enajenar ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor; ste puede pecfir, entonces, el cunipliniiento de la obligacin, cuando la eleccin es suya, con la cosa que el designe. Cuando la eleccin es del acreedor, las reglas consignadas en el a r r . 1501. inciso $ 9 , no tienen aplicacin y no la tienen porque ambas se refieren al caso de que la eleccin sea del deudor.
Entra, en seguida, el C. Civil, a mitacidn del Cdigo francs, a dar reglas muy minuciosas para saber quien soporta los riesgos de las cosas debidas en las obligaciones alternativas, reglas intiles y redund a n t e ~ ,porque para saberlo basta aplicar las reglas generales que r i gen las ob\igaciones. Para determinar quien soporta los riesgos en estas obligaciones hay que distinguir entre fa prdida totaf y parcial, y en ambos casos. si es fortuita o culpable. y a la vez, si la eleccin es del deudor o s i es del acreedor.
lo)

Prdida total y fortuita.

Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas alternativamente. En este caso se extlngue la obligacin, sea la eleccin del acreedor o del deudor, regla que consigna el art. 1504 inciso 1 P "Si perecen todas las cosas comprendidas en l a obligacin alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligacibn".
2.1 Pdrdida totaf y culpable.

Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor. Aqui hay que distingi~irsi la eleccin es del deudor o si es del acreedor. Si la eleccin es del deudor, deber pagarle al acreedor el precio de la cosa que l elija, y la indemnizacin de perjuicios. porque s i bien el art. 1504, inciso 20 no lo dice. es la aplicacin de las reglas generales consignadas en el art. 1672. que dispone en su inciso l? el cuer"Si po cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obfigacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado a l precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". El art. 1504, inciso 2? s b !o establece. "Si con culpa del deudor. estar oblfgado al precio de cual-

quiera de las cosas que elija. cuando la eleccin es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor ia eleccin".
3.) Prdida parcial.

Hay, tambin, que distinguir entre la prdida fortuit,~ y la ci~lpable. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito. stii,5iste la obligacin alternativa de las otras, y si una sola resta el deudor es obiigado a ella. Si algunas de las cosas debidas alternativainente perecen por culpa del deudor, y la eleccin es del deudor, el deudor pagar con la que resta, el inciso lo del art. 1502 se refiere a este caso. Si la eleccin es del acreedor rige el art. 1502. inciso 2' que dice: "Pero si la elecciii es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se l e deben perece por culpa de deudor. podr el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes".

C ) Obligaciones Facultativas
Obligacin facultativa es aquella en que se debe una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con sta o con otra que se designa. As, ms o menos. las define el C. Civil en su art. 1505.
En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obligacin facultativa no presenta ninguna anomalla; el deudor se obliga a un solo objeto. La pluralidad de la obligacin existe en el momento de la soiucin o pago, porque en ella se produce una situacin curiosa: a la inversa de lo que pasa en las obligaciones alternativas, el acuerdo de las voluntades de las partes ha recaido sobre una sola cosa; pero en el momento del pago el deudor puede elegir para pagar, la cosa que se debe. u otra que se ha designado en el contrato como medio de solucionar la obligacin.

En la obligacin facultativa se debe una cosa; no hay sino un acreedor, un deudor y u n objeto debido; pero la manera de extinguir la obligacin, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio del deudor, que puede elegir entre la cosa misma materia de la obligacin, u otra respecto de la cual s e l e ha dado la facultad de poder cumplir su obligacin con la entrega de ella. As, Juan debe 100 pesos a Pedro y se estipula en e l contrato que en el caso de no pagarse los 100 pesos, se pagar con una mesa o con u n tintero. De esta circunstancia especialisima que se presenta en las obligaciones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ella; en primer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente la cosa

continuar

ir atrs

TEOFi1A ?E LAS OBLIGACIONES

dor est obligado a l pago de s ~ cirota Unicamente, y cada acreedor no i puede exigir sino la suya.
A esta obligacin simplemente conjunta se refieren los ai~tcutos
f 51 1, inciso I ? , y 1526, inciso 1". Dice el artculo 15f 1 , inciso l ?

"En

ge-

neral, curirido se ha contrado por niuclias personas o para con muchas l a obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e l primer caso, es obligarlo solamente a su parte o cuota de l a deuda, y cada tino de los acreedores, en el segi~ndo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en ei crdito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo concepto, aade en su inciso .t-. "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada rrno de los acreedores puede s61o exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es obligado solamente al pago de l a suya; y !a cuota del deudor irisolvente no gravar5 a sus codeudores.

En esto consiste precisamente la obligacin simplemente conjunta,

en el hecho de existir varios deudores o varios acreedores en terminos de que cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota, y cada acreedor no puede demandar sino l a suya, pero no el total de la deuda.

En consecuencia, los caracteres de la obligacin simpfemente conjunta son, en primer trmino. la pluralidad de sujetos, esto es, que haya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida, debe haber unidad de prestacibn, es decir, debe ser una sola fa cosa debida. Podemos, por eso. decir que en las obfigaciones sirnpiemente conjuntas. si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestacin. La regla general en materia de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, es la de la obligacin simplemente conjunta, como se desprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de citarse. La obligacin solidaria y l a obligacin indivisible constituyen una excepcin al Derecho comn; y, por eso cada vez que nos encontremos en presencia de una obiigacin con pluralidad de sujetos, y no se haya establecido la sofidaridhd por la ley o por las partes, o el objeto de la obtigacin no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligaciri simplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que esta obligacin constituye el derecho comUn en materia de obligaciones contradas entre varias personas y qiie ella no introduce, en realidad. ningun;~ modificacin a los prncii-iios generales del Derecho. ni ofrece ninguna particularidad. como lo Iia hecho con las otras dos especies de obligaciones que constituyen una excepcin a las reglas y a los principioc generales del Derecho, Conio dicen los artculos $511 y 2526 en sus incisos primeros, cuando hay irnti obligacin srnpiemente conjunta. cada deudor no se o b l i g ~ sino al pago d e su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no puede exigir sino la parte o cuota que le corresponde en e l crdito. En rea!dad, la obligacin simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes, cLiantos sean los sujetos que en ella intervienen; y habr8 tantas

deudas. cuantos sean los deudores, y habr tantos crditos cuantos sean los acreedores; de manera que cada deuda o cada crdito son independientes de la vida de las dems deudas y crditos. Por ejemplo, Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que so? sus herederos. La obligacin se convierte en obligacin simplemente conjunta en virtud de la pluralidad de sujetos derivativa, puesto que la pluralidad proviene de un hecho posterior a la formaci6n de la obligacin. Cul es el fenmeno jurdico que se opera en esta obligaciri de conformidad con las disposiciones legales citadas? La obligacin, por el lado de los deudores, se considera dividida en tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, la obligacin en el ejemplo propuesto, se habr dividido en tres cuotas de mil pesos cada una, y pasarn a corresponder cada una de ellas. por separado, a cada uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podrh exigir s cada heredero, sino mil pesos; pero en ningn caso los tres mil pesos de la deuda total, porque en virtud de los artculos 1511 y 1526, incisos primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores la cuota que a stos corresponde, y porque la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores.

A la inversa, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, la obligacin se convierte en simplemente conjunta, y el crdito de tres mil pesos se convierte en tres crditos diferentes de mil pesos cada uno.
Por eso. podemos decir que en la obligacin simplemente conjunta hay tantas obligaciones. sean deudas. o crditos. cuantas sean las personas que en ella intervienen en calidad de deudores o de acreedores. De ah por que dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ilamar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de una conjuncin. hay una separacibn, y de ahi por que debieran llamarse disyuntiva~. La regla general es que la deuda o el crdito se divida por partes iguales, que reciben la denominacin de cuotas o partes viriles. Pero la obligacin, sea la deuda o el crbdito, puede dividirse en otras formas distintas, cuando as lo hayan acordado las partes, o cuando hay una sucesin hereditaria, porque en este ltimo caso la deuda se divide, y el crdito lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas hereditarias, ya que slo en esa parte o cuota se es heredero, y porque en esa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para sucederle. El artculo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deudas del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Salvo estos casos de excepcin en que las partes hayan convenido una divisin distinta de la deuda, o que la divisin de la deuda o crdito provenga de una sucesin hereditaria, la deuda se entiende dividida en partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Dividida la obligacin, desaparece todo vestigio de unidad primitiva y pasan a existir tantas deudas o crditos, cuantos sean los deudores o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tiene una vida separada, propia e independiente de las dems. De este principio que rige todas fas obligaciones conjuntas, se derivan las siguientes consecuencias jurdicas, que no son sino la aplicacin de las reglas de los arts. 151.1 y 1526.
l?) deudor no est obligado sino al pago de su cuota, y a la El inversa, cada acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en el crkdito le corresponde; y de ah resulta que si uno de los deudores 31 cual corresponde pagar tanto en virtud de la divisin que en la deuda se ha operado, paga ms de lo que en ella le corresponde. el pago que ese deudor ha efectuado, en exceso, sera considerado, segn fueran las circunstancias en que el pago se ha hecho, o como pago hecho por un extrao que paga por otro deudor, o como pago por subrogacin. o como un pago indebido; y segn fueran esas circunstancias, ef deudor tendra derecho de pedir el reembolso de lo pagado, segn las reglas que rigen el pago de lo no debido o que rigen el pago con exceso. Por lo mismo, el acreedor que recibe m8s de lo que le corresponde, ha recibido un pago sin causa, sin motivo, y como esta mal hecho, no extingue la obligacibn y autoriza para que los otros acreedores que no se pagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus crditos, porque el que paga mal paga dos veces.

2?f La extincin de la obligaci6n que se opera respecto de un deudor o de un acreedor por algn modo legal de extinguir las obligaciones, no afecta a los dems deudores o acreedores.

3?) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems res. As lo establece el art. 1526, inciso l o cuando dice: . ."y del deudor insolvente, no gravara a sus codeudores", regla que consignado el art. $355. Y todo esto. porque cada deuda es diente de las dems; tiene vida propia y personal y no puede, siguiente gravar a las otras.

codeudola cuota ya habia indepenpor con-

4') La interrupcin de Ia prescripcibn que obra en beneficio de uno de los acreedores, no aprovecha a los dern6s; ni la interrupci6n que obra en perjuicio de uno de los deudores. perjudica tampoco a los dems deudores, porque cada una de las deudas o crkditos en que la obligacin se entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otros crditos. Esta regla la consigna expresamente el art. 2519, cuando dice: "La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores. no aprovecha a tos otros, n la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya Bsta renunciado en los terminos del art. 1516".

5?1 La nulidad o rescicln de la obligacin pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores.

6') La constitiicin en mora de uno de los deudores iio afecta a los dems. y s i el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores. tendr que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno para que se reputen constituidos los dems; y a la vez, la mora d e uri solo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los dems acreedores.
7" Por ltinio, la culpa de uno de los deudores rio ,rjudica ,1 los otros ni da accin a los dems para reclamar perjuiciu en contra de los otros. sino nicamente en contra del culpable. Por eso dice -1 art. 1540: "Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligacin principal. se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de stis cuotas hercditarias. El heredero que contraviene a la obligacin, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligacin" (inciso 1".

II . Obligaciones Solidarias
Nociones generales

Si bien la regla general en presencia de obligaciones que tienen pluralidad de sujetos. es que stas sean simplemente conjuntas y que se entiendan divididas en tantas partes o cuotas. cuantos sean los detidores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los artculos 1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cuales la obligacin no se divide, y en que cada deudor est obligado al pago total de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obligacin; as sucede cuando la obligacin es solidaria y cuando la obligaciti es indivisible, categoras ambas de obligaciones que constituyen una excepcin al derecho comn, y que por provenir de causas muy distintas, producen tambin consecuencias y efectos jurdicos de muy diversa ndole. La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido, porque precisamente el objeto debido, en una obligacin solidaria, es divisible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de ello cada deudor se obliga al total y cada acreedor puede tambin demandar el total, porque as lo ha querido el legislador o as lo han convctiiido las partes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la soiidaridad no proviene de la naturaleza de la cosa que se deba, sino de la ley o de la voluntad de las partes. Por eso, la solidaridad no pasa a los herederos, como lo veremos en el momento oporttino. La indivisibilidad en cambio, proviene de la naturaleza d l ~ l objeto debido. Hay cosas que por su naturaleza intrnseca no son siisceptibles de un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan. Es este fen6meno con que se tropieza ,por la naturaleza misma de la

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cosa, el que ha obligado at Derecho a considerar el carcter indivisible de clertas obligaciones, y de ahi que diga que l a indivisibitidad provie. ne de la naturaleza misma de la cosa debida que no admite un pago parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidad y cada acreedor puede exigir la obligacin total. como asimismo esta obligacibn pasa a los herederos.

Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos casos en que la indivisibilidad no proviene de la naturaleza del objeto debido. sino. de la voluntad de las partes o de la disposicibn de la ley, y esto es l o que se llama en Derecho indivisibilidad de pago.

Hechas estas explicaciones, podemos definir la obligacin solidaria.

La obligacidn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin, que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerIo as la ley o la voluntad de las partes, en terminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de stos, extingue toda la obtigacin respecto de los demals. Esta definlci6n puede tacharse de larga, pero es muy comprensiva y fcil de retener.

As, A y 8 deben mil pesos solidariamente a C. SI la obIigaci6n fuera simptemente conjunta, C no podria exigfrle a A sino quinientos pesos. y los otros 500 a 0; y si por cualquier motivo A o 3 fueran insolventes. C perdera l a cuota de A o l a cuota de B, segn cual fuera el deudor que no pagara. Pero cuando la obligacin es solidaria, ella no es divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consiste precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y eil eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obligacin es solidaria cada uno de los deudores este obligado al pago total de la deuda, y A en el ejemplo anterior, este obligado al pago de os mil pesos, y 3 tambin est obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, podr dirigirse contra cualquiera de ellos para exigirles e! total de la d e ~ da, esto es. los mil pesos. Eso s que pagados 10s mil pesos por A o pagados por B, l a obligaclbn de 8, en el primer caso, y la obligacin de A en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir los mil pesos a A cuando B ya los hubiera pagado, o exigirlos de R cuando los hubiera pagado A.

Caracteres de las Obl!giciones Solidarias

De lo dicho se desprende que los caracteres de la oblgacibn sotidaria son cuatro: 191 pluralidad de sujetos; 201 unidad de prestacin y que Bsta sea de cosa divisible: 301 disposicin de la ley o declaracidn

de las partes creando la solidariedad; y 4" que la obligacin se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acreedores.
a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de siijetos, porque no se concibe en forma alguna la existencia de la obligacin solidaria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar !o solidariedad cuando hay deudor y un acreedor. porque la solidarieuad consiste precisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o varios acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exigir el pago total; segn esto, se requiere por lo menos dos deudores o dos acreedores.

b) Es necesario, en seguida. que la obligacidn tenga unidad de prestacifin, es decir, que sean una la cosa debida, porque si hay varias, habr tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menester adems, que la cosa sea divisible, porque de lo contrario la obligacin seria indivisible. pues el carcter de solidaria de una obligacin no proviene de la naturaleza del objeto debido, sino de la voluntad de las partes o de la disposicin de la ley. Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que la obligacin pueda deberse de diversos modos, y no hay obstculo para que en una obligacin solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y otro bajo condicin. El artcul 1512 del C. Civil establece al respecto que "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo respecto de otros"; porque s i bien la obligacin solidaria es una respecto de la cosa que se deba, en tbrminos que todo deudor estarla obligado a la totalidad de la cosa debida, en .consideracin a las personas que en ella intervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la han contrado, y hay tantos vinculos diferentes cuantos sean esos sujetos. Podra decirse por esto, que la obligacin solidaria esta formada por un ramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una misma y nica prestacin, y si las personas son distintas. los vinculos que a ellas ligan con el objeto de la obligacin pueden tambidn ser distintos, y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extinguir la deuda respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por eso se repute extinguida la obligacin de los dems.
C) En tercer lugar, la solidariedad debe provenir de la ley o de la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, la solidariedad no proviene de la naturaleza de la cosa debida, que admite un pago par. cial, y esa es la razn por la cual el artculo 1525 establece que "el ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible". porque la solidariedad supone una obligacin divisible que puede cumplirse por partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes lo han ordenado, no puede cumplirse parcialmente.

TEORIA DE LBS OBLIGACIONES

d) Por ltimo, en la obligacin solidaria el pago total hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente la obllgacln respecto de todos los dems deudores o acreedores, en forma que no obliga a los otros deudores que no han efectuado el pago, a que lo efecten, porque s i alguno de los otros codeudores lo hiciera, habra un pago de algo que no tiene causa y autorizara al deudor para repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarias basta el pago totai hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores. para que la obligacibn se extinga respecto de los demss.

Clasificacin de la Solidariedad en Cuanto a la Plursfidad de Sujetos

En las obligaciones en que existe la solidartedad, la pluralidad de sujetos puede consfstir en haber varios deudores, o varios acreedores, o varios deudores y acreedores a la vez, segn se desprende de los artlcufos 1511 inciso 2?,+ 15f2. Segn sto, la solidariedad puede ser activa o pasiva, y activa y paslva a la vez, Es activa cuando hay varios acreedores solidarios y un solo deudor; es pasiva cuando hay varios deudores solldarlos y un solo acreedor; y es pasiva y activa a fa vez, cuando hay varios deudores y varios acreedores solidartos.

La solidariedad activa es muy poco aplicada en la prctica, casi podriamos decir que ella no se presenta en la vida prctica de os negocios; no es as1 con la solidariedad pasiva que es una de las instituciones que rn8s servicios presta en el comercio.

Fuentes de la Solidariedad
La solidariedad, a virtud del articulo 1511, inciso 20, puede provenir de la ley, de un testamento o de la convencln. Segn esto, puede ser legal, en el primer caso, testamentaria, en el segundo, y convencional en el ltimo.

Cuando la solidariedad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando proviene de la ley, es forzosa, Porque existe an contra la voluntad de las partes, por disponerlo as la ley que esta por encima de su voluntad. Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolIdum" son sin6nimas, corresponden a una rnlsrna idea. y, en realidad, estan bien empleadas, porque la expresl6n "in slidum" significa "por entero", "cosa no divisible", "por el todo", etC. El inciso 29 del artlculo 151f establece que "en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cade uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de fa deuda, y entonces la obligacin es "solidaria o in slidum"; y el inciso 30 agrega que "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no fa establece la ley".

De. cstli Ji:;posicin se desprende que la solidariedad sea activa o ~iasiva, piiede ser legal; sin embargo. no hay en el C. Civil chileno nin. gUn coso (le solidaried:td activa establecida por la ley, al igual que sucede ( ? t i ol Cdigo francs. Nosotros encontramos en los dems Cdigos de nuestra legislacin niin~erosisimos casos de solidariedad pasiva: pero no enconti;iiiios iiiiigiino, por mucho esfuerzo que gastemos er? buscarlo. (le solidariedad activa establecida por la ley: no ha estable, ido casos cn ~ L I C103 coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido casos en qiie los codeudores son solidarios.

La solidariedad convencional es la establecida por las partes en u01 contrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntades, porque es sabido que las reglas que rigen los contratos y obligaciones en el Derccho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aqu de disposiciones que miran al simple inters privado de los particulares. La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testamento, cuaiido el testador impone a todos o algunos de sus herederos la obligacin de pagar sus deudas o de pagar ciertos legados. Finalmente, la solidariedad es legal cuando ella emana de la ley cuando es un texto legal expreso en que la establece; y. como ya se dijo, no hay casos en que la legislacin chilena haya establecido la solidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden citarse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los artculos 201, 419 511, 927. 1281. 2058. 2189 y 2317 del C. Civil. El artculo 2317, por ejemplo, contenido en el ttulo de los delitos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas serh solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salva las excepciones de los artculos 2323 y 2328". "Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la accin solidaria del precedente inciso". El artculo 2058, contenido en el ttulo de la Sociedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bieq constituida, en cuyo caso todos los socios son solidariamente responsables ante los terceros de buena f e por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casos de obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firmantes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades colectivas: en el C. de P. Civil puede sealarse como caso de solldariedad pasiva. la responsabilidad del abogado y del procurador en un recurso de casacibn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes. En todos aquellos casos en que la solidariedad no es establecida por la ley, es decir. cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente declarada por las partes. en conformidad al inciso final del art. 1511; "La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en clue no la establece la ley" De modo que sea la solidariedad conven-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

cional o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracion expresa de las partes o del testador. Esto no quiere decir que para que exista la solidariedad se empleen trminos o frmulas sacramentales, ni an, squiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, porque puede representarse por otras que expresen !a misma idea, tanto porque en Chile no existen esas frmulas, como porque el artculo 15f 1 no las exige. y pueden, por eso, decir los contratantes que el pago no podrs exigirse por partes o que podr exigirse la totalidad del pago a cada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artculo 1511 es que no hay en la legislacidn chilena solidariedad tcita, sino que todo pacto de solidariedad debe ser expreso.
Del hecho que la sotidariedad debe ser expresamente declarada por las partes o establecida por ta ley, fluye la consecuencia de que la solidariedad no se presutne. o en otras palabras, que no hay solidariedad presunta; y es natural que as sea, en primer lugar, porque la soiidnriedad constituye una excepcin a las reglas generales, al derecho corncn que establecen los articulas f511 y 1526 en sus incisos primeros. en seguida, porque la solidariedad, cuando es activa, constituye un peligro para los acreedores, y cuando es pasiva, constituye un gravamen oneroso para los deudores, puesto que todos y cada uno estn obligados a l pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criterio esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil. criterio segn el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos. De este principio de que la solidaridad no se presume, se despren-

den tres Importantes conclilsiones: en primer trmino, e! juez no puede

dar por establecida la solidaridad cuando la ley o las partes no l a han consignado; en segundo lugar, en caso de duda acerca de s i una obligacf6n es o no es solidaria, el tribunal debe inclinarse en este ltimo sentido; y por ltimo, los textos legales que establecen casos de obligaciones solidarias, como aquellos ya sealados, por ser disposiciones excepcionales al derecho comn no admiten una interpretacin extensiva o por analogia, ya que todo precepto de excepcin debe interpretarso restrictivamente, y. en consecuencia, no podran los tribunales aplicar esos preceptos, sino a los casos expresamente sealados por la ley. Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidariedad entramos ahora, al estudio de cada una de las ciases de solidariedad que la ley establece, activa y pasiva.

Solidaridad Activa
Existe la solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de eilos puede demandar la totaffdad del crdito, en terminos que el pago efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligacin respecto de todos los dems. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son coacreedores solidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarfos, - q u e de no serlo podran exigir l a tercera parte de los mil pesos-, pue-

de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores. no pueden exigir los dems el cumplimiento de la obligacin. Los caracteres de la solidaridad activa son, en consecuencia, dos:
1 ~ ) pluralidad de acreedores. todos ellos con derecho a e jir al cum,

plimiento total de la obligacin: y 2)el hecho de que efectuado el pago a uno solo de los acreedores. se extinga la obligacin con respecto a todos los demiis. Esta solidariedad activa es una institucin enteramente intil. Planiol dice de ella que es una institucin muerta; Giorgi se complace en decir que cada autor le dedica a ella unas cuantas palabras. La solidaridad activa es, pues, una instituci6n intll, y lo es, porque es perjudicial y peligrosa, ya que cada acreedor tlene la facultad de exlglr el cumplimiento total de la obligaclbn, y esta facultad no termina con la muerte del acreedor. Siendo as basta que cualquiera de los acreedores sea un poco listo, sea insolvente de mala fe, para que burle fcilmente a sus acreedores, apresurndose a exigir el cumplimiento de la obligacin. o condone la deuda. El mismo resultado de la solidaridad activa se pua de obtener por medio del mandato que no presenta los inconvenientes de esta especie de solidaridad, puesto que el mandato termina con la muerte del mandante o del mandatario, y es una Instltucln esencialmente revocable. Por estas razones la solidaridad activa no tiene aplicacin en la prectica; sin embargo, estamos obligados a estudiarla, en primer lugar, porque el artculo 1513 del C. Civil ee refiere a ella especialmente. y en seguida, porque las expllcacioner, que demos sobre el fundamento de esta solidaridad nos va a servir para explicar loa fundamentos de la solidariedad pasiva.

Efectos de la Solidariedad Activa

.El artlculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos que se producen en el caso de la solidariedad activa, efectos que debemos estudiar desde dos puntos de vista: 19) los efectos que se producen entre el deudor y los acreedores solidarios; y 20) los efectos que se producen entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obllnacin.
Acabamos de decir que lo que caracteriza a la solidaridad activa es el hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exigir el pago total de la obligacin, en tdrmlnos que el pago efectuado a uno de ellos, extingue la obligacin respecto de los demds. Cabe, entonces, preguntarse jen virtud de que principio juridico cada uno de los acreedores solidarios tiene esta facultad para exiglr el cumplimiento total de la obligaci6n, y por que razn el curnplimlento a uno extingue la obligacin con respecto a los demhs?

Dos teoras hay a este respecto; estas teoras son: una, la sustentada por el Derecho Romano, y otra, la sustentada por los tratadistas y por la Jurisprudencia francesa.
e s considerado propietario de todo el crdito, cada uno de los acreedores es reputado dueo eti f a totalidad del credito que tiene contra c l

Segn la doctrina romnna cada uno de los acreedores solidarios.

deudor; consecuencia de ello es que cada acreedor, en virtud del derecho de dorninio que se supone tiene con respecto a ia totalidad del crdito, puede ejecutar con respecto a dicha totalidad, todos los actos que ese dominio autoriza, y puede, por consiguiente, no sdlo recibir el pago de l a obligacin, sino compensarla, novarla, remitirla. etc.; actos todos que no son sino la manifestacin del derecho de dominio que la ley supone que los acreedores tienen no slo en la cuota que les corresponds, sino en la totalidad del crdito.
Segn la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propfetaria de las partes o cuotas que el crdito le corresponden, pero no !o es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedores; en consecuencia, dentro de esta doctrina, el acreedor no podra ejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sino con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla, condonarla, novarla; y si bien est autorizado cada uno de los acree. dores para recibir el pago total de fa obligacin, ello es porque la doctrina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe un mandato tcito y recproco que autoriza a todos los coacreedores para ejecutar aquellos actos destinados a proteger los intereses de los dems, pero no para ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los demas coacreedores; por eso, puede cada uno exigir el pago total de fa obligacin, puede tomar las providencias conservativas destinadas i proteger los intereses de los restantes, pero no podra compensar fa deuda, remitirla o condonaria, porque todos estos actos no tienen por objeto proteger los intereses de los dems acreedores, sino. por el contrario, perjudicarlos.

Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa uiiri profunda diferencia de la cual arrancan consecuencias tambin muy distintas. En el D. Romano cada acreedor solidario es propietario de todo e l crdito y como tal puede ejecutar con respecto a la totalidad del crdito, todos los actos de dominio. no slo los que vayan en inters de fos dems acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no sto exigir el pago, sino ejecutar los actos perniciosos para ellos, tales como la compensacin, la vocacin y an la remisin del crdito. En l a doctrina francesa, en cambio, cada acreedor es s6Io dueo de su cuota en e l crdito; por eso, no puede ejecutar actos de dominio sino con respecto a su cuota, no con respecto a las dems cuotas; supone la doctrina francesa que existe un mandato tcito y recfproco entre todos los coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos para Ilevar a cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demhs,

pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjuicio. De ah que cada acreedor pueda nicamente exigir d ago total del crdito, intentar providencias conservativas, pero no po rla compensar, novar ni menos remitir la deuda, porque para eso no es su mandato.

Cul de estas doctrinas es la aceptada por el C. Civil chileno? Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derecho francs, existe un mandato tacito y recproco que slo autoriza para eje. cutar aquellos actos que. segn la doctrina francesa, puede cada co. acreedor realizar. Con el debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuando han sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribunales, ao 1919. tomo l. sentencia 4377. pagina 1521. sostengo que nuestro Cdigo. apartndose del Derecho francs, ha seguido la doctrina romana; y para decir esto. tengo dos razones: la historia fidedigna del establecimiento de la ley. y en seg~iida.el artculo 1513 del C . Civil. En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andrs Bello en los aos 1841 a 1845, al principio del articulo 69 del ttulo 80 contenido en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que es ms o menos igual al articulo 1513 del Cdigo actual, se encuentra una nota escrita por el seor Bello que dice lo siguiente: "En este " punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los " franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado. res" pecto al deudor. como propietario nico de la deuda. Entre los fran" ceses, cada acreedor no es. n i an respecto del deudor. propietario " del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems no se !e " mira sino como mero mandatario de sus coacreedores". Esto escriba el redactor del C. Civil para explicar el alcance de disposicin objeto de nuestro estudio.
1 3

En-el proyecto indito, en el articulo 1690, que es el actual articulo 1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aqu del Cdigo francs y sigue el Derecho Romano.. . ". M e parece que mayor claridad para expresar un concepto no puede pedirse.. . Y agrega esa mlsma nota: "Vase Devincourt, nota 7 a la pg. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que existe entre la doctrina romana y la doctrina francesa, en trminos ms o menos idnticos a la nota consigriada en el proyecto de los aos 41 45. (Andrs Bello: "Obras Completas". tomo Xl y XIIII.
g~

En pi.eseiicia de estas declaraciones explcitas y formales del autor de nuestro Cdigo Civil no puedo sino terminar concluyendo de que el no sigui la doctrina francesa. sino la doctrina sustentada por el D. Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los

TEORIA DE LAS OBLIGACtONES

trminos del artculo 1513 que dice: "La ~ondonacionde la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre e l deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado al deudor" [inciso l o ) ; disposicin que, como se ve, autoriza a cualquiera de los acreedores para condonar, novar o compensar la deuda. actos que no son admisibles dentro de ta doctrina francesa, en que cada coacreedor slo es mandatario en cuanto a ejecutar actos que beneficien a los dems, pero no que los perjudiquen. Llegamos, pues, a la conclusidn de que en Chile cada acreedor solidario no es mandatario de sus dems acreedores; que no existe el mandato tcito y recfproco, y que cada uno es dueo de la totalidad del crkdito y puede ejecutar todos los actos a que le da derecho el dominio.

A.

- Efectos entre el deudor y

los acreedores

De estos principios que acabo de exponer fluyen diversas consecuencias que no son sino los efectos que la solidariedad produce entre las relaclanes de los acreedores solidarlos y el deudor. Ellas son:
l Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin al deudor i sin que este pueda exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede exigirle l a cuota o parte que en la deuda l e corresponde;
27 Cada acreedor est facultado para recibir el pago total de la obligacin. y el deudor puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absoluta para elegir a aquel de los acreedores que crea conveniente para hacerle el pago; y el pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue ta obligaci6n, salvo un caso: cuando uno de los acreedores ha demandado ya al deudor, porque entonces cesa fa facultad que la ley otorga al deudor solidario de elegir entre los coacreedores.

Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y demandar significa deducir acci6n en juicio, hay que llegar a la conclusin de que el deudor pierde el derecho de elegir al coacreedor a quien debe pagar cuando haya sido demandado por otro de los acreedores. El Inciso l o del articulo 1513 lo dispone as: "El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija. a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al demandante".

3 El pago efectuado por el deudor a cualquiera de tos acreedores r solidarios, mientras no haya sido demandada por uno de ellos, o efectuando a uno de los acreedores que lo ha demandado, extingue la oblfgacibn con respecto a los dems; satisfecho el acreedor en su crdito, desaparece la obligacin, y consecuencialmente el derecho correlativo de los dems acreedores de exigir el pago al deudor, porque seria llevarlo a un pago indebido que ste podra repetir.

4' Lo dicho respecto al pago es igualmente aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones. tales como la compensacin, la novacin y la remisin total de la deuda. La compensacin, la remisiii o la novacin acordada por uno de los acreedores solidarios del det!dor, extingue la obligacin, con respecto a todos los dems. salvo cuando uno de los acreedores haya demandado ya judicialmente al deudor; o io que es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el cci:ile del pago. El inciso 20 del artculo 1513 del C. Civil lo dispone as t;kpresamente. "La condonacin de la deuda. la compensacin, la novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. extingue la deuda con respecto a los otros. de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor". Lo dicho es tambin en aplicable a la confusin. segn lo dis. puesto en el articulo 1668, inciso 20: "Si por el contrario hay confusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponde en el crdito".
5? La interrupcin que obra en favor de un acreedor solidario, aprovecha a todos los dems; de manera que basta que un acreedor solidario haya interrumpido la prescripcin para que esta interrupcin aproveche a todos los dems, a pesar de que stos no hayan ejecutado actos de interrupcin. El art. 2519 asi lo establece. "La' interrupcin que, obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya sta renunciado en los trminos del articulo 1516". Y la suspensin que obra en favor de un coacreedor solidario, aprovechara a los dems? No, porque la suspensidn es un beneficio que la ley establece en favor de ciertas y de. terminadas personas.
E? La constitucin en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los dems.

7' Por ltimo, las providencias conservativas acordadas o solicitadas por cualquier acreedor solidario. redundan en beneficio de todos los otros coacreedores.

B.

- Efectos

de la solidariedad activa entre los coacreedores solidarios cuando la obligacin ha sido extinguida por e l paaa efectuado a uno de ellos.

Dentro de la doctrina del Derecho francs en que cada Lino de los coacreedores se considera como mandatario tcito y recproco de los de. ms, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de que cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten segn sto. que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los dems la parte que en el crdito les corresponde.

T E O M DE LAS OBUGACIONES

Nuestro Cdigo no ha reglamentado estas obligaciones; pero los principios generaies del Derecho nos llevan por otro camino a las mismas conclusiones a que llega el Derecho francs. Si bien cada uno es reputado acreedor en e1 total, no tiene, en realidad, sino una parte o cuota en el cr8dito; su derecho est limitado por el deudor de los otros. y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho e l pago deba responder de la parte o cuota que le corresponde a los demhs, o deba pagar la correspondiente indemnizacin de perjuicios si ha novado, remitido, .o compensado la obligacin. y tengan derecho los coacreedores a ejercitar la accin correspondiente para demandar su cuota. Pero la accin de cada uno de los coacreedores solidarios, slo se ejercita por la parte o cuota que a cada acreedor corresponde. porque no hay que olvidar que la obligacin es s61o solidaria entre los coacreedores y e l deudor, pera no entre los coacreedores nicamente: podriamos decir que la solidariedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la casa de los acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su obligacin, la solidariedad desaparece, y las cosas se ventilan en conformidad a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.

Solidaridad Pasiva
Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno de ellos esta obligado al pago total de l a deuda, en terminos que af pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligacin con respecto a tos demhs. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no existiera la solidariedad. Pedro s61o podra reclamar de A, B y C mil pesos a cada uno; pero en virtud de la soiidariedad puede reclamar de cuaiquiera de ellos. la totalidad de los tres mil pesos y no podre el acreedor exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C. Los caracteres de la solldariedad pasiva son, entonces, los siguientes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de !a obllgaci6n; y en seguida, extincin de la obligacidn respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obligacin por alguno de los modos de extlnguir!as.

Si la solidariedad activa es una institucin intil en el derecho, una institucin que s61o ofrece peligros e inconvenientes. la solidariedad pasiva, por el contrario, es una de las instituciones que mas utilidad presta en fa vida de los ne ocios. por las enormes ventajas y beneficios que ella reporta: en realidal hay pocas instituciones jurdicas de mayor importancia prActica. y que satisfagan mayores necesidades en la vida mercantil que la solidariedad pasiva. porque mediante ella aumenta las garantlas que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de estar afecto al cumplimiento de la obligacin de un solo deudor, est.9 afecto al pago de ta obfigacidn, el patrimonio de todos los deudores que solidariamente se han obligado. Poco importa. entonces, la insolvencia de uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplir su ob!igacin.

No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen. ta la fianza, que a pesar de ser una institucin til, no da los mismos frutos y ventajas que la solidariedad pasiva. Cuando un individuo se obliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento de la obligacin, y slo cuando el deudor directo no puede pagar, entra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli. gacin, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra ste, el fiador puede oponerle el beneficio de excusin, que como su nombre lo indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre primero al deudor principal, inconveniente ste que no presenta la solidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque en esto, el acreedor no tiene ms que averiguar el estado econmico de sus deudores, y dejarse caer sobre el que tiene bienes. Por eso, en la prctica mercantil, y especialmente los Bancos, exigen la fianza de una persona para hacer una operacin en calidad de solidaria, y el fiador queda entonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado el beneficio de excusin. El articulo 2358 del C . Civil que seala las condiciones que deben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusin, dice en el N? 2 9 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan solidariamente en el caso de la fianza. En la vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importancia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimiento seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, por eso, mucho ms fecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Clvil; all existe, por ejemplo, la solidariedad en las sociedades colectivas comerciales, en las letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan obligados solidariamente; en los prtSstamos a la gruesa ventura. etc. La solidariedad favorece la adquisicin de capitales. las obligaciones destinadas a procurrselos, y por lo mismo, la produccin, ya que el capital es base de sta. Por eso, las legislaciones modernas tienden a darle mayor cabida a la solidariedad, y asl, el Cdigo alemn y el Cdigo Suizo establecen como principio que en las obligaciones contradas por varias personas, se presume la solidariedad: esta regla constituye el derecho comn en estos dos Cdigos, y la excepcin es que esas obligaciones no sean solidarias. En Chile, a la inversa. la regla general es la excepcin del Cdigo alemn y del Cdigo Suizo, y la excepcin, la regla gener31 de los Cdigos citados. esto es. en otros trminos. que las obligaciones sean simpleniente conjuntas y que slo excepcionalmente sean solidarias o indivisibles.
Efectos de l a Sofidarkdad Pasiva

Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo. al igual que en la solidariedad activa desde dos puntos de vista: 101 en cuanto a los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores solidarios; y 2 9 ) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida276

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rios se producen una vez que Ia obiigacin ha sido extinguida por alguno de ellos.
Al estudiar la solidariedad activa y sealar el principio fundamental sobre e l cual reposa esta institrrcin. dijimos que nuestro Cdigo se haba separado del Cdigo francs a este respecto: que no habia aceptado la teora del mandato tcito y reciproco, sino que supona que cada uno de los acreedores era dueo d e la totalidad del crdito, y d e ah que podan ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad.
Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en la cual el Cdigo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ctvil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores lo es por el total de la deuda o del crdito, y si es as, cada uno de los codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay, pues. diferencia fundamental entre el derecho francs y el derecho romano, y esta diferencia se observa tambin entre el derecho frances y el derecho chileno, a pesar de la sentencia de la Corte Suprema, ya citada.

en la cual se sienta el principio de que los codeudores solidarios estn investidos de las mismas facultades y obligaciones de que estn investidos los acreedores y codeudores en e Derecho frances. l A,-Efectos
entre los Codeudores y el Acreedor

Veamos cules son los efectos que la solidariedad pasiva produce entre tos deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minuciosamente reglamentados por el C. Civil, en razn de la enorme mportancia prctica que la sofidariedad tiene, en los artculos 3514, 1515, 1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios. no son sino la aplicacin de este doble principio que envuelve la solidariedad, y al cual me refer anteriormente. de que en la obligacin solidaria hay untdad de prestacin y hay pluraiidad de vnculo juridico, es decir, qua hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contraido, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.
1 9 En primer lugar, puesto que cada uno de los deudores est obtigado al pago total de la obligacin, el acreedor puede dirigirse contra todos eilos, o a su arbitrio contra cualq~ierao criafesquiera de ios deudores soiidarios. Dice el artculo 1514: E! acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a s u arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin".

EI hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, lo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro? No, porque el artculo 1515 dice expresamente: "La demanda Intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en

que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que los bienes del demandado sean insuficientes para hacer e l pago; el acreedor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores sol id,^rios, eso s que por la parte que no ha sido satisfecha. El acreedor podr, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de todos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor a perseguir a los dems deudores, por el hecho de haber diriqido su demanda contra tal o cual de ellos.
2? El pago total de la obligacin efectuado por cualquiera de los deudores solidarios, extingue la obligacin respecto a todos los dema:;. porque en esto consiste precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. De manera que no podra el acreedor que ha sido pagado ntegramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deiidor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor seria pagado tantas veces cuantos fueran los deudores, y ya hemos visto que en la obligacin so. lidaria hay una sola prestacin y la obligacin se extingue cuando s t , ~ es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno de los deudores. y ms tarde otro deudor paga totalmente la obligacin, habra un pago sin causa. en el segundo caso.
39 Lo dicho respecto del pago es igualmente aplicable a la extincin de la obligacin por remisin, compensacin, novacin y confusin: la obligacin se extingue totalmente entre los acreedores y deudores solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos. una novacin, una confusin, una compensacin o una remisin. El articulo 1519 establece expresamente que "la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarlos, liberta a los otros, a menos que 8stos acceden a la obligacin nuevamente constituida", disposicin que guarda perfecta armona con el articulo 1645, que en el titulo de la novacin reitera el mismo precepto del artculo 1519, porque dice: "La novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella". Siendo la novacin un modo de extinguir las obligaciones, y siendo un principio de derecho de que l o accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que extinguida la obligacin por medio de l a novacin, que equivale al pa o, desaparecen todas las responsabilidades consecuenciales de esa ob igacin. Claro est que si los deudores solidarios acceden a la nueva obligacin que viene a reemplazar a la anterior, no se extinguira su responsabilidad puesto que ellos haii consentido expresamente e n aceptar la nueva obligacin y de la misma manera, si los deudores se oponen a la novacin de uno de los code1.1dores, sta no se operarla porque es condicin para que ella se opere que los otros codeudores no se opongan a la nueva obligacin. E l articulo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin bajo condicin de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novacin se tendr por no hecha".

Con respecto a la compensacin. cabe observar que es la que se produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser este a la vez acreedor directo y reclproco del acreedor de todos ellos; esta

continuar

ir atrs

Excepciones que los Deudores Sotidarlos pueden Oponer al Acreedor

U deudor solidario demandado por el acreedor para el pago total de la deuda, no puede oponer ef beneficio de divisin; expresament e se lo niega el artcdo 1514. Se comprende que si el deudor demandado pudiera oponer este beneficio, la solidaridad perderIa toda su importancia prtlctica, que es, precisamente, darle al acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obllgacidn. Pero sf el deudor solidario no puede oponer a su acreedor el beneflclo de divisin, esto no quiere decir que no pueda oponerla nlngtn medio de defensa a la acci6n intentada en su contra; por el contrarIo, puede oponer ciertos medios de defensa que en Derecho se denominan excepciones, y a ellas se refiere el artlculo 1520, para determinar cu$les excepclones puede oponer a la demanda. La excepcidn es toda defensa que se opone a una ecci5n para rechazarfa. Un litigio judicial es una verdadera lucha que se entabla en. tra st demandante y el demandado, en que cada uno esgrime sus armas, uno atacando, el otro defendi6ndose. La accin es el arma; las excepciones son los medios de defensa que ta ley da al demandado para rechazar los ataques def demandante. Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y parentarlas. La excepci6n dilatoria es aquella que, retardando la entrada en juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedlmiento, pero ue no van a l fondo de la accidn deducida ;y por eso. son excepciones ailatorias la falta de personeria del demandante. Is ineptitud del libelo, y todos aquellos recursos que la ley da con el objeto de corregfr la acci6n procesat.

La excepcidn perentoria es la que va al fondo de l a acci6n deducida y que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepciones perentorias, el pago, la novacibn, la compensacin, la prescripclbn, y todas aquellas acciones destinadas a matar la accin, a demostrar. at demandante que no esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Ctvil se refiere exclusivamente a las excepciones perentorias cuando reglamenta ciid! de las excepcfones puede oponerse en contra del acreedor solidario.

En conformidad al artculo 2520 y a lo dispuesto en el articulo 2354, las excepciones perentorias se dividen en dos grandes grupos: excepciones reales o comunes y excepciones psrsonales. Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligacin misma, es decir, las que resultan de su naturaleza. Una excepcin es real o comn cuando elfa dlce relacln exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que to han contraido o de las clrcunstanclas en que la obflgaciSn se ha celebrado; la excepclbn real o comn mira excfuslvamente a la obllgaci6n, a fa meterialidad del vlncufo jurfdico, con omisin de las circunstancias que han rodeado la celebracin de la obligaclbn. Por eso se llaman reales. porque dicen relacfn con la

cosa, es decir, en este caso. con la obligacin; de ah que diga la ley que son las inherentes a la obligacin misma. son las que resultan de su naturaleza: y se llaman comunes. porque por lo mismo que dicen relacin en si, pueden ser opuestas por cualquiera persona, por cualquier deudor solidarlo y an por el fiador. Son excepclones reales o comunes: l o ) la nulidad absoluta, puesto que la nulidad absoluta vicia la obligacin respecto de todos. y puede ser invocada por todo el que ten a interes en ella; 29) las modalidades comunes a todos los deudores. as modalidades que dicen relacici con toda la obligacin, si toda la obligacin solidaria ha sido contralda a plazo o bajo condicin, y 391 las causas de extincin que afectan o todos los deudores, que afectan a toda la obligacin. tales como el pago, la novacin total de la deuda, la confusin, el evento de la condicin resolutorb, la prescripcin, la transaccin.

, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudores en atencin a ciertas y determinadas circunstancias o la sltuacln especial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica, ya no dicen relacin con la obligacin misma, sino en cuanto ha sido el resultado de ciertas y determinadas circunstancias en que esas personas se encontraron en el momento de contraer la obligacin, y corlsecuencia de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidas elno por la persona a quien ellas favorecen: los demas que no 're hallar1 en el caso contemplado. no podrian oponerla en forma. 'En eso consiste precisamente, el carcter personal de la excapcln.
Son excepciones personales: 19) las causas de rescisibn, como cuando se han omitido ciertos requisitos en atencin a las personas que han amtr(~ido la obligacin, y no al acto en si mismo. Algunos autores, y an el artculo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones reales las causas de rescisin que afectan a todos los deudores: por ejemplo. s i todos hubieran contrafdo la obligacibn con error, o que hubieran sido victima de la fuerza, del dolo o de la lesin; pero, en realidad, no hay aqui una excepcin real, sino que hay una excepci6n personal que compete a todos y cada uno de los deudores. y el hecho de que sean algunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o la lesin. no le da el cardcter de real. porque no puede ser deducida sino respecto de las personas en que ha existido el vicio; 201 Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores, como la condicin o el plazo; 39) las causas de extincin de las obligaciones que afectan a determinados deudores, por ejemplo. la remisin o condonacin parcial de la deuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidarlo: 4 0 ) los privilegios que l a ley concede a ciertos deudores, tales como la cesidn de bienes y el beneficio de competencia: 5 0 finalmente, aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, como la compensacin, que no puede ser opuesta sino por la persona que tenga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor. Ahora bien, cul de estas excepciones pueden ser opuestas por el deudor solitario demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve la cuestin con una claridad admirable: el deudor solidario demandado

puede oponer a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, y ademhs las personales suyas; luego no puede oponer las excepciones personales de los dems deudores que no hayan sido demandados. Y as, si A. B y C se han obligado solidariamente a entregar tanto, y el acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a la demanda del acreedor, y las personales suyas. S i A, por ejemplo, ha contrado la obligacin con afgn vicio de nulidad relativa, l podrQ alegar esta excepcin persona! suya; pero si B o C tienen en su favor alguna excepcin personal, porque 8 ha sido uictima de error, o porque C puede oponer Ia compensaciiin, A no podrd alegar ni l a excepcin de nulidad relativa que puede irivocar B, ni la compensaci6n que puede invocar C., porque se trata de excepciones personales de B y C que A no puede oponer puesto que no son excepciones personales que a l competan. El artculo 1520 en su inciso l? dice como sigue: "El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de l a naturaieza de la obiigacibn; y adems todas \as personates suyas".
Se acaba de decir que las excepciones personales son aquellas que competen exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no pueden ser opuestas sino nicamente por aquellos a quienes amparan. Esta regla no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que no obstante su carcter, pueden ser opuestas por los demas deudores, y que en cierto modo tambin los aprovechan. Estas son las excepciones que algunos autores tlaman mixtas a saber: la rernisin parcial de l a deuda y la cornpensacibn.

La remisin perciai de la deuda es una excepcin personal, porque en definitiva slo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor e l acreedor ha consentido la remisin; pero es una excepcin personal que puede tambin ser invocada por los otros codeudores, en forma de que cuando el acreedor se dirija en su contra cobrfindoles la totalidad de la obligacin, los deudores demandados pueden alegar la excepcidn de remisi6n parcial para no ser condenados a pagarle al acreedor, sino hasta concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remitido o condonado. As, A. B y C se han obligado solidariamente a pagar al acreedor tres mil pesos; se remite o condona la deuda de A; en seguida, el acreedor demanda a B cobrndole los tres mil pesos. B puede oponer como excepcin la remisin parcial de la deuda, y s61o pagar dos mil pesos. El artculo 1508 dispone expresamente que si el acreedor condona o remite la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios, no podra despus eiercer la accin que se le concede por el artculo 1514, slno con rebaja de ta cuota que corresponda ai primero en la deuda.
Y por que razrjn los otros codeudores solidarios demandados pueden apaner al acreedor la excepcin de rernlsicin parcial de la deuda? Se ha dispuesto as porque si los otros codeudores solidarios no pudieran oponer esta excepcin el beneficio de la condonacibn o remisin de la deuda seria ilusorio para los deudores favorecidos, porque si los

otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los dems por l a parte o cuota que a cada uno le corresponde, llegara a presencia del deudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtindose as la remisi*i en lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido con la condonacin. En el mismo caso se halla la excepcin de compensacin La excepcin de compensacin es personal. porque para poder o p o i : ~la es menester que concurran en el demandado ciertas calidades: la coiiipensacin no se produce sino a condicin de que los deudores sean recproca y personalmente acreedores de su acreedor; de ah porqiie esta excepcin slo puede oponerla aquel de los deudores que sea a la vez acreedor del acreedor de todos ellos, porque slo entre el acreedor y ese deu. dor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y de acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos: A es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensacin Invocando el crdito que A tiene contra el deudor. porque la excepcin de compensacin es personal. a menos que A le hubiere cedido personalmente su derecho, ya que entonces habrn concurrido en C la calidad de acreedor de su acreedor. El artculo 1520, inciso 27, establece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede oponer por via de compensacin el crdito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho", dlsposici6n sta que guarda perfecta armona con la del artculo 1657: "Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras". "As, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por va de compensacin lo que el tutor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores solidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudores contra el mismo acreedor. salvo que stos se los hayan cedido". P$ro s i la excepcin de compensacin es personal y no puede ser opuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor o por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario, acreedor de su acreedor l e haya cedido su derecho, ella. una vez producida, respecto de uno, extingue la obligacin respecto de todos y se convierte en una excepcin real o comn que a todos los deudores aprovecha. Tenemos, entonces. que salvo estas dos excepciones de remisin parcial y de compensacin, las restantes excepciones personales no pueden ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favor la ley las haya establecido; s61o a ellos aprovecha; a los dems no sla no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque la excapcin personal slo aprovecha a aquel de los codeudores en cuya favor existe. y por consiguiente, como son deudores solidarios, tienen que soportar el pago total de la obligacin. lo que quiere decir que

TEOAIA DE LAS OBLIGACIONES

sera menor el nmero de deudores y mayor la cuota que le corresponda a cada uno. El articulo t623 de! C. Civit que se refiere a la cesin de bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesi6n de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni 31 que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Por ejemplo, tres deudores solidaiios; uno de ellos con el beneficio de cesin de bienes; cul es el efecto que produce la excepcin personal alegada por este deudor? Excluirlo de la obligacin y exonerarlo del pago t o tal. Y los otros? Los otros son obligados al pago total, cada una de ellos dcbc tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, han quedado slo dos. en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportar mil pesos. tendr que soportar mil quinientos pesos.
De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales se divideri en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y las excepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pueden alegarse por las personas en cuyo favor se han establecido, que slo a elfas aprovechaii y que perjudican a los dems codeudores; las excepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciori y la remisin parcial, adems de poder ser opuestas por los favorecidos. pueden ser opuestas y alegadas por los otros codeudores en las condiciones que se acaban de estudiar.

B .-Efectos

que la Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores

Hemos estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y acreedores. Veremos ahora qu sucede entre los deudores solidarios cuando uno de ellos ha extinguido la obligacin por el pago o por otro modo equivalente.
La abfigacin se extingue con respecto a todos y en ese mismo momento desaparece l a solidariedad, porque fa obligacin era solidaria en cuanto a las relaciones. en cuanto al vnculo entre deudores y acreedores. Pagado el acreedor se extingue la obligacin y se extingue l a solidaridad que era la caracterstica que revesta esta oblgacin.

Pero en definitiva ei peso de la obligacin deben soportarla todos los deudores, y pagada la deuda, llega entonces et momento de ajustar cirentas del estado de ta deuda, previo el balance de l a situacin. Y el principio que rige fa materia es que entre los codeudores et ajuste d? cuentas se hace como si la obligacin fuera simplemente conjunta; l a obligacin se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene en la obligacin, porque la solidariedad no existe entre los codeudores, sino entre estos y los acreedores. y muerta la obligacin entre los deu. dores y los acreedores, ella tiene que perder Ia calidad que tena, la so. lidariedad no pasa a los deudores.
La deuda se divide. entonces, a prorrata de la parte o cuota qiie cada uno tiene en la obligacin. El articulo 1522 del C. Civil establece expresamente lo que acabo de decir, en su incso 19: "El deudor sofi-

dario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago. queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeiidor en la deuda", regla que es anloga a la que consigna el articulo 1668 para el caso de que la obligacin se extinga por confusin operada entrl? un deudor y un acreedor: "Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda". (inciso 19).

i Y cmo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que ella ha sido extinguida? En que proporcin van a soportar la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos casos: l?) el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria Si interesaba a todos los deudores; y 29) s i el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria slo interesaba a uno o alguno de los deudores; segn se desprende del artic~ilo 1522. inciso 2". que reglamenta esta materia.
Si el negocio para el cual se contrajo la obligacin interesa a todos los codeudores solidarios. todos ellos deben concurrir a soportar el pago definitivo de la obligacin. y. en consecuencia, la obligacin se prorratear entre todos ellos en la proporcin que corresponda, y el deudor que haya pagado. tiene accin contra cada uno de ellos. y en esta forma, la obligacin se divide entre todos los deudores en la forma sefiarada en el contrato, o si no hay convencin, la deuda se divide entre todos ellos por partes Iguales, porque se presume que cuando hay varias personas obligadas en una misma obligacin, todas ellas reportan el mismo Inters. Pero si el negocio para el cual se contrajo la obligacin solo interesaba a uno o algunos de los deudores solidarios, slo ese o esos deudores debern soportar en definitiva el pago total de la obligacin y los dems sern considerados como fiadores y no tendrn, en consecuerlcia, que soportar parte alguna en la obligacin; y si de hecho hubieren sido obligados a pagar la deuda. tendrn derecho para repetir de los dems deudores la cantidad pagada. no teniendo por su parte el deudor interesado en el negocio que fue obligado al pago. el derecho de repetir del fiador lo que haya pagado al acreedor en cumplimiento de su obligacin. El articulo 1522, inciso 20, consigna estas dos reglas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados como fiadores". El articulo 1522, inciso la, establece que "el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por,alguno de los medios equiva. lentes al pago, queda subrogado en la accl6n del acreedor con todos

sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este deudor en l a deuda". Si bien todos los codeudores solidarios estn obligados a l pago total de la obligacin en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellos no es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene. y es por eso que si un codeudor paga o extingue totalmente fa abligacidn, tiene accin contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pagado por ellos, y para este efecto tiene los mismos derechos que el acreedor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a la parte a cuota que tos codeudores tengan en la deuda, por estabtecerlo as e l inciso .lo del artlculo 1522 ya citado, y el articulo j610, N? 39, que dispone que hay subrogacin legal en favor del deudor que paga una deuda a que estaba obligado soTidaria o subsidiariamente.

En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de l a subrogacidn debera poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obligacin total. menos la cuota que a 61 l e corresponde; pero, qu sucederia? Que si procediera en esta forma, el deudor contra quien se dirigiera tendra el mismo derecho. y asi se seguirfa dando la vuelta hasta que todos los deudores quedaran pagados. Era ms corto entonces, que la ley estableciera la disposicbn de que basta con que el deudor quc ha pagado fa deuda o que la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago quede subrogado en la accin del acreedor, limitada a la parte o cuota que cada deudor tenga en la deuda.
Y fa cuota del deudor insolvente, jen qu$ situacin queda? En las obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deudor insolvente no grava a las dems. En las obligaciones solidarias l a regla es diferente: la cuota del deudor insolvente grava a todas las dcm6a a prorrata de las cuotas que Ie corresponden, porque si uno de los deudores solidarios ha pagado totalmente l a oblfgacin y la cuota del deudor insolvente no gravara a las dems. resultara que el nico perjudicado serIa el deudor que ha pagado la obtigaclbn, ya que slo l e quedarla el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivas cuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen l a solidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el peso de la obligacl6n l a ley ha establecido en el artculo 1522, inciso final, que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos los otros a prorrata de las suyas. comprendidos an aquellos a quienes e l acreedor haya exonerado de la solidariedad". Como la renuncia ds la solidariedad, es algo que se ha pactado entre el deudor y e1 acreedor, no tiene por que ser tomada en cuenta por los codeudores, y por eso dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya exonerado de l a solidarfedad a alguno de los codeudores, la cuota del deudor insolvente grava tarnbien a estos codeudores a quien e [ acreedor ha exonerado de la solldarledad.

Y e deudor remitido estar& tambien obiigado a contribuir al paI go total de fa mlsma obligaci6n? Tiene accibn e l codeudor que ha pagado la obligaci6n contra el deudor remitido para que le devuelva ta

parte o cuota que a l le corresponde en la deuda? Por ejemplo. se deben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha condonado la deuda a uno de ellos quedando reducida la obligacin a c u a t r ~ mil pesos: este deudor. 'tiene obligacin para contribuir al pago total de la obligacin? Segn el artculo 1518 "si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios. no podrh despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponde al primero en la deuda". La deuda .;!ieda reducida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene la calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisin habra sido una institucin ilusoria. La remisin parcial. por otra parte, equivale al pago parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota habra estado obligado al pago total? No. porque ya pag su obiigacin. Pero a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le corresponde, porque la ley no lo ha exonerado.

Extincidn de la Solidaridad
La solidariedad puede terminar de dos ,maneras, sln que por ello desaparezca la obligacin. Los dos casos en que la solidariedad extingue, sin que desaparezca la obligacin, son la muerte de uno de los codeudores que deja varios herederos, y la renuncia de l a solidariedad por el acreedor.

A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios herederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmisibles, con arreglo a los principios que rigen la sucesin por causa de muerte. Pero como la solidariedad no proviene de la naturaleza del objeto debido. sino de la ley o de la voluntad de las partes. no pasa (i los herederos del deudor difunto; la solidariedad termina con el fallecimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rige la materia sobre la cual el articulo 1523 contempla dos situaciones diatintas, segn que se considere a los herederos del causante en conjunto o separadamente.
Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos. obligados al total de la deuda. pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria". Dos situaciones prev el articulo 1523 del C. Civil: 10 los herederos del codeudor difunto son considerados en conjunto; 20) los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente. PRIMER CASO: Si los herecieros del codeudor difunto son considerados en conjunto y como la sucesin del deudor que fallece ea la persona del difunto que vive en. sus hered,eros, son entre todos ellos obligados solidariamente a la obligacin.

SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o separadamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidariedad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario. sino que s61o deudor de l a parte o cuota de la deuda que le corresponda a su porcin hereditaria.

Consecuencia de lo anterior es que si el acreedor se dirige contra todos los herederos, les puede exiglr toda la obligacin puesto que todos Juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda separadamente a cada uno de ellos, ya la obligacidn no es solidaria para los herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podr exigir sino la parte o cuota que a cada uno corresponda.
Y surge esta cuestin: de qu cuota de la deuda es rssponsab\e cada uno de los herederos? De la que l e corresponde a prorrata de su cuota hereditaria en la totalidad de la deuda, o solamente de la parte que al difunto le corresponda en definitiva? Supongamos que hay tres codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo interes en la obligacin. y que cada uno debe soportar el pago de los seis m 1 pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de tos herederos 1 del difunto tiene el mismo inters en la sucesin. Se trata entonces de saber a cuanto asciende Ia responsabilidad da cada uno de estos herederos; a la mitad de la deuda o la mitad de la cuota que en la deuda tiene el muerto, o en otros trmfnos, s i asciende, a tres mil pesos o si slo asciende a mil, cantidad esta ltima que es igual a la mitad de la cuota dei difunto, ya que siendo la obligacldn de seis mil pesos dividida entre tres deudores solidarios, cada deudor responde en definitiva de dos mil pesos. El artculo 1523 resuelve la cuestin. porque dice: ". . .pero cada heredero ser4 solamente responsable de aquella cuota de ta deuda que corresponda a su porcfn hereditaria". AY cul es la deuda? Seis mil pesos. De manera que al heredero le corresponde una responsabilidad en el total de la deuda proporcfonal a su cuota hereditarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que el artlculo 1523 lo que establece es que cada uno de tos herederos del deudor dtfunto responde de una parte del totat de la deuda proporcional a su cuota heredlterla, y segn a t o , la deuda total se divide entre los herederos en proporcin a sus derechos hereditarios; el heredero del medio, ta mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, l a cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata da las cuotas hereditarias.

Con respecto a los d e m h codeudores solidarios, la solldariedad subsiste entre los que han quedado vivos y el acreedor podr dirigirse contra cualquiera de ellos por el totaf de la obligacin.
Podernos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soiidarios muere dejando varIos herederos, pueden presentarse tres casos perfectamente distintos: l o ) ei acreedor demanda a uno de los codeu-

dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de la obligacin, y la solldariedad subsiste con todas sus consecuencias; 2 0 1 el acreedor demanda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exigir la totalidad de la obligacin, porque todos ellos, considerados conjuntamente, son solidariamente responsables, y las cosas pasarn en los mismos trminos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3?) finalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederos del deudor. en cuyo caso cesa la solidariedad y no podr exigir el acrec. dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prorrata de sus cuotas hereditarias.

B). La otra manera de extinguirse la solidariedad es por la renuncia. La solidariedad es un beiieficio que mira al inters individual del acreedor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al inter6s individual del renunciante y que no este prohibida su renuncia: y la ley lejos de haber prohibido la renuncia de la solidariedad, la ha autorizado y reglamentado en el artculo 1516.
Renunciar la solidariedad es consentir en la divisi6n de la deuda; renuncia la solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de cobrarle a cada uno de los deudores el conjunto total de la obligacin. La renuncia de la soiidariedad produce el efecto de transformar la obligacin solidaria en simplemente conjunta y la obligaci6n, por consiguiente, s61o podrh exigirse por la parte o cuota que a cada deudor corresponde. No es lo mismo renunciar o remitir la solidariedad que remitir la deuda. Renuncia a la solidarledad el acreedor que consiente en que la deuda se divida; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobrarla, que la da por cancelada sin haber recibido la prestacin debida. La remisin de la deuda es modo de extinguir la obligacin; la renuncia de la solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de transformar la obligacin en simplemente conjunta. La remisi6n de la deuda acarrea la extincin de la soiidariedad. porque la solidariedad es un atributo de la obllgacibn: si la obligacin se muere, se pierde el atributo; pero la renuncia de la solidariedad no extingue la obligacin, sino que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta. La renuncia de la solidariedad puede ser general e individual, y en ambos casos expresa y tcita. Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda se divide entre todos ellos; es individual cuando s61o se refiere a alguno de los deudores, de manera que los restantes quedan solidariamente obligados al pago. Es expresa cuando el acreedor la hace en trminos formales. cuando dice "renuncio a la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deudores"; es tcita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelen en 81 el enirno de renunciarla.

EOFUA DE LAS OBUGACIONES

La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores, cuando, como dice el inciso final del artlculo 1516, el acreedor consiente en la divisi6n de la deuda; la obligacin se ha transformado en simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos. se acaba este beneficio del acreedor y en lo sucesivo no podrzi exigir a cada deudor sino la parte o cuota que le corresponda como en el caso de Ia obiigacin simplemente conjunta.
La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad respecto de uno o ms de los deudores, quedando los restantes solidariamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser expresa y t4cita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente respecto de tal o tales deudores; y es t6cita en el caso del inciso 2 9 del artlculo 1516, que dice que el acreedor renuncia tcitamente la solidariedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago si la reserva especial de la solidariedad, o sin ta reserva general de sus derechos".

ra que el acreedor renuncie thcitamente la solldariedad en favor de alguno de los deudores solidarios; ellos son: i?] e1 acreedor haya que exfgido. o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su parte o cuota en la deuda; 20) que en la demanda o en la carta de pago e! acreedor haya declarado que procede a exigir en l a demanda, o a escribir en ta carta de pago, esa cantidad a ttulo de la parte o cuota que en la deuda le corresponde; y 391 que el acreedor no haya hecho reserva es ecial de la solidaridad o reserva general de sus derechos, como si dec ara que limita su accin, en e1 caso de una demanda. por ejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda al deudor demandado.

Tres requisitos deben concurrir simulthnea y copulatfvamente pa-

Los efectos que la renuncia individual de la sotidariedad produce, el total de la deuda al codeudor en cuyo favor se hizo fa renuncia. porque la renuncia es individual: pero con respecto a todos los demas codeudores ta solidariedad subsiste, y puede, por consiguiente, el acreedor, cobrarle a los deudores restantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su inciso 39, lo dicpone expresamente as: "Pero esta renuncla expresa o tacita no extingue la accin solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunri la sol Idartedad". Si hay cinco codeudores solidarios y eI acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puede cobrar el totnl de la oblgacin a los otros cuatro. Si el deudor en cuyo favor se hlzo !a renuncia, paga parte de la deuda, la accin del acreedor se dirfqfrtt contra los otros por el saldo que queda; pero s i nada ha pagado, el acreedor tiene expedita su accidn contra cualquiera de los otros c.uatro por el total de la deuda.

son negarle al acreedor el derecho de cobrar

El anterior es el nico efecto que produce la renuncia individual y, por eso, el codeudor en cuyo tavor se hlzo la renuncia, esta obligado a contribuir en definitiva al pago de la deuda por la parte o cuota que

ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

en la obligacion le corresponde, y est obligado a soportar la cuota del deudor insolvente por expresa disposicin del artculo 1522. inciso f i nal. por las razones que dimos al estudiar esta disposicin

La Solidariedad Imperfecta
Algiiiins autores franceses han pretendido dividir la soliti,i~it~dad eii perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !os efectos que acabamos de estudiar. la que da al acreedor el derecho de exigir el total de la obligacldn y que produce todas las dems consecuencias jurdicas encinciadas al travs de nuestro estudio. Seria imperfecta la solidariedad que solo le dara al acreedor el derecho de exigir el total de la obligacin de cada uno de los deudores. pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedad perfecta produce en el derecho.

'A propsito de qu se ha formulado esta teoria? En la necesidad que han tenido los autores franceses de buscar una explicacin a ciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por la teoria del mandato tcito y recproco que en la solidariedad aceptan estos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que cometen u n delito en comn, en el caso de los arrendatario~ de distintos pisos de una casa que se incendia, caso que establece el Cdigo francs, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente res. ponsables de los perjuicios que provengan del incendio; j c m o buscar un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen7 i C m o buscar un mandato e n una letra de cambio entre individuos que residen en distintos pases y a veces en distintos continentes?
En todos esos casos evidentemente que la teora del mandato tcit o y recproco no tiene explicacin racional, no tiene base en la lgica ni en los principios juridicos. Cmo explicar, entonces, en estos casos, la solidariedad? A propsito de ello Surgi la teoria de la solidariedad imperfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existenca de un mandato entre los deudores. la solidariedad se reduce a darle al ! acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obligacion a cada uno de los deudores, pero no produce ningn otro efecto". Segn esto. la solidariedad convencional sera siempre perfecta y la legal sera perfecta o imperfecta. segn que pudiera o no pudiera presumirse la existencia de iin mandato. No se puede negar que como teoria jurdica, tiene el mtodo de la oriqinalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que desde el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trat* distas y los Tribunales franceses la han rechazado abiertamente, qui. tariclolr: todo xito. Dentro de nuestro Cdigo, por otra parte. es tcirnhikn total y absolutamente inadmisible. en primer lugar. porcltie nos trace descansar la solidariedad sobre la base del mandato. y en seguida, pnrqiir: el texto de la ley la rechaza abiertamente; el articulo 1511 del

TEORIA DE LAS OBLIGAC i r t.' -

C Civil tios drce que la solidariedad puede emanar d e la ley, dei testamento o d e ia conveticicn, y despus de sealar estas t r e s fuentes de l a solidariedad. entra a reglamentar esta institucin sin distinguir cti:il de

cllas reglamenta. v donde la ley no distingue. n o le es licito a! i ~ i > r r i . ilre distingiiir En consecuencia, en Chile, toda solidariedad. sea io<jsl. tcstamcntaria Q convencionat. es siempre perfecta y cualquiera que ce;i l a frittiite de donde ella emane, produce todos los efectos qiie hr:,iiits sealado n menos qiie las partes hayan acordado otra cosa.

11 1 . Las Obligaciones lndivisibles

GENERALIDADES

La otra ntodalidad que se opone a la divisibilidad de una obfiyrr:roii, cuando hay pluralidad de sujetos, e s la indivisibilidad, que. al igua! que la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad d c efectuar e l pago total y autoriza a cada acreedor para exigir la obligacin tambin en sil totalidad, si bien esto proviene d e causas muy diversas de las que engendran la solidariedad.

La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dciifa alguna, una de las m i s complejas, obscuras y dificiles del Derecho Civrl, rio tanto desde e l punto de vista terico, sino desde el piinto de vistd d e su aplicacin prctica. Por eso, desde tiempos inrnemoriates, Ius jurisconsultos han pretendido esclarecer esta materia. Ya del siglo XVI Durnoulin. jurisconsulto francs, escribid un tratado que denornin "D1:I Intrincado Laberinto de io Divisible y de lo Indivisible", a fin de cori ducir a el al lector. ide diez llaves y tres hilos que serviran para c s clarecer esta materia. No obstante sus esfuerzos y los de los juriscoti. sultos que vinieron despus de l. la obscuridad ha continuado hast,i el dia de hoy.
La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no preseritari realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni utilidad prsritic.<~ por,que los fines que las obligaciones indivisibles estn Ilamadas a llt: se cumplen sobradamente c o n la existencia de las obligaciories !;o11 arias, pues la indivisibilidad como L solidariedad imponen a cada iirlo a d e J O S deudores la obligacin de efectuar el pago total de la obfigacitjii dan el derect,o a cada acreedor para exigir tambin su totalidad 1.o nica ventaj; que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia Ia desveri taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda ciiariilo uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos; sin crril)ar go. este inconveniente de las obtigaciones solidarias puede evitarse psc tdridosc que aun cuando uno de los deudores fallezca, n o podra r , f e % ~ . tuarse un pago parcial. estipufaci6n sta que est expresamentt: ~ o t i templada en el N 4 del artculo 1526. Se evita con elfa qite poi 1 , ~ rnuerte de uno de tos deudores solidarios. se produzca la d i v i s i l ) i l i ~ l i i ~ i de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquir:r,r TI*. los herederos del deudor la ejecucin en su totalidad
eii

-% .

Esta es la nica ventaja prctica, la unica utilidad real y positiva que presentan las obligaciones indivisibles y la nica ventaja que no satisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el da que las obligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el da que el articulo 1523 del C. Civil haya desaparecido. las obligaciones indivisibles habrn dejado de tener importancia prctica. Las legislaciones modernas, comprendiendo esta situacin, tienden a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles, tienden a hacer de estas dos especies de obligaciones, una sola. Es lo que ha hecho el Cdigo Federal Suizo. Convendra por eso. que en la revisin que algn da ha de hacerse de nuestro Cdigo, se siga el criterio adoptado por el Cdigo Suizo. La clasificacin de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menester empezar por advertir cundo el objeto de una obligacin es susceptible de una divisin y cundo no lo es, ya que de este antecedente depende la clasificacin a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir qui? las cosas en el Derecho, lo mlsino que en la ffslca, admiten divisin; y si el objeto es divisible, la obligacin es divisible. y si el objeto es lndivisible la obligaci6n es tambikn indivisible. Sin embargo, no en toda obligacin influye la naturaleza del objeto debido, no slempre hay que atender a su naturaleza para averiguar s i una obligacin es divisible o es indivisible. porque e l problema de la indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en la obligacin existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obllgaciones divisibles o lndivisibles. cuando hay unidad del acreedor y de deudor, esto es, en las obligaciones que constituyen el tipo normal de las obligaciones. E problema no tiene, pues, importancia en este caso, por l que con arreglo al articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba. salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales" (inciso lo). Pero cuando en la obligacin hay pluralfdad de sujetos, cuando ha.y varios acreedores o varios deudores. entonces s i que se presenta el pr'oblema de la indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y entorrces tiene inters averiguar si la cosa admite o no divisin, porque la situacin en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando la cosa admite divisin y cuando no la admite. porque cuando la cosa debida es susceptible de divisin, la obligacin es divisible con arreglo al principio general del artculo 1526, Inciso l o , y, en consecuencia, cada deudor est obligado solamente al pago de la parte o cuota que en la deuda le corresponda, y cada acreedor puede exigir nicamente la parte o cuota que tenga en el crhdito; pero cuando la obligacin recae sobre un objeto indivisible, entonces cada deudor est obli ado a satisfacer en e l total al acreedor y cada acreedor tiene el derec o de exigir el pago total de la obligacidn, si bien el pago efectuado a uno de los acreedores, por uno de los deudores extingue la obligacin en su totalidad.

7,

EORlA DE LAS OBLiGAClONES

Siendo el fundamento de la clasificacin de las obligaciones divisibtes e ndivisibtes, la naturaleza del obieto debido; dependiendo el carcter de estas obligaciones de la naturaleza misma de la cosa sobre que ellas recaen, debemos empezar por averiguar y establecer qu cosas admlten divisin y cueles no la admiten, teniendo presente para este efecto que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan una misma caracteristica en el Decreto que en la Fsica.

Cosas Divisibles y Cosas lndivisibles

En las Ciencias fisicas es divisible toda cosa que admite un fraccionamiento material; podemos decir que son fsicamente divisibies t o das las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varias partes o fracciones, iguales o desiguales, Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segregamiento material en diversas secciones o fracciones. Dentro del punto de vista de la fsica, todas las cosas son divlsibles, porque no hay cosa que no pueda fracclonarse; y dentro de la fsica. lo nico que hay que considerar es si las cosas pueden o no ser segregadas a divididas en diversas secciones. En et Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: l a fsica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener presente, para este efecto, que la divisin fisica o material en el Derecho, no corresponde a la divisin fisica de las Cienclas ffcicas. En el Derecho una cosa es fsica o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore considerablemente; es decir, cuando a pesar de Ia divisin o del fraccionarnierito, las diversas secciones o partes en que l a coca ha sido dividida, corresponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi. cien sacos de trigo son material o fsicamente divisibles ante el Derecho. porque cincuenta sacos de trigo y otras cincuenta sacos de trigo en que los cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor total d e la cosa, sIn que se haya perdido la esencia o individualidad de la JPiisrna. Lo mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidad de dinero.
En catnt io, son fsica o materialmente indivisibles ante el Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo ~ U E son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse rnateriatmente. por el hecho solo de la divisi6n pierden su esencia o su individualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo que hasta ese momento eran y el fraccionamiento produce una depreciacin en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones despus de la divisi6n. no presentan el mismo valor de la casa cuando esta an no haba sido dividida. Por ejemplo, un caballo es una cosa fisicamente indfvisible en el Derecho, porque despues de la divisidn,

deja de ser lo que era y en ningn caso contina siendo un caballo; y aunque despus de la divisin se junten todos los pedazos del caballo, estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede decirse de un automvil o de una nave. Hay, entonces, que tener presente que desde el punto de vista jurdico, la divisibilidad o la indivisibilidad de una cosa no depende del hecho material, como en la fsica, de si puede o no puede dividirse o fraccionarse en su materialidad; para determinar s i una cosa, juridicamente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las consecuencias o a los efectos que se producen con la divisibllidad o fraccionamiento material de la cosa, o s i la cosa subsiste o no como tal cosa despus de la divisi6n. Qu es, ahora, la divisin intelectual o de cuota? La divisin de cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una cosa flsicamente indivisible. En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en su utilidad, es decir. en la utllldad que ella est llamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que esta divisin es intelectual, porque ella se la hace con ayuda de la inteligencia, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se imagine que est dividida una cosa que en el hecho no lo est8. As, cuando Pedro, Juan' y Diego se han obligado a entregar un automvll en virtud de una obligacin de dar, esta obligacin que recae sobre una cosa fsicamente indivisible, es. sin embargo. intelectualmente divisible ya que esta obligacidn admite la divisin de cuota o intelectual, porque podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deudoras de un automvil y cada una de ellas ser6 deudora por la cuota que en l le corresponda.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedores podrn serlo de un automvil y cada uno de ellos tendr la parte o cuota que en l les corresponda, a pesar de que la obligacin recae sobre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor ser comunero respecto del auto sobre que la obligacidn se ejerce.

Cuando se habla de la divisibilidad o indivisibilidad de cuota o intelectual, en el Derecho, no se atiende a la materialidad de la cosa debP da, ni a la materialidad del objeto de la obligacin o del derecho. sino que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a la cosa se ejerce, sea .susceptible de divisi6n o de poseerse por varias personas. Por eso cuando se habla de esta divisin, no es la cosa la que se divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestacin debida lo que es divisible. En el caso del automvil. varias personas pueden extraer utilidad de l, j e n virtud de u? En virtud de la cuota que en el derecho de dominio les correspon e. De ah que haya dicho hace un momento, que esta divisin intelectual o de cuota se refiere a la utllidad que de la cosa puede extraerse.

--

TEORlA DE LAS OBUGACKNEC

As como hay cosas fisicamente lndivlsibles que admiten por disposicidn de la ley divisin intetectuat o de cuota, que pueden ser concebidas como divisibles en cuanto al derecho que con respecto a ellas se ejercita entre diversas personas. hay otras que a pesar de ser flslca. mente divfsibles. la ley, por consideraciones de orden superior. {as considera fsicamente indlvislbles. Se hallan en este caso los lagos de dominio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria. por expresa dispostcibn del artculo 1317. inciso final. y de los articulo$ 751. 825 827. Se encuentran adernds, en esta situacin la accin de saneamiento de fa evicctbn y de los vicios redhibitorlos, la denuncie de obra nueva y la denuncfa de obra ruinosa, segn el artculo 946; y las minas, segn lo dispuesto en el articulo $ 2 del C. de Minerfa, que no admiten divisin fistca, pero que son intelectualmente diwisibles, porque pueden ser poseidas por varias personas.

Seiialados los principios que rigen la divisibilidad y ta indfvlsiblIidad en el Derecho, debemos averiguar cuando una obfigacln es divisible y cuando es indivisible,

El art. 1524 resuelve la cuestin. Dlce este art.: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divlsln, sea ffstca. sea intetectual o de cuota". Y para aclarar los conceptos, sehrrts algunos ejemplos en su inciso 20: "Asi, la obllgacibn de conceder una servidumbre de transito o l a de hacer construfr una casa son indlvislbles; la de pagar una suma de dinero, dtvisible". De este articulo resulta que la obligadn os divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fisice, $ea intelectual o de cuota; y que una obligacidn es fndlvislble cuando tiene por objeto una cosa que no es susceptible ni de dlvisfbn fisica ni de divisi611 inteiecrual. Para que una obligacin sea divisible. segn el texto de/ artculo 1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita divisin, o fisica o intelectual. No es necesario para que la obligacidn sea divisible que el objeto debido admita copulatlvarnente ambas dtvislones, basta que la cosa sea susceptible de divlsibn fsica o intelectual; de cuatqulera de las dps maneras que la cosa pueda dividirse, ta obligacidn es divisible. Y lo es porque el art. 1524 emplea fa expresidn sea, y esta expresin equivale a o: es una e>presin que fndica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no indica conjuncin, romo hsbrfa sucedido si el Cddigo hubiera dicho: "o fisica e intelectual". En consecuencia, s i l a cosa es susceptible de ambas divfsiones, no hay cuestin; pero tambin la obiigacibn tlene el caracter de divi. sible cuando recae sobre una cosa fsicamente indivisible, pero que adrnite una divisibn de cuota o intelectual. Asf, !a obllgaci6n de pagar una cantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisibn flsics y divlsin intelectual o de cuota; la obligacl6n de entregar un caballo es tambien dtvisible porque aunque el caballo es fsicamente Indivisible, la obligaciOn es divisible porque se puede pagar por varias personas,

En vis:;i de esto podernos definir la obligacin divisible como aqiie )la que tiene por objeto una cosa o un hecho que en sil ejeciicibn es susceptible de divisidn fisica o de cuota. Segn el art. 1524, la obligacidn es indivisible cuando tiene por ob. jeto una cosa que no es susceptible de una divisihn fisica nl intelectual. Para que la obligacidn sea iiidivisihle es menester que la cosa debida no admita ninguna de las divisiones, ni fisica. ni intelectual, porque basta que aditiita uria de ellas para qiie IR obligacin se transforme en divisible. Asl, la obll acidn de conceder una servidumbre de trnsito. dice el Art. 1524. es i n ivisible. porque si hay varias personas que deben conceder una servidumbre de trtinsito, cualquiera de ellas puede ser obligada a la totalidad de la obligacin porque se concede o no se concede el permiso de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varias personas se han obligado a construir una casa, la obligacidn no queda cumplida sino cuando la casa ha sido totalmente constnikla.

En realidad y miradas las cosas con absoluta imparcialidad, no se ve la razn por qu6 estas cosas no se pueden dividir. Pero la ley di o que eran obligaciones indivisibles y en presencia de un texto de la ey no cabe divisibilidad posible: lo nico que va quedando en claro es que estas cosas no las entiende nadie.

Podra, por eso, definirse la obligacidn Indivisible como aqiieila que tiene por objeta una cosa que en su entrega y ejercicio no puede dlvidirse ni fsica, ni intelectiialmente. El concepto que coiiviene es ste: si la cosa es d i v i ~ i h l eiritelectual o fsicamente, la obligacidn es divlsible, porque la ley no exige la concurrencia copulativa de ambas divisiones: y a la inversa, la cosa es indivisi. ble citarido ninguna de las dos divisiones cabe en la cosa Que resulta de todo esto? Que en realidad iiu hay eri el Derecho chilenci riiiigiiiia obligacin indivisible. Si furanios n aplicar el art. 1524 con presciitdencia de los ejemplos. terietnos que afirniar. sin terrior qiie se rios contradiga, que to. das las cosas admiten divisin intelectual, porque no se v. eri reaiiriad. ningiiria razn lgica, jurdica ni legal para hacer un distingo solbre es@ materia. Desde el piinto de vista lntelectilal. todas las cosas que existen en el mundo, son divisibles aunqiie la obligacin recaiga sobre iJn obje to intllvisible, iiabra sido muclio mejor que el legislador chilerio hiibiero siipriiiiido las ultimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado hasta el ti?rrniiio "fisica": de este modo cl articulo habra qiiedado as: " . 1a obliyaciri es divisible o indivisible. segn tenga o no por ohjeto itna cosa susceptit>le de divisin fsica". Con ello hubiera obviado todas las di. ficiiltades y ol~s(;iirl(ladas de esta materia y le habra dado iin carcter niAs Ihgico, porqcie las irnicas cosas que, en realidad, pueden considsrurse corno indivisibles o divisihles so11 las que no admiten o admiten divi. siort fisica. Y en la necesidad de armonizar estas reylas con la prctica, la ley nos ha dicho en e l art. 1526: "SI la iobligacin no es solidaria ni in-

continuar

ir atrs

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

Como se ve, es l a misma cosa con distintos nambres. porque la clasificaciiin de este autor que quiso refutar al otro, es exactamente igual a fa de Dumoulin, y coinciden absolutamente. La indivisibilidad absolut a o necesaria de Durnoulin, es la que Planiol ltema real o natural; la indivisibilidad de obligacin a que se refiere Dumoulin, es la que Planiol llama indivisibilidad real relativa; y la indivisibilidad de pago del primero de estos autores es la que el segundo llama convencional. Nuestro Cdigo Civif aventaj en esto al Cddigo francs, porque no acept ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nornenclaturas destinadas e hacer ms oscura esta materia. En et arttculo 1524 de nuestro Cddigo se dijo que "la obligaclbn es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea flsica, sea intelectual o de cuota": de manera aue Dara el Cdiao chileno no hav stno dos clases de obllgakfonss: divjsfbles' e indivfsibl~s,y en las obl aciones indivisibles se comorenden todas las obliaaciones en aue l a ln Ivlstbilidad provenga de la haturalera del objeto debido, cualquiera que sea el nombre de la indivisibilidad y la causa que la genera. Por eso, si Ir obligacin tiene por objeto una cosa que no es susceptlbie de dividirse flslca ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza de1 objeto debido o del fin que las partes se propusieron en consideracfn al contrato. IlAmesele lndivisjbiiidad absoluta o necesaria como la llama Dumoulin. o real o natural. como la llama Planiol: lldrnesele indivisfbilldad real o natural. absoluta o relativa, en et Cddigo chlleno se llama indivisibilidad, simplemente. Lo que prueba que los ejemplos puestos en el art. 1524, uno, el de conceder una servidumbre de transito, caso de indivisibilidad real o natural absoluta o necesaria; otro, e de construir una 4 casa, caso de indivisibilidad real o natural relativa, segn la clasificscfdn de Planiol, y de indivisibilidad de obligacin, segn Dumoulin.

La obligacidn es divisible, en cambio, cuando recae sobre una cosa que admite dfvisibn fsica o intelectual; y de estas obligaciones 3610 se exceptan aquellos casos a que se refiere el articulo f526, que contempla lo que algunos autores llaman indivisiblidad convencional o de pego.

Si necesit8ramos hacer una clasificaciSn de las obligaciones en cuanto a su divisibilidad o indivlsibilidad. podriamos clasificarlas en dos grupos: t?) Obligaciones dlvisibles, que son aquellas que tienen por obje-

to una cosa f i c a o intelectuafmente divisible, junto con las excepctones a la divis~bili a d ~ que sehala el articulo 1526; y 2 9 ) Obligaciones Indivisible~ que son aquellas que tienen por objeto una cosa que no admita divisin fsica ni intelectual; en ellas quedan comprendidas todas las obtigaciones indivisibles en que l a indivisibilidad provenga de le naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea su causa o el nombre que se le de. Mirada la cuestidn desde otro aspecto, podemos decir que en el C. Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que proviene de la naturaleza del objeto debido y que es fa que engendra las obligaciones indivisibles propiamente tales: y segundo, las excepciones u la divisibilidad de que trata el art 1526, en las cuales la indivisibilidad

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

existe no en la obligacion, sino en su ejecucion o pago y que. por eso, podrlamos llamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar la nomenclatura de los autores que se citaron. -Estas ultimas no son propiamente obligaciones indivisibles. son obligaciones divisibles, como dice el articulo 1526. y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porque por disposicin de la ley, que interpreta la voluntad de las partes. o por convencin de stas. el acreedor no obtendra el fin tras el cual va sino mediante el pago total de la obligacin, y para realizar ese f i r i . es que se les ha dado el carcter de indivisibles, a pesar de recaer sobre tiila cosa perfectamente divisible. Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente las obligaciones divisibles y las obligaciones iridivisibles con los efectos que unas y otras producen; y al referirnos a las primeras. tenemos que estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de qiie trata el articulo 1526, porque as como las obligaciones indivisibles no son de aplicacin prctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad s que presentan aplicacin y mucha importancia en el terreno de los hechos.

Las Obligaciones Divisibles

Excepciones a la divisibilidad Las obligaciones divisibles. como ya se dijo. son aquellas que tienen por objeto una cosa que es susceptible de una divisin fsica o intelectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay pluralidad de sujetos, segn resulta del articulo 1526, inciso l?. nianera De que cuando una misma cosa es debida por varias personas o a varios acreedores, siendo ella susceptible de divisin fsica o intelectiial, cada deudor est obligado a su parte o cuota y cada acreedor slo puede exiglr la parte o cuota que le corresponde en el crdito; y lo mismo sucede si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues cada heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acreedor 3610 puede exigir la suya. En otros trminos, la obligacin se considera como si'mplemente conjunta y produce todos los efectos que he. mos sealado al estudiarlas. No obstante ser regla eneral consignada en el inciso 1' del articulo 1526, hay casos en los cua es las obligaciones, a pesar de ser divisibles por su objeto, a pesar de recaer sobre cosas que pueden dividirse, so11 consideradas como indivisibles por razones de diversa ndole. en forma que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total de ella. Se dice, entonces. que hay una excepcin a la divisibilidad, mate. ria de la cual se ocupa el artculo 1526. que reglamenta aquellos casos de indivisibilidad que los autores y la doctrina denominan indivisibilidad de pago o convencional.

El articulo 1526, del C. Civil. despus de decir que no siendo la obligacin solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi-

TEORIA DE [AS OBLIGACIONES

gir su cuota. y cada uno de os codeudores es solamente obligado a[ pago de !a suya, y que la ciiotn del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. agrega: "Exceptaiise los casos siguientes"
Cie manera que los casos que enumera e l articulo 1526, son casos de obiigaciones divisibles. pero que por disposicibn de la ley constituyen una excepcibn a l a divisihilidad, y corisriluyen. para ciertos efectos, casos

de ohl~gaciones indivisibles. Esto es lo que Planiol llama indivisibilidad convencional, y Pothicr, indivisibitidad de pago Y se ilama as. porque !a indivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de la naturaleza misma de la obligacin. El objeto debido es diviskble, la obliga cin admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de si1 ejecucin, para los efectos de la realizacin de la prestacidn debida, l a obligaclbn se considera como indivielble, en trminos que et acreedor no puede ser satisfecho por partes, sino en la totalidad de I obfigacf6n. Fues ra de este efecto, esta indivislbifidad no produce ningijn otro, y es, por eso, que para todos los demas respectos legales, estos casos de indivfsibilldad deben ser conslderados o tratados como casos de excepcidn a la divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convencional por que ella emana en realidad de una convencidn expresa o tcIta de las partes, en virtud de la cual 10s contratantes han querfdo que ia obllgacl6n no pueda cumplirse por partes sino en su totalidad. La lectura del articulo 1526, en sus diversos nmeros pone en evtdencia lo que vengo diciendo. El No 4, por ejemplo, pone de relieve esta materia y contempla un caso de indivisibilidad que arranca de una convencln formal, expresa entre el acreedor y las deudores; en Ios casos de los nUrneros 20, 5 0 y 69, la indivisibilidad proviene de una convencin tcita: el fIn que las partes han perseguido con la obligacldn, esta indicando que no puede ella cumplirse por partes. porque no quedarla plenamente satisfecho el acreedor si fa obligacin pudiera curnptirse parcialmente, y l a ley, interpretando esta presunta voluntad de las partes, fe da a estas obligaciones el carcter de indivisibles para los fines que estn llamadas a desempear.
La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a l a di. visibilidad, como la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad pasivd, esto es, io existe sino de parte de los deudores, porque ella no tiene otro o'ljeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedor la ejecucibr total de la prestacibn debida. De ahi que el articulo 1526 le prohiba a los deudores l a ejecucin parcial; pero esta obligacin no exs. te por el lado de los acreedores. Esto io prueba el proplo artlcufo f526, que al referirse al derecho de! acreedor, lo limita a su exigibilidad parcial, pero no acepta la exigibilidad total. Asi. el N? 4 del articulo t526, en 3u inciso final. dice: "Pero los herederos del acreedor, SI no entablan con. juntamente su accibn, no podrhn exigir el pago de ia deuda, sino a p r o rrata de sus cuotas". El No 5 del articulo 1526, estabtece, por otro lado que los herederos del acreedor no podrsn exigir e ago de la cosa entera l sino intentando conjuntamente su accin [inclso inal).

El precepto del artculo 1526, contiene una enumeracin taxativa, porque dice al final de su inciso 19: "Exceptanse los casos siguientes: y los enumera; por consiguiente. no hay otros casos de indivisibilidad de pago que los all seialados. Como precepto de excepci6n, es de derecho estricto, y en consecuencia, no admite aplicacin por analoga o por extensin. Analizaremos separadamente los diversos casos de excepcin a la divisibilidad contemplados en el artculo 1526. Primera excepcin El primer caso se refiere a la accidn hipotecaria o prendaria; y para el cabal conocimiento de las r las que este caso contempla, es indispensable tener presente lo que so re esta materia disponen los artlculos 2405 y 2408, del C. Civil. El articuio 2405, del 66dlgo. contenido en el tltulo de la prenda, dice: "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda. no podrd pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera en la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crddito no puede remitir la prenda, ni aun en parte. mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

El articulo 2408. dispone: "La hipoteca es indivisible". "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". Por su parte, el articulo 1526, en su N? 1 establece: "La accin hiue popotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los c*udores sea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empefiada". El codeu or que ha pagado su parte de ia deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca. ni an en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca. ni an en parte. mientras no hayen sido enteramente satisfechos sus coacreedores".

Estos tres artculos estn ntimamente relacionados y contienen en el fondo, un mismo principio expresado de diversas maneras o condiciones desde distintos puntos de vlsta. La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca comprende dos fala hipoteca son en s i mismas Indivislbles. de maces: 19) la prenda nera que la totalida de la cosa hipotecada o empeiiada y cada una de sus partes, esttin afectas al cumplimiento de toda la obligacldn y de cada una de sus diversas partes, por lo que la accin prendaria o hipotecaria no as extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la obligacin; 291 la acci6n hipotecaria y la accldn prendaria son tambi4n indivisibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea la cosa empefada o hipotecada, en todo o en parte.

TEORIA DE LAS OBUGAC1C)NES

En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivtsibles en el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeada, y cada una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de la obllgacibn y a cada una de las partes que la obligacin tenga; de donde resulta que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeada y las diversas partes o secciones en que la cosa empeada o hipotecada pueda dividirse, quedan responsables del total de la obligacibn, como quedan responsables de cada una de lac.partes en que l a accidn se divida.

Ei acreedor, por consiguiente, puede cobrar la totalidad de la obligacin o cualquiera parte de la obligacibn con respecto a toda la cosa hipotecada o empeada. o con respecto a cualquiera de las fracciones en que sea dividida. Le consecuencia Igica de ese principio es que la hipoteca y la prenda no se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda que garantizan. De ahl que diga en el N? l o , del articulo 1526, en su inciso 8: "El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener fa cancelacin de la hipoteca, ni an en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crddlto, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni an en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos SUS coacreedores".
En el segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca, esto es, que la accin prendaria y la accin hipotecaria son t a ~ bien indivislbles, para determinar la indivisibilidad de la accin que el acreedor tiene contra el deudor prendario o hipotecario, hay que distinguir entre la accin personal y ia accin real.
Del contrato principal nace una accin personal; de la hipoteca y

de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las acciones reales para perseguir la cosa de cualquiera mano en que se halle. Si el acreedor intenta fa acctdn psrsonal, no hay cuestin de ninguna clase: la obfigacin accesoria seguird la suerte de ta principal; y si en el caso de un mutuo,
por ejemplo. el acreedor ejercita su accin personal, la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero si es la accin hipotecaria o prendaria la que se ejercita por el acreedor, ella es indivisible, crmo consecuencia de ser bndivisibles la prenda y la hipoteca; siendo eqtonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca por expresa disposici6n de l a ley, indivisible tendra que ser fa acci6n que de ese derecho nace. De manera que cuando se ejercita la acci6n prendaria o hipotecaria, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor. sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el derecho real es e que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada l persona. y como la cosa esta afecta en su totalidad al pago integro de la obligaclbn y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la accin prendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquel o aquellos de los codeudores que posean la cosa en parte o en su totalidad.

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

Por eso dice el inciso lo del artculo 1526, que "La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeada".

A este respecto. se ha presentado a los Tribunales de Justicia u11 caso muy interesante. en que las opiniones de la Corte Suprema, llamada a resolver la cuestin, se dividieron en forma que la sentencia fue acordada por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en la Gaceta de los Tribunales. ao 1916, tomo II. sentencia 75, pgina 219; fue redac. tada por el Ministro seor Castillo, y en ella se hace un estudio muy interesante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. El caso era ste: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hipotec un inmi~ebfede la sociedad conyugal a la Caja de Crdito Hipotecario. en garanta de una deuda que a favor de la Caja contrajo. Con posterioridad a la constitucin de la hipoteca falleci la mujer y, en virtud del principio que rige la sucesin por causa de muerte, la herencia de la mujer se defiri a sus hijos legitimos por el slo ministerio de la ley, quienes adquirieron por el hecho de la delacin, la posesin legal de la herencia y quedaron obligados en calidad de poseedores del inmueble, en la cuota que les corresponda. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los herederos de la mujer y el marido de Bsta. Habindose hecho exigible si cumpllmiento de la obligacin, la Caja de Crdito dirigi una ejecucin exclusivamente en contra del marido. En esa ejecucin fue sacada a remate la finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta primera parte, los herederos de la mujer, que no haban sido parte en estc litigio, que no haban sido ejecutados por la Caja de Crdito Hipotecario. se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que en el inmueble les corresponda, y pidieron se declarara que a ellos no les afectaba la venta hecha por la justicia y que haba formada una comunidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santiago desech la demanda por estimar que la accin hipotecaria era indivisible y que habindose dirigido la accin en contra de uno de los deudores, el marido, estaba bien fallada la cuestin. La Corte Suprema, en una sentencia en que estudia esta materia, anul la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y dio lugar a la demanda, porque dijo que I i indivisibilidad de la accin hipotecaria o prendaria no provena de la naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de dinero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad slo provena de la disposicin de la ley, que interpreta la voluntad de las partes y que ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad. La acciii hipotecaria se dirige contra el que posee 'la cosa hipotecada; siendo varios los que poseen la cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados. por. que la acci6n va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autoriza para que la accin se dirija contra uno y no contra todos.
De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los poseedores, la accin hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

Como la indivisibiiidad de la accion prendaria o hipotecaria s l ~ existe pasivamente, resulta que cada acreedor por separado, no puede de mandar sino su parte o cuota que en el crdito le correponda: si todo: quieren cobrar, debern proceder de consuno, como nica manera de ob tener el total del crdito.

Segunda excepcin
El nmero 20 del artculo 1526 se refiere a las obfigaciones de especie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto. aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se establece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie n cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible. puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo. desaparece o deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilldad en el pago de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto. El precepto del N? 29 del artfculo f526 se refiere a la materialidad de fa entrega del cuerpo clerto que se debe, no a los efectos furidicos que la obligacin produce. Hemos visto que las obligaciones de dar pueden o no transferir el dominio; que algunos autores llaman a estas iiltfmas obligaciones de entregar, y an las asimilan a las obligaciones de hacer; pero advertimos. a1 mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace esta distincin, de manera que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden no transferirlo. Cuando la obligacin de dar tiene por objeto transferir el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligacin es en tal caso el derecho de dominio. y el derecho de dominio es divisible intelectualmente, y vimos que para que una obligacin sea divisible basta que el objeto sea susceptible de divisin fsica o intelectual. De manera que dentro de nuestro C. Civil, la obligacin de transferir el dominio es indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte o cuota en el dominio. En [a doctrina hay perfecta uniformidad de pareceres a este respecto.

Pero cuando el legislador lleg al terreno de la realidad vio que en la prctica erta doctrina era absurda, porque habra tenido que aceptar que la obligs sin de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por fracciones, lo q,_iea mhs de Ir contra la Igica, va contra las finalidades quc persigue el acreedor al contratar con un deudor sobre una especie o cuerpo cierto: de aqui que se viera obligado a consignar una excepcin en el N ' 2 9 del articulo 1526.
Por eso, si bien la obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto es divisible en cuanto al objeto de etla, es indudable en cuanto a su ejecuc16n; se trata entonces de una excepcin a la divisibilidad; lo que la ley declara aqu indivisible es el hecho material de l a entrega. no el acto jurfdico de la transferencia de1 dominio.

Tercera excepcin El nmero 3 9 del artculo 1526 contempla el caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el incum limiento o el cumplimiento imperfecto o tardo de la obligacin, y i c e : "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor". Esto significa, que tratndose de una obligacin divisible o indivisible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin en forma que no se puede satisfacer al acreedor. la obligacin de pagar los perjuicios recae solamente sobre aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligacin. Todos los deudores son obligados al cuidado de la cosa, y esta es una obligacin indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de manera que si uno de los deudores falta a esta obligacin, es responsabla de todos los perjuicios que se ocasionan al deudor. La expresin solidariamente que se emplea en esta disposicin es impropia y est mal emplea. da, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; y por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea de exclusividad que se consigna en el mismo precepto. De este artculo resulta que si hay varios deudores que han contribuido al incumplimiento de la obligacin, todos ellos son responsables de los perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de su cuota.
Cuarta excepcin

El inciso 40 del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en que la indivisibilidad de la obli acin proviene de la voluntad de los contratantes, en que las partes t a n convenido que la obll acin debe cumplirse como s i fuera indivisible. Este precepto contemp a separadamente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere al testador que ha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la particin o en una convencin que uno de ellos pague la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; y el segundo caso es aquel en que se ha convenido entre acreedor y deudor, que el pago no podr hacerse parcialmente nr an por los herederos de este ltimo.

Primer ceso. Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos cargue con la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos, en la particin de los bienes o en convencin separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria por su totalidad.

TEORIA DE LAS OBLfGACiONES

Vimos que con arreglo a l articulo 1354 la regla general es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a pro. rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso l ? del artcii\o 1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas". Pero la ley no ve inconveniente para que este precepto se altere por testamento o por la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer. do estn especialmente sealados en el inciso .la del N? 40 del articulo 4 1526; en ellos no hay sino aplicacin del principio consagrado en el artculo 1445, N? 20, de que para que iina persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad es menester que consierila en dicho acto o declaracin.

En efecto, el acuerdo de los herederos a la disposici6n testamentariii no obliga al acreedor, porque no ha tomado parte alguna en ellos, y por eso, e l articulo 1526, N? 4, lo autoriza para demandar el total de la obligacin al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo con la deuda, o bien para demandar a cada uno de los coherederos l a cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acreedor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del testador.

Si procede en la primera forina. esto es, s i respeta el acuerdo de tos herederos o fa disposici6n testamentaria, y se dirlge contra e l heredero a cuyo cargo se ha colocado la obligacin. ste no tendr accidn alguna para pedir reembolso de los demas coherederos. Pero s i el acreedor se dirige contra cada heredero por la cuota que le corresponde, los dems pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.
Es eso lo que dispone el No 4? del articulo 1526 en su inciso l o : "Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli gaci6n de pagar el total de una deuda, el acreedor podrd dirigirse contra este heredero por el total de la deuda. o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata". Lo mismo estabtecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice el ar. ticulo 1358: " ; el testador dividierc entre los herederos las deudas lie i reditarias de diferente modo que el que en los articulos precedeiites se prescribe, 1cbs acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o eil conforrnidad coii dichos artculos, o en conformidad con las disposicio nes riel testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los Iierederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador sf: les ha impuesto. tendrn derecho a ser indemnizados por siis coliercrlr~ ros". E l artciilo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aplii: I al caso en que por la particin o por convenio de los herederos se d i s t r i buyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa eri los referidos articutoc". Y e l articulo 1360 dice: "Las cargas testanientarias no se miraran como cargas de los herederos en comn, sino cuando

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el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de los herederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artculos". Segundo caso. En el inciso 2 del N? 4? del articulo 1526 se contempla una situa. 0 cin diversa: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre el acreedor y el deudor que no podr hacerse el pago parcial ni an por los herederos del deudor. Es este el nico caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios prcticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor no podr dirigirse contra los herederos; pero si se ha pactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podr hacerse por parcialidades ni an por los herederos del deudor, se obtiene ese resultado que la solidaridad no roporciona, y nos encontramos en presencia de un caso de indivisibilida de pago que emana exclusivamente de la voluntad de las partes; una estipulacin de esta naturaleza es muy frecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos.

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Ahora estamos en presencia de una estipulacin que ha mediado entre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que examinamos denantes, en que el acuerdo emanaba de la simple voluntad de los deudores; por eso, la estipulacin de que nos ocupamos es obligatoria para el acreedor; y por eso. el inciso 29 del N? 40 del artculo 1526 lo autoriza para demandar l a totalidad de la obligacin de cualquiera de los herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los dems para que efecten el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar a cada uno su cuota como en el caso anterior. Dice el inciso 2 del N? 40 del artculo 1526: "Si expresamente se 4 0 hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por partes, ni an por los herederos del deudor, cada uno de stos podrti ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento". De la comparacin entre los dos primeros incisos del No 40 de este 4 articulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse un concepto claro y preciso sobre la situacin que rige cada uno de estos preceptos: 1 ~ ) En el caso del inciso l? se pone una deuda a cargo de un solo heredero, de manera que all hay un heredero perfectamente individualizado que debe soportar el pago de toda la obligacin; en cambio. en el caso que reglamenta el inciso 20 no se individualiza a ninguno de los herederos en especial.
2' En el primer caso la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre los deudores, o de una manifestacin de la voluntad del testador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor; en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor.

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

3! En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se coloc la obligacin; v contra los dems slo tiene accin por la cuota que a cada uno de ellos le corresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el total de la obligaci6n contra cualquiera de los herederos.
40 Por ltimo. en el primer caso, el heredero que paga el total de la deuda, porque se haba colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los dems. porque de acuerdo con las disposiciones del testador o con la convencin que medid entre eilos, es l el nico que debe soportar fa deuda; y en el segundo caso, el que ha pagado totalmente la obligacin, tiene accin de reembolso contra los demas por la cuota que respectivamente le corresponde a cada uno.
Quinta excepcin

El nmero quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisibn ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mtsmo, salvo su accidn para ser indemnizado por los otros". (Inciso primero]. Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisibilidad provfene de la presunta voluntad de las partes, que la ley cree interpretar deducindola del fin o propsito que los contratantes persiguen con la obligacibn; tiene lugar esta dlsposicin cuando se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya divisi6n resulte grave perjuicio al acreedor. De manera que en este caso el primer punto que hay que resolver es s i la divisidn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si dc esta divisin no resulta perjudicado el ~creedor,la obligacin es divisible, y sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor est obligado, por lo tanto, sofamente al pago de su parte o cuota en la deuda. Pero si fa divisin del terreno o de l a cosa indeterminada de que sv trate resulta ltn grave perjuicio para el acreedor, porque no puede obtener !a utilidad qlie persegua al contratar sino mediante la entrega total de I:i cosa, estamos en el caso de aplicar la disposicin del N? 5 de este ar. ' ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total de la cosa, deber entenderse con tos dems para ef pago total, o pagai el mismo la totalidad quedndole a salvo su derecho para pedir indem nizacin a los otros. Sera un caso de aplicacin de este articulo el de una contpraventd de un terreno para construir un teatro; si no se entrega l a totalidad del terreno, no puede llevarse a l e prctica et propiisito que las partes tuvieroii af contratar.

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

T,iiiti-, el c n s u i:uiiteniplado e n el N ' 5" de este artculo, como el que se reglaiiiciiio eii el N .i2. so11casos de indivisibilidad de pago, que impitferi al cleiidoi. ejecutar por parcialidades la prestacin debida; pero en totlos SLIS c!i:i~i.;s t>ft:clos. estas son ~ b l i g r l c i o ~ i e s perfectamente divisibles. Asi, los iiicisos firiales d e los riunieros 4 ' y S" se retieren al aspecto y activo de C S I ~ Sot~ligacinnes, iio rccoi-iocen los herederos de cada acreedor sino el deieclio de deniandar sir parte o cuota en la deuda: y si quieren demandar la totalidad. deben obrar todos en conjunto. pues la indivisibilidad de pago es solamente pasiva: rige slo para los deudores, pero no para los acreedores; en efecto, el inciso final del N" 4u del artculo 1526 dice: "Pero los Iierederos del acreedor, si no entablan conjuntament e s u accin, no podrn exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas". Y el inciso final del N" 50 agrega: "Pero los herederos del acreedor no podran exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjunta. mente su accin". Sexta excepcin El N? 6' se refiere al caso de las obligaciones alternativas: la obligacin eltcrnativn. aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indeterminada en cuanto al hecho de la eleccin, que como sabemos puede depender del deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, y segn que la eleccin corresponda a aquellos o stos, se comprende que e l deseo d e la ley de que e l acreedor sea satisfecho ntegramente no se llenara s i tino de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa. y otro optara pot una fraccin de otra especie distinta. Por eso, el articulo 1526, en sii No 6@,dispuso: "Cuando la obligacin es alternativa, s i la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores. deben hacerla de consuno todos stos". De tal manera que en estos casos no es la obligacin, sino la eleccin del objeto con que la obligacin ha de satisfacerse lo indivisible. Los efectos sealados y a los que se refiere el artculo 1526 son los nicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o convencional; no hay ninguna disposicin de nuestro Cdigo que reglamente efectos especiales para esta clase d a obligaciones; de manera que las disposiciones de los artculos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclones indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse por analoga, porque en el artculo 1526 se trata de obligaciones divisibles, mientras qiie en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de las obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad resulta de la natciraleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicar a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles: la indivisibilidad slo existe para las obligaciones que hemos estudiado en el momento del pago, y en todo lo dems se rigen por las reglas generales de las obligaciones divisibles sealados en el inciso 1" del articulo 1526. Esta es, por lo derns, la doctrina sancionada por la Corte Suprema en la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de la acciii hipotecaria.

TEORIA DE LAS OBUGAClONES

De las Obligaciones Indivisibles

Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles. aquellas euyo objeto consiste en una cosa que en su entre a, o un hecho que en su ejecucin, no admiten divisibn ni fsica ni inte ectual o de cuota; aquellas en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debldo, y que rechazan toda e]ecucin parcial de parte de*ios deudores; es lo que algunos autores han llamado indivisibilidad natural o real. para oponerla a l a Indivisibilidad convencional o de pago.

En nuestra legislacion hay una sola clase de obligaciones Indlvtsibles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la neturateza del objeto debido. porque aqiiellas en que se presenta lo que los autores Ilaman indivisibilidad de pago, son dentro d e nuestro sistema juridico obllgaciones divisibfes, segn acabamos de ver, si bien dentro de las obligaciones divisibles esten sujetas e regias especiales.
La indivisibilidad que puede ser activa o pasiva, dores o varios deudores; le vez pluralidad de acree

proviene de le naturaleza del objeto debido segn que en l a obligacin haya varios acreeaun puede ser activa y pasiva cuando hay a ores y deudores.

Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisibilidad actlva y pasiva; pero antos vamos a explicar los principios fundamentales sobre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tanto actlva como pasiva. Estos principios son dos: primero, cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible es acreedor del todo pero no del total; y cada uno de tos deudores es deudor del todo pero no del total; esto quiere decir que a diferencia de la sotidariedad, en que cada uno de los deudores es deudor de toda la cosa debida y cada acreedor es acreedor de toda la cosa debida. en las obligaciones indivfsibles. cada acrcedor o deudor lo es solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor est obligado al todo, es porque la naturaleza del objeto debido que no admite ejecucl6n parcial por eso la ley, ante este obst4culo fislco, ha impuesto a cada deudor la obllgacldn de entregar el total de la cosa, y da derecho a cada acreedor para exigir el total.

20 Al f g u ~ ique en l a solidariedad. si bien hay unidad de presta cibn. porque r.o hay sino una sola cosa debida. hay pluralidad de vincu los, es decir, hay tantos vnculos cuantos son los acreedores o los deudores.

Efectos d la Indiviribilidrd f asive .

Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones i r i divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que ta fndlvisibildad propiamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeti~ debido, que no admite ejecucidn fraccionada, y es de este hecho de donde derivan todas las consecuencias jurdicas que vamos a analizar.

l? Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligacin, y el acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos, aun ue no se haya establecido solidariedad, pero mientras en sta cada eudor es obligado al pago total, porque es deudor del total. en la obligacin indivisible cada deudor lo es slo de su cuota y es obligado al total por la naturaleza del objeto debido, que no admite otra forma de ejecucibn.

Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contrado unidarnente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exlgir el total".
2 9 Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del objeto debldo, y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obst6culos maturiales siempre existen. y en presencia de un mismo obsttculo, debe ser una misma la consecuencia. Lo dice el artlculo 1528: "Cada uno de los herederos del que ha contraido una obllgaci6n indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total".

39 Lo que interrumpe la prescripcin con respecto a uno de los deudores, perjudica tambin a todos los dems. Lo dispone el artculo 1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
49 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obligacin indivisible la extingue totalmente respecto de todos los demhs, porque siendo una sola la cosa debida, y estando ya satisfecho el acreedor, cesa la obligacin. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de la obli acin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto e todosM.

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59 El acreedor, segn hemos dicho, puede exigir el curnplimlento total de la obliaacin de cualauiera de los deudores: oero a diferencia de lo que acurreen la solidariedad, en que el codeudo; demandado no puede oponer ninguna excepcin destinada a hacer que concurran a l juicio los dems codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obligacin Indivisible, como cada deudor lo es solamente de su cuota, puede segn el articulo 1530. pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.

sl El artculo 1530 contempla dos casos: lo)la obligacin puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cum lirla sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeu ores la cuota que le corresponde; y 2P) si la obligacin es de aquellas que no puede ser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponer al acreedor una excepcin dilatoria, destinada a hacer que concurran al juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al

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E O W A DE LAS OBUOaCIONES

cuota. Dice el articula 1530: "Demandado uno de los deudores de la obligacl6n indivisible; podrh pedir un plazo para entenderse con 108 dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que 1 obligactn sea 8 de tal naturaleza que 61 $610 puede cum lirla, pues en tal caso podre eer condenado desde luego al total cump lmiento, gueddndole a mlvo su acctn contra los derndti deudores para l a indamnftecibn que 1% deban".
SU

cumplimiento de la obligacin; esto no es sino una consecuencia del principio que expusimos hace un momento de que cada deudor s640 lo es de

69 Por dltlmo, como el carhcter de indlvlsible de Ia obllgecln p m vlene de ta naturaleza del objeto debldo, desaparecido 6 , desaparece el 1 obstculo que se opona a la divisin de la obligacibn, de tal manera que la obli acidn de pagar perjuicios es divisible; de donda rssulte que cada acreelor 8610 puede exigir su cuota en bs perjuicios. y cada deudor s610 est obligado al pago de la suya. Si la obligacin se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos los deudores, a todos ellos puede exlgfrse su reapctctlva cuota en el cumptimiento de la obIigacl6n; los principios expuestas son uatments aplicables a las obtigeciones de hacer. $1 8610 uno o ri1gunos e los deudores
han impedido al curnplirnfenta de la abtigaclbn, Bse o Bstos sables de los perjuicios.

fP

son respon-

"E, Indlvis;bfela aocidn da perjukloa que reaulta de no haberse cumpllda

Es lo ue disponen Los articulas 1533 y lti34. Dice el artculo 1533:

o de haberse retardado fa obligacin fndlvisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de loa deudores est sujeto a ella sino en la parte que le quepa". "Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacidn indivisible se ha hecho Impoaibie el cumplimiento de ella, ese sbIo ser6 responsabie de todos los perjuicios". Y el artculo 1534 agrega: "S1 de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn,
el uno esta pronto a curnpllrlo y el otro lo rehusa o retarda, Bste sbto ser6 responsable de los perjuicios que de la fnejecuci6n o retardo del hecho resultaren al acreedor".

Debemos estudiar ahora ia situaci6n que se produce una vez que un codeudor de una obllgacibn indivIslble ha satisfecho en su totalidad al acreedor.
S1 bien cada uno de los codeudores de obligacidn indivfstble esth obilgado al todo, no est, sin embargo, obligado al total, como lo dljimos anteriormente, y por eso sdlo debe soportar la obllgacidn en la parte o caota que en ella l e corresponda; pero en virtud del obstdculo material que se opone a l pago parcial, cuefqufera de los codeudores puedo ser obligado a sastfsfacer en el total l a obligacin, como lo dhpone el
artculo 1527.

Une vez satisfecho el pago, llega el momento, af Igual de fo que sucede en la solldariedad, de liquidar cuenta8 entre todos ellos. y por eso el articulo 1530 eetablece que el codeudor que paga le obtigacfhn en el total, tiene a salvo su accin contra 10s dems deudores, y como la

indivisibilidad desaparece en el niomento mismo de extinguirse la obligacin. la accin que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores, no es derivada de una obligacin indivisible, sino que ella es divisible, como la indemnizacin que todos los codeudores deban darle. De ah que el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l s61o pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado desde luego al total cumplimiento. quedndole a salvo su accin coritra los dems deudores para la indemnizacin que le deban" En otros trminos, se produce una situacin exactamente idntica a la que se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligacin ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe soportar la parte que le corresponde, y cada codeudor tiene accin contra sus codeudores en la forma que determina el contrato, y si no hay contrato ni sucesin hereditaria, cada uno de los codeudores soportar la deiida por partes iguales. Efectos de la Indivisibilidad Activa La indivisibilidad activa se presenta cuando en la obligacin concurren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad s61o tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atencln a la naturaleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso del artculo 1526: las excepciones a la indivisibilidad que ese artculo contempla se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva: se le niega al deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acreedor el derecho de exigir el pago parcial de la obligacin. Los efectos de la indivisibilidad activa son stos:
1" Con arreglo al artculo 1527, cada uno de los acreedores de la obligacin indivisible tiene el derecho de exigir el total de la obligacin; 2" a virtud del artculo 1528. la indivisibilidad activa, al Igual que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 371 El pago efectuado a cualquiera de los acreedores de la obligacin indivisible, extingue el pago de la obligacin con respecto a todos los dems, porque cada uno de los acreedores est8 autorizado para recibir y exigir la totalidad del pago; pero como cada acreedor no es propietario de todo el crdito, s61o puede ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o cuota que en el crdito le corresponda. Por eso, si bien puede demandar la totalidad de la obligacin, porque obsta a la ejecucin parcial la naturaleza de la cosa debida y es esa circunstancia material la que ha obligado 31 legislador a darle este carcter a la obligacin, no puede ningn acreedor, sin el consentimiento de los demhs, ejecutar actos que signifiquen la disposicin del crdito, como sera la remisin de la deuda, o que recibiera el precio de la cosa, u otra cosa distinta de la que se debe. Si en la obligacin solidaria no existe el mandato que cree ver la Jurisprudencia francesa. mucho menos existe en la obligacin indivisible en

TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES

que la necesidad de efectuar un pago total emana exclusivamente de la circunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atencin a su naturaleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible. ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros. remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe al precio de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa": 49) Finalmente. el acreedor que ha recibido el pago total de la cosa, deberti entregar a cada uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obligacidn, porque el crdito se divide entre todos ellos por partes iguales. si no hay contrato o en la forma que determina el contrato.

Semejanzas y Diferencias entre la Solidaridad y Ir Indivisibilidrd Para terminar esta materia de la solidariedad y de !a indlvisibllidad, es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin de ver con toda claridad las diferencias fundamentales que existen entre ellas. Ambas instituciones cofnciden en algunos puntos:
lo) En primer tdrmlno, la sofidariedad como la indivisibilidad suponen necesariamente la pluralidad de sujetos en la obligacin. porque no se concibe ni la una ni la otra sino en una obligacidn en que haya pluralidad de sujetos, sean deudores o acreedores.

29) En segundo lugar. tanto en la solidariedad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede ser .obligado a satisfacer la obligacidn en su totalidad.
30) Y por ultimo, tanto en una como en otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores. extingue la obligacin respecto de todos los demais; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente para sxtlnguirla con respecto a los otros.

No obstante estos puntos de contacto. no son una misma cosa la solidariedad y la indivisibilidad. y por eso el artculo 1525 dispone que "el ser solidr ia una obligacibn no l e da el cardcter de Indivisible"; y podra decirsj, igualmente, que e ser indivfsibla una obligacin no le da f el carcter de solidaria. E l ser solidaria una obligacin no le da el cardcter de indivlsible. porque la obligacin solidaria recae sobre cosa divisible y ordinariamente sera divisible la cosa que se deba. Pero la obligacidn puede recaer sobre cosa indivisible y en tal caso habr6 solidariedad si las partes o la ley fa han establecido. y la obli acin ser8 indivisible, porque la naturaleza de la divisibilidad o In~ivlstbilidad de la obligacibn proviene de la materialidad de !a cosa que se deba.

A la inversa, si la cosa debida es indivisible y no se ha pactado I i solldariedad o la ley no la ha establecido, estaremos en presencia de una

obligacin indivisible. pero no en presencia de una obligacin solidaria. Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambas obligaciones, y siendo as, distintos han de ser los efectos que producen ambas instituciones. La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las disposiciones de la ley, que la han pactado o que la han establecido con el propsito de afianzar o asegurar el' derecho del acreedor; la indivisibilidad. en cambio, no obedece a ninguna razn de utilidad o de conveniencia social, y el legislador, al establecer la indivisibilidad, al establecer las obligaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propsito de prestar un servicio a la sociedad. La obligacibn indivisible no tiene otro fundamento que el obstculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de esta clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse o cumplirse parcialmente. En presencia de este obstculo, superior a la voluntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado ste establecer la indivisibilidad, en la imposibilidad de rebelarse contra lo que la naturaleza haba ya establecido. Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que emanan de la ley o de la voluntad de las artes; pero es cierto, tambin, que ante la ley chilena no son stos casos e obligaciones indivisibles, sino que son casos de excepciones a la divisibilidad, por lo que de ninguna manera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sostener una tesis contraria a la expuesta.

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De esta diversidad de principios que informan una y otra institucin, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedad por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos sealar las siguientes diferencias:
I r En la obligacin solidaria cada deudor lo es del total, es deudor de toda la obligacin, y cada acreedor es acreedor del total; en la obligacin indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota. y cada acreedor lo es de la suya, y si cada deudor esta obligado a su cuota. y s i cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, el deudor esta obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza as1 lo ha establecido.

2: Por lo mismo, cada vez que la obligacin indivisible deje de ser indivisible y desaparezca el obst6culo que se opone a la divisibilidad. la obligacin se transforma en divisible, y por eso, s i la cosa debida perece, se transforma la obligacin en la de pagar perjuicios y cada acreedor no puede demandar sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sino a la suya; porque si desaparece la causa, desaparece tambidn el efecto; en cambio, en .la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desaparezca el objeto debido y 'la obligacin se transforme en la de pagar el preclo de la misma, la solidariedad siempre subsiste.

ndice

Trasmisibilidad de las Obligaciones

Toda obligaci6n. segn hemos manifestado en mhs de una oportunidad, engendra un crdito para el acreedor. es decir, un derecho activo en su favor, y engendra, a la vez. pare el deudor, una carga o deuda, esto es. un elemento pasivo de su patrimonio. Al iniciar nuestro estudio. dijimos que la obligacin comprende a todo el vnculo juridico considerado en conjunto; pero considerado desde el punto de vista del acreedor. constituye un derecho activo o crdito, y considerado desde el punto de vista del deudor. importa una carga o deuda. Tanto el crt5dito como la deuda que la obligacin engendran. segn sea el aspecto que de este vnculo se considere, son elementos del patrimonio. porque son susceptibles de una apreciaci6n pecuniaria en la generalidad de los casos. En los primitivos tiempos del .D. Romano. la obligacin era un vinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existir sino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque en los primitivos tiempos de Roma. la inejecucin de la obligacin irnportaba sanciones civiles y an penales. No era. entonces. indiferente para el acreedor la persona del deudor y a ste no poda serle indiferente la persona del acreedor, ya que uno podia ser rn8s bendvolo que otro y otro menos benvolo que aquel. Por eso, cualquiera variacidn en los sujetos, cualquier cambio que en la obligacin se introdujera en cuanto a las personas que actlva o pasivamente figuraban en ella, importaba la transformacin misma de la obligacin, porque como no podia concebirse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambio del deudor o del acreedor acarreaba la extincin del vfnculo mismo; nacera otro igiial, lo idntico que se quiera, pero no el mismo, sino distinto. Esta primera nocin en el concepto de la obligacin fue poco a poco transformndose y luego las necesidades de la vida hicieron admisible an en el Derecho Romano la posibilidad de que pudieran transmitirse los derechos y aun las obligaciones, y reconocise la transmisin por causa de muerte como consecuencia del rincipio de que el difunto continuaba viviendo en las personas de sus Rerederos. Si juridicamente los

TH)RIA

DE LAS OBUGAC1ONES

TEORlA

DE LAS OBLIGACIONES

herederos eran la persona del difunto. no se veia nlngiin inconveniente para que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos, fueran del acreedor, fueran del deudor.
Ms tarde se fue ms tejos en la evolucin de estas nociones y se concibi ta cesin de crditos mediante un subterfugio, mediante una ficcin del D. Romano. mediante l a "procuration in rem suam". esto es, una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nombre del cedente, pero para s, relevado de la obligacidn de rendirle cuentas a &te.

Pero hasta all lleg la evolucin del D. Romano; acept el D. Romano la transmisibilidad de crditos y deudas por causa de muerte; acept la cesin de crdito. es decir, la obligacin considerada desde su aspecto activo; pero no acept nunca la transmisin de Ias deudas, o mejor, la cesin de deudas. Camo se ve. en esta materia de la transmisibilidad de las obligaciones quedan comprendidos tanto los crditos como las obligaciones, es decir, tanto el derecho activo como el aspecto pasivo de la obligacln. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hay que anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos como de las obligaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o por sucesi5n por causa de muerte, y, por eso, debemos tambidn considerar esta materia en este doble aspecto. Comenzaremos por la transmfsibilfdad da las obligaciones por sucesin por causa de muerte.
Al. A este respecto, el principio general que puede decirse que constituye un dogma de derecho. es que las obligaciones de una persona no se

extinguen por causa de muerte. No es, por regla general, la muerte de iina persona [a manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertos casos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. En el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones a los herederos del causante. Y segn sea la sucesi6n a titulo universal o a titulo singular, ella se denomina herencla en el primer caso y legado en el segundo; porque con arreglo al artculo 951 del C. Civil. "se sucede a una persona difunta e titulo universal o a titulo singular". "E' ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, dertxhos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad. tercio o quinto". "El ttulo es singular, cuando se sucede en una o mhs especles o cuerpos ciertos, como tal caballo. tal cosa, o en una o ms especies indeterminadas de cierto g6ner0, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo". En conformidad a este principio general que acabo de exponer, t o dos los derechos del difunto pasan, por el ministerio de la ley, a fos herederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominado sucesin por causa de muerte, salvo aquellos derechos que la ley declara intransmisibles, como el derecho de alimentos. los derechos de uso y habitacin, etc.

Lo niisn~osucede con las deudas y obligaciones que una persona tiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos estn obligados a cumplirlas en la misnia forma que deba cumplirlas el causante. "Los asignatarios a titulo universal. dice el artculo 1097, con cualesquiera palabras que se les llame. y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los herederos soii tambin obligados a las cargas testaiiientarias. esto es, n las que se constituyen por el testamento mismo, y qiie no se imponen ;I determinadas personas". De niaciera que el heredero del deiidor debera ciimplir las obligacio nes de este en los misnios terriiinos y condiciones eii que esle (1t:bia satis facerlas: solo se exceptan acluellis obligaciones qire por si1 rintiiralezi astnl)an titiiiiamente ligadas a la persona del deiidor. aquellas que conio ciert;is ohligaciories de hacer. suponen en el deudor iina aptitud personal rlue fiie la causa deteriiiiriarite de la obligacin. Salvo estas obligaciones quc la ley declara intransmisibles o qiie por sii naturaleza iio pueden ser ejeciitadas sino por el deudor. las dems siguen la regla gerieral y pasan a los herederos en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias. de conformidad con el articulo 1354 del C. Civil. todo ello. naturalmente, sin perjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse por los herederos o acordarse en la particin, a virtud de lo dispuesto en los articulas 1358 y 1359 del mismo Cdigo. .Tambin puede sucederse en los derechos y obligaciones del difunt o a ttulo singular: puede asignarse el crdito a una determinada persona, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentarse el caso de legado de una obligacin. En el primer caso el legatario slo tiene derecho a exigir el crdito que le corresponde, y en el segundo, queda obligado al pago nico de la obligacin que ha sucedido, todo ello. de acuerdo con los artculos que ya se citaron. As, el artculo 1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a ttulo singular; con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms derechos y cargas que los que expresamente se l e confieran o impongan".' "Lo cual, sin embargo. se entender sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accion de reforma". Estos son los principios generales que rigen la transmisibilidad de los crditos y de las deudas, que sigue la sucesin por causa de muerte. Pero, sin perjuicio de estas reglas de caracter general. hay algunas de carcter particular. como las consignadas al estudiar cada una de estas clases de obligaciones. As, acabamos de ver las reglas especiales que rigen la transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y como preceptos especiales que son. prevalecen sobre las de caracter general.

rrORU DE LAS OBUGACIONES

81 Veremos ahora la transmisibilidad de las obligaciones por acto entre vivos.

Le cesidn de los derechos del acreedor. o mejor dicho, el cambio de acreedor en una obIigacin, es algo que ha sido fcilmente aceptado por les legislaciones modernas; todos los C6digos modernos reconocen como una institucin especial la cesldn de crbdito, esto es, la transferencia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero. Nuestro Cbdigo. en sus articulos f901 y siguientes, reglament6 con toda minuciosidad esta institucibn y los efectos que ella produce; pero ella es siempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferencias a ttulo universal.
Si la cesidn de crdito ha sido fcilmente aceptada por las fegislaciones modernas, aun por el Derecho Romano. si no se ve ningn inconveniente jurdico para que esta institucidn se desarrolle. no ha sucedido lo mismo con l a cesin de deudas, es decir, con la trascendencia a titulo singular de la calidad de deridor que una persona inviste en la obligaclbn:

El C. Civil rio acept, por eso, fa cesin de deudis. siguiendo en esto a l criterio del Cdigo de Napofeon e inspirndose en las doctrinas del Derecho Romano. La cesin de deudas, en e sentido de que otra perl sona entre a ocupar la calidad de deudor. sin que por eso se modifiqiie la obligacin. es algo que el Cdigo chileno no acepta como prjncipio general. por qu? Porque el principio que informa la legislacin chilena es e mismo del Derecho Romano. es el criterio subjetivo de la olilil gacin; la obligacin es en Chile, corno lo fue en Roma. un vncc~lo juridico entre personas determinadas. en que la materialidad rnisma de la obligacin estd ntimamente relacionada con los sujetos que l a han contrafdo. Por eso, en la legislacin chilena, si fa persona del deudor varia. la obiigacidn tambin tiene que variar; y si nuestro C. Civil acepta qiie el deudor pueda cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consentimiento del acreedor. se produce lo que en el derecho se llama tina novacibn. Acepta, pues. e[ Cdigo chileno, l a suhstituci6n de tos deiido res, pero una vez operada esta substitucin como consentimiento del. acreedor, producido un cambio en e l sujeto pasivo. con la accptacl61i del sufeto activo. a primitiva obligacin se sexxtingue y se transforma en otra nueva. distante e independiente de la anterior. Podr ser la misma. pero jurdicamente es otra obligacibn, es tina nueva obligacin que ha venido a reeniplazar a la anterior. En coiisecuencia, los privifegios que garantizaban a primitiva obligacin. se extinguen en virtud del principio de qiie io accesorio sigue la sirerte de lo principal.
As, si yo debo al Banco de Cliile diez tnil pesos y quiero que mi deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los diez mil pesos, puede ello hacerse y puedo cr~tocaren mi lugar a Yedrn; si e{ Banco consiente en fa siistitiicin del deudor, mi obligacin se ha extinguido. desaparece el vnculo jurdico qire exista entre el Bancn dr.: Chile y yo. y desaparecen conjutitarnente las garantias o carrciones, y nace una- nueva obligacin distinta de la anterior, entre el Banco de Chile y Pedro, que viene a reemplazar a l a primitiva obligacin qiie vo contraje con el Banco; se produce, en consecuencia. una novacin.

Podran, sin embargo, setialarse al unas excepciones a este princi! pio; y hay dos casos en nuestro C6c igo que podran servirnos para decir que el principio general tiene excepciones: son los artculos 1962 y 1968. El artculo 1962 se refiere al caso de que una casa arrendada sea transferida a otra persona que le impone al arrendador que ha sucedido en el dominio de la casa, la obligacin de respetar el arrendamiento. Aqu hay una cesin de deuda, porque el individuo que sucede al arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tal, estB obligado a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son los mismos; s61o ha variado la persona del deudor. Podra, tambin. encontrarse otro cambio del deudor en el articulo 1969. que contempla el caso del arrendatario que cae en insolvencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden sustituirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y s i los acreedores pueden sustituirse al arrendatario, tienen que soportar las obligaciones de ste. El Cdigo alemn, que es el ms moderno de los Cdigos y el ms avanzado en doctrinas jurdicas, ha innovado sobre esta criterio y dedica un ttulo especial a reglamentar la cesin de deudas; en el C digo alemn se admite que un deudor pueda ceder su calidad de deudor y coloque en su lugar a otro. sin que por eso la obligacin deje de ser la obligacin que es. Esto puede hacerse en el Cdigo alemn. porque este Cdigo ha reemplazado la antigua doctrina subjetiva de la obligacin del Derecho Romano, por concepto objetivo de la obligacin, a la inversa de lo que sucede en nuestro Cdigo y en el Cdigo francs. El Cdigo alemn v en las obligaciones una materialidad separada de las personas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo material, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, es perfectamente posible la sustitucin del deudor o del acreedor, puesto que la persona es indiferente para la existencia del vnculo juridico; para el deudor es indiferente la persona del acreedor, y para Bste es lndiferente la persona de aquel: lo que ambos persiguen es el cumplimiento de la exigibilidad de una obligacin. de una materialidad ajena a las personas que en la obligacin han intervenido. En consecuencia, en el Cdigo alemn, la cesin de deuda no produce el cambio o la transformacin de la obligacin, no produce una novacin. sino que la obligacin subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantas o cauciones dadas para asegurar dicha obligacin, aun cuando el deudor haya sido reemplazado por otro. No se puede negar que la cesin de deudas es una institucin ventajosa y que, por eso, da a da progresa en el Derecho; de ah que la ciencia jurdica moderna abandone el concepto subjetivo para reemplazarlo por el concepto objetivo. Cmo ha de ser justo, por ejemplo, que cuando un individuo vende una propiedad que est hipotecada,

ndice

Los modos de extinguirse las Obligaciones

GENERALIDADES
Las obligaciones de la misma manera que los seres org61iicos en el mundo biolgico, tienen una existencia o iiriu vida en el mundo del Derecho: las obligaciones nacen. viveri y riiilererl. Nacen en las fuen. tes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este estudio; en vida producen los efectos que oportunairiente sealarnos: y, finalmente. dejan de existir por nlgu~iosde los riietlios que la ley denomina "mcdos de extinguirse las oblig;iciones", liiit! son los Iictchos que las hacen perecer. Pueden definirse los modos de extingiiirse las obligaciones con10 los hechos a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer caducar las exobligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enuniera los modos tinguirse las obligaciones, y aun citando a prirnera vista parece que esos modos son diez, en realidad son once, porque en el inciso l o del articulo 1567 se seala otro, SI bien no estB enunierado; 81 es el mutuo consentimiento o convencin. Dice el inciso lo del artculo 1567: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula". . . lo que est indicando que los modos que vlenen a continuacin no excluyen el del inciso 19. .La enumeracin del articulo 1567 no es taxativa. porque disemlnados en el resto del Cdigo Civil, hay varios otros modos de extiiiguir las obligaciones y que producen efectos anlogos a los del artculo 1567. Tenemos as el trmino extintivo, que es el modo general y corrieiite de poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto $ucesivo. coiiio CIarrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del acreedor es iin modo de extinguir las obligaciones en aquellos contratos, "in tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo anlogo ocurre en las sociedades colectivas: la dacin en pago, qiie consiste en entregar una cosa distinta de la que se debe y que es uria especie de pago; y, finalmente, la imposibilidad de ejecucin, a que se refiere e l articulo 561 (5601 del C . de P. Civil; las obligaciones (le hacer se extinguen por la imposibilidad absoluta de ejecucin que consiste en la imposlbilidad de dar al acreedor la cosa que se debe.

TEOAA DE LAS OBLIGACIONES

Tomando en consideracin lo que se acaba de decir, pueden sealarse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, e saber: la convencin o mutuo consentimiento de las partes, la solucin o pago efec-tivo, la novacin. la compensaciiSn, la confusin, la remisin, la p6rdida de fa cosa que se debe, el evento de la condicidn resolutorla, la declaracin de nuIidad o de rescisi6n. la transaccibn, la prescripcitin, la imposibilidad absoluta de ejecucin, la muerte del deudor o del acreedor, et termino extintivo y la dacin en pago. Es decir, adems de los once modos de extinguirse las obligaciones que seala el articulo 1567, los cuatro .modos siguientes: el trmino extintivo. la muerte del deudor o del acreedor, la daciiin en pago, y la imposibilidad de ejecucbn.

A viriud de lo dispuesto en el inciso 2 9 del articulo 1567, estos modos de extinguirse las obli aciones, pueden extinguirlas en todo o en parte: es decir, la yerterali ad de ellos pueden referirse a la extiiicibn tata1 a bien sblo a la extincin parcial nicamente.

No todos estos modos de extinguir las obligaciones producen !a extincin de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en identica fornia, porque mentras hay algunos que como el pago, suponen la realizaclbn de la prestacin debida, hay otros que Importan la inejecucidn de la obligacin, como sucede en la rernisicin en que el acreedor no recibe lo que se le debe y, sin embargo, ve extinguirse su derecho. Atendiendo a la forma como estos modos de extinguir las obligaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categoras. a saber: 19 Modos que extinguen las obligaciones porque e l acreedor se satisface en su derecho, sea recibiendo el pago o algo que equivalga al pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de esta primera categora. el acreedor obtiene la satisfaccin correspondiente al vi~iculo jurdico. Pertenecen a esta categora, en primer trmino. el pago. y en seguida. la dacin, la compensacin, la novacin, la confusin y el tgrmino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe la cosa debida, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento que equivalga al pago: 2?1 La segunda catego~aesta formada por aquellos modos de extinguir las obligaciones en los cuales el acreedor no se satisface en su derecho. en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso. se extingue la ~bligacibn,como consecuencia de la perdida de su derecho. en l a impos:bilidad de ejercitar o reclamar el derecho que l corresponde e y que es materia de la obligacl6n. Pertenecen a esta categoria: la prescripciOn, l a remisin, la perdida de la cosa, fa imposibilidad de ejecucin y la muerte de una de las partes;
3 0 ) Por ltinio. la tercera cateaora est formada aor aauellos modos ateidiendo al acto de donde' la obligacin de extinguir las o'b~i~aciones emana. En esta cateaoria se clasifican todos aauellos modos aue no destruyen el vinculo jkridico en si, sino que destriyen la causa o 'fuente de donde la obligacidn nace; destruida la causao fuente, esa destruccibn

327

lleva consigo la destruccin de la obligacin que de ella emana. porque desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a esta categorla: la resolucin o evento de la condicin resolutoria, la declaracin de nulidad o rescisin y la convencin o mutuo consentimiento de las partes.
La transaccin presenta caracteres propios que no permiten agruparla en ninguna de las caractersticas anteriormente nombradas.

Siguese de lo dicho que algunos de estos modos de extinguirse las obligaciones, tales como la transaccin, el evento de la condicin resolutoria, la declaracin de nulidad o rescisin, por referirse a la fuente de donde la obligacin emana, son mts bien propios de los contratos. Por eso, el estudio de la transaccin y el estudio de la nulidad y rescisin, lo haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto al evento de la condicin resolutoria ya ha sido tratado al estudiar las obligaciones condicionales; de manera que por ahora nos limitaremos a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la confusin, la remisin, la prdida de la cosa que se debe. la imposibilidad de ejecucin. la prescripcin liberatoria y el mutuo consentimiento o convencin.

El Mutuo Consentimiento, o Convencin, o Mutuo Disenso

El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando dice: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula". Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra cosa que el acuerdo de las Gartes, pueden extinguirse tanto las obligaciones convencionales como legales, es decir. tanto las que nacen del contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras de obligaciones. En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extinguir no es sino la aplicacin del conocido aforismo de derecho de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Si fue por la voluntad de las partes que naci la obligacin. las partes han de tener el mismo derecho para dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crearon. En cuanto a las obligaciones legales. el mutuo consentimiento o convencin no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil que podrhn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia. Pero, en todo caso, la disposicin de este inciso 19 no es sino la aplicacin de aquel gran principio que domlna en los contratos y las obligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra la ley, el orden

TEORlA DE lAS OBLIGACIONES

pblico y las buenas costumbres, pueden convenir lo que estimen de razn"; y no es sino e l mismo principio que informa at artculo $545 de que todo contrato legalmente celebrado es ley par$ los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Este modo de extinguir !as obiigaciones es una verdadera convencin, un verdadero acuerdo de voluntades y como tal deben concurrir en 6 todos !os elementos o requisitos sealados por la ley para que ten1 gan eficacia jurdica, y, especialmente, que contribuyan a deshacerlo las mismas personas que lo crearon.
Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto extinguir una obligacin que tiene vida jurdica. s6Io puede referirse a aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que todava no han sido ejecutadas, porque si la obligacin ha sido pagada o ejecutada, la obligacin ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir; y as como no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos, pero no los muertos. no se puede matar tampoco una obligacin que ya ha dejada de existir. Si la obligaci.n ya ha sido extinguida, si ya ha sido pagada o si ha muerto por alguno de los otros modos de extinguirla, podrhn las partes formar una convencin en sentido contrario a l a anterior, pero ya no estaramos en presencia del inciso lo del artculo 1567, sino que estariamos en presencia de un nuevo contrato que creara una nueva obligacin. Por ejemplo, si yo le vendo un caballo a Pedro. contraigo la obligacin de entregrselo y mientras yo no le entregue el caballo podemos dejar sin efecto esta obligacidn por este primer modo de extinguir; podemos convenir en deciararla por nula, corno dice el artculo 1567; pero s i yo he entregado el caballo a Pedro, si yo he pagado mi obligacin, sta desaparece, el contrato termina. todos sus efectos se han prodilcido y no hay ya obligacin alguna. Si ms tarde convenirnos en poner fin a este contrato, no se extingue obligacin alguna, sino que anularemos un contrato para crear nuevas obiigaciones con el objeto de dejar sin efecto el anterior convenio entre las partes. Este niodo de extinguir obligaciones slo produce efectos para el futuro, no afecta al pasado; de tal maneia que todas sus consecuencias jurdicas producidas antes del acuerdo de las partes destinado a poner fin a la oblipacin subsisten, fo mismo que los derechos que de all emanen o ha' an podido emanar. Lo que acabo de manifestar pone en evidencia cun impropia es l a expresin del articulo 1567 cuando dice: " . . .consientan en darla por nula". No es dste un modo de extinguir obligaciones que se parezcan siquiera a l a nulidad que es otro de los modos de extincin de que habla ei articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede cer este modo da extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de ser asf habra sido una redundancia intil del legisladorque vuelve a incluir este mismo modo mhs abajo de\ inciso lo: en seguida, la nulidad produce efectos enteramente distintos de los que la ley atribuye a le declaracin hecha por las partes. En este caso, la extincidn de fa obligacin emana de un

acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo que anteriorinente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroactivo. En cambio, la nulidad o rescisin es una pena o sancin establecida por la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendo ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse de causas sealadas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella opera retroactivamente y produce los efectos que la ley le atribuye. pero no los que las partes le sealan, porque estas disposiciones son de orden pblico y no est en la voluntad de las partes el derogarlas o modificarlas; ni pueden tampoco las partes, por su sola voluntad. modificar las causas que generan la niilidad, ni atribuirle un efecto distinto del que el legislador le ha sealado: no podran las partes decir que el objeto ilcito produce nulidad relativa y que el dolo produce nulidad absoluta. Nada de esto puede decirse del mutuo consentimiento; aqu lo que hay. lisa y Ilanamente, es un acuerdo de las partes para destruir o delar sin efecto algo que ellas habian construido. Lo que la ley quiere declr es que ias partes pongan fin a una obligacin, de manera que la expresin "darla por nula'' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso. habria sido mejor que el legislador hubiera empleado esta ltima expresin en el artculo 1567, inciso lo

El ,Pago Efectivo Concepto del pago efectivo

'El pago as el modo ordinario y normal de extinguir las obligaciones, porque stas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es materia de la obligacin, ya que las obligaciones no se contraen para dar satisfaccin a los jurisconsultos en la aplicacin de los preceptos de la ley, sino para satisfacer las necesidades humanas. El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo cotiio "la prestacin de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de la obligacin, es la realizacin de la prestacin o abstencidn debida. No tiene, en el Derecho, la palabra pago la acepcin en que ordinariamente se la emplea en el len uaje corriente. En el leilgiiaje corriente la expresin pago se la emp ea generalmente para referirse al cumplimiento de una obligacin de dar; y aun restringiendo rns sil alcance, y esta es la acepcin generalmente admitida, se entiende por pago en el lenguaje vulgar, la entrega de una cantidad de dlnero.

i'

No es esta la acepci6n que la palabra pago tiene en el Derecho; la palabra pago se refiere al cumplimiento de toda obligacin. Cada vez que el deudor satisfaga al acreedor entregndole la cosa debida o abstenindose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago. porque en Derecho el pago es el cumplimiento de toda obligacin, y en Derecho paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecuta el hecho debido, o el que se abstiene de ejecutar el hecho prohibido.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La palabra prestrrcioii ( ( t i t . i!iiiole;i i : t artrt:iilo 1568. esta tomada eii su ~ r i ssrnplia acepcion, esio es. cuitio el objeto, debido, e l objeto de la obligacin, o mejor an. conio cosa debida.

La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las obligaciones 110 prodtrce sus efectos sino mediante la realizacin material de aquello sobre yiie In obligaciri recae; es menester que el deudor. efectiva, real o materialmente, curnpla aqriello a que se oblig.

Para la ley ciiilena las palabras pago y solucin son sinbnfrnas. El titulo que estamos estudiando esta encabezado as: "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la soluci6n o pago efectivo". Luego los trminos solucin o pago son sinnimos. En realidad, la palabra solucin se aviene bien con lo que se quiere expresar: del latin "solvere". "desligar". De manera que solucin quiere decir el efecto de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, el deudor se desliga del vnculo juridico que haba contraido para con el acreedor. Desde el momento que el pago tiene por objeto extinguir una obllgacihn. supone necesariamente la existencia de una obligacin previa destinada a extinguirse mediante el pago; qriien habla de pago supone previamente un vnculo existente destinado a perecer mediante este modo de extinguir las obligaciones. Por eso, e l pago no es vhlldo mientras no exista una obligacin civil o natural destinada a extinguir por medlo de l, porque ya hemos visto que lo que se paga en virtud de una obligacin natiiral no esti sujeto a repetirse. Pero si no existe una obligacidn civil o natural destinada a extirigiiirse por e l pago. el deudor que paga !o que no debe. hace un pago que carece de causa, porque la causa que legitima el pago, es la existencia de una ctbligaciiin natural o civil; y como es un aforisnici jurdico el qtre rtadie puede enriquecerse sin causa, el que paga en esta siiiiaciii. teiitx perfecto derecho para pedir la repeticin de l o que ha parjido. No habicrirlo niriytrria de estas dos especies de obligaciones r?l ;irt:iilir 2295 airtorizs ex1irt:snrnente para rcpeZir el pago.

El pago puede estiidiarse desde r : i l ~ i j r i t o (fe vista stibjetivo y del punto de vista objetivo; os decir, coi1 ro1ciOn ;I l;ls Ilorsunas que en el pago intervienen, o con relacin al p;iqo eii si ~iiisnio.Ambos aspectos sern cornprsrididos en nl estirdio que varrirJs a nlciar y dentro de este orden de ida.as. estiidiaraitios los sigtiit!~itf!sr i i i t i f ~ s re:l;~c;innados con el pago: en 1-iimer trmino, por quin peetle pagarse; en seguida a quien debe pagarse, en tercer Iiigar, donde y cuando debe payarse; en cuarto en trmino, cmo debe pagarse y qu dehe cort~prettderse e l pago; y qufnto. Ia imputacin y prueba del pago.
Cabe advertir q i i r ! las disposicioiies (Ie los ;irticiilos 1568 y siguientes que reg1atnt:ntari al pago, se aplicaii ;i todd clase de obligacIonev cualqiiiera que sea sir naturaleza y crialqiriera que sea l a fuente de donde emane. Comenzaremos por el estudio de cul es la persona que puede pagar

1 .-Por

quiin puede hacerse el Pago

sona que tenga interhs en extinguir la obligacin y finalmente, curlquiera persona aunque no tenga interds alguno en la deuda, es decir, un extrao.

Con arreglo al articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera per-

Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadie antes que 81, tiene ms inters en extinguir la obligacin, puesto que es 61 quien por disposicin de la ley o por su voluntad, se encuentra colo. cado en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer una cosa. Por deudor se entiende. para este efecto no solamente la persona que contrajo la obligacih, no solamente la persona natural que se coloc6 en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas personas que en concepto de la ley sean, jurldicamente hablando, la persona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresin "el deudor", en primer trmino, sus herederos, ya que es sabido que stos representan la persona del difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles: en seguida, e l legatario a quien el testador ha puesto la obligacin de pagar una deuda; y finalmente, sus mandatarios o representantes legales, puesto que con arreglo al articulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado BI mismo". El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el deudor, o por sus representantes legales o mandatarios, por sus herederos o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obligaci6n de pagar la deuda. extingue la obligacin. Pueden pagar, en segundo t6rmino. aquellas personas que tienen un inter6s evidente y manifiesto en extinguir la obligacin. para verse libre de las persecuciones que e l acreedor pueda iniciar en su contra; tales son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble hipotecado. Todas estas personas tienen inters en desligarse de la obligacidn, en hacer cesar el vlnculo para librarse de las consiguientes responsabilidades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Civil, para que puedan efectuar el pago de la obligacin. Pero pagada la obligaci6n por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece el vlnculo juridico que exista entre el deudor primitivo y el acreedor, la obligacidn queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor solidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan subro ados por el ministerio de la ley en los derechos, prendas, privilegio*, !iPotecas, etc. del acreedor. para poder obtener del deudor principal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en la cuota que les correspondia, segn el caso. El codeudor solidario que extingue totalmente la obligacin. se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo

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TEORiA DE LAS OBL1GACIONFC

1610, N 3'. en los derechos del acreedor para obtener de ceda uno de codeudores l a parte que le corresponde. El fiado[, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2370, tambin queda subrogado en los derechos del acreedor: e igual cosa ocurre con el poseedor del inmueble hipotecario, en conforniidad con lo dispuesto en el artculo 1610, N? P.
siis

F~rialntente,~kuedr:pagar itna liersona enteramente extraa a la obligacin: iin tercero. o para hablar ms grficamente, el que va pasando por la calle, con tal que lo haga a nombre de1 deudor. Nuestro Cdigo reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor y puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor. El acreedor no podra negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo est8 haciendo no es fa persona del deudor. El artculo 1572, inciso lo, as lo establece expresamente: 'por que? Porque el hecho de que cualquiera persona pague una obligacin ajena no irroga perjuicios a nadie: por el contraria, acarrea beneficio a todo e l mundo: al acreedor l e es Indiferente la persona del detrdor, ya que lo que le interesa es que se le pagiie; aI deudor tarnbien le beneficia. porque puede suceder que no se encuentre en situacin de pagar, o que su acreedor sea muy exigente y l o ponga en aprietos para que efecte el pago. Por eso, et acreedor no puede negarse a recibir el pago, y por eso puede pagarse por un tercero an contra !a voluntad del acreedor. y puede recurrirse a la consignacin ctrando el acreedor no quiera recibir el pago.

Una excepcin tiene esta regia, y ella cae de su propio peso: es la consi nada en el inciso 27 del articulo 1572, y tiene lugar en la obligacin e hacer cuando la aptitud o taleiito del deudor ha sido tomado en consideracin para generar el vincufo juridico. En estas obligaciones desaparece el motivo que llevo al legislador a establecer el precepto del inciso 19, porque si se autoriza el pago por un tercero an en estas obligaciones de hacer, ya no se obtendria el fin que la fey persigue, porque ese pago puede ser perjudicial para el acreedor si se toma en cuenta que ha sido la aptitud, el talento persoiial del deudor el que se ha o tomado en consideracin para generar la obligacin, y si el pago l hace ifn tercero, bien puede ste no tener las rnismas aptitudes qtie las deT deudor que contrajo la obligacin. Slo podra iin tercero efectuar el pago si el acreedor consintiera en ello. Por cjemplri. se ha contratado con iin pintor farrioso que pinte un cuadro; no podria un simple aficionada pinlar el ctradro en lugar del pintor y tlecirle al acreedor: "Aqiii est el cuadro qiie I Id. contrat0". Pero como cada tino es dileo de administrar e sus intereses como mejor l parezca, el tercero podria efectuar el pago, si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar o qtie lo aceptara, si el acreedor se opusiera,

Salvo este caso de excepcin al inciso 1,: del articulo 1572 que contenipla e l inciso 20 de este mismo articulo. en todas las dems obligaciones inclusive en las de hacer. puede hacerse el pago por otra persona y el acreedor est obligado a recibirlo. El propio artculo 1553 del C . Civil. como se recordar. da al acreedor de tina obligacilin de hacer. entre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expensas del deudor

ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ

El pago Iieclio por el tercero ; i iioi1ibi.e del deudor. en los casos en qiie la ley lo adiiiito, no estA sonietido.a niiiyuna forriinlidad y deber hacerse eii Iris riiisiiiris coiidiciories en que ticbtl efectiiirlo el detidor. As, en un juicio ejecutivo iriiciatlo contra cl rietidor, este est aiitorizado por el C. d s P Civil pi1t.a tletrner la eiec~rciiiconsignando a la orderi del Tribiinal que de ella conoce. el diiiero siificierite pira responder al crdito, con capital, iritt?reses y costas. E l tercero qiie pretenda pagar a nombre del deudor, iio necesita ciiniplir iiis formalidades qiie las misnias qiic el deiidor (lebe curnplir. Asi lo Iia fallado la Corte Suprema eri una seatencia que se public en la Revista de Derecho y Jiirisprudencia, tomo VI, seccin primera, pagina 55.
El tercero que paga a noinlire del deudor, piiede ericoiitiarsn eil tres situaciones jurdicas; a saber: lo) piiede pagar cori el consentiriiisnto del deudor; 2 9 puede pagar sin conocimierito del deudor; y 3'.) ptinda pagar contra l a voluntad del deudor. Primer caso El tercero paga con e l consentimiento del deudor. Este consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando el deudor manifiesta en trminos explcitos o formales su voluntad de aceptar que otro pague por l. Es tcito cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efectuarse, no manifiesta riingiina voluntad contraria a l, ni rechaza lo qi.ie el tercero va a hacer. Qu efectos produce el pago efectuado por un tercero con el con. sentimiento expreso o tcito del deiidor? En tal caso, hay en realidad. un verdadero mandato que ha mediado entre el deudor como niandante y el tercero como mandatario de aquel para que pague lo que aqul debe. El pago efectuado en estas condiciones extingue la obligacin respecto del acreedor. es decir, el deudor deja de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N" 5?, este tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o tcito, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse por el ministerio de la ley, en acreedor de su deudor. El artculo 1610 del C. Civil dice que la subrogacin legal se opera, entre otros casos, a favor, N? 50: "del que paga tina deuda ajena, consintindolo expresamente o tcltamente el deudor". Y se efecta esta subrogacin legal, porque en la legislacin civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a tost a ajena. y no hay en el pago hecho por el tercero ningn antecedente que haga presumir en l al nimo de hacer una donacin; y porque hay en el C. Civil un precepto que dice que el animo de donar no se presume sino en los casos expresamente seialados por la ley. En presencia de estos dos principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que paga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-

LAS OBUGACIONES

gado, y como el ha pag,~rlocon e consentimiento del deudor, l a tey le l otorga al tercero los misnlos derechos que el acreedor tena, operndose. en consecuencia. una subragacon. Cules son tos e'fectos que se producen, entonces?
l a ohligacion contiiiiia

sonas nicamente; pero de ninguna manera l a obligacin se extingue.

lo mismo que antes, con un cambio de per-

Luego el tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tcito del deudor, tiene dos ;icciones que puede intentar contra Bste para obtener el reembolso de lo qiie ha pagado: o bien intenta la accibn de mandato, o bien ejercita l a accin que al acreedor corresponde a virtud de lo dispuesto en el artculo 1610 del C. Civil. La elecctn de estas acciones queda a cargo del tercero. quien ver cul fe conviene m&.

Segundo casa

soliito lo que ocurre. Un amigo, deseandole hacer un servicio, va dotide el acreedor y le paga; el deudor no sabe nada hasta el momento que se le comuiilca que ser ha pagada por su cuenta. &Out5 efectos produce este pago?
Hay aqu una agencia oficiosa, una gestin de negocios ajenos porque el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato entre l y et deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado por el tercero sin conocimiento del deudor, es qtie se extingue la obligacin contrada entre el deudor y e! acreedor; pero como nadie piiede enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gecticin oficiosa ha sido beneficioso y til al deudor. la ley autoriza al tercero para que obtenga del deudor el reembolso de lo que por Al ha pagadn. El efecto propio, entonces, es Bste: fa obligacidn entre el deudor y o l acreedor se extingue, pero nace una nueva obligacin derivada del ciia. sicontrato de agencia oficiosa, la obligacin que consiste en que e l deudor debe reembolsar a! tercero lo que ste pag6 por 6!.

El tercero paga sin conocimiento del deudor. En este caso el deudor no sabe nada de lo que pasa, ignora en ab-

El artculo 1573 del C. Civil disporie expresamente que el tercera s61o puede exigir el reembolso de lo pagado; ni un centavo m5s: y esta

accidn emana def cirasicontrato de l a gestibri de negocios ajenos, porque aqul no se produce una subrogacibn leoal, rri tampoco puede el tercero compel ;r al acreedor a que le ceda sus derechos. El tercero que paga puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor sl Aste voi~iritarlamente se los cede. El artculo 1573 dice expresamente. "El que paga sin el consentimiento del deudor no tendrd accl6n sino para que 6ste le reembolse lo pagado; y no se entendere stibrogado por la ley en el tu ar y derechos de acreedor. ni podrb cornpeler al acreedor a que !o SU rogueim.

'b

La razn de ser de esta disposiciri legal es una razdn de moralidad. Si e! feglslsdor hubfera establecido que en este caso el tercero que paga se hubiera subrogado por el mlnlsterlo de l a ley en los derechos

del acreedor, o hubiera tfispiiesto los recursos necesarios para cornpeler al acreedor para que subrogara al tercero, se Iiabria establecido la industria de pagar deudas ajenas. y no hebria faltado gente que a ella se hubiera dedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habra obtenido el pago de tina cantidad inferior, para i r nis tarde a cobrar al deudor Iu. totalidad del pago de su obligacin. A fin de evitar estos inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el consentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir ins tarde de ste slo lo pagado, dndole as un golpe de muerte a todo lo lucrativo que el negocio pudiera haber tenido. Tercer caso Finalmente, puede pagarse contra la voluntad del deudor Puede suceder que el deudor no quiera pagar la obligacin, porque no le conviene. Se trata. por ejemplo. de un contrato bilateral en que la otra parte no ha cumplido su obligacin; el deudor ve que es ms conveniente no cumplir con la suya; el artculo 1552 en cierto modo l o autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar; el deudor, sin embargo, le prohbe pagar, le dice que no pague.

Si a pesar de la prohibicin. el tercero paga, la obligacin se extingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porfia. porque la ley le niega hasta el derecho de exigir el reembolso de lo que pag; a menos que el acreedor le ceda voluntariamente la accin que tenga en contra del deudor; pero si el acreedor no hace esta cesin voluntaria de su derecho, el tercero carece de toda accin.
El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin". Esta disposicin del artculo 1574 esth en manifiesta contradiccin con el articulo 2291, contradiccidn que data desde los tiempos del Derecho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que pa a contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que se le reem olse lo pagado; sin embargo, el articulo 2291 dice que e l que paga contra la voluntad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pa o ha sldo til al deudor, porque no otra cosa se desprende de esta isposicin legal: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestidn le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". . . Y para aclarar el concepto, la ley pone el e emplo de la extincin de una deuda a consecuencia de la gestin, deu a que el deudor habria tenido que pagar a no mediar la gestin.

De esto resulta, entonces, que segn el artculo 2291, cuando uri tercero paga contra la prohibicin del deudor una deuda y el pago le es til al deudor, tiene accin e l tercero contra el deudor; y que seguii

el artculo 1574, el tercero no tiene ninguna accin contra el deudor cuando paga contra la voluntad de ste, sin entrar este articulo a distinguir s i ei pago es o no til al deudor. Cmo expltcar esta contradiccin? Dos opiniones se han manifestado por los tratadistas para conciliar estos dos textos evidentemente contradictorios. SegUn don Leopoldo Urrutia. el articulo 1574 se refera a aquellos casos en que el pago no es til. y el articufo 2291 se referia a aquellos casos en que el pago es til al deudor. "Asi, dice el seor Urrutia, si el deudor lo es en virtud de un contrato bilateral y no tiene inters en extinguir la obligacin porque la otra parte no ha cumplido la suya. o si la obligacidn que el deudor tiene es para con un acreedor benvolo que le da toda clase de facilidades para cumplirla, y el tercero paga con el nico propsito de colocarse en el lugar del acreedor para ejecutar al deudor y tlevarlo a la quiebra, este pago no seria til, porque se le provoca, en ambos casos, una situacin difcil al deudor". En estos casos en que el pago no sera til al deudor, se aplicaria el articulo 1574 y ef tercero que tia pagado contra la voluntad del interesado, no tendra accin de reembolso. En cambio, si el pago ha sido til al deudor, si ha sido ejecutada para extinguir una obligacibn con respecto de la cual el acreedor iba a intentar una accin judicial que pudo producir Ia quiebra del deudor. este pago seria manifiestamente til, y se aplicaria, entonces, el artculo 2291. Otros, y esta es la opinin generalmente aceptada, creen que e arl ticulo 1574 reglamenta la situacidn de los pagos aislados, esto es cuando el tercero se limita exclusivamente a efectuar un pago por el deudor. contra la voluntad de Bste, cuando es un pago que no constituye un acto dentro de un conjunto de actos; por ejeinplo, si Juan es deudor del Bnnco de Chile y Pedro le paga su derrda. estaramos en presencia del articii. lo 1574. En cambio, el articulo 2291 se refera a aquellos casos en qiw se esta administrando los negocios ajenos. en que se est ejecutando una agencia oficiosa o gestibn de negocios, y en que el pago no es sino uno de los tantos actos que e l gerente o gestor oficioso esta Ifevaiido a cabo en fa adminlstracibn de los negocios ajenos. En este caso. rige el articiilo 2291. Y as, si un individuo, contra la expresa prohibicin del interssatlo, est administrando un almacn, y dentro de los negocios del almacn ticne que pagar alguna o algunas deudas. aqu no se tratara de tin pago aislado, de un s610 acto ejecutado por el tercero, sin retacibn algiina, sirtti que estarfam ts en presencia de un acto de la serie que neccsariainentr! forma la adt;tinistracin de los negocios ajenos, de tos ciiales el pago no es sino una de sus tantas manifestaciones. Parece que esta ltima opinin es la que mBs se armoniza con cl texto del artlculo 2291, tanto por su colocacin, como por el empleo de fa expres6n "administrativa" qiie hace este artculo.

Requisitos del Pago en las Obligaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que haba algunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi-

nio de la cosa materia de la obligacln, y que haba otras obligaciones de dar, las que la doctrina Ikamaba de entregar. que no tienen por objeto transferir el dominio, sino dar la simple o mera tenencia del acreedor. El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requisitos que deben llenarse en una obligacidn de dar que tlene por objeto transferir el dominlo de la cosa debida. En este caso, el pago debe ejecutarse mediante la tradicin, que es e l modo de adquirir el dominio de las cosas por acto entre vivos. de una persona a otra. En tal caso, el pago deber transferir el dominio. puesto que el objeto de la obligacin es la transferencia del dominio. Por eso, para que el pago de una obli acin de dar, en que el objeto de la obligacin es l a transferencia el dominio, sea vlido, para que produzca el efecto de extinguir la obligacin, para que el acreedor sea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio de la cosa, debe reunir los siguientes requisitos en conformidad al articulo 1575, de acuerdo con el articulo 679: 191 que el que paga sea dueo de la cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento del dueilo; 20) que el que paga tenga facultad de enajenar la cosa. es decir. que sea capaz de enajenar; y 30) que el pago se haga con las solemnidades legales.

'

Dice el articulo 1575: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es vdlido. sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo". "Tampoco es vhlido el pago en que se debe transferir le propiedad. sino en cuanto el que tiene facultad de enajenar" lincisos 1Q y 201. SI falta alguno de los requisitos que acabo de indicar, la tradicin no transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en conseciiencia. lo qtie busca que es la adquisicidn de la propiedad de la cosa materia de ia obligacin. Primer requisito Que el que paga sea dueo de la cosa pagada, o que al menos, la pague con el consentimiento del dueo. No tiay en esto sino una aplicacldn de las reglas que estudiamos al tratar la tradicin. Si el objeto de la obligacidn, en este caso, consiste en la transferencia del dominio, es evidente para que pue.da transferirse el dominio, que el pago debe ser hecho por quien sea dueo, o que al menos, la pague con el consentimiento del dueo, porque la tradicin, segn el articulo 670 del C. Civil, es un modo de adquirir el dominio do las cosas, y conslste en la entrega que el dueRo hace de ellas a otro. habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo". .

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TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Es sabido que ntirltc: prietle tr;iiisterir rns derectios que los que tiene, y si !o q u e se r~reteiidecoti el pago es transferir el dominio, para trarisferirlo, es rr~ertcsterq u e el deudor seo propietario de lo que transfiere. Poi eso, dice c l artciilu 1575 que este pago no es vlido cuando el qiie pdga e s dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentiiniento d e l dueio; conio si u n tenedor de la cosa. a l a vista y paciencia de su propietario entregara la cosa a quien e l propietario se [a deba.

Si ef detidrir. que paga la cosa no e s propietario de ella, no pueds transferir e l doi'oinio; en tal caso, con arreglo al articulo 682 del mismo Cdigo, no se transfieren por la tradicin, otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradicin no p r o d ~ i c eotro efecto que dejar al acreedor en condiciones de llegar a adquirir el dominio por la prescripcin. De manera que s i el dominio de la cosa se transfiere por quieri no es dueo de la misma, el pago no es valido, porque si el pago consiste en la ejecucin o cumplimiento de la obligacin. en !a realizacin de l o que se debe. es obvio que siendo to debido el dominio. el acreedor no ser pagado sino cuando el dominio se le transfiera.

En estas condcioi~es,el pago ejecutado por quien no es dueo de la cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaci&n, no es vlido dentro de los trminos dei artculo 2575, y no produce ,ms efectos que el de habilitar al acreedor para llegar a obtener la propiedad de la cosa por medio de la prescripcin. Superftuo est decir que, a pesar de todo, sus derechos coino acreedor de la cosa. siempre subsisten. porque con arreglo al articulo 1815, referente a la compraventa, fa venta de la cosa de cosa ajena es valida.
Sin enibargo. el pago hecho por quien no es dueo puede validarse y convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realizacin el deudor llega a ser dueo de la cosa pagada, o s i la persona a quteri pertenece la cosa, acepta y ratifica el pago ,es decir, s i consiente en el pago. En ambos casos el pago se valida retroactivamente y se reputa que el acreedor lia adquirido e l dominio de la cosa e n e l momznto mismo en que se efectu el pago. es decir, en el niomento en que tuvo lugar la tradicin. El artculo 682 se refiere expresamente a esta situacin cuando dice en s i i inciso final: "Pero si el tradente adquiere despus g l dominio. se entender& por este haberse !iarisferido desde e l momento de l a tradicin"

Con respecto a l a cosa ajena y a la entrega d e la cosa vendida, los articulas 18f8 y l R I 9 del C . Civil consignan e l mismo principio qite acabo de indicar. Dice e! artictilo 838. "La venta de cosa ajena, rati. ficada despus por cl duefio. c:orifierc a! cotnprador los derechos de tal desde l a fecha de IUveiita"
El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, s i el vendedor adquiere despus del dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde l a fecha de la tradicin" "Por

consigiiiente, si el vendedor la vendiera a otra persona despus de adqiiiritlo el dominio, subsistir el doniinio de ella en el primer comprador". Segundo requisito.
Que e l pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar. es decir, por quien tenga la aptitud legal: suficiente para poder transferir el dominio. As lo exige el inciso 2 del artculo 1575, y no hay en ello sino la aplicacin de las reglas generales consignadas en el titulo de la tradicin.

La tradicin no es valida sino cuando el tradeiite es capaz de transferir el dominio, cuando es capaz de disponer de la cosa objeto de la obligacin. Si el pago de una obligacin en que se debe el dominio de una cosa, se hace mediante la tradicin; si el pago consiste en la prestacin de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quien sea capaz de enejenar. se comprende que este pago no puede ser vlido, sino cuando el que paga tiene capacidad suficiente para transferir e l do. minio. De ahi la persona que carece de esta capacidad. no pueda pagar sino cumpliendo con las formalidades que exige la ley, caso en el cual se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si se procede a ejecutar un pago fuera de los trminos sealados por la ley. este pago sera rescindible, sera nulo de nulidad relativa. Por eso dice el artculo 1575: "Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar". En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago hecho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede validarse por la prescripcin o por la ratificacin hecha por quien tiene esta facultad. Si bien el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueiio y que, al mismo tiempo, tenga la facultad de enajenar, hay un caso de excepcin contemplado en el inciso final del mismo artlculo 1575, en que el pago, no obstante ser hecho por quien no es dueo o por quien no tiene la facultad de enajenar, es vlldo. Ese caso de excepcidn se presenta cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe; en tal caso se valida el pago. aunque haya sido hecho por el que no era dueo o no tiivo facultad de enajenar. Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tenga aplicacin lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: " 1 9 1 que la casa se fungible: y 2?1 que haya sido consumida de buena fe por el acreedor. No basta la concurrencia de una sola de estas circunstancias: es menester que se presenten pruebas, porque si concurre una y no la otra, el pago sera invhlido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada es fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya e1 pago se validaria, adquiriendo el acreedor el domlnlo .de la cosa entregada.

EORlA DE LAS OBLIGACIONES

A pesar de que el artculo 1575 habla aqu de cosa fungible, es manifiesto que la expresin fungible la ha tomado el legislador en ese sentido ambiguo en que la tom en el artculo 575. En el caso del artculo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan servicio o que no pueden usarse, segn la naturaleza de las mismas, sinu consun-iindose,destruyiidose, y estas cosas son las cosas consumibles, porque las fungibles son aquellas que segiin la intencin de las partes, tienen un mismo valor liberatorio. La expresin consumible est tomada en e l Cdigo en e1 sentido juridico de destruccin de las cosas. de empleo de las cosas al fin a que segn su naturaleza esthn destinadas. Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino para coiivertirios en harina; el pago se ha hecho por quien no es dueo o por quien no tiene facuttad de enajenar; el molinero ha consumido el trigo. lo ha convertido en harina, ha hecho el consumo de buena fe, ignorando que el tradente no era dueo o no tenia facultad de enajenar. Estc pago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello, es vdlfdo, porque han concurrido en 61, los requisitos que nos seala el inciso final del artculo 1575.

Tercer requisito.

El ltimo requisito que debe reunir el pago en las obligaciones de dar es que sea hecha con las solemnidades legales.
Desde el momento que el pago se hace por la tradicibn, es indispensable que concurran en dl los requisitos prescritos por la ley para la vatidez de ester acto jurdico, y es sabido que el articulo 679 dispone que si la ley exige solemnidades especfales para la enajenacin, no se transfiere el dominio s i n ellas. Si el pago debe efectuarse mediante la tradicin, es 16gico que ella deba realizarse con las sofernnidades que la ley seala de otra manera el pago sera nulo.

2 .-A

quin debe hacerse el Pago

Es de enorme importancia deternlinar coq toda precisin a qiiieib debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos veces. La ley no dice esto en los trminos que se acaban de criuriciar. pero ese es el principio que rige a l art. 1577 del C. Civil. El deu(ior, entonces, tiene un inters evidente y manifiesto eii determinar a qtiien

debe efectuar el pago, porque s i l paga mal. habr ejecotndo {in riaqo que no extivgue la obligacin, y puede verse competido n ejccittnrlu por segunda vez a exigencias del acreedor, a quien, en realidad, d e t ~ e pagar. El deudor, por consiguiente, es el Unico perjiidicado con el pago
mal efectuado.
El pago, para que sca bien hcciio, (lebe hacerse, en primer tkr-

mino, al acreedor, puesto qiie en su favor se contrajo la obligaciori; pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, qiie
en sii rnaterialldad sea la misma persona del acreedor que contrajo la obligacin la que reciba el pago. E l pago debe hacerse a cualquiera otrd

persona que tenga calidad juridica bastante para poder recibirlo a nombre o en lugar del acreedor, como lo establece el artculo 1576, del cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, al acreedor; en segundo lugar a su representante. y en tercer lugar, al poseedor del crddito. El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valido debe hacerse al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que l e hayan sucedido en el crdito, an a titulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoriceh a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro". "El pago hectio de btiena fe a la persona que estaba entonces en posesidn del crdito. es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no l e perteneca".

A) Pago hecho al acreedor.Lo normal y lo corriente es que el pago se haga al acreedor, entendindose por acreedor pnra este efecto no solamente a la persona que contrajo la obligacin, no solamente al indi. vlduo mismo que contrat con el deudor. sino a todas a~tiallasperso. nas que le sucedan ei; el crdito. sea a ttulo singtilar o a ttulo universal, sea por acto entre vivos, sea por sucesin en causa de muerte. El heredero, el legatario, el ceslonario del crdito. son las personas que representan al acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingue la obligacin. El articulo 1576, al decir quin se entieiitle por acree dor. dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a titulo singular". Con mayor razn quedan incluidos en la expresin acreedor los que le hayan sucedido a ttulo universal, puesto que los herederos, con arreglo al articulo 1097. representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse al acreedor en primer tdrmino. y que no es vlido sino ciiando se hace a la persona que tiene calidad bastante para recibir, y que esta persona es. en primer lugar, el acreedor o quien sus derechos representa. hay casos, sin embargo, en que e l pago hecho al acreedor mismo que contrajo la obli. gaci6n, es lnv4lido y no extingue la obligacin. Asi sucede en los tres cdsos que taxativarnente enumera el artculo 1578. En esos tres casos. por razones de diversa indole y que luego sealaremos. el legislador ha dispuesto que el pago hecho en esas circiinstanclas es nulo. LOS casos a que se refiere el articiilo 1578, son los siguientes: 1") Cuando el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes. salvo en cuanto se probare qiie la cosa pagada se ha emy)lenclo en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique cori arreglo al artculo 1688; 20) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago y 301 Cuando se paga al deudor iiisolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. Examinaremos separadamente estos tres casos.

T O DE LAS OBUGACtONES E W

Primera excepcibn

Cuando el acreedor no tiene fa libra adminfstracibn de sus bienes Para poder recibir vlidamente el pago es menester capacidad para recibir, es menester tener fa libre administracin de sus bienes; si el acredor no tiene esta libre administracin, el legislador considera que es inconveniente pagar a esta persona, porque, lejos de redundar en un beneficio las cosas que el pago contengan. ellas pueden ser gastadas o dilapidadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a un pupilo, a un hijo de familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la ley reconoce capacidad para obrar sin la representacin de su curador o tutor, o en general, de su representante legal.

El Unico caso en que el pago hecho a una persona que no tiene la libre administracin de sus bienes, es vdlido, es si el deudor prueba que la cosa psgada se ha empleado en provecho del deudor; y como este provecho, segn ef articulo 1518, debe probarse con arreglo al articulo 1688. e deudor que ha pagado. si quiere que se declare la validez de l su pago, deber& probar que el acreedor se ha hecho mBs rico con el pago. Y se entender6 que se ha hecho mds rico, s e g h el artfculo 1688, en
cuanto las cosas pagadas fe hubiereti sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas que no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quicierr! retenerlas.

En la disposicin del artculo 1688 no hay sino aplicaci6n de otro principio general que domina en toda fa le islacibn civl!, y el es de que nadie puede enriquecerse a coste ajena. d acreedor incapaz que ha recibido un pa o y rnediarrte ese pago ha obtenido un beneficio, si la casa pagada le a sido necesaria, o si las coses le son tiles, ha obtenido un enriquecimiento, y si este tndividuo que se ha beneficiado con el pago, pretende exigir un doble pago, obtendrh un doble beneficio por urna sola obligacin, por una sola causa, por un solo titulo. a expensas de otro, y la ley no acepta que nadie pueda enriquecerse sin causa.

8i

Asi. si el dinero recibido en pago por e l incapaz ha sido gastado en de un fundo o en la extincin d e una deuda, ef pego seria vhlido; pero si el incapaz que no tiene la Ifbre adrnlnlstraci6n, recibo el ago, y malgasta en el juego e! dinero recibldo, en este caso el deudor ahria hecho upipago nulo y tendrfa que hacer uno nuevo.

fe adquisicjn

11

"l e l juez fe ha embargado e (Artkculo 1578. N* 21 .

L dbuda

o mandado retener el pago"

Hemos visto que con arreglo a los artlculos 2465 y 2469 todos los bienes del deudor sean races o muebles, presentes o futuros, corporales o incorporales, quedan afectos al curnplirnlento de sus obligaciones y constituyen lo que fos autores llaman "el derecho de prenda general

de los acreedores". En virtud de estos articulas los acreedores pireden tomar todos los bienes del deudor, excepto los ineriibargables. para hacerse pago de sus crbditos. Como dentro de esos bienes quedan contprendidos los creditos. y como las acciones que la ley da al acreedor so11 las de embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor, pueden los creditos ser objeto de embargo o de la medida precaiitoria. El C. de P. Civil, en su articulo 280. en sus nmeros 3' y 4" atitoriza al acreedor expresamente para pedir. como medidas pret:aiitorias, lo retencin de bienes determinados, o la prohibicin de celei8ar actos o contratos sobre bienes tambin determinados: y el articulo 471 del mismo Cdigo da autorizacin al acreedor para embargar diversos bienes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y pensiones.

A virtud de estas disposiciones legales, los crditos que el deudor tenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio ejecutivo, o puede decretarse como medida precautoria la prohibicin de celebrar actos o contratos con arreglo a l a ley procesa!. Decretado el embargo o la retencin, deber notificarse judicialmente este embargo o esta retencin al deudor, y desde ese momento el pago deja de ser vhlido si se hace a este individuo.
Tres son los efectos que produce el embargo de un crdito o la re. tenci6n de su pago por orden del juez. a saber:
19) En primer lugar, el acreedor del crdito embargado ya no lo puede exigir; el deudor. por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, y aun ms: como el crdito ha dejado de ser exigible por parte del acreedor, si ste pretendiera compeler judicialmente al deudor a l pago de este crdito embargado o retenido, el deudor podra oponer la excepcin de falta de exigibilidad de la deuda, excepcin que tendra que ser acogida por los tribunales, porque, segn el artculo 681 del C. Civil, "se puede pedir la tradicidn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentido de. que, cuando el crdito ha sldo embargado o retenido por oden del juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y el acreedor, por su parte, no puede exiglr este pago. Puede consultarse a este respecto la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V, seccin primera, p5gina 341, en ambos tomos.

2 ) En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no pue') de el acreedor a quien se le ha embargado el crdito o mandato retenei su pago por el juez, oponer este cr6dit0, que ha sido embargado, en compensacin a otro crdito suyo en perjuicio del tercero que le ha embargado el crdito. Dice el artculo 1661: "La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "As. embargado un crdito, no podrs el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquiri.do despus del embargo".

TEORIA DE !AS OBLIGACIONES

3 ' ) Poi- ltiino. el crdito dado retener, se convierte eii del artic~ilo1464, N': 3".
Tercera excepcibn

iin

enlbargado o cuyo pago ha sido manobjeto licito si se enajena. a virtud

Por ltiiiio, es nulo el pago Iiecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. en conformidad al N? 3'? del articulo 1578'.
Para que tenga lugar este requisito del articulo 1578. N? 39, es rnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor est declarado en concurso o en quiebra, y que el pago haya sido hecho a l en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la quiebra.

Abierto el coricurso o declarada la quiebra se produce el desasirniento de los bienes del fallido, bienes que pasan al sindico o sndicos, quienes desde ese momento pasan a ser las nicas personas que pueden recibir vlidamente lo que al fallido se le adeuda, para garanta de los acreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo al fallido. proceden a efectuarle el pago. este pago no es valido, porque este acreedor que ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legal suficiente para recibir. Pero para que el pago hecho al concursado sea nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado en fraiide de los acreedores del concursado. es decir. conociendo e l estado de quiebra o concurso, o el mal astado de los negocios en que el acreedor se encontraba. Reuitindose las dos circilnstancias anteriores, e l pago es nulo a virtud del N" 3" del artculo 1578, y los acreedores del concursado o fallido tieneti derecho a exigir del deudor de este un nuevo pago.

B1 Pago hecho a l representante del acreedor

Es tambin valido el pago hecho a iin representante del acreedor, y esta facultad de la representacin para recibir el pago puede emanar de l a ley, o del juez. o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato o representacin para recibir el pago a nombre del acreedor puede ser

legal, judicial o voluntario. Es legal cuando elnana de la ley. Son representantes legales del acreedor para recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley autoriza para ello: los tutores o curadores reciben vlidamente por sus pupilos; los albaceas reciben vdlidamente por la sucesidn cuando se !es ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes; el padre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambi6n val1. Lo dicho en este pbrrafo debe entenderse d e acuerdo con fa actual Ley de Oulebras. [Nota del Redactor}.

danieiite el pago por siis representados; los tesoreros fiscales reciben vB lidanieiite por el Fisco; los representantes de la personas jurdicas, los herederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personas que son representantes legales de otra reciben vdlidamente a nombre de sus representados. El mandato es judicial cuando emana de una resolucin jiidicial. Son mantlatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: lo8 sndicos que el juez nombre, los secuestres, los depositarios y, en general todas las personas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago en liigar del acreedor. El artictilo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legiti. mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuviereri este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los riiaridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracidn de los bienes de sta: los padres de farnilia por sus hijos el1 iguales trminos; los recaudadores fiscales o de cornt~nidadeso estableciinientos pblicos, por el Fisco o las respectivas cornic~iicladeso estableciniientos; y las dems personas qiie por ley especial o decreto judicial estn aiitorizadas para ello". Finalmente, son mandatarios voluntarios aquellos que reciben a nombre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. Esto mandato puede se expreso o thcito. Cuando es expreso toma el nombre de dlputacln. Puede definirse por eso, la diputacldn como e l mandato expreso para recibir el pago, o. como dice el articulo 1576, para recibir el cobro. La diputacin puede conferirse de tres maneras en conformidad al articulo 1580 del C. Civil: 19) por un poder general para la libre administracitin de todos loa negocios del acreedor; 20) por un poder especial para la administracin del negocio o negocios en que uede comprendido el pago; y 3 por un simple mandato comunica o al deu1 dor. Dice el articulo 1580: "La diputacin para recibir e l pago puedo conferirse por poder general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor".

En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. el diputado slo est autorizado para cobrar el pago de las obligacior~esque queden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del mandante, porque el artculo 2133 del C. Civil dice que cudndo a una persona se le da la facultad de administfacin, -y en este caso es tal le

facultad que ei diputado tiene,- no se entendern comprendidas en el mandato otras facultades que las indicadas en el artculo 2132, y segltn el articulo 2132, el poder para la administracin de los bienes de una persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrar y recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del glro ordinario del mandato.

Dice el artculo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad de cobrar del modo que m8s conveniente le parezca. no por eso se entendera autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o ciiiusuias especiales". "Por la clhusula de IIbrt? administraci6n se entender solamente que el mandatario tfene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cl8usula".
Y el artculo 2f32 dice a! respecto: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario m8s que el poder de efectuar los actos de adrnfnistracin; como son pagar las deiidas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario". Y en sti inciso final, agrega: "Para todos los actos que salgan de sstos Irnitcs, necesitar6 de poder especial".
Citando el poder o la faciiltad para recibir el pago proviene de un poder especlaf conferido para la libre adminstracibn del negocio o negocios dentro de los ciiales quede comprendido el pago, se comprende que el mandatario no puede cobrar sitio aqiielles obligaciones que estbn relacionadas con el negocio o negocios en qiie este incltiido el pago.
Y por ltirno, puede conferirse la dipiitacidn por un sirnplt! mandato comunicado al detidor, manera frecuente y ordinaria de coristituir tina diputacidn para el pago. Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedor confiera este cargo, aiinque al tiempo de coriferirselo no tengo la libre adrninistraci6n de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo 1581. en lo cual no hay sino uria aplicacin do aquel prii~cipioque tambin contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a qire pueden ser mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el ~riaridatari) obra con \a capacidad del rnandante. El artculo 2328 establece expre samente qiie el niandato puede conferirse a irn menor no tiabIlitndo de edad o a Una mujer casada, si bien en tal caso, las relaciones jiirdicas entre el mandatario para con el mandante y terceros, quedarbn sujetas s las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas. .

El articulo 1581 dispone: "Puede ser diputado para el cobro y recibir velidamente el pago, cualqtiiera persoria a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrselo no tenga la admlnistracidn de sus blenes ni sea capaz de tenerla".

continuar

ir atrs

1585, al coiitempla~.estos casos: " . . . Y no puede prohibir el acreedor que se haga el pago al tercero. a menos que antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor. o que pruebe justo motlvo para ello".

391 Tambin termina la diputacin en todos los casos en que la persona diputada para el cobro se haga inhbil. Tales son los casos enumerados en el artculo 1586, cuando dice: "La persona diputada para recibir se hace inhbil por la muerte civil, la demencia o la interdiccin, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucidn en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar iin mandato".

C) Pago hecho al poseedor del erhdito

C) Tambin el pago es vlido cuando se hace al poseedor del crdito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despiis aparezca que el crdito no le pertenecia".
Quin es poseedor del crdito en concepto del artculo 1576, inciso final?
Es poseedor del crdito para el inciso final del artculo 1576, la persona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos las apariencias de tal; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedor sin serlo. Asi como hay un heredero putativo, hay tambidn un acreedor putativo, con titulo colorado. hay un acreedor que tiene las apariencias de tal, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que en realidad no es verdadero acreedor; el cesionario de un credito en virtud de una cesin nula, seria un poseedor de un crdito, porque sl bien ha adquirido la posesin del crdito por un acto jurldico, ese acto jurdico no es vhlido. pero el poseedor tiene la posesin del crdito mientras el titulo no sea invalidado. El ejemplo c l ~ s i c odel poseedor del crddito es el del heredero putativo; un individuo ha obtenido la posesin efectiva de la herencia de la cual resulta ms tarde no ser heredero, sea porque el testamento es revocado. sea porque hay otros herederos abintestato: pero este individuo es poseedor de la herencia y. por lo tanto. es poseedor del crdito, puede validamente recibir el pago de lo que se le adeuda a la sucesin.

De esto se desprende. entonces, que por poseedor del crt5dito se entiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el titulo en el cual consta la obligacin, sino que se atiende al aspecto jurfdico de la cuestin, al hecho de encontrarse en posesin del derecho, y ser poseedor del crdito no el que materialmente detenta el titulo en el cual conste la obligacin, sino el que tiene las apariencias jurdicas del poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los derechos del acreedor. Para que el pago hecho a este poseedor sea vlido qs menester que reuna dos condiciones: 19) que la persona a quien ser hace el pago tenga al tiempo de efectuarse, la calidad de poseedor del crddito, como resulta

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

de la expresidn "entonces" que emplea el artculo 1576; y 201 que el pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absoIuto los medros o procedimientos por los cuales el acreedor aparente ha llegado a entrar en posesin del crdito; l no ha tenido participaci6n ni ha intervenido en esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante los ojos de todo el niundo, como verdadero acreedor. Es justo, entonces. que l a ley venga en amparo del deudor y lo proteja. porque l ha pagado al qiie aparentemente es para todos el verdadero acreedor.
Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacibri del poseedor del crdito. el pago ya sera nulo y el deudor tendra que hacer u11iirievo pago, esta vez al verdadero acreedor.

No hay en este iriciso final del articulo 1576 sino la aplicacin d e un principio jurdico que viene desde los priiiieros tiempos del Derecho Rornano, de que el error comn constituye derecho, principio que tiene mucha aplicacin en el Derecho Pblico, sobre todo si un fuiicionerio piibtico Iia sido mal noinbrado; en el caso de un juez de letras, por ejeiiiplo. cuyo nombramiento se ha hecho ignorhndose que tio tena las calidades que seala la ley para ser tal. Los actos de estos fuiicionarlos pcibficos son. a pesar de todo. validos, porque los terceros que han comparecido urte ellos lo han hecho en la creencia de qiie eran capaces en el desempeo de sus cargos. El articulo 1576. inciso filial. es una apficacin de este principio, como lo es el artculo 122 del C. Civil. que declara que prodttce efectos civiles el niatrimonio putativo eri casos dettlt i~iiriatlos.
Deritro del articulo 1576 no queda coiripreridido el <tire lia llegado a ser poseedor en virtud de un robo, de tina faisificaciri, u dc: i i r i iitirto. r i de ciialquier acto detictuoso; y el pago hcc:tio a estos ~,osei:dores no cs valido, salvo que haya habido r~egligericia(le ijarte del acreedor. S610 on i t r t caso el pago hecho al ladrn seria vlido y es el het:lio al qiie prcsr:ii!a IIB titulo a l portador. porqiie el titulo a l portador se tr;irisfiere por l a siiirple entrega material de 61 y es reputado poseedor del i:id<lito la Ftc:i.sriiia cjue muestre el titulo; as sricedc! con los bonos o cori las acciones de las sociedades annimas. Pero, salvo este caso de t?xt:c?f)cirin,fa persona que se ha robado un crdito y aparece como acreedor eri virtud de1 acto delictuoso, no queda comprendida en los t6rminos tfel inciso final del articulo 1576.

Di Pago hecho a quien no tiene calidad bastante para recibir

Ya hemos visto quienes son las nicas personas que estn facultadas para recibir vlidamente el pago, y mientras tratndose d e l deudor. la ley acepta como vlido el pago efectuado por l o por cualquiera persona en forma que el pago hecho an por uii tercero extingue la obligacin, no sucede lo niisrno con el pago hecho al acreedor. El pago que no se haga al acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del crdito siempre que se haga de buena fe y aparezca despus que no !e perteneca, no es vlido, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1577; y no

siendo valido, no extingue la obligacin, queda subsistente el crdito y el verdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obligado el deudor a efectuarlo. porque quien paga mal paga dos veces. Pero sblo por excepcin es vlido el pago hecho a quien no es acreedor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en los dos casos que establece el mismo artculo 1577, que son: lo) cuando el acreedor con posterioridad lo ratifica expresa o tcitamente, teniendo capacidad suficiente para hacer la ratificacin, en cuyo caso sta opera retroactivamente reputndose vhlido el pago desde el momento en que se hizo; y 201 cuando la persona a quien el pago se ha hecho llega a suceder al acreedor en sus derechos, como si la persona a quien el pago se ha ejecutado llega a ser ms tarde heredero, legatario o cesionario del acreedor, porque entonces llega a adquirir la calidad que lo habilita para recibir el pago. Dice el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el articulo precedente es vlido, SI acreedor lo rael tifica de un modo expreso o tcito. pudiendo legtimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crdito, colno heredero del acreedor. o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago Iiectio a per. sona incompetente es ratificado por el acreedor. se 'mirar como vhlido desde el principio".

3 . 4 6 n d e y cuindo debe hacerse el Pago

Esto nos lleva a estudiar el lugar y la poca del pago. Lugar del pago

A) La determinacin del lugar en que el pago debe hacerse tiene mucha importancia en la prctica, porque de esta determinacin depende la competencia del tribunal ante el cual el acreedor debe demandar a su deudor en todos aquellos casos en que ste rehuse o resista cumplir su obligacin.
Con arreglo a los artculos 213 y 216 de la ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de Octubre de 1875, es juez competente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse el pago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artculo 213. No lo: la accidn entablada fuere inmueble, serain competentes para "Si conocer del juicio, a eleccldn del demandante: 19) el juez del l u ar donde debe clrmplirse la obligacin, segn lo establecido en los artfcu os 1587, 1588 y 1589 del C. Civil".

El articulo 216 de la misma ley agrega: "Si la accin entablada fuere dc! las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenldo por el artculo 580 del C. Civil, ser6 competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin, segn lo establecido en los artlculos 1587, 1588 y 1589 del mismo C6digoW.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La competencia del Tribi~rial se determina entonces para los efec. tos de que el acreedor pueda demandar a su deudor el cumplimiento de la obligacin, por lo dispuesto en tos artculos 1587 a 1589 del C. Civil. Y de estos articulos resulta que para averiguar el lugar en que debe pagarse la obligacibn hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en el contrato. Si se ha estipulado el Iiiyar en el contrato. el pago deber6 hacerse en el lugar sefialado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 del C. Civil: "El pago deber hacerse en el lugar designado por la convencibn". Si no se ha estipulado en et contrato lugar para el pago. hay que distinguir si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, o s i es de cualquier otra clase.

Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, sea Bste mueble o Inmueble. porque la ley no distingue. ei pago debe hacerse en el lugar en que exista el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que si las partes no han estipulado el lugar del pago. es porque han entendido que la obligacin debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato fue celebrado. Si la obligacin es de gnero o de cualquiera otra naturaleza, el pago deber hacerse en el doinicilio del detidor. Por domicilio del deudor se entiende fa residencia en una parte determinada del territorio de la Repitblica. acompaada real o presuntivamente del animo de permanecer en ella: y segn lo que dijimos al estr~tliarel domicilia, ste esta determlnado por la divisin territorial denominada departamento. Luego no se entiende por domicilio del detldor la casa tal o cual del pueblo tal. sino el departamento tal de tal provincia.
Dice el articulo 1588, qiie conteriipla los dos casos a que me acabo de refciir: "Si no se ha estipirlado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto. se har5 el pago en el Itigar cn que dicho cuerpo existia al tiernpo de cor~stituirsela oblifjacidn". "Pero si se trata de otra cosa, se har el pago en el doinicilio del deiitfor"

i Y en que domicilio del deudor debe ctimplirse la obligacibn? En el que tena el deudor al contratar o en el que tiene al pagar?

E! doniicilio es el del Iiigar en que estaba el deudor al tiempo de coritraer la obligacin. porque dice el articulo 1589: "Si hiibiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el pago. se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa". Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimiento de la obligacidn no influye en el pago, porqiie ste deberh hacerse siempre en el lugar en que se contrajo la obllgacin,
Epoca del pago

Bl En cuanto a fa poca del pago, el pago debe hacerse inmediatamente, junto con contraerse la obligacin; a menos que la obligacidn sea

a condicin o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pa o sino vencida la condicin o el t6rmIn0, sin perjuicio que cuando la o ligacin sea a plazo, el deudor renuncie el plazo y pague antes, cuando esta modalidad sea en su favor.

I:

Vencido el plazo, la obligacin se hace exigible. y en el caso del No del artlculo 1551 del C. Civil el deudor queda constituido en mora si no efecta el pago.
19

Por lo que respecta a los gastos del pago son ellos de cargo del deudor: 61 debe hacer todo lo necesario para satisfacer a w acreedor, para que la cosa se entregue en el tiempo y lugar convenidos. Estos son los gastos necesarios para pagar, los indispensables para el cumplimiento de la obligacin; pero los gastos posteriores al pago, los gastos de transporte que el acreedor tenga que hacer para llevar la cosa al lugar en que la necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor. La regla de que los gastos que demande el cumplimiento del pago son de cuenta del deudor. enunciada en el artfculo 1571, tiene tres excepciones: 111 cuando las partes hayan convenido otra cosa; 291 cuando el juez ordene otra cosa acerca de las costas judiciales; y 39) cuando la ley disponga otra cosa, como sucede. por ejemplo, en el caso del pago por consignacin. Segn el articulo 1604, "las expensas de toda oferta y consignacin validas seran a cargo del acreedor". De ahi que diga el art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".

4 .-C6mo

y en qui forma debe Pagarse

En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que debe darse en pago y a las condlclones en que la cosa pagada debe entregarse, hay dos reglas fundamentales que rigen toda esta materia, y son: 11) el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe pagarse con la cosa que constituye el objeto de la obligacin; y 2') al pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades.
Ir) La primera de estas reglas la anuncia el articulo 1569 cuando dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obli~acln;sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan la8 leyes'. "El acreedor no podr ser obligado a reciblr otra cosa que la que se le deba, ni an a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida".

La fe unda de estas reglas la enuncia el articulo 1591 en estos t6rmlnoe: E deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convenci6n contraria;'^ sin perjuicio de lo que dla on an las leyea en casoa especiales". El pago total de la deuda compren& e7 de lo. Intersacn s Indemnizacionss que se deban".

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

En virtud de la primera de estas reglas el pago debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin; es decir. debe pagarse la cosa misma que se deba en los trminos que se ha convenido, porque todo contrato es ley para los contratantes. y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Determinar en qu Forma debe pagarse es una cuestin de hecho que la resuelven tos jueces en cada caso concreto y la interpretacin que a este respecto hagan los jueces, como se dice en la ley procesal, es un hecho de la causa que no podra ser modificado por la Corte de Casacin que esta llamada slo a velar por la correcta aplicacin de la ley. [Artculo 958 C. P. Civil]. Consecuencia de este principio es que el acreedor no pueda ser obligado a recibir una cosa distinta de fa que se le deba, ni an a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida; y que el deudor tampoco pueda ser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresamente el inciso 20 del arttculo 1569.

Sin embargo, esta regia del inciso 20 del artculo 1569 tiene dos excepciones: f ? ) tas ob1Igaclones modales, respecto de las cuales la ley autoriza el cumplimiento por equivalente; y 2?1 las obligaciones facultativas.
Como el precepto en estudio mira al simple interds individtial de las partes; y aun cuando le prohbe a l deudor pagar una cosa distinta de la que debe ni an a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. no hay ningn inconveniente para que s i el acreedor lo quiere acepte en pago una cosa distinta de l a que el deudor debe pagarie. porque el articulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habr en este caso una dacin en pago, porque la dacin en pago no es otra cosa que entregar en pago de una obligacin una cosa distinta de la que se adeuda, dacin en pago que en el fondo constituye una verdadera novacin por cambio del objeto, como lo veremos en el momento oportuno. Aceptada la dacin por el acreedor, la obligacin se extingue y como consecuencia de elIo se extinguirn todos sus accesorios, todos sus privilegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas para garantizarla. El artculo 2382 se refiere especialmente a esta situacin. y tratando de esta materia en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccln del objeto". Si la fianza se extingue. es porque la obligacin principal a la cual la fianza accede se extingue tambin y la fianza debe seguir la suerte de la obligacin principal. Para determinar l a cosa que debe darse en pago y el estado en que dicha cosa debe entregarse. debemos estudiar separadamente las obligaciones que consisten en pagar una cantidad de dinero, las que tengan por

objeto una especie o ciierpo cierto. y aquellas eri que se debe un genero. porque las reglas aplicables al pago en estas tres clases de obligaciones son muy distintas.

A) Si la obligacin consiste en pagar una cantidad de dinero, e l deudor la cumplir entregando la suma numrica enunciada en el contrato, atinque para el pago se requiera mayor cantidad de monedas que las que habran sido necesarias, tomando en consideracin la poca en que el contrato se celebr; cualesquiera que sean las variaciones que la morieda haya experimentado entre el momento del contrato y el da del pago, esas alteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debe pagar, porque la obligacin del deudor se traduce en entregar la cantidad numrica qiie enuncia el contrato; y es. entonces, al momento del pago al que Iiay que atender y no al del contrato. para averiguar cii;intas mone das debe dar en pago el deudor para cumplir su obligacin.
Por eso. el deudor puede entregar m o n ~ d a s distintas de las cliie existian al momento de la celebracin del contrato. siciiipre qiie las tiioiiedas qiie existan correspondan en su valor a la cantidad qtie el dr?ii(lor debe pagar. Esta es la regla que enuncia el artculo 2199 respecto del iiiutiio, pero que es igualmente aplicable a toda obligacin qiic? c o i i s i s t ~ en el pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se tia prestado dinero slo se debe la suma numrica enunciada en el c:otitrato". "Podr darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del riiiltiiante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relacin establecida por la ley entre las dos clases de moneda". . . Si una persona debe niil pesos, deber entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segur1 su valor legal para completar la cantidad de inll pesos, cualquiera que Iiaya sido el valor que esas monedas hayan tenido al tiempo del contrato. Y as, supongamos que al tiempo de celebrarse el contrato la moneda de iin peso valia un peso. pero que posteriormente se dicta una ley que d a las monedas que valan un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplirj sii obligacin entregando quinientas monedas de estas ltimas, porqite ellas tienen el mismo valor que las mil que deba. sin que el acreedor le pueda exigir mil monedas de valor de dos pesos. Aplicacin del mismo principio es el articulo 116 del C . de Comercio que establece que "Si antes del vencimiento del plazo fiieren excluidas de la circulacin las piezas de monedas a que se refiere la obligacin, el pago se har con las monedas corrientes al tierripo del cunipli. miento del contrato, segn el valor legal que estas tuvieren". Establecido este principio. nos corresponde averiguar en qu6 clase <le moneda debe pagarse la obligacin que consiste en dinero. Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede Iiacerse indistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central de Chile. A virtud de los decretos leyes N? 486 que cre el Banco Central de Chile, y N? 606, que estableci el. tipo de las monedas en conformidad al nuevo sistema monetario que iba a regir en el pas, la moneda que

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

actiialrneiite riyc eri Cfiile es a l peso oro de E pcnitgues. Esla moneda. segn el articulo 7'- del decreto ley 606, tiene ciirso legal ilimitado y sirv.? para solventar toda clase de obligaciones, pirliticas o privadas.

En conforriiidarf a l articiilo (33 <le\ decreio ley N" 486, que creo el Banco Ccniral de Chile, los billetes del Banco Cent.ral seran recibidos (2 la par y sin liniitaci6ri algi+cia de cantidad en el f ~ i g o imptiestos y de de cualquiera otras obligaciones. asi publicas como privadas. En virtud dc! este mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gobierno de Chile de emitir papel :-iioneda. y se l e dio al Banco Central e l monopolio de la emisin de billetes durante sus 50 aiios de existencia legal que contempia el decreto ley 486 en su artculo 27.
A virtud de estos dos decretos leyes que han establecido en Chile l a conversin metlica, as obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero, deberan pagarse o podrn pagarse en moneda de oro o en billetes del Banco Ceritral, por lo que e l acreedor no podr rehusar
e l pago que s e le haga en billetes del Banco Central, porque e l artculo 68 del decreto ley 486 dice que estos billetes "sern recibidos a la par y sin limitacihn alyuria e n cantitlad en e l pago de impuestos y de cualesquiera otras obliyaciories, as pblicas como privadas". Tanto la moneda rnc. tlica de oro como los billetes de[ Bancn Central, tienen valor liberatorio indefinido. es decir, pueden darse iliniitadatnente en pago de obti. yaciones; e n otras palabras, l a totalidad de una obligacin puede ser pagada en t>illetes o en oro, sin que el acreedor pueda rehusar e l pago.

No sucede lo misnio con ta moneda de velln o divisionaria, qiie es ia moneda qiie nuestros codigos civil y de conrercio denominan rnoneda "menirda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal. aqitella qiie legalmetite represerita u n v;ilor mayor que f:f volol* intrinscct? del rnetal de que se compone; una de estas nionedas piiede valer 1eg;il. mente un peso, pero si se va a vender coino niercaderia el metal d e qur: est compiresta, valdr segiiraniente veinte o treinta centavos.
Entre nosotros, y despus de la dictacin de los decretos leyes U que m e acabo de referir, son monedas de velln o divisionarias, las d? . plata y niquel. Segun el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro tipos de moneda de plata: de cinco pesos, o medio cndor, de dos pesos. dr: u n peso y de medio peso. Y segn e! artculo 19 del decreto ley 606. hay tres tipos de moneda de niquel: iina de veinte centavos. otra de diez centavos y otra de cinco centavos, En conformidad al articiilo 2199 del C. Civil, el acreedor rio esti1 obligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sino hasta el l i mite que las leyes especiales Iiiiyan fijado 0 fijaren. Dice el articulo 2 1 ~ r en la segunda parte d e s t ~ inciso 2": "pero el niutuante no ser o b l ~ y a d o a recibir en plata menuda o cobre, si110 hasta el iirnite que leyes especia les hayan fijado o Fijaren" El lmite sealado a este efecto y al citial alirde el articulo 2199 t:r.i hasta hace pocos meses el que sealaba el articulo 118 del C. d e Co inercio, articulo qiie hoy dia est derogado por los articirtos 14 y 19 dcl

decreto ley N ' 606. El citado artculo 118 del C. de Comercio disponla qiie el acreedor no estaba obligado a recibir en pago ms de un 5 por ciento en moneda menuda de plata. ni ms de un 1 por ciento en moneda de cobre, entendindose por moneda menuda de plata las piezas de veinte centavos y las dems de menor valor. Hoy da, el liniite a que se refiere el artculo 2199 del C. Civil lo seala el decreto ley N? 606, en su artculo 14: "nadie estar obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sola vez rnhs de cincuenta pesos en moneda de plata acuada en conformidad con esta ley". Las monedas cortadas, perforadas, corrodas o deterioradas en cualesquiera forma, perdern su carcter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso final: "Nadie est obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sola vez, ms de cinco pesos en moneda de niquel". La razn de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citar est en que como esta moneda no tiene un valor real igual al valor in. trinseco de ellas, la ley no quiere que el acreedor sea obligado a recibir en pago una moneda que, en realidad. no corresponde al valor que representa, salvo que el acreedor consienta en recibirlas. Hay, sin embargo, alguien que est obligado a recibir la moneda ds plata y de nquel en forma indeflnida en pago de la totalidad de lo que se le debe: el Fisco; y es muy razonable que as sea. Dice el articulo 17 del decreto ley N? 606: "El Fisco, sus dependencias y. dems instituciones pblicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales. y el Banco Central de Chile, recibirn en pago de cualesquiera obligaciones, sin limite de cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es lgico que asi suceda. puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estas monedas y sera un absurdo que se negaran a recibirlas. Como consecuencia del nuevo rgimen monetario establecido recien-. ternente en la Repblica. y como consecuencia de haberse establecido una moneda legal de oro. ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepcin de monedas extranjeras para el pago de obli aciones. El artculo 20 del decreto ley 606 establece: "Desde la promu gaci6n de la presente ley, cesar& de ser obligatoria la recepcin de cualquiera moneda extranjera en pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato celede brado de acuerdo con la ley de lo septiembre de 1892 y en que se hubiere estipulado moneda especial"; a menos, iiaturalmente. que las partes hayan convenido lo contrario. Dice. por eso, el artciilo 68 del decreto ley que cre el Banco Central: " . . .no obstante. en contratos particulares se podr estipular el pago en cualqtiiera otra moneda".

Pueden. entonces, las partes convenir que el pago se haga en cualcliiiera clase de moneda. en una determinada. pueden excliiir la moneda ctiilena. pueden sealar una extranjera, etc., y en tal caso tiiit)rA qiie estar a lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil.

B) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, tiere lugar lo dispuesto en el artlculo 1590 del C. Civil, que no hace sino repetir innect.sariarnente lo que ya el legislador haba consignado en los artculos 1547. 358

TEORIA DE L S OBLIGACIONES A

1550, 1672, 1677 y 1678. De este artculo 1590 se desprende que el cuerpo cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porque los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree. dor; de modo que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entre la celebracin del contrato y el pago aprovecharn al acreedor que nada deber dar en compensacin: as como todo deterioro o prdida que sobrevenga fortuitamente durante ese intervalo debern ser soportados por el acreedor: y si se destruye fortiiitamente todo el cuerpo cierto. se habrt extinguido fa obligacin. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba, se deteriora o perece por hecho o culpa del deudor, o de las personas por cuyos actos l responde, o sobreviene durante la mora del deudor, deterioros que no habran sobrevenido si e! cuerpo cierto hubiere estado eii poder del acreedor, la situacin se modifica, y para determinar los derechos que entonces competen a! acreedor, hay que distinguir si el deterioro o prdida tiene o no importancia, o uiejor dicho. cudl es la magnitud del deterioro.
Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la prdida o deterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en aptitudes de serle Utif al acreedor. ste puede optar a su arbitrio entre pedir la entrega de la cosa con indemnizaci6n de perjulclos, o la resoiucibn del contrato, y no la rescisin como impropiamente dice el artculo 1590 en su inciso 2 . porque en tal caso la obligaci6n cesa como consecuencia 0 del Incumplimiento de la obligacin contrada por e1 deudor.

SI el deterioro no es de importancia, si el deterioro de la cosa es insignificante en atencibn con el fin que el acreedor ande buscando, deber5 recibir el pago, eso s que el acreedor tiene en este caso derecho a exigir la correspondiente indemnizaci6n de periuicios.
Dice el articulo 1590: "Si l a deuda es de cuerpo cierto debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle. a menos que se haya deteriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de las personas por quien Bste es responsable; o a menos que los deteriora:; hayan sobrevenido despus que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposiciones se puede pedir por el acreedor la rescisin del contrato y la indemnzacidn de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudlr en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por (,uien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en qcie se encuentre; pero el acreedor podre exigir que se le ceda la accin que tenga el deudor contra el tercero, autor del dao".

C) Si la obligacin es de gnero rige el articulo 1509; el acreedor no puede pedir deterrniriadamente ningn individuo del genero deterrriinado. y e l deudor queda libre de ella, entregarido cualquier individuo del genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo qiie el deudor no puede obligar al acreedor a recibir una de caiidad inferior, ni el acreedor puede exigir una de calidad superior.

2? La segunda regla que rige esta materia es la que dice relacibri con la indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observar que la obligacin se pagar en su totalidad. o parcialmente. segn como las partes lo hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades, aun cuando la cosa debida sea divisible. a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partec: lo que se le deba, salvo el caso de convencin coiitraria: y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales". (Inciso la).
La razn de ser de esta disposicin es que el acreedor tiene iin credito a la totalidad de la cosa, crdito que no puede ser fraccionado; y, en segiiida, la presunta intencin de los contratantes: la ley cree qtie las partes y principalmente el acret?dor, tienen inters eti que la obligacin se cumpla de iina sola vez, porcliie no es intlifcrente qire un pago se reciba de iina sola vez a (lile se recibn f!n parcinli(la<fes Consecuencialniente con arreglo a este ~iriticipiode la iiiclivisibilidad del pago. el deudor deber, si quiere ctirnplir su obligiiciri. pagar ntegramente el capital. los intereses e indeniriizacianes qtie se deban, a 0 virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del articulo 1591. Este principio del articulo 1591 de que la obligacin entre el deudor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba ciiniplirse totalmente. tiene varias excepciones: lo) en primer lugar. la coiiveiiciri de las partes que contempla el mismo articulo 1591, como en el caso de los prdstamos que hace la Caja de Crdito Hipotecario, en que se estipula en el mismo contrato que se pague por semestres; 20) en seguida, tenamos el caso de la sucesin hereditaria, con arreglo al artciilo 1354: las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; 39) en tercer lugar. la compensacibn que extingue las obligaciones hasta concurrencia de la de menos valor. por el slo ministerio de la ley, aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea alegada; 4 ) puede sealarse como cuarta excepcin el beneficio de divisibn: cuando hay varios fiadores de un deudor principal, la ley autoriza al acreedor para cobrar el total de la deuda a cualquiera de ellos, pero el fiador demandado. siempre que no se haya obligado solidariamente, y la obligacin no sea indivisible, puede oponer el beneficio de divisin, para pagar slo la parte o cuota que en la deuda le corresponde (artculo 23671; 5?) son tambien casos de excepcin los contemplados en los articulos 1619, N? 20; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momento oportuno; 60) es tambin una excepcin a esta regla, la sentencia judicial, caso a que se refiere el artculo 1592, que dispone: "Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrt5 e l juez ordenar, mientras se decide la cuestibn. el pago de la cantidad no disputada"; 7") por ltimo, constituye otra excepcin. el precepto del articulo 1593; "Si la obligacin es de pagar a plazos. se entendere divldldo el pago en partes iguales: a menos que en el contrato se haya determlnsdo la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".

EORlA DE LAS OBLIGACIONES

Para que pueda hablarse de la indivisibn del pago se requiere que concurran estas dos circunstancias: lQ1 que haya un solo deudor y un solo acreedor; y 2') que la obligacin sea considerada aisiadamente. y no en consideracin con las dems que puedan existir entre las mismas partes. Es menester, en primer trmino, que haya un solo deudor y un solo acreedor, porque si hay varios deudores o acreedores, la obligacidn es divisible entre todos ellos a prorrata de sus cuotas. en conformidad a los articulas 151 7 y 1526: so10 cabe hablar de pago indivisible en presencia de una obligacin en que no interviene sino un deudor y un acreedor. Y en seguida, cuando se habla de la indivisin del pago, se refiere a que e l pago de cada obligacin separadamente considerada, se haga en ef total, y no a que todas las obtigaciones que puedan existir entre el mismo deudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Por eso, dice et articulo 1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensidn, renta o canon no podrh obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo tos otros".

5.-La

Imputacin

del Pago

Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputaci6n del pago podra definirse como !a adjudicacin o atribucin de! pago a una deuda: o ms claramente hablando todavia, es la termlnaci6n de la deuda que se extingue con el pago. La imputacin del pago presenta inters para el deudor y para el acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro &u51 deuda es l a que se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son rrias beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas. Para que pueda presentarse el problema de la irnputacf6n de! pago se requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de esta materia: I f que entre unos mismos. deudor y acreedor. existan varias obligaciones de fa misma naturaleza, a de una que produzca intereses: y 21 que lo que el deudor paga no sea suficiente para extingtiir todas las obligaciones. Se comprende facilrnente la razon de ser de estas circunstancias. SI las obligaciones son de diversa naturaleza. si yo debo un caballo, un tintero y un libro, no puede presentarse el problema de l a imputacibn del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se estA cumpliendo la obligaci6n de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el deudor entrega en pago una cantidad suficiente para extinguir todas las obllgaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando hay varias deudas y el pago no da para cancelarlas todas, entonces si que se presenta el problema de la irnputacidn del pago; y ello es lo que re-

ARTURO ALESSANDRI AODRIGUU

sualven los articuios 1595 y siguientes del C. Civil. de los cuales se desprende que la imputacin en los pagos la puede hacer, en primer lugar el deudor; en segundo el acreedor, y por ultimo la ley. Como el ms interesado en extinguir las obligaciones y en hacer cesar su respo~isabilidades el deudor. es a esta persona a quien la ley le da el derecho de elegir a su arbitrio la deuda que quiera extinguir; por eso dice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija. Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea. no puede llegar a lesionar el del acreedor, que tambin es sagrado, esta facultad del deudor est limitada cada vez que con la imputacin pueda daarse el derecho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que la deuda devengue intereses. porque en ese caso no puede el deudor, sin el consentimiento del acreedor. imputar el pago a capital y no a intereses, porque si el deudor imputa el pago a capftal y no a intereses. disminuye el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los intereses atrasados no devengan intereses. a menos que se haya estipulado. Por eso dice el artculo 1595: "Si se deben capltal e intereses. el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados". La segunda lirnitaci6n t i m e lugar cuando una de las deudas es a plazo, en cuyo caso el deudor no puede imputar el pago a la deuda aun no vencida. porque el acreedor no puede ser obligado a recibirlo antes del plazo, a menos. naturalmente. que el plazo se haya establecido en favor del deudor, ya que entonces puede renunciarlo en cualquier momento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y ste no acepta el pago antes de vencido el plazo, no podrla el deudor obligarlo a recibir. Por ltimo. si el pago que el deudor hace es suficiente para extinguir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totalidad otra de las mismas, no puede el deudor imputar el pago a la deuda que es mayor que la cantidad del pago, porque seria obligar al acreedor a recibir un pago parcial. Si el deudor no hace la imputacin, corresponde hacerla al acreedor; el acreedor en tal caso deber& hacerla en la carta de pago, es decir, en e l recibo que debe dar; y hecha la imputacin por e l acreedor en la carta de pago, y si el deudor no reclama en el momento de recibirla, no puede posteriormente reclamar de la imputacin, a virtiid de lo dispuesto en el articulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas. pusde el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est; y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrh'hacer la imputacin en la carta de pago: si el deudor la acepta, no le sera licito reclamar despus".

TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

Si el deudor no ha hecho l a irnputaci6n ni tampoco la ha hecho el acreedor, la hace la ley, y en tal caso la imputacin se lleva a efecto en esta forma: si la deuda devenga intereses, se imputar el pago a los intereses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputar el pago a las vencidas; si todas ecthn vencidas y en la misma situacin, a la deuda que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes ha impiitado el pago. se preferir l a deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda qiie el deudor eligiere".
En el caso de la sociedad iiay una excepcin a estas reglas; el srtculo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputacibn del pago en el caso que contenipla. Dice este artculo: "Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarn a los dos crditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputacidn que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad". "Y si en la carta de pago la imputacin no fuete en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estar6 a la carta de pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputacin".

La Prueba del Pago

Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decir unas cuantas palabras acerca de su prueba. La prueba del pago queda sometida a las reglas generales del Derecho. Podrh, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios. establecidos por la ley* a excepcin de la prueba testimonial que no serA admisible, salvo en los casos que seiiala el articulo f711. cuando el pago sea superior a doscientos pesos. en conformidad al artculo 1709 del C. Civil. Pero el C. Civil no obliga al acreedor a darle un recibo, o carta de pago o finiquito al deudor; pero. si, discurre sobre la base de que el deudor ha de exigir la carta de pago. E l C. de Comercio en su articulo f 19 autoriza expresamente al deiidor para exigir un recibo. Dispone este articrrlo: "El deiidor que paga tierie derecho a exigir tin recibo, y no est obligado a contentarse con la devoluciti o entrega del titiilo de la deuda". "El recibo pnieba la liberacidn de la deuda". Como para el deiidor tierie tiiiichu ititeres poder cornprohar en el momento oportuno la extiticibri (le Iri obligacin mediante el pago de l a misma. porque de otro modo estara ohliyatfo a hacer un segundo pago, y como en muchas ocasiones no estar en situacin de prcBcurarse el documento constitutivo de la prueba. la ley viene en su auxilio y cori este motivo ha establecido tres presunciones legales a favor del deudor que alega el pago.

La primera de estas presiiiiciones es la del artculo 1595. inciso 2". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados": regla que es anloga a la del articulo 2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital. sin reservar expresamente los intereses, se presumirn pagados". La segunda presuncin es la del art. 1570: "En los pagos peridicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores periodos. siempre que hayan debido e efectuarse entre los mismos. acreedor y deudor". La l y presume que si los tres ultimos periodos han sido pagados por el deudor. es porque los anteriores tambien han sido. De ah se desprende, entonces. que las cuentas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guardar los tres ltimos recibos, porque la presencia de ellos basta para que se presuma que esthn pagados los anteriores. Finalmente, la tercera presuncin es la del articulo 120 del C. de Comercio, que es algo anloga a la anterior: "El finiquito de una cuenta harh presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos". Todas estas presunciones son simplemente legales, en consecuencia admiten prueba en contrario.

Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos los requisitos sealados, por las personas que pueden hacerlo y a la persona del acreedor o a quien sus derechos represente, la obligacin se extingue respecto de todos, con todos sus privilegios. prendas, hipotecas, fianzas. etc., a menos que se haya producido un caso de subrogacin legal, porque entonces la deuda queda subsistente a favor de ia persona en cuyo favor se haya operado.

El Pago por Consignacin

Lo normal ser que el acreedor, ctiando el deudor le ofrezca el pago de lo que debe, se allane a recibirlo. Pero bien puede suceder que por ca;)richo, por niala voliintad para con el deudor o por cualquiera otra causa. el acreedor retiiise la recep. cin del pago en el tiempo y lugar oportuno. Esta situaciri no puede perjudicar al deudor que tiene un inters evidente en ejecutar el pago, porque mediante l har cesar el curso de los intereses, se descargar del cuidado y conservacin de la cosa, se exonerar de las cor~seciiericiasqiie puedan sobrevenir de la prdida o deterioro qiie pudieran serle imputables. o en otros casos, el deudor tendr interks evidente en cancelar una hipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanctas, la ley ha autorizado al deudor para llegar a obtener una situacidn anloga a la que le habrla proporcionado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esa situacin la obtiene el deudor por medio del pago por consignacin, para

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

el cual no es necesaria la voiuntad de1 acreedor. De esto resulta, y as 10 establece el articulo 1598. que el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor; luego no se necesita para la validez del pago por consignacin el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera sido uri requisito esencial para la validez del pago, se comprende que en !OS casos a que me h e referido, no le sera posible al deudor efectuar el Pago, Hay. pues, dos iiraiteras de pagar vlidamente en la legislacin chilena; hay dos pagos que tienen la misma eficacia jurdica en cuanto a ta extincin de las obligaciones, el pago efectivo y el pago por consignaci6n. Hay pago real y ejectivo cuando el acreedor consiente en recibir la cosa qiie el deudor le debe. cuando concurren las voluntades del deudor y del acreedor para extinguir l a obligacin. Pero e! pago por consignaci6i1, que se hace contra la voluntad del acreedor, que no requiere la voIuntad de este sujeto de la obligacin para que sea vlido, tambin l a extingue y tanibien produce los mismos efectos que el pago real o efectivo. Fuera de estas dos maneras de efectuar el pago, no hay en Chilr otra riiariera de hacerlo vlidamente con la eficacia suficiente para extinguir la obligacin; de donde se infiere que el deudor que quiere extinguir la obligacin, o paga real o efectivamente entregando la cosa a su acreedor o legtimo representante, o paga por consignaci~cuando el acreedor se niegue a recibir fa cosa debida. Por eso, la Jurispru. dencia de nuestros Tribunales. con rara uniformidad, ha establecido que cualquiera otro pago no tiene la virtud de extinguir la obligacidn cuando el acreedor rehuse la recepcin de la cosa que se debe. Y as, un simple depdsito bancario a la orden del juez que conoce del litigio en que ef pago se ofrece, por mucha importancia comercial ri prctica que ese depsito pueda tener, y aunque represente la voluntad real y efectiva, no extingue la obligacin, porque no es pago por consignaci6n. A este respecto puede consultarse l a sentencia que aparece en l a Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI!, seccin primera, pgina 1.17. Puede pagar por consignacin, no solartiente el deudor. sino toda persona que pretende extinguir la obligacin, tanto porque el articulo 1598 no distingue acerca de la persona que puede pagar por consignacin cuando el acreedor rehuse el pago. cuanto porque el articufo 1572 establece expresamente que pueda pagar por el deudor cualquiera persona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, lo que est indicando que en el concepto de la ley el tercero que ofrece eI pago al acreedor puede pagar de manera que haya entra todos ellas la debida correspondencia y armonia, estas disposiciones nos estn indicando que esre tercero, puede pagar por constgnacibn. Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago por consignacilrn como el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan. do despuhs de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negativa inmotivada o no compareciera a recibirla. madiante el depdsito de

esa misnia cosa. coi) aiitorizacion jiidicial en nlaiios de irna tercera persona. Para que proceda el pago por consignacin. segn esto, y como dicc: el articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir lo rechace o no conioarezca a recibirlo en el lugar y tiempo oportunos, y que taiito esta repiigiiancia como esta comparecencia, sea liimotivada, esto es. qiie no tenga causas legales. que el acreedor no alegue algn fundan~eritolegal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Si el deudor, por ejemplo. ofrece al acreedor un pago incompleto, o una cosa distinta de la que se debe. o en lugar y tiempo distintos de los convenidos. el acreedor tendra justo motivo para rechazar ese pago. y al hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el deiidor est obligado a pagar la cosa en el tiempo y lugar convenidos no por parcialidades y la misma cosa que adeuda; casos todos estos en los cuales hay tin motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa. Pero si el deudor no aduce alguna causal reconocida por la ley, la negativa seria inmotivada. y en tal circunstancia el deudor que quiere liberarse de la obligacin debe proceder al pago por consignacin; porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibir la cosa. no purga la mora del deudor; el deudor cuya obligacin est vencida, no deja por eso de estar en mora. y si el deudor se mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignacin. contina en mora por la sencilla raz6n de que la ley le ha sealado i i t i procedimiento para extinguir la obligacin: el pago por consignacin. y porque e l rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgar la mora del deudor.

De l a Oferta y la Consignacin
Puesto que 1 pago por consignacin procede cuando el acreedor repugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este procedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del acreedor; y. en seguida, de la intencin manifiesta del deudor de proceder a efectuar el pago y a desprenderse de la cosa que es materia de la obligacin. Por eso, el procedimiento del pago por consignacidn se compone de dos partes: la oferta y la consignacidn. Cada iina de estas partes est llamada a realizar uno de esos objetivos: la oferta. a dejar constancia fehaciente del propsito del deudor de pagar y de la negativa del acreedor a recibir el pago y la consignacin, del propsito del deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligacin.

l. La oferta

La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor que est dispuesto a cumplir la obligacin y a poner la cbsa a su disposicibn. El objetivo de la oferta es dejar constancia del rechazo del acreedor, es dejar constancia de la actitud o del estado de nimo en que el

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

acreedor se encuentra en presencia de la votuntad del deudor de cumplir su obligactSn. La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial. Es real cuando se hace mediante l a presentacin real y efectiva de la cosa, como cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aqu tiene ef tintero".

La oferta es verbal o labial cuando existe en la declaracin que hace el deudor, de paiabra o por escrito, de estar llano a cumplir su obligacidn en los trminos convenidos. E l deudor que escribe una carta a su acreedor y l e dice "estoy llano a pagar; indiqueme cuando y ddnde debo pagar". hace una oferta labial o verbal.

'Cmo debe ser la oferta en el C. Civil chileno? LES necesaria una oferta real o basta simplemente una oferta verbal o labial sin necesidad de que e l deudor exhiba la cosa misma que se debe?
Se ha enseado que la oferta debe ser real. En todos los textos de Derecho chileno se habla como una verdad que no necesita demostracibn, que fa oferta debe ser real. Esto mismo hemos sostenido en anos anteriores; pero debemos confesar haber llegado a convencernos que es un error, mediante el estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

En nuestra legislacin no es necesaria una oferta real; basta una simple oferta verbal o labial, por lo que no es menester que fa cosa se Ileve materialmente al acreedor. Para pensar as hay numerosisimas razones. En primer lugar, no hay ningn artculo ert todo el prrafo del pago por consignacin que exija que la oferta sea real; el Cdigo habla nio camente "de la oferta", sin ningn otro aditamerbto, a diferencia de f que hace el Cdigo francs que establece expresamente en cada uno de stis artlculos que la oferta debe ser real; y es por eso que los autores franceses, en quienes se han inspirado los expositores cl~ilenos,dicen que la oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innov a este respecto sobre el Cdigo francs, y es sabido que en materia de requisitos para la validez de los actos jurdicos, no hay otros que los que la hay expresamente establece.

En segundo lugar, la disposicion del articulo 1600, N? 8, consagra en forma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exige en forma alguna que el deudor ponga en manos del ministro de fe la cosa que es materia del pago. Por el contrario, el N? 50 del articulo 1600 ordena nicamente que el deudor ponga en manos del ministro de fe una minuta con especificaci6n de lo que se debe. individualizando y sealando en la mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria objeto ni razon d e ser que se especificara en una minuta la cosa que se debe si ella se ifevara materialmente ai acreedor.
Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla de oferta real, no exista el N? 5* del articulo 1600; y no exista por la sencitlisima razn de que no era necesaria esa disposici6n en un proyecto que

exiga la presentacin de la cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto y modificado el sistema, fue necesario entonces el N? 5 0 , del artculo 1600. porque en defecto de la presentacin de la cosa, era menester dejar un testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cudl era la cosa que se pagaba. En tercer triiiiiio, c:iiiindo la oferta es real. ella es imposit)lt: de prac ticar respecto de ~riiichas cosas, conio los inmuebles, por eje11\)lo; y prc cisamente el pago por consignacin tiene lugar cuando el acreedor no comparece a recibirla. lo que hace suponer que el acreedor no va a ir al fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan una oferta real, tienen necesariamente que carisiderar esta situacin, y la consideran dictando reglas especiales para ese caso; as sucede en el Cdigo francs en el ciial est especialmerite reglanientatlo el pago pot consignacin de ciertas especies o cuerpos ciertos que no piiedeii se1 objeto de una presentacin real y efectiva. Esta niisma presentacin exls ta en los proyectos de C Civil. porque aceptado el sistema (18 la pre sentacin real, era necesario una reglamentacin especial para aquellas cosas que como los inni~iebles,rio podran acogerse a la regla general Sin embargo. esa reglamentacin fue suprimida en el proyecto de C. Civil

Y finalmente, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. es una razn ms que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos de C. Civil francbs, y todos los artculos de los proyectos de Cdigo que hablaban del pago por consignacin. se referan a la simple oferta real. No contenan esos proyectos, por ser innecesaria. la regla del N'?5 0 del articulo 1600: pero. en cambio, contenan un precepto destinado a reglamentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que por su naturaleza no podan ser objeto de una oferta real. Posteriormente se innov sobre el sistema y ya en el proyecto inddito se suprimi la palabra "real" y se dej nicamente la expresin "oferta"; se agreg al artlculo 1600 del No59. que vino a suplir la exigencia de la preaentacln real, y se suprimi el articulo destinado a reglamentar el pago por constgnacln en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Todas estas modificaciones fundamentales que fueron experlmentando los proyectos de C. Civil y que se notan en el actual Cdigo que nos rige. nos estdn indicando que ellas obedecieron a un plan premeditado y preconcebido. y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C Civil, innov en esta materia. Todos estos antecedentes legales, que pueden consultarse en los proyectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completas". de don Andrs Bello, nos hacen llegar a la conclusin que nuestro Ct5digo no exige la oferta real. al contrario de lo que sucede en e l Cdigo francs; y que es un error aplicar a nuestro Cdigo las doctrinas de los autores franceses Requisitos de la oferta La oferta verbal que autoriza la legislacin chilena, para que sea v. lida y cumpla las exigencias del caso, debe reunir los siguientes requi. sitos: 10) debe ser completa; 201 no debe contener limitaciones; 30) debe

TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representan4 9 ) debe ser hecha en el lugar debido; y 50) debe hacerse con las formalidades legales.
te legal capaz de recibir;

Que sea completa quiere decir que comprenda la totalidad de l o que se deba. el capital, los intereses y las indemnizaciones, s i hay lugar a ellas; porque sabemos que el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial. y que el pago total de una deuda comprende no 9610 el capital, sino que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar. Que est exenta de limitaciones quiere decir que la obligacin este vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se considera. naturalmente. la exigenca del deudor de que se le devuelva la cosa dada en prenda, que se le cancele l a hipoteca que garantiza Ia obllgacin. o que se levante la fianza.
Que sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su Iegitimo representante capaz de recibir. significa que e pago debe hacerse l entre personas capaces, porque el objeto del pago or consignecin es extinguir la obligacibn, y ya hemos visto que la o ligacin no se extingue por e l pago sino cuando se es capaz de recibir y se es capaz de pagar.

Que la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrmca la cosa en el lugar e n que se debe cumplir la obligacin. Y que se haga con las iormalidades legales quiere decir que se Ile5 9 , 6 9 y 70 del articulo 1600. exigencias destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento del deudor y del rechazo del acreedor.
nen las exigencias prescritas en los Nos.

Dice el art. $600 del C. Civil: "La consignacidn debe ser precedida de oferta, y para que l a oferta sea vlida, retinirh las circunstancias que siguen: f a ) "Que sea \)echa por tina persona capaz de pagar": 2'1 "Que sea hecha al acreedor. siendo ste capaz tlr: recibir el pago o a su legti'mo representante"; 3") "Qiie si la cihli<lacin es a plazo o bajo condicin suspensivs, haya expirado e! plazo o se haya cumplido la condicii>n": 4") "Que se ofrezca ejecutar el pago en el 1i1gar debido"; 5*1 "Que el deudor ponga en manos de un ministro de fe una minuta de lo que dehe, con los intereses vencidos. si los hubiere, y los dems cargos liquldos; comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida, y supli8ndoce en caso necesario, la falta de ministro de fe por el subdefegado o inspector del lugar en que debe hacerse"; 60) "Que el ministro de f e o subdelegado o inspector en sii caso extienda el acta de la oferta, copiando en ella la antedicha minuta": 7?1 "Que el acta de la oferta exprese la respiiesta del acreedor o sil representante. y si el uno o el otro fa ha firmado. rehusado firmarla, o declarando no saber o no poder firmar".

11.

La consignacin

La consignacin, como dice ei articirlo 1599 del C. Civil, "es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a reciliirla, y con las formalidades necesa-

rias, en manos de una tercera persona". As como la oferta tiene por objeto dejar constancia fehaciente de la voluntad o declaracidn del deudor de pagar y de la manifestacin del propsito de ste de desprenderse d~ la cosa en favor del acreedor, la consignacin tiene por objeto llevar a la prctica este ofrecimiento que hace el deudor. sacando la cosa del patrimonio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la disposicin del acreedor. Por eso. la consignacin es siempre posterior a la oferta, porque no se hace sino una vez que se haya realizado la oferta y el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600. es terminante a esto repecto; comienza en esta forma: "La consignaci6n debe ser precedida de oferta".

Procedimiento del Pago por Consignacin

Sealadas las dos partes de que se compone el pago por consigna. cin, debemos. para formarnos un concepto cabal de lo que es este procedimiento, sealar la manera como prcticamente se paga por consignacin. y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento es sumamente largo, engorroso y difcil. El procedimiento es diverso segn que el acreedor est presente o
est ausente del lugar en que debe hacerse el pago.

Primer caso

El acreedor est presente en el lugar del pago. Est regido este caso por los artculos 1600 y 1602. Una vez que la obligacin se ha hecho exigible por haberse cumplido la condicin o por haber vencido el plazo. y una vez que el deudor se ha cerciorado de que el acreedor no estd dispuesto a recibir el pago de la cosa debida. deber e l deudor, siempre que sea capaz de pagar, efectuar la oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en que la obligacin debe cumplirse. segn las disposiciones ya sealadas. Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acreedor. del lugar convenido. de la exiglbilldad de la obligacin, e l deudor se presentar8 ante el juez letrado en lo civil que corresponda, o s i hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respectiva para que le designe el juz ado que de esta materia debe conocer a fin de evitar cualquiera dlficu tad, porque en conformidad a las leyes vigentes, en las ciudades o asientos de Corte en que haya ms de un .juzgado en lo civil, todas las solicitudes deberhn presentarse ante el presi. dente de la Corte de Apelaciones, para que ste designe e l tribunal que debe conocer la causa.

Geterminado el tribunal ante el cual corresponda hacer la presentacin, ocurrirh e l deudor pidiendo que se haga la oferta a su acreedor, peticin que deber i r acompaada de la minuta a que se refiere e l N?

continuar

ir atrs

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Si el acreedor no comparece a la consignacin, se procede a efectuarla en la misma forma que en el caso anterior. por un ministro de fe, quien levantara acta de ella, y terminada la operacin, se notificari por tercera vez al acreedor con intimacin de que reciba la cosa consignada, terminando con ecto el procedirniento del pago por consignacin, [art. 1602, inciso final). Puede siiceder qiie el acreedor reclame o proteste de que se est haciendo el pago por consignacibn, que formule incidentes para que el pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen estas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que los jueces innoven sobre esto, porque de otro modo ello importa un desconocimiento de nuestra legislacin. Ln ley, como se ha visto, en ningn caso ha autorizado al acreedor para que proteste del pago por consignacin; ni siquiera ha reglamentado la posibilidad de que el acreedor proteste; y hay todavia una razn de sentido comn para pensar as: por qu se est pagando por consignacin? Porque el acreedor no quiere recibir el pago, y se comprende fcilmente que si la ley hubiera autorizado al acreedor para protestar u oponerse del pago qire se esta haciendo, se habra dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacer o no hacer el pago. No es posible, entonces, que se vuelva otra vez a aceptar iin procediiniento destinado a impedir que e! deudor ejecute el pago. El acreedor podr impugnar el pago en otro juicio distinto, pero no puede entorpecer el procedimiento del pago por consignacin.

E! procedirniento que se acaba de iridicar sufre algunas modificaciones tratndose de una obliqacin de mqar una cantidad de dinero ciue el deudor r l ~ ~ i s i e rconsignar eri arcas fiscales. caso especialmente a conferiir>lado en los iricisos 2". de los artculos 1602 y 1602.
Si se trata de ohti~lacionesque c:oiisisten en el pago de una cantidad rlc diiieio y el deudor rlciisere consiyiiarla en arcas fiscales. las cosas sigircti sir ciirso natural hasta el momento que ha terminado la oferta. Pero uria vez practicada la oferta, no sera necesario en este caso que e! juez autorice la consignacin ni designe la persona en quien deba hacerse, porqiie terminada l a oferta por e l acta a que me he referido, el deudor depositar, en la respectiva tesorera fiscal e l valor de lo adeudado, sin necesidad de autorizacin judicial y sin necesidad que se levante el acta (le la consiyriacin, porque bastar para este efecto el recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado el dinero en arcas fiscales. Como se ve. el procedimiento se simplifica aqu considerablemente, porque no existe la consignacin autorizada por et juez ni el acta que el ministro de fe debe levantar en la consignaci6n. El artculo 1601. dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor qujsiere coiisignarlo eri or. cas publicas, no sera necesaria la autorizacin judicial". Y agrega el art. 1602, en su inciso 2": "En caso del inciso 29 del artculo precedente bastar4 el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero"

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

Segundo caco El acreedor esta ausente del Iiigar en que debe hacerse el pago. Para que tenga aplicacin este articulo es menester que el dcreedor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse. qiie no se encueritre all ni tenga legitimo representante. Un acreedor qiie se ocul. ta est presente en el lugar del pago y se procede entonces en la forma que el C. de P. Civil, seala para aquellos casos en que la persona se esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador de ausentes, tampoco est ausente del lugar del pago, porque tiene alll legtimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedor no tiene legitimo representante.

A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausente del lugar que deba hacerse el pago. y no tuviere all legitimo representante. tendrhn lugar las disposiciones de los nmeros lo, y 40 30 del art. 1600", (inciso 1 9 ) esto es. la oferta debe hacerse por una persona capaz de pagar; la obligacin debe ser de plazo vencido, o si es condicional, debe haberse cumplido la condicin; y finalmente, e l pago debe ofrecerse en el lugar debido. Y en qii forma se hace la oferta en este caso? La oferta se hace ante el juez, de tal manera que el ofrecimiento de pagar va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pago por consignacin, en razn de no encontrarse el acreedor en ei lugar en que debe hacerse el pago y de rio tener all legtimo representante. La presentaci6n respectiva irh aconipatiada de la minuta de que habla el art. 1600. N" 5, y en el mismo escrito se ofrecer informacin sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no est8 en el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la informacin y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenar Bste que fa rninuta se incorpore a los autos, autorizara la consignacin y designara la persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en seguida, se procede a hacer la consignacin por un ministro de fe, quien levantarh un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conocimiento del defensor de ausentes. Si la obligacin consistiera en el pago de una cantidad de dinero y

el deudor ritiisiere consianarlo en arcas fiscales. el orocedimiento es idntico al ; acabo de idicar hasta el momento e que el juez autoriza la consignacibn; es decir, recibida la informacin destinada a acreditar la ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no tener all legitimo representante. el juez ordenar la incorporacin de la minuta, ~1 que se refiere el art 1600. en los autos y ordenar la consignacin, pero se omitir la designacin de la persona en quien la consignacin debe bscerse, porque en este caso, autorizada la consignacibn. se procede a depositar el dinero en las arcas del Estado, y se omitir tambien el act& que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificado o recibo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depsito en tesoreria, que-

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

dar hecha la consignacin; pero ser necesario tambin notificar el depsito o mejor la consignacin al defensor de ausentes. E l art. 1603 que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hailare ausente de! lugar en que deba hacerse el pago. y no tuviere all legitimo representante. tendrn lugar las disposiciones de los Nos. lo, y 49 del art. 30 3 f600". "La oferta se har ante el juez; el cual, recibida informacidn de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente, incorporar en los autos la minuta de que habla en N? 59 de dicho articulo, autorizar la consignacin. y designar la persona en cuyo poder debe hacerse; pero se omitir esta designacin s i la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en las arcas del Estado". "Se extender diligencia de la consignacin por un ministro de fe, pero en el caso del inciso 2 del art. 1602. bastar agregar a los autos el certificado que all se expresa". "Se notificar la corisignacin ai defensor de ausentes".

Nota.- En algunas ediciones del C. Civil existe un error en el inciso l o del art. 1603: la cita del N? 2? del art. 1600 est6 de mas, porque no existe en la edicin autntica del Cdigo; la referencia es nicamen. te a los nmeros lo, 30 y 49. y

Efectos del Paga por Consignaci6n Si la consignacin ha cumplido con todos los requisitos legales, esto es, si es vlida. produce los efectos que seala el art. 1605; por lo que si se omite cualquiera de los trmites de los arts. anteriores, la consignacin no seria vfida y no producira ningn efecto legal; su omision acarreara la nulidad absoluta del pago. nulidad que se traducira en la ineficacia del pago por consignacin. Se trata aqu de fofmaiidades prescritas por la ley y su omisin acarrea nulidad absoluta. En cambio, el pago que se haya hecho con sujecidn estricta a las disposiciones legales que se han indicado, en que se hayan llenado todas las exigencias de la ley, importa un pago por consignacin vlido, y por eso el art. 1605, al determinar los efectos del pago por consig, nacin. habla de la consignacin vlida, y se entiende por tal la con. signacin que se haya sujetado a las disposiciones de tos arts. 1600. 1601. 1602 y 1603.
E l pago por consignacin v5lidamente ejecutado rio es, en reaiidad, un verdadero pago, y no lo es porque el pago es un acto jurdico que supone el concurso de las voluntades del deudor que paga y del acreedor que recibe. Pero eso no obsta para que l a ley lo considere como pago y para que la consignacin produzca los mlsrnos efectos que produce el pago efectivo. Por eso, el pago de una obligacin de dar que tiene por objeto la transferencia del dominio de la cosa debida, no transfiere por s solo e l dominio de la cosa al acreedor, porque para adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adquirente.

Pero ello no obsta para que el pago por consignacibn equivalga al paga efectivo, y de ahl que produzca los siguientes efectos: 11 ex-

tingue la obligacin; 2) hace cesar el curso de los iritereses si la obligacin los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conservacin de la cosa, exonerndolo de los riesgos de la cosa antes de ser recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo del deudor. Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por consignacin. Todos ellos comienzan a correr desde el da en que se hace la consignacin, y no desde el da en que se hace la oferta; con lo cual puso termino el C. Civil a la discusin que exista respecto a la fecha en que se producen los efectos del pago. porque mientras unos los atribuan al da de la oferta, otros los abribuan al da de la consignacin. Dice el art. 1605: "El efecto de la consignacin vlida es extinguir la obligacin, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el da de la consignaciri". Efectuada la consignacin de la cosa con arreglo a las disposiciones que acabamos de ver. puede el deudor retirar la cosa consignada? Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectivamente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor ha aceptado la consignacin o el pago ha sido declarado suficiente por sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar, cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias. esto es el acreedor no ha aceptado la consignacin o no se ha dictado tampoco sentencia que declare suficiente la consignacin. sentencia qiie tiaya pa. sado en autoridad de cosa juzgada. En este ltimo caso, cuando el acreedor no ha aceptado la consignacin no se ha dictado sentencia que haya declarado suficle~ite el pago, sentencia que tenga la fiierza de cosa juzgada, tiene lugar lo dispuesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido todava el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispensable para que la cosa consignada pase a manos del acreedor y sea ad. quirida por l, porque nadie piierie ;idcltiirir el domiiiio sin si1 consentirnieiito. sin su voiiintad, la corisi~jriacin es solamente iin acto tinila. teral en e l ciiai ha jugado su rol nicartierite la voluntad del deu(1or.. si bien se h;tlia en manos de una tercera persona a disposiciiin del acreedor, pertenece todavia al deiidor: por eso. ste puede arrepentirse de la consignacin que ha hecho y puede retirar la cosa, y retirada la cosa, dice el art. 1606: "Se mirara como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores"; es decir, las cosas pasan como si iio hubiera habido consignacion En coiiseciiericia, los intereses siguen corriendo. la obligacin subsiste y las cosas coritinan en la iriisma situacln.
Si la consignacin ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictado sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare suficiente la consignacin, tiene lugar Id dispuesto en art. 1607, y la

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

sententiia a que este articulo aliide, es incuestionabfemente aqueila que se produce sobre el valor o eficacia del pago por consignacin. Producida esta situacin. ya no podra el deudor retirar la con-

signacldn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido el concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en e! caso de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. porque la ley
supone que la aceptacidn del pago por sentencia judicial produce ya una situacidn inamovible, ha creado iin derecho a favor del acreedor que no puede ser modificado sin la voluntad de l. Para que el deudor pueda retirar la cosa debe consultar el interes del acreedor, debe concurrir s u voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; per como aqu se trata de algo que rnira al simple interes individual, y o como pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con tal que s61o miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida s u renuncia. no se ve inconveniente alguno para que se dele sin efecto la consignaciori y el acreedor pueda autorizar al deudor para retirar la cosa. Pero este acuerdo de voltiritades eritre el deudor y el acreedor no puede tener la eficacia jurdica suFiciente para hacer revivir algo que se ha muerto, y por eso, iiria vez retirada la consignacidri por el acuerdo de las voluiitades del acreedor y del deudor, la obligacin se mira como una nueva obligacin; la anterior tia quedado extinguida, tos fiadores, rclevados de su confianza, las hipotecas caiiceladas; las prendas extinguidas, los privilegios cadilcados. La ley preslirne tina nueva obligaci6n. ds. tinta de la anterior. que ha venido a ocupar e l Iiigar de sta. Hay una verdadera novacin por cambio de objeto de la obligacin. A este respecto, et art. 1607. djspone: "(;traitdo la trhliyacin ha sido irrevocable, rnerita extingiiida. podr todavia retirarse 1 i i corisiyriacin si e l acreedor consiente en ello. Pero cn este caso. la obligacin se mirar como del todo niieva; los codeudores y fiadores perriianecerari exentos de ella; y el acreedor rio conservara los priviiegios o hipotecas de su credito primitivo. Si por voluntad de Ias partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirn de nuevo, y su fecha ser la del dia de la nueva inscripcin". Los gastos que demande el pago por consignacin vlidamente efectuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lgica de su actitud. Por eso dice el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor". Pero las expeiisas que la ley pone a cargo del acreedor son las que hayan demandado la oferta y l a consignacirjn vlidas: los gastos que el deudor haya tenido que hacer para llevar la cosa hasta el lugar del pago o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacibn, son de su cargo.

Ei procedimiento qrie el C . Civil ha establecido para pagar por consignacin, no puede merecer sino las criticas y las apreciaciones ms desfavorables. porque es un procedimiento sumamente engorroso y con sujecin a muchos trmites que en la prctica es muy difcil hacerlos en

debida fornia. Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en e l art. 1879, del C. Civil, en los cuales es materilmente imposible proceder a efectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla e l art. 1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la voIiintad del juez, de la persona o instituci6n que va a recibir el dinero, etc.. en iriil casos habr 999, en que ser fsicamente imposible proceder a la consignacin en la forma que seala el C. Civil. Sin embargo, llegado el momento de resolver la cuestin dentro de la ley, aunque parezca una iniquidad, los tribunales de justicia tendrn que desechar el pago que no se ha hecho en tales condiciones. Convendria. por eso, que cuando se revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satisfaga la rapfdez de la vida moderna y que realice las mismas finalidades.

E l

Pago con Subrogacin

Concepto de la subrogacin
El pago con subrogaciii, es una de ias rrlaterias riis interesantes del Cdigo Civil chileno. La palabra "stihrogacin" segn su sentido natural y obvio. signlfica accibn de sustituir, o de poner a iina persona o cosa en lugar de otra, o reemplazar a una persona o cosa por olra.Subrogacidn, segn esto, es la sustitucin o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra. De esto se desprende que la subrogacin puede ser de dos clases: real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es real cuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra: cuando una cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de la anterior. Podemos, por eso, definir la subrogacin real diciendo que es la sustitucin de una cosa a otra que viene a quedar jurdicamente colocada en el i u ar que la otra tenia. De donde se infiere que para todos los efectos lega es que digan relacin con dicha cosa, la nueva cosa que remplaza a la antigua es juridicamente la misma cosa.

No nos corresponde ahora estudiar la subrogacin real. cuyo estudio es materia del tercer aAo de Derecho Civil. El efecto que esta subrogacin produce cuando ei inmueble aportado por uno de los cnyuges al matrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se considera jurfdicamente como si fuera el mismo inmueble que el cnyuge aport 6 al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurldlcas muy importantes para e l rgimen de la sociedad conyugal.

Asf, con arreglo al articulo 1725. que determina de qud bienes se compone e l haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de este haber, segn el nmero 50 "todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso". Si la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal. compra una propiedad raz, esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y el marido tendr la libre administracin de ella.

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Puede suceder que la rrrrijer Iiaya aportado al matrimonio un inmueble y que tenga inters en conservar o renlplazar por otro. Si la mujer verde ese inmueble y con su producido cornpra otro, el nuevo inmueble entrara a formar parte de la sociedad conyuga, aunque lo haya comprado con el producido que prociujo l a venta del primero. La ley obvia este inconver~iente con la subrogacin y aittoriza entonces a la mujer para qiie pueda silbrogar tin iiiinueble :i otro. Y cual es el efecto qtre produce esta subrogacioii? Qire la ley considera a este inmueble que ha subrogado al anterior, como si fuera el niismo inmueble prirni tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de fa sociedad conyugal, sino que contina perteneciendo nicamente a la mujer; y con respecto a l, la sociedad conyugal tiene s610 el usufructo. Por esta razn, el articufo 1754 del C. Civit establece que no se podrn enajenar o hipotecar los bienes races de la mujer. que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del iiiez con conocimiento de causa (inciso 19).

La subrogacin personal consiste en el cambio o sustituci6n juridica de uria persona por otra; una que sale y otra que entra a ocupar su lugar. Puede decirse. por eso. que la subrogacin personal es l a sustitucidn jurdica de una persona por otra, en que la persona que entra a sustituir a la otra, pasa a tener las mismas calidades y ias mismas condiciones juridicas de la persona a quien sustituye; en otros trminos. puede definirse la subrogacin personal como la sirstitucin jurdica de una persona a otra en virtird de l a cual l a nueva persona puede ejercitar en su propio inters todo o parte de los derechos qiie corresponden a la persona a quien vierie a remplazar. En este sentido se dice que el heredero subroga al ditiirito e n todos sus derecfios transmisibles; qiie el cesionario subroga a la persona del cedente del crdito, porqtie pasa sustituir a la persona del cedente del crAdito y a ejercer los derechos que a este corresponden.

No es sin embargo,esta amplia aceptaci6n que acabamos de dar lii palalira subrn~jaciri l a que le corresporlde e n el Derecho, sino que es iiria acepciSri mtrclio riis restringida qiie veremos en el momento oportuno.
;i

Para pocler apreciar eii que consiste la siiLroyaciri eri el Derecho, coriviene previaniente establecer el mecanismo coino lli?qa a producirse la subrogacin.

Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que stas sean satisfechas por el deudor; pero puede suceder que el deudor no se halle en condicin de pagar su obligacfn. por lo que va a ser objeto d e las consiguientes acciones judiciales del acreedor. En esta circunslancia se presenta iin tercero, amigo del deudor, qiie quiere hacerle un servicio en presencia de su situacin apremiante; va donde el acreedor y le paga la obligacin del deudor. Pero este tercero qire quiere hacer un servicio a su amigo, no quiere tampoco perjudicarse, no quiere hacer una dona cin. sino que quiere ponerse a cubierto de las contingencias que puedari

sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerlo, como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendr a su favor la accin de mandato para obtener el reembolso de lo pagado. Tambin puede pagar este tercero sin conocimiento del deudor; tiene entonces la accin derivada del cuasi-contrato de agencia oficiosa. O bien, puede prestar dinero al deudor; puede ejercer entonces en contra de ste la accin derivada del contrato de mutuo para obtener el reembolso de lo prestado. Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistas de todo privilegio y de toda caucin o garanta, que pueden poner al tercero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por el deudor: peligro que es tanto mas probable cuanto que la situacin del deudor es apremiante. Se comprende, por consigiiiente, que si el tercero que ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciories personales a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que l pag por el deudor, posiblemente no vendra en aiixilio tli! su arnigi~, porque vera que correra el riesgo de no ohtener el reeniliolso de lo [)agado. La ley. entonces, para darle aliciente n estos terceros que quiereri cancelar las deudas de otros. no ve nirigiin iricoiiveriierite para darle los derechos, acciones y privilegios que al acreedor correslioriden; porque el acreedor que ha recibido el pago y que ha sido satisfeclio en sil acreenca. no necesita ya de ningn recurso para obtener el pago; en cambio, pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero qiie ha facilitado el dinero para cancelar al acreedor. Por eso, la ley autoriza a este tercero para que adquiera en su propio beneficio los derechos, prendas, hipotecas y privilegios del acreedor; y esta operacin se realiza mediante la sustitucin que se denomina pago con subrogacin. Y de esta manera el tercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distintas para obtener el reembolso de lo que pag: en primer lugar. las acciones derivadas del mandato, del cuasicontrato de agencia oficiosa o del mutuo, segn sea la naturaleza de las condiciones en que se ha hecho el pago; y en seguida. las acciones derivadas de los contratos accesorios que garantizaban el crdito. La subrogaci6n viene a ser as una institucin utilsima en la vida real: por eso, la ley la mira con tanta simpata. Aparte de que ella no perjudica a nadie. es til para el acreedor a quien se le paga su crdito; es til para el deudor porque se descarga de su obligacin para con el acreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es til para el individuo que paga. porque a la vez que se ha dado la oportunidad de prestar un servicio a su amigo, tiene tambin los medios como obtener el reembolso de lo pagado. y porque ha encontrado una buena inversin para su capital, inversin que tiene una garanta segura; y finalmentk, no perjudica a nadie, porque con la subrogacin ninguna lesin sufren ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codeiidores, n i los tercerns que accedan a la obligacin. Despus de estas explicaciones podemos definir el pago con subrogaciri diciendo que es una ficcin jurdica, en virtud de la cual un crdito que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y que

TEORIA DE LAS OBLlGAGtONES

queda por tanto extinguido respecto del acreedor, se reputa subsistir integramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para asegurarle el reembolso de lo que pag.

La definicin anterior. que es la que cia Baudry-tacantinerie, es l a que da una idea mas precisa y completa de esta institucin jurdica. No es esta la dnfiiii~:irinque da el artici~lo1608 del C. Civil que dice: "La subrogacin es fa trasiiiisin de los derechos del acreedor a uri tercero, que le paga". Esta definicin del C. Civil es incompleta; iio da una idea precisa de lo que es la subrogacin: se limita a definirla por los efectos que ella produce Podria tanihin criticarse de impropia l a expresin "trasrnision" que eiriplea el artculo 1608, porque aqu nos encontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un ac. to entre vivos, y !a expresibn trasmisin significa, jurdicamente hablar) do. e l traspaso de los derechos por causa de muerte. Pero bien puede que esta expresiRn haya sido empleada para decir que los efectos que produce la subrogacin son anlogos a los que se producen en el caso de l a strcesin por causa de muerte, en que el heredero pasa a representar la persona del difunto. En la definicin de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogacin es urja ficciri jurdica. i08r-rrle esta la ficcin juridica? Cmo es posible IiaLlar de credito suhsistcrite eli pri:seiicia de una obligacin que ha sido pagada, de uria ohfigaciri qira fia sitio extinguida?
La ficcin de l a subrogaciri consistc ~irecisamenteen suponer que un crdito que ha sido ~ i a g a d o o extinguido con respecto a l acreedor, se le suponga. siri eiiit~iiryo. vivo eri manos de este tercero que paga. para el efecto de obtener el rceriiholso (le lo rlire pag por el deiidor. Si no mediara la ficcin. el crkdito se hat~riaexlin!~tiido por e l pago hecho por el tercero; pero all esta la fir:cion, en corisiderar subsistente el crdito en rriarios del tercero. Lo nico qcie ha cambiado es la persona del acreedor; y no es tampoco la persoriil jciridica dul acreedor; es la persona rnaterial, porque el siijeto activo de la obligacin, ese. en concepto de la ley. no ha variado; y aunque Iiaya cantbiado la persona material, juridicarn~nte hablando, el acreedor es el misino. Por esto. con mucha razn y con rnucha propiedad. dice don Leopofdo Urrutia que el subrogado est obrando en presencia del deudor como si el acreedor se hubiera puesto tina mscara.

Para aplicar esta idea de l a srrhrogaciri podemos idear un ejemplo grfico. Supongamos al acreedor metido dentro de una armadura de fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por completo; y que tenga a su deudor atado en fa forma que !o iniaginaban los romanos. Pagado e l cr6dito por un tercero. sale de la armadiira el acreedor y dentro de ella se mete el tercero que pago. Esa es la stibrogacion. Ante los 010s de todo el mundo el hombre dc hierro contina sieiiipre e l mismo. Como dice Collin y Gapitain, l a subrogacin nos pone a nosotros en presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en e l Derecho entre l a lgica juridica y las necesidades de l a vida, y en que el legisla.

dor ha tenido qiie preferir las necesidades de la vida, a la lgica jurdica; porqlie las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades humanas. La siibrogacin responde a una necesidad; va contra un principio jurdico, va contra la lgica de fierro que quiere que toda obligacin, una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana, jurdica. el legislador la acepta y la consagra como una instit~icin

Diferente Naturaleza Jurdica de la Subrogacin, la Novacin, la Cesin de CrCditos y el Pago Efectivo

El pago con subrogacin es una institucin que presenta mucha semejanza con varias otras instituciones del Derecho: la novacin y la cesin de crditos. Pero no es posible confundirla ni con una ni con otra. Y basta el mils superficial de los exmenes para convencerse de ello. Si en la novacin por carnhio de acreedor y en el pago con subrogacin hay cambio de la persona del acreedor, los efectos que ese cambio produce en la novacin y en la subrogacin, son diametralmente opuestos, porque mientras en la novacin ese cambio extingue la obligacin. en el pago con sut)rogacin no la extingue. De ah se siyrie que en la novacin el remplazo de la ohligacicin antigiia por el cambio de acreedor extingue la obligacin primitiva; en cambio. eii el pago con subrogacin el crdito no se extingiie sino que permanece la obligacin misma; slo ha variado la persona material del acreedor, y el subrogado puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor. Ms semejanzas tiene la subrogacin con la. cesiciii de derechos, porque en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el crdito subsiste, queda vivo; en la cesin de derechos, como en la subrogacin el cr6dito pasa de manos del cedente a rnanos del cesion:rtio. cuyos derechos no son otros qiie los qiie el cedente tena. Sin embargo, no pueden confundirse estas dos instituciones. porque la cesin de crditos es el resultado de un contrato que ser venta o permuta u otro contrato que tiene precisamente por objeto transferir el crkdito al cesionarlo. por l o que ste no hace otro COSA que ejercitar los derechos qiie al cedente corrsspondan. La cesin de crditos es un acto de especulacin, es un negocio en que el cedente obtiene el pago del crdito antes de que venza: el cesionarlo paga menos de lo que en realidad vale el crbdito, por lo que despus va a recibir mhs de lo que pagb. En cambio, en la subrogacin no hay un fin de especulacin: la subrogacin es simplemente un acto jurdico destinado a extinguir una obligacin, y el acreedor que reclbe el pago no lo hace con el fin de Jucro sino que lo hace para extinguir su crdito; y por eso es que la subrogacin slo extingue el crdito con respecto a 61. El tercero que viene a subrogarse lo hace inspirado casi siempre en iin fin de beneficencia. en iin fin moral. De la diferente naturaleza que hay entre la cesin de crditos y la subrogacin, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos anotar entre ambas instituciones.

Eri primer lugar, l a cesin de derechos nace de un cuntrato, sea donacibn, permuta o venta: det acuerdo de voluntades entre e l deudor 3 el acreedor; en cambio, eii fa subrogaci8n, salvo la convencionaf, no 113y acuerdo tie voluntades; y an nis, puede hacer-se contra la voliiniafl c!txl acreedor.

2 , ) CII la cesin de derechos. e l cesiori:;rio tiene los derechos que el cedente te haya cedidri en virtud de la cesiii: en tanto que en el pago con stihrcigacin. la persona que eiitro a ocupar el lugar del acreedor podr intciitar no solaniei>te los derectios y acciories que competan a este, sino adems tos del niandato, o de l a agencia oficiosa, n del rntituo, segn sea la relacin jiiridica qiie lo liyiie con cl deudor.

3") En ta cesin de derechos a titulo oneroso, como que es una verdadera compraventa, el cedente se hace responsable de la eviccin, que en este caso se traduce en que el cedente debe responder del crdito que se debe, y si e l crdito no existe debe indemnizar a l cesionario en los casos que l a ley seala; tratandose de una subrogacin, como que no es una venta, no pesa sobre el acreedor l a obigacidn de sanear la eviccibn: se trata nicamente de un pago en que el acreedor no contrae tal obligacin.
401 La cesin de crditos coino que es un acto de especulacin autoriza al cesionario para exigir l a totalidad del crdito. aunque l haya pagado nrenos del crdito que exige; el pago con subrogaci6n en cambio, no es un acto de especulacin. y por eso, el individuo que ha subrogado en los derechos del acreedor mediante e! pago de una cantidad Inferior a l total del crdito que se subroga. slo puede reclamar del deudor, la cantidad que efectivamente pag al acreedor, de donde se infiere que e! menor valor que e l subroyado haya podido pagar al subrogante, no le aprovecha a I. slo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir l a obligacin en su totalidad. debe pagar la cantidad que efectivamente el subrogado pag al subrogante.

S?) En segitida, la cesin de crditos no se perfecciona respecto de terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales: [a subrogacin. salvo la convencionaf y salvo la legal del No 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna especie: basta el slo hecho del pago para que se produzcan sus efectos respecto de todo el mundo.
6") Otra diferencia es que si ia cesin de crditos es parcial no hay entre el cedente y el cesionario diferencia alguna por lo que respecta a la concurrencia en presencia del deudor. de tal manera que e l cedente y el cesionario parcial quedan en igualdad de condtciones para pagarse cada uno en la parte de crdito que les corresponda; ni e l cedente goza de preferencia. ni tanipoco la goza el cesionario. de rnodo que en un concurso, el cedente y el cesionario formarian tina sola entidad y concurriran conjtintamente a l pago de sus crditos; en cambio, no sucede lo mlsmo en el pago con suhrogacin en que, si sta es parcial, el acreedor suh-

rogante goza de preferencia para el pago del saldo del crhdito en que no se ha operado la subrogacin, y el subrogado parcial no entraria a pegarse del crdito que le corresponde, sino despues que el primitivo acreedor se haya pagado del suyo. El inciso final del articulo 1612 dice ex presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crhdito.
7P) Finalmente, en la cesidn de creditos s61o se traspos411 al cesionario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acresdor cedente. pero no las acciones personales de este; en tanto que en al pago con subrogacin se traspasa el crdito mismo con todos sus ptiviIegios y garantas, con todas sus calidades, y, por consiguiente. aun las acciones personales del acreedor.

Presenta tambidn diferencias de pago con subrogacin con el pago simple. es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra consecuencia. El pago liso y llano extingue la obligacin con respecto a todo el mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos casos tener una accin en contra del deudor. como en el caso del artculo 1573, por ejemplo, esa accin emana de otra relacin jurdica que se ha formado, cual es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del cr6dito primitivo que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con subrogacin, si bien la obligacin se ha extinguido con respecto al acreedor, queda. sin embargo. subsistente con respecto al deudor y con respecto al subrogado que ha pagado al acreedor.

Especies de Subrogacibn
La subrogacin es una; no cabe hablar de dos especies de subrogacin personal, porque los efectos que la subrogacibn produce son siempre unos mismos. Pero s en cuanto a los efectos que la subrogacin produce, la ley no ha hecho diferencia. como se desprende del articulo 1612. atendiendo a la causa o fuente de donde la subrogacidn emana, puede ella divldftee en subrogacidn legal y en voluntaria o convencional, segn que emane de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley. o en virtud de una convencin del acreedor". La subrogacin es legal cuando se opera en virtud de la ley. por su solo ministerio. en todos los casos sealados por las leyes y aun contra la voluntad del acreedor; o como dice el artculo 1609, cuando un tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de la ley. En la subrogacin legal, la transmisin de los derechos del acreedor se opera ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun contra la voluntad del acreedor; porque la ley es ms fuerte que la voluntad del hombre.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

La subrogacin leyat es de derecho estricto; constituye una exce;>ci6n al derecho cotnn, puesto que la regla general es que el pago extir. g a la obligacin respecto de todo e mundo, efecto que en el pago coi1 subrogacian no se produce, Siendo una excepcin, los textos que l a l e y scoala de subrogaci~niegal no pueden extenderse a otros casos no prc vistos por la ley. aun cuando concurran las mismas circunstancias o nto tivos que hayan movido al tegislador a establecer la subrogacin. Por eso, los. casos de subrogacin legal deben interpretarse restrictivamente.

La subrogacin convencional o voluntaria es la que se opera m e diante una convencin del tercero que paga, con e l acreedor que con. siente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Como e l nombre lo est diciendo, es la que se produce por el consentimiento o voluntad del acreedor; y tiene lugar, como dice el artculo 1611, cuando el acreedor consiente en subrogarse a l tercero de quien recibe el pago.

La subrogacir5n convencional se produce por la sola voluntad del acreedor, quien goza, por lo mismo, de l a ms absoluta libertad para producirla o no; porque s i se pudiera forzar u obligar al acreedor a que subrogara al tercero, dejar de ser voluntaria. Por eso, dice e artculo f 1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no tendr8 accin sino para que ste le reembolse lo pagado. y no se entender subrogado por fa ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que lo subrogue. En nuestra legislacin, la subrogacin convencional no puede provenir sino de la votuntad del acreedor.
No hay entre nosotros subrogacin voluntaria o convencional por fa voluntad del deudor, como ocurre en el Cdigo francs y en varios otros Cdigos que han seguido al pie de la letra sus doctrinas. Cualquicra que tome un texto de derecho francs, se encontrar con que los autores franceses dividen la subrogacin en subrogacin legal, en subyo. gacin consentida por e l acreedor y en subrogacin consentida por cl deudor. Entre nosotros no existe esta subrogacin consentida por cl deudor, porque lo que el Cdigo francs denomina tal, ha sido consi derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogacin lega!; me refiero al No 6P: cuando una persona ha prestado dinero al deudor para el pago y con ese dinero se extingue la obligacin. se produce una sbrogacin, siempre que e l dinero prestado haya servido para efectuar e l pago de la deuda a la cual se ha destinado ese dinero. En el C ~ I digo francs se produce en este caso una subrogacin por la voluntad de4 deudor; mientras que en el Cdigo chileno, con ms lgica, se produce una subrogacin legal; y decimos con ms lgica. porque no hay que i r a explicar su fundamento en principios jurdicos o en principios de 10. gica: bastar decir: "porque la ley lo dspuso as". Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogacin.

1 .-La

Subrogacin Convencional

Ya hemos visto en qu consiste la subrogacin convencional. Elld tiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en sribro~ar

en sus derechos al tercero que le paga, y en que no tenga lugar alguno de aquellos casos contemplados por la ley como de subrogacin legal. El artculo 1611 se refiere a esta subrogacin cuando dice: "Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago". Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin el conocimiento de Juan, va al Banco y paga estos m11 pesos. Con arreglo al articulo 1573, Pedro no tiene otra accin en contra de Juan que la que nace del cuaslcontrato de agehcla oflciosa. Pero s i el Banco de Chile consiente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo al artculo 161 1, se operara una subrogacin voluntaria, porque emana nicamente de la voluntad del acreedor, y. en este caso, el tercero que pag la deuda al Banco de Chile, quedar subrogado voluntariamente en los derechos que al Banco de Chile correspondan como acreedor. Requisitos de l a subrogacin convencional Para que esta subrogacin convencional se produzca es menester, segn el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: lo) voluntad del acreedor; 20) que el pago sea hecho por un tercero; 39) que la subrogacin se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y 49) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para la cesin de crditos.

A) Es necesario, en primer lugar. la voluntad del acreedor; por eso se llama voluntaria o convencional. Tanto el artlculo 1609 como el artculo 1611 exigen categricamente para que la subrogacin convencional se opere, una convencin; y una convencin se opera por la voluntad de las partes.
La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor manifestar en trminos claros, precisos e inequivocos que no dejen lugar a duda, su voluntad de operar la subrogacin. No bastarle una manifestacin de voluntad presunta o tcita. Pero no es necesario el empleo de la palabra subrogacibn; no hay en el derecho moderno frases sacramentales; podr el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren el propsito que 61 persigue. Pero como serA diflcil encontrar otra palabra que represente la idea de la subrogacin. lo mhs conveniente ser& en la practica, desde el punto de vista utilitario, no jurdico, que se valgan las partes de la expresin subrogar. Puesto que la subrogacin es ~ o l u ~ i t a r i a , podr ser total o parcial y podr producir los'efectos que las artes le atribuyan. La disposicin del artculo 1612 que determina los e ectos de la subrogacin no es da orden pblico, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi, pueden stos derogarla o modificarla.

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Si bien es necesaria la voluntad del acreedor. no lo es la voluntad del deudor. porque la subrogacibn a que nos estamos refiriendo se produce entre el tercero que paga y el acreedor.

S). En segundo lugar, es necesario, para que l a subrogacin convencional se prodiizca. que el pago sea hecho por un tercero.
Se compretide ficiltiiente que si el pago es hecho por el mismo deudor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablar de subrogacion. porque e! pago habr extinguido la obligacin con respecto a todo el mundo. Es menester, entonces, que el pago sea hecho por una persona extraa al deudor.

Pero no basta que el pago sea hecho por un extrano al deudor, sino que adems, debe hacerse con fondos propios del tercero que pga, porque en caso contrario no habra ms que una persona diputada para el pago.
C). En tercer trmino, es necesario que la subrogacldn se haga en el momento del pago y en l a carta de pago. As1 l dice e artculo i6l.l: o 1

"Se efectfia la subrogaci6n en virtud de una convencl6n del acreedor, cuando &cte. recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan como tal acreedor: la subrogacin en este caso estA sujeta a la cesi6n de derechos y debe hacerse en l a carta de pago".
El empleo def gerundio, "recibiendo" que hace el artculo 1611 est manifestando la idea de tiempo presente; quiere decir "en el momento de recfbir, al tiempo de recibir ei pago"; de tal modo que la redacci6n del artculo 1611 equivale a esta otra: "Se produce la subrogacin en virtud de una convenci6n del acreedor, cuando ste, en el momento de recibir el pago, subroga ei tercero", etc.

No se necesita 'mucho esfuerzo de imaginacin para comprender l a rezdn de la ley: el acreedor puede traspasar el crddito y disponer de Bl mientras el credito existe; pero una vez que el crdito haya desaparecido o extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente para hacer revivir algo que la ley mat. De ahi la absoluta necesidad de que el acreedor deba hacer la subrogacin en el momento del pago que le hace el tercero. Y la subrogacin debe hacerse en la carta de pago, en el recibo o docuniento que otorgue 41 acreedor y en que se d por recibido de pago; de donde se desprende que la subrogacidn es un acto solemne en que es necesaria una escritura pblica o privada. pero de ninguna manera una subrogacin verbal o de palabra. Si la subrogacin no se hace en la carta de paga, no habra subrogacibn, porque l a omisien de las solemnidades acarrea la nufidad absoluta del acto jurdico.

O] Por ltimo. es menester que la subrogacin se haga con tas formalidades prescritas por la ley para la cesin de crditos. detalladas en los artlculos 190f a 1904.

Segn estos artculos la cesin de crditos no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del tltulo, y no se perfecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino ,mediante la notificacin hecha por el cesionario al deudor, o la aceptacin, por parte de ste, de la c a i d n . Como el articulo 1611 dice que esta subrogacin est.4 siljeta a las reglas de la cesidn de derechos, tenemos que concluir que para que la subrogaci6n convencional se perfeccione entre el subrogado y el subrogante, es menester la entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, la notificacidn del deudor y la aceptacin de parte de Bste. El hecho de que el artculo 1611 se remita a los artfculos 1901 a 1904, no significa que la subrogacin convencional sea una cesin de crditos ni significa tampoco que los efectos de la subrogacin voluntaria sean los qus la ley atribuye a la cesin de crhditos; el artculo 1611 no hace otra cosa que decir que esta Institucibn est sujeta, en cuanto a sus requisitos externos, a las mismas formalidades que la ley seala para la cesin de crditos; porque la subrogacin convencional es una instituci6n enteramente distinta de la cesin de crditos, que produce efectos propios y distintos de los que esta institucidn juridica. Es algo andlogo a lo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchas reglas de la compraventa que se aplican al arrendamiento, y, sin embargo, nadie podrh decir, por eso, que el arrendamiento y la compraventa son una misma cosa.

La subrogacin legal es la que se produce en virtud de la ley aun contra la voluntad del acreedor. en los casos por ella sealados. En este caso es la sola disposicin de la ley la que hace tras asar del subrogante al subrogado todos los derechos, privilegios, pren as e hipotecas que aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dlce que la subrogacln legal se opera en virtud de la ley. aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a favor, etc.

No puede haber subrogacin legal sin un texto expreso de la ley: no puede operarse legalmente la subrogacln sino cuando la ley ha manifestado en forma explcita su voluntad de que esta subrogacin se produzca. Asi como la subrogacin voluntaria o convencional nace de la voluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse al tercero que le paga, la subrogacin legal se produce de la voluntad de la ley'de que se opere esta subrogacin. El hecho no significa, sin embargo, que e l artculo 1610 del C. Civll sea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles. La enumeracin del artculo 1610 no es taxativa. Basth leer el inciso 1? para convencerse de que le enunciaoin que alii se hace no es taxativa. porque dlce: "Se efecta la subrogacin por el ministerio de la

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ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos sefiaiados por las leyes, y especialmente a beneficio". . . La expresin "especialmente" que este artfculo emplea nos est diciendo que hay muchos otros casos en que la subrogacin lega! se produce. Y efectivamente, en el C. de Co mercio y en las diversas otras leyes que rigen en la Repiiblica. hay muchisirnos otros casos de subrogacin legal.

L subrogacin a que se refiere el artculo 1610 se produce por el a solo ministerio de la ley; basta el solo hecho del pago del tercero al acreedor para que sin necesidad de formalidades ni requisitos de ninguna especie, salvo ei caso del No 6 O , ni sin necesidad de ninguna declaracin de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor. se produzca la subrogaciii legal, subrogacin que se opera ipso jure, automhtican?ente. por et sola ministerio de la ley, en el momento mismo en que el tercero paga al acreedor. sin que el tercero haga nada y aunque e l acreedor declare que no quiere subrogarse al tercero.
La subrogacin legal es una especie de proteccidn establecida por la fey en fuvor de ciertas personas que se ven compelidas a pagar deudas ajenas. ya sea por haberse obligado a ello como codeudores solidarios, coma fiadores, como terceros poseedores del inmueble hipotecado, o por necesidad, para evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultara del hecho de dejar insoluta la obligacidn que ellos pretenden extinguir. A fin de evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas queden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y como puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarreara un perjuicio para estas personas, ha dispuesto el artculo 1610 que ests subrogaci6n se produce an contra l a voluntad del acreedor.

Analizaremos uno a uno los diversos casos que contempla el artculo 1610.
Primer caso

Se opera la subrogacin legal, en primer lugar, a beneficio: "Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca" {artculo 1610, No l o ] . Estamos aqu en presencia de uno de aquellos casos en que un individuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propsito de evitarse un perjuicio mayor qhe el que resuitaria de no pagar el crdito det acreedor de grado preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipotecado a das o ms acreedores. Como las hipotecas tienen grado preferente segn el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar sino la primera hipoteca. las dems se habrn extinguido y tos otros acreedores quedaran sin hipoteca; en este caso, el acreedor que est necesitado de dinero, y en presencia de la mora del deudor, pretender& ejecutarlo y sacar a remate ta propiedad. En estas condiciones, los acreedores de grado posterior tendrn un inters evidente en que la propiedad no salga a remate: ies conviene a ellos esperar hasta que l a propiedad ad-

quiera un valor mayor o hasta que la subasta d para pagar todos los crditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al acreedor de grado preferente su acreencia y que s~ibrogadoen los derechos de ste. A este caso se refiere el artculo 1610, N? 19. Para que esta subrogacin se produzca, se requiere que sea hecha por un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en razn de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias para que la subrogacin se opere, aun contra la voluntad del acreedor. Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extraiio. porque el objeto de esta subrogacin es proteger a los acreedores de grado posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor de grado preferente. Poco importa cual es la razn de la preferencia. PodrCt ser un acreedor de segundo o tercer grado que le paga al anterior; podr ser un acreedor privilegiado de la segunda, tercera o cuarta clase que le paga al de la primera; podr ser un acreedor valista (que no tiene ningdn privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio. etc., porque esta subrogacin no se produce sino para el acreedor que quiere gozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acreedor que est posterior a l. La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, No 1". est tomada en su acepci6n legal, porque es sabido que cuando la ley ha definido ciertas palabras, estas se tomarn en su significado legal: y el legislador ha definido la expresin privilegio en los artculos 247Q y 2471 del C. Civil como "la preferencia que gozan ciertos cr6ditos para ser pagados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegio en el Cdigo, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas condiciones que puede tener una persona, sino a la preferencia que gozan ciertos crditos de ser pagados antes que otros. Segundo caso

Se opera la subrogacin legal a favor: "Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el Inmueble est hipotecado" (No 2? del artculo 16101.
Este caso es mucho ms dificil y corresponde a una situacin mucho ms curiosa. La ley se coloca aqu en e l caso de un individuo que compra un inmueble y en que el precio de la compra va directamente a manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con el propsito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado si por cualquier motivo es ms tarde desposedo de ese inmueble, o evicto por alguna causa legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate judicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qtie las hipotecas puedan purgarse en una ejecucin, dice el articulo 2428, es necesario que se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote-

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carios dentro de los trminos del emplazamiento; o en otros tbrrninos, es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rematar el inmueble hipotecado. Por un olvido o por cualquiera otra raziin, no se notifica oportunamente digamos a l cuarto acreedor hipotecario. S&: remata la propiedad y el remate no da para pagarles sino nicamente ti los tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormente lo ocurrido, y como su hipoteca no se ha extinguido, en conf~rmidad al articulo 2428, ejercita su, accin hipotecaria, que dirige contra el actual poseedor, y saca a remate la propiedad para pagarse. Es entoncec! cuando esta situacidn del N? 20 del articulo 1610 presenta .inters, porque en este momento en que se le pretende quitar el Inmueble a Pedro, las hipotecas que ste pag a los tres acreedores reviven en y deben J pagBrsele cuando se verifique el remate.
Esta es una de las situaciones ms anormales que pueden presentarse en el derecho, porque es el caso de un individuo que es acreedor hipotecario de su propia propiedad. Evidentemente, no es ecreedor hipotecario ni tiene interes en serlo, mientras el inmueble est8 en su poder. Pero fa subrogacin presenta interds y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una eviccln en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los crdditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pag6 se paga de ellas cuando l a propiedad se saqrie s remate.

Para que esta subrogaci6n se produzca, es menester, como se desprende del N? 2 0 del articulo 1610, en primer lugar, que la propiedad se haya adquirido por compra; y se requiere, en seguida, que el precio de la compra haya sido invertido en la cancetacIn de las hipotecas que gravaban a! inmueble; de manera que si el precfo se tnvierte en otra cosa, y no en cancelar a las acreedores hipotecarias, s i el precio se pagara directamente al vendedor y ste fuera a cencelar las hipotecas por su cuenta, no tendria lugar la disposicin del N? " del artculo f610. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, seccin primera, pgina 5421.
Tercer caso

Se opera tambin l a subrogacin legal a beneficio: "Del que paga una deuda a que se haya ol$lgado solidaria o subsidiariamente". (N' 3 " de! artculo 16101. Dentro de Ios trminos amplios de esta disposicin, uedan cornprendidos en esta subrogacidn todos aquellas que como co eudores so lidarios o como deudores subsidiarios, estn obligados a extinguir uri:i deuda. Por lo tanto. se opera la subrogacin, en el caso de la solidaridad a favor del codeudor solidario que ha sido demandado por el acreedor y que ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad al artculo 1522 del C. Civil.

Como obligados subsidiariamente al pago de una deuda, quedan subrogados en los derechos del acreedor a quien han pagado, las siguientes personas:
l e ) El fiador que paga m i s de lo que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra el deudor principal, como de los dems cofiadores (articulas 23781;

20) El codeudor solidario;

3?) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garanta de una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derecho se denomina la "caucin real": Juan le debe mil pesos al Banco de Chi. le, y Pedro en garanta de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad suya; en tal caso, la responsabilidad de Pedro se concreta nicamente al inmueble, porque l no se ha obligado ni como fiador ni como codeu. dor; y si tiene que pagar la obligacin de Juan, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N? 30 del artlculo 1610 y a virtud del artculo 2430.
40) Queda tambi6n comprendido en esta subrogacin legal el poseedor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar al acreedor hipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N? del artculo 1610 y del artculo 1429 del C. Civil. En realidad, la disposicin del N? 3 7 del articulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno de los casos del articulo 1610 N? 39, al tratar de la fianza, de la hipoteca y de las obligaciones solidarias.

Y el codeudor de obligacin indivisible que se obliga al pago de toda la cosa materia de la obligacin, queda subrogado en el caso del No 30 del artlculo 1610? No queda comprendido en este nmero, porque la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligacin indivisible no es tampoco subsldiariamente obligado al pago de la deuda, puesto que es codeudor principal. Por lo dems, el propio C. Civil al reglamentar las obligaciones indivisibles y separndose en esto de lo que hizo en las obligaciones solidarias. no dispuso nada al respecto, li. mitndose a decir que el codeudor que pagaba tena su accin de reembolso contra los dems.
La subrogacidn que se opera en el caso del N? 3? del artculo 1610 no tiene un ,mismo alcance segn sea la persona que se subroga. porque mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los derechos del acreedor para reclamar del deudor principal todo lo que haya pagado por l. el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamente, sino en la parte o cuota que a cada uno de los deudores corresponde en la deuda, por lo que el acreedor solidario que se saroga, no puede ejercer las acciones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres. ponda. Todo ello de acuerdo con el artCulo 1522.

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Cuarto caso

El N? 40 del artculo 1610 establece la subrogacin legal a favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de !a herencia.
Se llama heredero beneficiario al que acepta la herencia con beneficio de inventario, beneficio que consiste en no hacer a los herederos que aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de tos bienes que han heredado.
La regla general es que los herederos respondan de todas las deudas u obligaciones del dffunto, por lo que si los bienes de este no alcanzan a satisfacer los creditos de los acreedores, Bstos ueden ejercer las acciones correspondientes en contra de los bienes de heredero. debido a la confusin de patrimonios que opera la sucesin por causa de muerte. Pero con el beneficio de inventario no se produce este efecto, sino que por el contrario se verifica una separacidn de patrimonios que responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarias por un lado y de las del heredero por otro.

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En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario, en el deseo de evitar una liquidacin rdpida o precipitada de los bienes de la herencia. pague a uno de los acreedores testamentarios o hereditarios. En tai caso, y a fin de darfe el aliciente para que pueda hacer este pago, sin perjuicio para 61, la ley ha establecido que este heredero pueda subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, concurrir a fa sucesin del difunto como heredero y como acreedor subrogado .
Quinto caso

Lo establece el N? 5 del articulo 1610, se refiere a[ que paga una 0 deuda ajena; consintir3ndolo expresa o tcitamente el deudor.

Cuando estudiamos el caso de las personas que pueden hacer e l pago de una deuda, dijimos que una obIigaci6n podia pagarse por cualquiera persona extraa a ella, y que esta persona podla pagar con el consentimlento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra fe voluntad del deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor. se produce en favor de este tercero que ha pagado y que es en reaiidad un verdadero mandatario del deudor hasta cierto punto, una subrogaci6n. que c m arreglo af No 50 del articulo 1610, 10 Inviste de todos [as deudores del acreedor para obtener el reembolso de lo que por el deudor paga.
Para que esta subrogacidn se produzca basta nicamente que el tercero pague con e l conaentimiento expreso o tclto del deudor. No es necesario, por consiguiente, que el deudor consienta expresamente. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI. seccidn primera. p8gina 58.

continuar

ir atrs

tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente. todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Dentro de los trminos del articulo 1612 no cabe dudar que es es ta la doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurdo s ~ i poner que puedan traspasarse los accesorios del crdito y ( 1 " ~ el crt+rii. to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac.11.~) citar de la extincin del crdito lleva consigo la de los accesorios. ya que no es lgico pensar que si muere el todo subsista la parte. La discusin no es simplemente acadmica. tiene importancia practica, porque si se admite la primera doctrina, hay que llegar a la conciusin de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas acciones y derechos que puedan vivir separadamente del crdito. como las hipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o circunstancias que sean elementos integrantes del mismo crdito cn forma que no pudiera concebrseles separados de la persona a quien el crdit o pertenece. Y as, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que ese crdito tuviera, no pasara al nuevo acreedor; los privilegios anexos a ese mismo crdito tampoco pasaran al nuevo acreedor. En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasaran no solanieiite esos accesorios. sino aquellos que son inseparables del crdito mismo, aun el carcter de comercial que el crdito pudiera tener, y, por consiguiente, el acreedor subrogante podra invocar la calidad comercial del crdito aun cuando l no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposiciones de la ley cornerclal. Dentro de esta interpretacin que acaba de darse al artculo 1612 y que es la consecuencia lgica de esta instituci6n jurdica, de tal manera que en la subrogacin sus efectos operaran. si pudiramos decir, un traspaso ntegro de la persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemos aceptar como jurdicamente buena una sentencia dictada por la Corte Suprema en un caso de subrogacin en un crdito de la Caja de Crdito Hipotecario, y que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, seccin prlmera. pgina 62. El caso era el siguiente: un seor Perfetti pag a la Caja de Crdito Hipotecarlo un crdito que esta institucin tenla contra un seiior Vernal. La Caja de Crdito, por la ley de su creacin, estaba autorizada para cobrar en la mora del pago de los dividendos. el inters penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque hace poco se dict un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento. El seor Perfetti, subrogado en los derechos de la Caja de Crdito Yipotecaria. se dirigi al seor Vernal reclamando el inters penal del 24 por ciento. Llegado el juicio a la Corte Suprema. este tribunal estable. ci que el seor Perfetti no poda cobrar el inters penal del 24 por ciento. porque si bien la subrogacin personal traspasa los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acrqedor, ese traspaso se refera a las ventajas inherentes al crdito mismo, pero no a aquellas que dicen relacin con la persona del acreedor; y en este caso

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el inters penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Crdito Hipotecario era una ventaja otorgada a dicha institucin a virtud de los fines que ella tena, Hizo asi. la Corte Suprema, un distingo no autorizado por el artculo 1612 del C. Civil. porque dentro de la buena doctrina, la Corte debi haber faltada conforme a los trminos precisos de esta disposicin legal. Pero si la sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desde
el punto de vista jurdico, hay que convencerse que esa sentencia, desde el punto de vista de Ia equidad, es digna de toda alabanza, porque de otro modo, se habra dado a las especuiaciones para que compraran los crditos de la Caja de Credito Hipotecario y cobraran en seguida el interks usu. rario que esa instituci8n puede cobrar.

E! traspaso de los derechos del acreedor primitivo al nuevo acreedor se opera no sblo con respecto al deudor, sino tambin con respecto a todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligacin: de modo que el nuevo zcreedor se va a encontrar con sus derechos al igual que el antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cuatquiera d e tos deudores solidarios o subsidiarios, como los fiadores, &c. Lo dice expresamente el inciso 19 del articulo 1612. En consecuencia, el acreedor subrogado podr hacer valer, por ejemplo, e derecho hipoteca1 rlo, s i hay hipoteca; podr dirigirse contra el fiador, podr invocar el privilegio que tenia el primitivo acreedor, tal cual si la persona del acreedor no se hubiera cambiado. 1 articulo 2470 del C. Civil dispone expresamente que las hipotecas son inherentes a los crdditos para cuya segurldad se han establecido. y pasan con ellos todas las personas que los adquieran, por cesin, subrogacin o d e otra manera. Un punto que tambikn se ha debatido en los Tribunales de Justicia, a este respecto, es el que dfce relacin con la forma cdmo se traspasan al nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credito y que garantizaban la obligaci6n al primitivo acreedor. Para que estas hipotecas puedan ser ejercitadas por e l acreedor subrogado jes necesario que se haga una inscripcin o subiiiscrlpcin en e l Registro del Conservador de Bie. nes Races. o l a transferencia del derecho hipotecario se opera por el solo ininisterio de la l e y ?
La cuestin fue faliada por la Corte Suprema por cuatro votos contra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripcin de la hipotnc:.~ en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta dv los Tribunales del afio 21, tomo II, sentencia N? 54, pgina 218: y fue criticada por don Hctor Claro Salas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, seccin derecho, pggina f67. cuando fue dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a fa Casacin, publicamos una crtica en el N? 1 de fa Revista que editan los estudiantes de Derecho. En nuestro coiicepto la Corte se apart de la verdadera doctrina legal; pero, como en el caso anterior, fa116 desde el punto de vista de l a conveniencia prhctica; y evidentemente fue un vaco del reglamento del Conservador de Bienes Races no prever esta situacin.
La subrogacin, se ha dicho que no es un acto de especulacin, sino es una institucibn destinada a prestar un servicio. Por esa ratn, el tercero que paga, no queda subrogado sino en los derechos que el acree-

dor tena; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el cr6dito primitivo no produca intereses, al acreedor subrogado no puede tampoco exigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del crdito al primitivo acreedor, no puede exigir sino la parte que haya pagado al primer acreedor; de manera que la diferencia entre lo que a este se paga y el monto efectivo del crdito, redunda en beneficio del d e u d ~ rque va a ver extinguida su obligacin mediante un desembolso meiior. Pero la subrogacin no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; la ley interpreta la presunta voluntad de las partes y cree qtie cuando una persona acepta una subrogacin parcial no ha tenido el propsito d e ejecutar un acto en perjuicio de sus propios intereses, y por eso, en caso de una subrogacin parcial y de concurrencia del subrogante. y del subrogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor ha sido pagado en parte, podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crdito. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio para ser pagado antes que el acreedor subrogado. Por la misma razn, este privilegio s61o mira al acreedor primitivo,
y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en la parte restante

del crdito en que no fue subrogado el primero que pag. no podran estos nuevos subrogados invocar ese privilegio consignado en el inciso final del artculo 1612, porque si hay varias personas subrogadas en el crdito todas concurren como una sola persona, sin que exista preferencia en el crdito. As se desprende del articulo 1613 que dice: "Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellas. cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones".

Del Pago por Accin Ejecutiva o por Cesin de Bienes a uno o varios Acreedores
Lo normal de la vida jurdica, es que el deudor pague oportunarnente su obligacin. Pero puede suceder que esta normalidad que la ley presume, se rompa y que el deudor no est en situacidn de pa ar en el tiempo y lugar oportunos la obligacin que contrajo. Por eso, a ley ha necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener la ejecucin de la obligacin, en todos aquellos casos en que el deudor no es. t en situacin de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obedece el procedimiento que se denomina "pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan los articulas 1614 y siguientes del C. Civil, los ttulos primero, segundo y tercero del libro III del C. de P. Civil, el prrafo III del titulo XVI del libro III del mismo Cdigo. todo el libro IV del Cdigo de Comercio. y el titulo XV del C. de Minas. que reglamenta en nuestro pafs lo que se llama "el juicio ejecutivo, o el juicio de concurso de quiebra", segn. sea la situacin en que se ejerzan los derechos o la calidad del deudor'.

derogadas por la

1. Las disposiciones de los Cdigos de Comercio y de Procedimiento Civil relativas a las quiebras. a la cesidn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmente
Ley de

Quiebras. (N. del R.).

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Cuando estudiamos los efectos de las obligaciones, dijimos que 91 principal efecto que ellas producen. o sea, el principaI de los derechos que otorgan al acreedor, es exigir la ejecucin forzada que no es otra cosa que el cumplimiento de la obligaci6n por medio de la autoridad pbIica, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un ttulo ejecutivo y son ttulos ejecutivos los que indica el artculo 456 del C. de P. Civil. Agregbamos tambin que si el acreedor no tenia un ttulo ejecutivo era menester discutir previamente en un juicio ordinario el derecho del acreedor: y. por eso, deciamos que la ejecucicin forzada no es otra cosa, en realidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recordar tambien, como se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al artculo 2465 del C. Civfl, toda obligaci6n personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos tos bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptudndose nicamente los inembargables. designados en el articulo 46f8, derecho que denominamos con la doctrina, "derecho de prenda general de los acreedores".
Es conveniente no olvidar, tambin. que fa persona del deudor no puede ser objeto de fa persecucIlin del acreedor; el deudor responde simplemente, no con su persona, sino con sus bienes; quien se obliga, obliga su patrimonio; el apremio personal est suprimido y s61o procede por excepcin en las obligaciones de hacer y en las obtigaciones de no hacer, y consiste en el arresta por quince das del deudor a fin de obligarlo a ejecutar el hecho debido o a deshacer lo hecho. Existe tanbien la prlsin por deudas en los casos determinados que se sealan en la ley de 23 de Junio de 1868. El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a la ley para hacer efectivo ei cumplimiento de una obllgacin, se compone en sus lineas generales de dos partes: el iuicio ejecutivo propiamente tal en que se discute fa procedencia o improcedencia de la accin ejecutiva; y el procedimiento de apremio destinado a embargar [os bienes del deudor con e l fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores.

El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, dice que fo dispuesto en los articuios 3618 y siguientes del mismo Cdigo es aplicable a l embargo de los bienes por accin ejecutiva del acreedor o acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo lo dispuesto en los articuios 1618 y siguientes. tenemos que en el juicio ejecutivo rigen estos preceptos, y en consecuencia, slo pueden ser objeta del juicio ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera el artculo 1618, enumeracidn que completa el artculo 467 del C. de P. Civil y todas las leyes posteriores que seifalen cosas inembargables por cualquiera razn, porque estos artculos que se acaban de citar, no son las nicas disposiciones legales que sefialan los bienes Inembargables. En el C. de P. Civil anotado por don Santiago Lazo se encuentran todas las leyes existentes hasta la fecha en que el libro se edlt, que seiialan esos casos de inembargabilidad.

Resulta tambidn de la aplicacin de estos principios. que el embar. go no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo slo tiene por objeto privar al deudor de la dis osicin y administracin de sus bienes, porque el dominio contina racfcado en l hasta el momento en que se haga el remate de d o s y sean adquiridos por otras personas. Consecuencia de esto es que en cualquier niomento puede el deudor hacer cesar el embargo y rescatar sus bienes pagando todo lo que adeuda, capital. intereses y costas. Consecuencia y aplicacin de estos mismos principios es que el crdito slo se extingue hasta concurrencia de lo que recibe el acreedor, por lo que el crdito queda subsistente en el resto y puede ms tardo perseguirlo sobre los dems bienes que el deudor adquiera.
Y es tambin consecuencia y aplicacin de estos mismos principios. segn el articulo 1624, que el deudor y el acreedor en el juicio ejecutivo pueden celebrar todos los arreglos que estimen conveniente en orden a la administracin y enajenacin .de los bienes, y en orden a la cancelacin y extincin de la deuda; y fundada en esta disposicin legal y en el articulo 12 del C. Clvil, ha establecido ya uniformemente la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia que el deudor y el acreedor pueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean conveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trmites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que mejor les parezca.

El derecho que cada acreedor tiene para exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligacin. compete igualmente a todos los acraedores. El artculo 2469 establece expresamente que todos los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrhn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y las costas de la cobranza. para que con el producto se les satisfaga integramente si fumen suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata. cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin de los artculos siguientes. Como se desprende de la disposicin anterior, puede suceder que los bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o bien que cada uno de los acreedores no tenga ninguna utllidad prctica en hacer el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acreedores que concurran a la cesin de bienes del deudor, y en esta situacin ha reglamentado el juicio de concurso, que se llama asl preclsamente, porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en la forma que la ley lo dispone, en contra del deudor1. El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todos los bienes y deudas del fallido, aun las que no sean de plazo vencido, excepto los bienes inembargables.
1. Estas expiicaciones deben entenderse hoy dfa de acuerdo con la ley 18.1 75, sobre quiebras. (N. del R.).

El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el que se denomina cesin de bknes. materia que desde el punto de vista del derecho sustantivo, reglamentan los artculos 1614 y siguientes del C. Civil.

El concurso es la realizacin de los bienes de un individuo no comerciante, porque este juicio universal, tratndose de un comerciante, se denomina quiebra, La quiebra y el concurso son una misma cosa luridlcamente hablando, con la diferencia de que el concurso se refiere al no comerciante y la quiebra, a quten es comerciante; y pueden ser vofuntario o fonado. Con tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Clvll en su artlculo 898 dlspone que el juicio de quiebra se rige por tas mismas disposiciones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta a l procedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos juicios.
La diferencia est. mis bien. en el efecto que uno y otros roducen. porque la quiebra lleva consigo penas y puede constituir un efito que puede Hevsr a la privaci61-1 ciems derechos polltlcos o lnhabilitaciode nes, lo que no sucede en el concurso.

J'

8 concurso, como acabo de decir, puede ser voiuntark y necesario o forzado. Es vofuntario cuando el deudor voluntarlamente se presenta al juez haciendo cesibn de blenes o propostclones de convenio; porque con arreglo al artculo 585 del C. de P. Civil, el concurso vo!untarfo puede comenzar por hacer el deudor cesin de bienes a sus acreedores o proposlclones de arreglo.
El concurso es necesario cuando el deudor es llevado a l, sea por una dedaracin del tribunal que lo declare en concurso necesario, sea por peticidn de los acreedores dirigida al mismo tribunal llamado a ohtener le declaratoria del concurso. En este caso, el deudor es llevado al concurso contra su voluntad, porque el juez, de oficio, o los acreedores, obligan al deudor a Ir e esta situacidn jurdica. El aiZIculo 691 del C. de P Civil sefiala 10s casos en que procede la forrnacI6n dd concurso . necesario. Pero sea necesario o voluntario el concurso, no hay dlferencla alguna en cuanto a su tramltaclbn. porque con arre lo al articulo 693 del C. de P. Civil, tanto el concurso voluntarlo como necesario se sujetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este ltimo lo permita. No hay m8s diferencia entre ellos que las que acabo de sefalar en cuanto a la manera como se fnlcian.

El cancuno' voluntarlo es e que constituye la cesi6n de bienes y l a ella nos referirnos ahora.
Segiin el atrlculo 1614 "la cesidn de bienes es el abandono voluntario que el deudor fiaca de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes Inevitrtbles, no se haila en estado de pagar las deudas".

Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciar el concurso voluntario. que. segn el C. de P. Civil, puede empezar por cesin de bienes o por proposiciones de convenio. La cesin de bienes que se reglamenta en los artculos 1614 y siguientes, es la que se hace por intermedio de la justicia, esto es, la cesin de bienes judicial, como resulta del artculo 1615, que dice: "Esta cesin de bienes est admitida por el juez con conocimiento de causd, y el deudor podr implorarla no obstante cualquiera esti~ulacinen contrario". Queda, en consecuencia, excluida de todo este conjunto de disposiciones, la cesin de bienes extrajudicial, es decir, el abandono que sln Intervenci6n del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia da un contrato. para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos. Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido por las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, y que produce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ninguna de las reglas contenidas en los artculos 1614 y siouientes. La cesi6n de bienes es una institucin que en otro tiempo tuvo una enorme importancia, porque como dice el N? 1 7 del articulo 1619, liberta al deudor del apremio personal: de manera que en los tiempos en que exlstl la prisin por deudas, y a consecuencia del incumplimiento de stas, el deudor era encarcelado, la cesin de bienes dejaba al deudor libre del apremio personal y en libertad. Desaparecida la prisin por deu. das, la cesin de bienes ya ha perdido su principia1 importancia, y por eso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ella tuvo en una Bpoca anterior al ao 68 en que se dict la ley que aboli6 la prisin por deudas. Esta es la razn por la cual las legislaciones de todos los paises la han reglamentado con toda minuciosfdad. La cesin de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga a un deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes caractersticas:
11 Es un privilegio personalisirno, en consecuencia, no puede ce. no puede ser invocado sino por el deudor. nica derse ni transmitirse persona a quien este eneficio aprovecha. Los codeudores solidarios. los fiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inventario, no pueden invocar el privilegio de la cesin de bienes de que se haya servido el deudor principal o el causante. El artculo 1623 establece expresamente que "la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptd la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Todas estas personas esthn obligadas a cumplir en su totalidad la obligacibn, aun cuando el deudor principal o uno de los codeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de l resultan no pueden ser aprovechadas sino por la persona que lo implor.

2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos darechos cuya renuncia esta prohibida por' la ley, El articulo 1615 establece

TEORIA DE LGS OBLIGACIONES

que el juez admitir la cesin de bienes con conocimiento de causa y RI deudor no podr impforarla no obstante cualquiera estipulacin en contrario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, esta renuncia no tiene ningn valor, puesto que hay objeta ilcito en la ejecucin de los actos que l a iey prohibe. t a razn que ha tenido el legislador para prohi. bir la renuncia de la cesin de bienes se comprende fcilmente: dicha renuncia habria figrirado en todos los contratos por exigencias de las acreedores con el evidente perjuicio para los deudores.

31 Finalmente. la cesin de bienes comprende todos los del deudor, excepcin hecha de los inembargables, que para este efecto, son los enumerados en el artculo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 del mismo C6dlgo que seala como tales el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ef del padre de familia sobre tos bienes del hijo y los derechos reales de uso y habltaclbn. "La cesin comprender todos los bienes, derecho y acciones del deudor. excepto los no embargables", dice el Inciso 19 del artculo 1618; y a continuacin seala cules son los bienes inembargables.

En virtud de una sentencia dictada por la Corte Suprema el 9 de Julio de 1926. en el juicio seguido por e l Banco Garantizador de Valores con don Justino Belustegui, se ha establecido que no son bienes fnembargables para el efecto de la cesin de bienes, los enumeradas en el artculo 467 del C . de P. Civil, porque este articulo es una disposicin contenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas del juicio ejecutivo no son aplicables al juicio de concurso que se rige por principios y dfsposiclones muy distintas, ni hay tampoco articulo alguno del C. de P. Civil que haga extensivo a la cesi6.n de blenes el procedimiento del juicio ejecutivo. Por eso resolvi la Corte Suprema que los Ferracarrites, que con arreglo a l artcufo 467 del C. de P. Civil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin embargo, ser objeto de la cesin de bienes. por lo que los acreedores pueden pedir su remate para pagarse con ellos. En e1 C. de P. Clvil anotado por don Santiago Lazo pgina 425, se encuentra una lista completa de las fe es que han declarado blenes Inembargables para este efecto. hasta la &oha de la publicacin de dicha Cbdigo. No figuran alli. en consecuencia, las leyes que han declarado la lnembargabilldad de ciertos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que esta obra fue publicada.
La cesidn de bienes slo puede hacerla el deudor que a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas; es decir, aquel deudor que ha llegado a la situacin de no poder pagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho, el deudor que por accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pagar sus deudas. Por eso. el artculo 1616 del C. Civil establece que el

deudor. para obtener la cesin, le incumbe probar su incufpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores Io exiia. De donde se desprende que la ley presume que eI deudor no es responsable del mal estado de sus negocios, puesto que no sfempre est

obligado a probar su inculpabilidad; la inculpabilidad deber probarla slo en caso de que alguno de los acreedores lo pldiere. SI alguno de los acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna; y en esto no hay sino aplicacin de las reglas generales del Derecho, en conformidad a las cuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla. En conformidad al C. de P. Civil, ser en la primera junta que celebren los acreedores en la que stos podrn exigirle al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios. No obstante lo dicho. hay deudores que no pueden hacer cesin de bienes. y no pueden hacer cesin de bienes segn el articulo 586 del C. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno de los casos del articulo 691 de ese mismo Cdigo. es decir, el deudor respecto del cual procede la formacin del concurso necesario; y en segundo trmino, el deudor comerciante al cual e l articulo 1477 del C. de Comercio le niega expresamente el privilegio de l a cesin de bienes y respecto del cual procede la declaratoria de quiebra. Salvo que estos dos casos de excepcin del deudor que se halla en e l caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante que a virtud del artculo 1477 del C. de Comercio tampoco puede hacer cesin de bienes, todo otro deudor que a consecuencia de accidentes inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorar, como dice la ley. e l beneficio de la cesin de bienes, y los acreedores estn obligados a admitirlo. De donde se desprende que la cesin de bienes es obligatoria para los acreedores, quienes no podrian negarse a aceptar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepcin en los casos taxativamente enumerados por la ley en el artculo 1617 del C. Civil. casos en que militan razones especiales, la ley autoriza a los acreedores para rehusar u oponerse a la cesin de bienes. Y as, no esthn obligados los acreedores a admitir la cesin de bienes en los cinco casos que ese artculo seala, a saber.
1) "Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos. a sabiendas". En este caso hay una manifiesta mala fe del deudor. que procede, con perfecto conocimiento de la situacin, a enajenar, empear. o hipotecar bienes ajenos como s i fueran propios. Por consiguiente para que tenga lugar esta disposicin, es necesario que el deudor tenga conocimiento que los bienes son ajenos. En caso contrario, no cabria aplicar el No l o del artculo 1617 que es una disposicin de derecho estricto.

2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificaciones o quiebra fraudulenta".

3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son las rebajas o remisiones parciales de la deuda; espera, el plazo concedido para el pago.

yTEORIADE LAS OBLIGACIONES

4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestin de hecho que apreciar el

juez; y
5) "Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente ha-

ciendo cesin de bienes deber acompaar a l tribuna! en conformidad al C. de P. Civil, una exposicin circunstanciada y verdica de cules son los bienes y c~ilesson sus deudas; en dicha exposcibn deber dar las razones que a su juicio han producido el estado que lo obliga a hacer cesi9n de sus bienes.
La cesin de bienes puede hacerse tanto a un acreedor como a varios acreedores; puede hacerse cesin de bienes, segn esto, sea que el deudor tenga un solo acreedor, o sea, que tenga dos o m8s acreedores. No hay discusidn posible sobre este particular en presencia de! articulo 1614 del C. Civil. Y consecuente con esta disposicin. el C. de P. Civil ha reglamentado separadamente la ~ e s i d n hecha a un solo acreedor y la cesidn de bienes hecha a varios acreedres, dictapdo reglas distintas para cada uno de estos dos casos.

Cmo se hace la Cesin de Bienes?

El deudor que quiera acogerse al beneficio del art. 1614, del C. Civil se presentar ante el Tribunal competente haciendo la cesiSn de sus bienes, debiendo acompafiar los antecedentes que seala el art. 584 del C. de P. Civil. El juez se pronunciara sobre la peticin del deudor. y s i la acoge. declarar6 en concurso voluntario al deudor y ordenar citar a los acreedores a una primera junta; todo ello en la forma que termina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en ella deber pronunciarse sobre las puntas que determina la ley procesal, y aparte de ello. podrn en esta primera junta, los acreedores, exigirle al deudor explicaciones acerca del mal estado de sus negocios; podrn exigirle que pruebe su inculpabilidad y podrin, por ltimo, oponerse a la cesin invocando algunos de los casos determinados en el art. 1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a la cesidn por alguno de los motivos determinados en el art. 1617, s e tramitara la oposicjn con arreglo al C. de P. Civil y en seguida el juez, con conocfmiento de causa como dice el C. Civil en el art. 1615, proceder a dictar la resoluciri acogiendo o denegando !a oposicin que los acreedores hayan formulada. SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesin de bienes hecha por el deudor; si rechaza la oposicin, quedar firme l a resoluci6n que ha dado curso a la cesin de bienes hecha por e l juez.
Efectos de la Cesin de Bienes

Efectuada ia cesin de bienes, sea por resolucidn judicial, sea por no haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirsh los efectos inherentes a esta instituci6n juridica, efectos que con arreglo a las dver405

sas disposiciones disemlnadas tanto en el C. Civii como en el de P. Civil son stos:

11. El deudor queda privado de la administracin de sus bienes, administracin que pasa de pleno derecho a los sndicos nombrados por e l tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que los acreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar la admlnistracidn de los bienes en manos del deudor.

2). El deudor se hace inhdbil para recibir el pago; en conformidad al No 30 del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso.

3). El deudor queda privado de la disposicin de sus bienes, y por esto el art. 2467 del C. Civii. establece que son nulos relativamente a la masa, todos los actos que e l deudor haya ejecutado respecto de los bienes comprendidos en la cesin o en el concurso.

4). Los acreedores quedan en situacin de intentar la accin pauliana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.
5 ) . Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones a plazo del deudor se hacen exigibles por e l solo ministerio de la ley para el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos en el concurso.

6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la Repblica, se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C. de P. Civil, se acumularn al juicio de concurso, porque este es un juicio universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del concursado. salvo los que la ley expresamente excepta.

7). La cesin de bienes, en conformidad al N? 20 del art. 1619, slo extingue las deudas hasta concurrencia de la cantidad en que hayan sido satisfechas con el producldo de los bienes. quedando subsistentes en el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuarn devengando intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art. 1591, porque en este caso el acreedor est obligado a aceptar un pago parcial cuando los bienes del fallido no slcanzan a satisfacer toda la obligacin. Por ese motivo, agrega el art. 16.19 que si el deudor con posterioridad a la cesidn adquiriera nuevos bienes, los acreedores pueden exigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satisfechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesibn; s i bien hay que advertir que cuando el deudor es perseguido por sus acreedores para el pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de competencia, en conformidad al N? 60 del art. 1626 del C. Civil.

No

81. Produce tambien la cesin de bienes el efecto indicado en el 19 del art. 1619 del C. Civil, que hoy dia no tiene aplicacin como con-

secuencia de la supresldn de la prisibn por deudas.

91. Finalmente, produce la cesin de bienes al efecto de darle al deudor el beneficio de competencia en e caso del N? 60 del art. 1626. al cual nos referiremos en un momento m6s.

Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesin de bienes produce los efectos siguientes: "lo] el deudor queda libre de todo apremio personal; 2~1 las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos"; 301 "si los bienes cedidos no hubieran bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago con Astos". "La cesl6n no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores sino s610 la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos".

La cesiin de bienes no transfiere el iomnio de dstos a los acreedores

La cesidn de bienes, como se desprende del art. t619 en su inciso final. no importa transferencia de1 dominio de los bienes cedidos a los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de sus bienes por el hecho de la cesibn, este dornlnlo no se radica en manos de los acreedores; en otros trminos, \a cesidn de bienes no es un modo de adquirir el dominio, porque los modos como el dominio se adquiere estn taxativarrrente sealados por la ley, y entre ellos no figura la cesi6n de bienes. El domlnio sale de manos del deudor cuando se adquiere por un tercero una vez que han sido rematados a consecuencia de la cesi6n de bienes: Lo nico que los acreedores adquieren por l a cestn de bienes es la admlnistracln de !os bienes del deudor. es el derecho de poderlos enajenar o poderlos subastar para que con el producido de ellos se les haga pago de sus crditos. E art. 2469 del C. Cif vif. que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho de ejercitar colectlvarnente todas sus acciones contra el deudor, no dice tampoco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sobre los bfenes del concursado por el hecho da la cesibn.
Consecuencias jurdicas que de esto resultan:
.f) Que si los bienes cedidos son m4s que suficientes para pagar a los acreedores y orieda, por consiguiente, un excedente, el excedente pertenece al deudor, y 2 que e\ deudor puede en cualquier rnomentr, 1 arrepentirse de la cesin y recobrar sus bienes, en todo o en parte. paghndole a los acreedores el capital adeudado. los intereses y costas, en conformidad sl ert. 1620 que dispone: "Podr el deudor arrepentirse de la cesi6n antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores".

Cmo termina la Cesi6n de Bienes

La cesin de bienes termina de tres maneras. Termina, en primer lugar, por l a sentencia de grado, que es fa manera ordinaria y corrien-

te de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que daber contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es la sentencia en la cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han hecho a los crditos y determina el orden en que los acreedores deben ser pagados con los bienes del deudor. Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimiento que puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos estdn determinados en el C. de P. Civil.

Y por ltimo, termina por el convenio celebrado entre el deudor y sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus acreedores sobre la remisin de la deuda, sobre la concesin de plazos, sobre a'mbas cosas a la vez, o sobre cualquler otro acto licito relativo al pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entre el deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagarn las deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relaci6n con el pago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de este convenio est consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que "hecha la cesin de bienes podrhn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con 61 los arreglos que estimaran conveniente, siempre que en ello consientan la mayoria de los acreedores concurrentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa ue desarrollar desdz el punto de vista procesal el ejercicio de este derec o que la ley sustantiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor.

9,

El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concurso, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acredores. Slo por excepcidn hay ciertos deudores, segn el C. de P. Civil que no pueden hacer proposiciones de convenio, y son los que enumera el art. 666. a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por alguno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contratos simulados, insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo eri perjuicio de sus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno de estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido la pena. Todos los dems deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como he dicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede co. menzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas proposiciones, que se tramitar& en la forma que determina el C. de P. Civil. Se citar debidamente a los acreedores; deberhn stos concurrir en el numero requerido por la ley, y en la junta que celebren tomaran los acuerdos que estimen conveniente, acuerdos que para que sean obligatorios debern tomarse con la doble mayoria que determina el articulo 671 del mismo Cdigo, esto, es, la mayora de los dos tercios de crditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del total pasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedores privilegiados o hipotecarios que no hayan tomado parte en el convenio. y a los que no tienen derecho de votar m 61; adems, se consideran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso

EORiA DE LAS OBLIGAClONES

20 del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera dei pas y que no tuvleren procurador, quienes serfin representados por el defensor de ausentes y considerados, en todo caso como opuestos a l convenio.

Esta es la caracteristica del convenio, que afecta a todos los acreedores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios no sern perjudicados con el acuerda de la rnayorla, s i se hubieren abstenido de votar.
Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayora obtenido en la forma prescrita por el C4digo de Enjuiciarniento,serCi o b l i ~ a torio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debida". "Pero los acreedores privilegiados. prendarios o hipotecarios, no serhn perjudicados por el acuerdo de la mayoria. si se hubieren abstenido de votar".
No debe contundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y 1622 del C. Civil, y en su aspecto ptocesal, por el C. de P Civil, con el . convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y sus acreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no rohba, y no hay ningn inconveniente para el deudor que no se haEa en estado de pagar sus deudas. invite a sus acreedores para t m a i acuerdos sobre el particular. Ese convenio extraoficial que pueden cefebrar e deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenio l a que se refiere el C. Civil, ni mucho menos el convenio de que trata el C. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es un verdadero contrato como cualquier otro. un contrato innominado. si se quiere. no reglamentado en ninguno de nuestros Cdigos, pero que queda comprendido dentro del principio de la libertad de contratar y que se regir par las reglas generales de los contratos y declaraciones de votuntad: luego sdlo afectara a los que lo hayan celebrado y no producir otros efectos que los que determinen los contratantes en e! contrato. Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre e1 convenio judicial y e l convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor con sus acreedores. diferencias que se reducen a las siguientes: I) En primer trmino, el convenio judicial es obligatorio para todos los acreedores, siempre que concurra la doble mayora que requiere la ley procesal, aunque no haya unanimidad, salvo en casos especialisirnos de tos cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida fa doble mayora que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio para todos los acreedores, aun para tos incancurrentes como para los oponentes. No sucede to mismo can el convenio extrajudicial que obliga solamente a los que lo han celebrado, por lo que si se quiere que obligue a todos los acreedores. debern todos ellos concurrir al convenio, es decir. la unanimidad; la mayora no tiene fuerza suficiente para obligar a la minora.
21 En seguida, el convento judicial puede celebrarlo todo deudor que no se halle en alguno de los casos de! art. 666 del C . de P. Civil, siern-

pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambio el convenio extrajudicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos del art. 666 del C. de P. Civil.
3) Por ltimo, el convenio judicial est sometido a las formalidades que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial no est sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley seRala para la celebracin de un acto o contrato.

Pago con Beneficio de Competencia

lntimamente relacionado con el pago por cesin de bienes est e l pago con beneficio de competencia que segn el art. 1625 del C. Civil "es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar m8s de lo que buenamente puedan, dejhndoseles. en consecuencia, "lo lndlspensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin, cuando mejoren de fortuna". Junto con la del usufructo, es la ms larga de las definiciones del C. Civil. Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque al deudor se le deja lo necesario, lo competente para que pueda atender su modesta subsistencia, segn su clase y circunstanclas. El beneficio de competencia no es propiamente un pago, ms que un pago, es una restriccin o limitacin del derecho del acreedor que no puede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurrencia de lo que buenamente pueda el deudor pagarle. El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deudor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado que sea ei derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la vida del deudor, de la cual el legislador no ha podido desentenderse, y ha tenido que considerar un trmino medio entre el derecho del acreedor y el derecho a la vida que el deudor tiene. De ah que el beneficio de competencia tenga en realidad un verdadero carcter alimenticio, cardcter que aparece de manifiesto con la disposici6n del art. 1627 del C. Civil que establece que no podr invocarse conjuntamente el beneficio de competencia y el derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligir. O se ellge el beneficio de competencia cuando al deudor se le exija el pago, o bien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad al art. 321 y siguientes del C. Civil. El benefico de competencia es irrenunciable y es personalistmo. No puede, en consecuencia, c d e r s e ni trasmitirse y slo compete al deudor en cuyo favor la ley lo ha establecido. Puede oponerse como excepcin en el juicio ejecutivo, sin necesidad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicio ordinario de lato conocimiento. En las actas de la comisin revisora del proyecto de C. de P. Civil se dej expresamente establecido que el be-

neficio de competencia puede oponerse como excepcin al juicio ejecutivo dentro del N* 7* del art. 464 de ese Cddigo, sin necesidad de una declaracin previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento. Asi lo ha fallado tambin la Corte Suprema. en sentencia que figura en la Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII. seccidn primera, ptgina 215.
El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas en e l artculo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a con-

cederlo: de manera que en presencia de una demanda del acreedor exigiendo el cumptirniento de l a obiigacin, puede el deudor excusar ese Incvmplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir que se limite la accin del acreedor hasta una cantidad de bienes inferior al total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modesta subsistencia. Si se compara el art. 1626 con el .art. 321 del C. Civil se encontrara muchos puntos de contacto; son m6s o menos las mismas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, lo que dernuestra et carcter alirnenticlo del beneficio de competencia.

Dice el ari. 1626: "El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 1) a sus descendientes o ascendientes; no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredadn"; 21 "A su cnyu e; no estando divorciado por su culpa"; 31 "A sus hermanos; con ta que no se hayan hecho cuipables para con el acreedor de una ofensa Igualmente grave que I s indicadas como cau sa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes"; 4) "A sus consodos en el mismo caso: pero sdlo en las acciones r e d proces que nazcan del contrato de sociedad"; 51 "Al donante; pero s6lo en cuanto trata de hacerle cumplir la donaci6n prometida": 61 "Al deudor de buena fe que hizo cesidn de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesidn; pero s61o le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo".

Los tres primeros nmeros del sirt. 1626 no necesitan explicacin alguna: son razones de parentesco las que han inducido al legislador a consignar estas dlsposiclones; la del No 40 tiene una expficacidn hist6rica: en al derecho antiguo a los consocios se les consideraba como hermanos, y de ahl que se les diera el beneficio de competencia, pero s6lo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; el N? 59 del art. 1626 se justifica ampliamente: parece que lo menos que puede darse a un hombre es io necesario para que subsista; el N 6? o merece un estudio ms detenido. Le otorga el beneficio de competencia al deudor de buena f e que haya hecho cesln de bienes cuando se le persigue por el cumptimiento de obligaciones anteriores a la cesin. en bienes adquiridos con posterioridad a la cesfdn de bienes: pero s6Io le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hIzo dicha cesin. Del beneficio de competencia pueden aprovecharse 10s deudores que hayan hecho cesi6n de bienes, y por excepcin, el deudor comercian-

te cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor comerciante no goza del beneficio de cesin de bienes con arreglo al art. 1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante no puede hacer cesin de bienes, el art. 1533 de ese mismo Cdigo dispone que el coinei'ciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que no se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se refiere el inciso lo del art. 1527. podr impetrar el beneficio de competencia que el No 60 del art. 1626 del C. Civil acuerda al deudor insolvente. no obstante lo dispuesto en el art. 1477 del C de Comercio'. Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesin de bienes o el comerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio, pueda impetrar el beneficio de competencia. es menester, en primer lu. gar. que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la cesin. es decir. en los bienes que. despus de haber hecho cesin de bienes. piieda el deudor llegar a adquirir; y por eso se dijo hace un momento que si bien con arreglo al art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo que no alcanz a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a la cesin, tal derecho deba entenderse sin perjuicio del beneficio de competencia que el No 66" del art. 1626 otorga al deudor; por lo que se podr agregar al N" 3" del art 1619: "sin perjuicio de lo dispuesto en el N" 6" del art. 1626". En segundo lugar, es menester que se le exija al deudor el pago de deudas contradas con anterioridad a la cesin, porque el beneficio de competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a la cesin de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas en la cesin para que a sta se la haga producir a su respecto los efectos legales correspondientes. De ah que s i se trata de deudas contradas con posterioridad a la cesin. no pueden los deudores invocar el privilegio del beneficio de competencia. Finalmente. es necesario para que tenga lugar el N" 6'. del articulo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran tales al tiempo de la cesin, que son los nicos que estn obligados a concederlo. La parte final del art. 1626 N? 6 9 dice: "Pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cuyo favor se hizo la cesin de bienes son todos los que el deudor tenia en ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio de concurso es un juicio universal que abraza la totalidad de los bienes, acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, hayan o no concurrido al concurso, quedan comprendidos, por expresa disposicin de la ley, en esta limitacin de su derecho que establece el art. 1626 en su No 69. As lo ha declarado la Corte Suprema en la sentencia ya citada. Lo que quiere decir la ley con la frase final del N? 60 del art. 1626 es que el beneficio de competencia slo puede reclamarse de aquellas porsonas que al tiempo de la cesin tenan la calidad de acreedores, para
1. Las mencionadas disposiciones fueron moclificadas por los artculos 207, 208. 194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al presente, a los artculos 236,237,222 y 164 de la ley 18.1 75. 412

eliminar en absoluto de este artculo a los que con posterioridad adquieran la calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cesin de bienes, interpretacidn que se corrobora con la parte inicial del N? 69 del mismo artculo que comienza por referirse a las deudas anteriores a l a cesi6n. Las personas que hayan llegado a ser, despus de la cesin de bienes, acreedores, no estan obligados a conceder este beneficio, parque BI es una de las consecuencias o efsctos que la ley atribuye a fa cesin de bienes, y la cesldn de bienes s6io se produce con respecto a las obligaciones que entonces existan, no con respecto a las obligaciones posteriores que el deudor contraiga.

La Dacin en Pago
Para terminar con el primero de los niodos de extinguir !as obligaciones. debemos estudiar a grandes rasgos la dacin en paga, a que se refiere e! art. 1569 del C. Civii.
La dacidn en pago es la entrega a! acreedor de una casa distinta de l a que se l e debe

Mientras en la solucin o pago efectivo el acreedor recibe el objeto mismo que el deudor se oblig a entregarle, en la dacin en pago el acreedor consiente en recibir en cancelacin de su crdito, una cosa distfnta de la que se le adeuda. como si debindosele un hecho. se te entrega una cosa o como si debindose una cosa determinada se le ejecuta un hecho.
Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sino una varian. te del pago, no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor, porque en conformidad al art. 1569. no se puede obligar al acreedor a que reciba una cosa distinta de la que se le debe. n i an a pretexto de

ser de igual o mayor valor que fa otra. Pero no hay ningn nconvenjente para que el acreedor acepte una cosa distinta. y cuando esto pasa, se dice que la obligacin se ha extinguido por la dacin en pago. La dac16n en pago supone, pues. necesariamente el concurso de voluntadas del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstante ser distinta de la que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no podr e! deudor solventar su obligacibn con una cosa distinta de la que se oblig6 a pagar.

La daci6n en pago importa una verdadera novacidn por cambio de objeto. porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de la que se fe debe, consiente en dar por extinguido su crdito primitivo y en reemplazarlo por uno nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que et deudor ofrece en pago. Es cierto que esta nueva obli acin que recae sobre Is cosa que e deudor ofrece en pago, ha vivido s6 o un instante, un minu. 1 to si se quiera, el Instante en que se efecta el pago y la entrega de esa misma cose; pero el hecho de que esta nueva obligacin que viene 3

reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurldlca de la operacin. ni obsta para que sea una verdadera novacin por cambio de objeto. Este concepto de la dacin en pago, que es el aceptado unhnimemente por la doctrina, se ajusta mejor que cualquier otro a la nueva tendencia de las obligaciones en e l Derecho, es decir, al concepto objetivo de la obligacin y no al concepto subjetivo. Hoy da el elemento principal y primordial de la obligacin, el elemento que le da su fisonoma juridica. su naturaleza. su individualidad. es la cosa objeto de la obligacin y no los sujetos de ella; as hemos visto cmo el Cdigo alemhn, por ejemplo, acepta la cesi6n por deudas, sin que por eso se modifique el vnculo jurdico mismo aunque vare la persona del deudor o del acreedor. En consecuencia, producida la dacin en pago, la primitiva obligacin se extingue, al igual que en el pago efectivo, y por consiguiente, cesa la responsabilidad del deudor, cesa la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hipotecas y desaparecen. en una palabra, todos los accesorios de la obligacin, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo accesorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produce aun cuando con posterioridad a la entrega, el acreedor llegara a ser evicto de la cosa dada en pago. La eviccin es la privaci6n que puede sufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia judicial, cuando a consecuencia de la accin intentada por un tercero, se ve despojado del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acreedor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se le debe, sea evicto, no produce ningn efecto en la primitiva obligacin que ya se extingui por la sustituci6n de una nueva; de manera que la eviccin que en el objeto pagado se produzca. s i bien puede afectar a las relaciones jurdicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de esta nueva convencin que ha mediado entre ellos para operar la dacin en pago, queda sin influencia alguna en la primitiva obligacin que se extingue; y por eso, aunque el acreedor sea evlcto de la cosa dada en pago, no se resucita por eso la antigua obligacin y no podria el acreedor obligar al deudor a que l e entregue la primitiva cosa objeto de la obligacidn que se extingui con la dacin en pago, ni podra tampoco exigir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiadores. La nica accin que podria intentar sera la de saneamiento de la eviccin en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. El art.2382 establece expresamente esta regla refiriendose a a fianza, y de ella se desprende la doctrina que se acaba de exponer. aceptada uni formemente por todos los autores. Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque despus sobrevenga eviccin del objeto".

TMRlA DE LAS OBUOACIONES

La dacin en pago, como que es en realidad un verdadero pago, y asf to han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ella en e! titulo destinado a reglamentar el pago, se rige por las reglas de este modo de extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la naturaleza de ta dacin en pago. Tiene l a dacin en pago una enorme semejanza con el contrato de compraventa; y en la prctica es muy dificil saber si un acto jurdico es un contrato de compraventa o si es una dacin en pago. En realidad, en la dacdn en pago las cosas pasan tal como si mediara contrato de compraventa entre el deudor y e acreedor, y &si, si yo le debo mil pef sos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automvil en lugar de dichos mil pesos, hay un verdadero contrato de compraventa: yo vendedor y Pedro comprador de dicho automvil: pero como yo soy deudor de Pedro por mil pesos y Pedro a su vez es acreedor mo por un objeto de igual valor, se operara una verdadera compensacin. Debido a esta circunstancia, es muy difcil en la prctica tlegar a precisar con toda exactitud si el acto celebrado ppr los contratantes es dacin en pago o si es compraventa. La cuestidn no carece de importancia, porque las consecuencias jurdicas que se desprenden de uno y otro contrato son muy distintas, y para no sefialar otras basta con referirse al efecto que producen en el caso de ia quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio dice que son nulos y de ningn valor relativamente a la masa, siendo ejecutados despus del da a que el juzgado refiera la cesacibn del pago, o dentro de los $0 das que fa han precedido. los actos que dicho artcuio enumera. y en s i l No 39 seala como tales, "todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio"'. De manera que si el fallido dentro de los plazos que este articulo seala, procede a efectuar una daci6n en pago, por ejempIo, que no se ejecute en dinero. ejecutaria un acto nulo en conformidad al art. 4373 del C . de Coinercio. En cambio. si ei fallido celebrara un contrato de compraventa, este contrato no quedara comprendido en esta disposicin, sino por l a del artculo siguiente, y el contrato seria v51ido o seria nujo, segun las circunstancias que ese artculo seala. Un caso de esta naturaieza se present en los tribunales de justicia y fue fallado hace paco tiempo por la Corte Suprema. Haba sido declarado en quiebra un comerciante y este comerciante dio en pago del crdito que tenia a favor de la firma Witliamson Balfour, una de sus propiedades. Los acreedores im. pugnaron este acto y afegaron que aunque aparentemente pareca como un contrato de compraventa, en sl fondo no era sino una dacin en pago. La Corte de Apelaciones de Concepcibn atendiendo a las pafabras literales de la escritura. a1 nrmero de veces en que se haba ernpieado las palabras comprador Y vendedor, al nombre de compraventa que a l con.
t. La disposici6n mencionada del C6digo de Comercio, pas6 a constituir el articulo 73 de l ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (NQ de la ley 18.175, con la diferencia de a 2) que los actos y contratos a que se refiere, en la nueva ley son dectarados inoponibies a la masa y en la ley antigua se declaraban nulos y de ningn valor con respecfo a la masa.

ndice

Concepto de la Novacin

LB novacin segn el art. 1628, "es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida".
La palabra novacin viene de la voz latina "novare" que significa cambiar, hacer algo nuevo. Por eso. para que haya novacibn es menester que la nueva oblfgacictn que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de sta, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque sl ambas obligaciones fueran iguales, la nueva obligacin no sera sino la confirmaci6n o el reconocimiento de la primitiva, y no habra por lo mismo novacin. puesto que este modo de extinguir las obligaciones consiste en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior y supone necesariamente la extincidn de una obli acidn y el nacimiento de otra. No se concibe este m 4 0 de extingulr ob Igaciones sin que existan dos obligaciones, una que muere y otra que nace.

Pero no son estos dos actos aislados o independientes uno del otro; sera un error creer tal cosa. Estas dos obligaciones cuya extincin y cuyo nacimiento respectivamente se opera en la novacin, son dos actos de imprescindible necesidad, que estn tan intimamente relacionados entre s i que puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creacin de la nueva obligaclbn tiene por causa la extincidn de !a antigua, es decir. la ntieva obligacin nace porque la primera se extingue; y a la inversa, la extincidn de fa primitiva obligacin tlene por causa el nacimfento de la rliicva. Consecuencia de ello es que la omisin de algunas de les partes rfcl sistema, qi,e fa ineficacia de cualquiera de las ob~igaclonesque en la orieracidn c.xsten. acarrea la ineficacia de toda la operacidn.
La novacin se asemeja al pago en que, como ste. extingue la obligacihn; pero se diferencia de l en que mientras en el pago el acreedor r e satisface con la misma materia de la obligacin, en fa novacibn el d ~ r e e d no se satisface con esa cosa, slno con un nuevo crdito que e! ~r deudor le entrega en reemplazo del antiguo. Por eso, se dice que en la novacin en vez de pagar el deudor con la cosa materia de ella. paga con obligaciones. como si debiendo mil pesos, paga con una letra de cambio que es un nuevo credito.

La novacin tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Es sabido que en el D. Romano, la obligacin tenla un carhcter meramente subjetivo, al extremo que no poda variar ninguna de las personas que en la obligacin intervenian, sin que ese cambio llevara consigo la extincin de la obiigacin y el nacimiento de otro vinculo jurdico. De ah que la novacin fuera la nica manera de operar transformaciones o cambios en la obligacin, porque desde el momento que se alteraba uno de sus elementos, dejaba la obligacin de existir, para transformarse en otra de distinta naturaleza de la anterior. Pero hoy dia en que el cniicepto subjetivo de la obiigacin ha venido a ser reemplazado por el concepto objetivo de la misma; en que las personas son independientes del vinculo jurdico, la novacidn no tiene ni puede tener la importancia de aquel en. tonces, y por eso es que esta institucin se ha visto reemplazada por otras que presentan mayores ventajas que la novacin, que es una institucin plagada de inconvenientes para las personas que intervienen; y as, la dacin en pago, la cesi6n de deudas. la estipulacin por otro, etc., son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novacin; y de ah que el Cdigo alemn que ha reglamentado minuciosamente cada una de estas instituciones, haya cunaiderado innecesario reglamentar la novacidn y no la ha hecho figurar como modo de extinguir las obligaciones. sino que la ha dejado involucrada en todas las otras instituciones sefaladas m8s arriba.

Requisitos Necesarios para que haya Novacin

Los requisitos necesarios para que haya novacin son cinco: en primer lugar, existencia de una obligacin que se extingue; en seguida. creacin de una nueva obligacin ue venga a reemplazarla; en tercer lugar, diferencia esencial entre am as obligaciones; en cuarto tkrmino capacidad de las partes, y por ltimo, la intencin de novar.

7,

Primer requisito. "Existencia de una obligacin destinada a extinguirse" Puesto que la novacin es un modo de extinguir obligaciones, y consiste precisamente en el cambio o reemplazo de una obligacin por otra. es de imprescindible necesidad que haya una obligaci6n deatinada a extinguirse por el nacimiento de una nueva obligacibn. Por otra parte, ei deudor consiente en obligarse nuevamente y en contraer un nuevo vnculo destinado a reemplazar al antiguo. en la inteligencia e intencin de que va a quedar desligado de su primitiva obligacin. De aqu se desprende que para que haya novacin es menester que exista un vlnculo destinado a extinguirse; poco importa que la obligacin sea natural o civil: lo nico que exige el art. 1630 es que la obligacin primitiva sea vhlida, y poco importa que la obligacin destinada a extinguirse por novacin sea civil o natural, porque ambas son obligaciones que producen efectos juridicos en mayor o menor extensin, y ambas pueden ser, en consecuencia, causa eficiente de un pago. Si la primiti-

va obliaaci6n es nula absoluta o relativamente Y se ~ronunciala nulidad por el tribunal competente, la novacin desaparece, porque falla en t a l casa una de las eiementos indispensables del sistema. El art. 1630 requiere expresamente la validez de l a obligacin primitiva, como del contrato de novacin. De ah se infiere a contrario censu que si fa primitiva obfigaci6n no es valida ni siquiera relativamente, tampoco es vlida la novacin.

S la primitiva obligacin destinada a extinguirse es condicional, i no habr6 novacin mientras la condicin est pendiente a virtud del principio general que rige las condiciones. Cumptida l a condicin, entonces si que produce la novaci6n sus efectos, porque hay una primitiva obiigacIdn que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si l a condicin falla. no hay novaci6i1, ni puede haberla, porque en tal caso, en virtud del principio de la retroactividad de las condiciones, se supone que la primitiva obligacin no ha existido nunca. Nada obsta, sin embargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obIigaci6n siempre exista, aun cuando la primitiva desaparezca por fallar l a condicin. En tal caso quiere decir que hay una obtigacin pura y simple contrada por el deudor a favor del acreedor; pero no habr existido novaci6n. El art. 1633 del C. Civil regkmenta esta situacidn: "Si la antigua obligacin es pura y la nueva pende de una condici6n suspensiva, o si, por ef contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y Ia nueura, no hay novaci6n mientras esta pendiente la condicidn; y s i va con lcidn lfega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue !a l a es obligacin antigua, no habr novacin". "Con todo, si las partes, ai celebrar a segundo contrato, convienen en que el primero, quede desde l luego abolfdo, sin aguardar el cmplirnlento de la condici6n pendfente. se estar a la voluntad de las partes".

'r

Segundo requbito

"Creacidn de una nueva obligacin destinada a reemplazar a la antigua".

Asi como e l deudor no contrae la nueva obligacin sino bajo la condicibn de que se libere o desligue de la antigua. et acreedor no consiente en desprenderse de su derecho de crdito para reemplazarlo por otro. sino en el entendido de que se le de otro derecho en su lugar. Por eso. es de absoluta necesidad que venga una nueva obiigacin a reemplazar a la antigua, aparte de que la novacin supone el nacimiento de una nueva obligacI6n que viene a ocupar el lugar de la primitiva. Pero si el acreedor se satisface en su crdito en cualquiera otra forma que no sea el nacirniento de una nueva obligacin, habr cualquiera otra institucibn, pero en ningn caso habrh una novacin.
Consecuencia de esto es que la nueva obligacin debe ser vlida; y como en e l caso anterior, poco importa que la nueva obligacin que vierio a reemplazar a la antigua. sea civil o natural; ambas especies de obligaciones pueden servir para novar una obligacin.

El articulo 1630. que reglamenta esta situacin, establece de un modo expreso: "Para que sea vAlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin, sean vAlidos, a lo menos naturalmente". Si la segunda obligacin es nula absoluta o relativamente, y la nulidad se pronuncia, no hay novacin, porque falta la nueva obligacin destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo sta en todas sus partes. Como en ei caso anterior, si la nueva obligacin que reemplaza a la antigua, es condicional, no habrh novacin mientras la condlcidn penda, porque la existencia de este modo de extinguir obligaciones queda subordinado al cumplimiento de la condicin, y mientras la nueva no nazca, la antigua no se extingue. Cumpljda la condici6n. se reputa existir !a nueva obligacin desde el dia en que se contrajo, y la anterior se habr extinguido. Pero si la condicin falla, o s i antes de su cumplimiento l a primitiva obligacin se extingue por otro modo de extinguir obligaciones, en tal caso no puede haber novacin, y no la habr porque no hay una nueva obligacin destinada a reemplazar a la antigua, ya que la novacin es la sustitucin de una obligacin por otra. Pero. tambin como en el caso anterior, no hay ningn inconveniente para que las partes convengan en que la antigua obligacin queda abolida o extinguida desde luego, sin esperar el cumplimiento de la condici6n. Eso si que fallida la condicin, se habr extinguido la primitiva obligacin. porque las partes as lo qusieron. pero no se habr extinguido por novacin. sino por el primero de los modos de extinguir obligaciones que seala el articulo 1567 (artculo 1633). Tercer requisito Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. - Para que hayd novacin no basta simplemente una obligacin anterior destinada a extinguirse y el nacimiento de una n u w a que la reemplace; sustancial, por . que la palabra novacion, segn su etimologa. sigiiifica cambiar algo: d! donde se deduce que en la novacin debe haber algo nuevo. algo distinto de lo que ya haba. Si la nueva obligacin no es distinta de la anterior. si es idntica con ella, no hay novaci6n, sino que habr sencillamente una confirmacin o el reconocimiento de la primera obligacin. pero en ningn caso una obligacin distinta. Ahora bien, de qu naturaleza debe ser la diferencia que exista entre ambas obligaciones? Cules son los elementos que deben variar en la obligacin para que esta variacin produzca novacin? En toda obligacin, como en todo acto jurdico. hay elenientos esenciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia. les son aqtlellos sin los cuales no se concibe, jurdicamente, el acto de que se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria el actr, denominado novacin. Los elementos accidentales o secundarios sol1 aq~iellosque pueden faltar en la obligacin sin que por s o se modifique sil naturaleza o se altere su esencia. Y mientras la omisin de los elementos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligacin, la omisi.i

T M R U DE LAS OBiiGACiONES

o transforrnacibn de los elementos secundarios o accidentales, si bien pueden acarrear una modificacin de detalle en l a obligacibn, no alteran eu sustancfa y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de !a misma. Hecha esta explicaci6n, aparecen de manifiesto cuales son los elementos que en la obtigacldn deben variar para que pueda haber novacidn. S la novacin consiste en la sustitucin de una obligacin por otra; i si la nueva obligacin nace como consecuencia de la extinci6n de la primera, y si no se produce la extincfn de una obligacin sino por la ausencia o transforrnacibn de sus elementos esenciales, se comprende fcilmente que s610 cabe hablar de novacibn cuando en la obligacibn se moditican a transforman los elementos constitutivos o esenciales de ella. Si en la obligacin varfan sus elementoct accesorios o secundarios, si son solamente modificaciones que no dicen relacin can la estructura ntima de la obllgaclbn, no hay modificacin sustancial de Ata, sino modificaciones de detalle que no alteran el fondo de la obligacin, y en consecuencta, no operan la novacin.

2CuCiles son los elementos esenciales en la obligacin que deben cambIerse o modificarse para que su cambio importe en ella novacln?

El artlculo 4631 los seala cuando nos dice cuCites san tos modos como puede efectuarse la novacin; y esos elementos esenciales cuya alteractdn o modificacibn acarrea novacidn son: la persona del acreedor, la persona del deudor y la materia sobre que recae la obligacin. Si cualquiera de estos elementos varfa en fa obligacin eii los casos y con los requisitos que seaia el artculo 163f, se opera una atteracidn fundament a l en ta obligacin, y, en consecuencia, se opera una novacin.
La novacin segun esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objetiva cuando se produce por alteracin de la materia de la obligaciSn, cuando el elemento que en la obligaci6n se transforma, es el objeto sobre que recae; en cambio, la novacin es subjetiva cuando se produce por la transformacidn de los sujetos que en ella Intervienen, como en el caso del cambio de1 acreedor o del cambio del deudor.

l .-Novaci6n

por Cambio de Obligacic5n

El prirner caso en que segn el articuio 1631 hay novacin, es cuando se cambia la materia de la obligacin, cuando una nueva obligacin se sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambio d.. la cosa debida. sin que varien las personas de deudor y del acreedor. Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligacin por otra en virtud de la cual Juan debe entregar a Pedro un automvil. Ejemplo t i pico: l a dacin en pago.
Hay novacibn por cambio de causa cuando varia Irt fuente u origeii <!e la obligacin. como si yo te quedo debieiidu a Pedro mil pesos en virtiid de uria compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi po-

der a ttulo de mutuo, y que yo contine debiendoselos no como precio insoluto, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el aefior Bello para explicar estas disposiclones: de manera que es un ejemplo que esta fuera de toda recusacibn y de toda deuda. Pero si en la obligacin no se modifica la materia de la obligacibn. sea cambiando su objeto o sea cambiando su causa, sino que se introducen modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos secundarios o accesorios de la misma. como la tasa de intereses, la forma y lugar del1 pago, las garantias, etc., no hay novacin. porque no ha habido una transformacin de la obligacibn, sino modificaciones que no alteran su estructura jurdica. Por este motivo, no hay novacidn en la prlmitiva obligacidn si se introducen .las siguientes modificaciones o variaciones: a) si se modifica la forma de prueba de la obllgacibn, como si una obllgacidn constare por escritura privada, se la reduce a mcritura pblica, caso en el cual no hay novacin, sino simplemente una produccldn de un medio de prueba ms eficaz que el anterior. b) No hay tampoco novacin cuando se dan garantias para asegurar el cumplimiento de la obligacin, como cuando el deudor que no ha dado garantias, pasa a ser afianzado o pasa a garantir a su acreedor con prenda o hipoteca. c] Tampoco hay novaclbn cuando las partes consienten en cancelar las garantias existentes. d) No la hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago; lo dice el articulo 1648: "La simple mutacin del lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios. prendas o hipotecas de la obllgacibn, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen". e l Asmismo no hay novacin por el hecho de que se amplle o se restrinja el plazo sealado para el cumplimiento de la obligacin, en conformidad al articulo 1649 que dice: "La mera ampliaci6n de plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la .responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin"; y en conformidad al artculo 1650 que dispone: "Tampoco la mera reduccin del lazo constituye novacin; pero no podr reconvenirse a los deudores so ldarlos o subsidiarios sino cuando expire el plazo primltivamente estipulado".

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El articulo 1649, como se acaba de ver. establece expresamente que la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novaclbn: pero como para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracibn de voluntad es menester que consienta en dicho acto o declaracin, y como los fiadores slo han prestado su consentimiento para que la obligacin se pague en tal fecha, la prrroga del plazo, si bien no importa no-

vacibn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a los propietarios de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y relevados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acreedor consientan en la ampliacin del plazo. Esta es la razn por la cual los Bancos cada vez que exigen que una persona afiance a otra por obligacidn ajena, le obligan a aceptar al fiador todas las pr6rrogas de plazos que puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin esa estipulacibn, el fiador, en el caso de una prrroga entre el acreedor y el deudor, sin su consentlrniento, lo desliga de toda obligacin.
i Y l a responsabilidad de los codeudores solidarlos cesara por el hecho de acordarse una ampliacin del plazo entre e! deudor y uno de ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primer lugar, porque el artcuto 1649 sdlo se refiere a tos fiadores y a Ios propietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionado a los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulas se refiere el Cdigo especialmente a eilos. En seguida. eI artlcuIo 1649 dice que la ampliacin del plazo no constituye novaci6n; s6fo por excepcilin se le pone fin a la responsabilidad de estos Individuos; y por ltlmo, en materia de solidariedad cada uno de los codeudores solidarios puede disponer de toda la deuda y convenlr con sus acreedores todo lo que le parezca conveniente, aunque perjudique a sus dems codeudores solidarios. Por estas razones, nos inclinamos a creer que la responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los Fiadores.

El artculo 1650 contempla el caso inverso, e l de la reduccin del plazo que tampoco constituye novacin. En algunas ediciones del Cdigo se habla impropiamente de acreedores; pero s610 es un error tipogrfico que se puede corregir, porque en la edicibn autdntica del C. Civil, el artculo 1650 habla de deudores. no de acreedores.

fl Tampoco hay novacin cuando en la obligaci6n se altera el interbs convenido; cuando se alza o se rebaja el interds, o cuando se pactan intereses en una obligacin que no los producla, o cuando se suprime la estipulaciSn de intereses.
b) Tampoco hay novacin cuando se altera la forma de pago, como cuando una obligacin que era a plazo, se acuerda pagarfa en un solo todo.
h l No hay asimismo novacin cuando la segunda obligaci6n consiste simplemente en aadir o quitar una especie, genero o cantidad a la primera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en afiadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen"; es decir, no se les podrh exigir rn4s de aquello a que primitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a la nueva obligacI6n.

i) Finalmente, no hay tampoco novacin en e l caso del articulo 1647 del C. Civil, que dice que si a la obligacin se le agrega una clusula penal que puede exigirse conjuntamente con la primitiva obliga cin. no hay novacin; pero la hay en el caso de que puedan exigirse separadamente una u otra. y en tal caso se produce la novacin en el mismo momento en que el acreedor haya optado por la pena. Dice el artculo 1647: "Si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles conjuiitamente la primera obligacin y la pena, los privilegios. fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, s i en e l caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige s61o la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los qe solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal".

2 .-Novacin

por Cambio de Acreedor

A la novacin por cambio del acreedor se refiere el artculo 1631 en su N? 20 que dice: "La novacin puede efectuarse de tres modos:. . . 29 contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarhndole en consecuencia, libre de la obligacin primitiva el primer acreedor".
La novacin se opera por cambio del acreedor cuando el deudor contrae una nueve obligacin en favor de un tercero y el primitivo acreedor lo da por libre. En este caso que es el contemplado en el No 2"el articulo 1631, no vara ni la persona del deudor, que queda siendo la misma, ni la cosa debida, ue contina tambin la misma; varia nicamente la persona del acree or, porque el deudor en vez de deberle a su primitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cual va a contraer una nueva obligacin, quedando, en consecuencia, libre de la obligacin que se extingue por la novacin.

Por ejemplo. Pedro debe a Juan cien pesos. La novacin por cambio del acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, declarndolo Juan libre de la obligacin que para con l tena Pedro. Grficamente podramos representar la novacin en esta forma:

A, deudor de B.La novacin por cambio de acreedor consistira en que la obligacin que A. tiene para con B. se sustituye por otra que A. contrae para con C.. declarando libre B. a A.

Esta novacin por cambio de acreedor tiene lugar "ordinariamente" cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, porque mediante ella e l primer acreedor obtiene desligarse de la deuda que tiene para con la persona que lo va a reemplazar en el crdito que tiene contra su deudor, esto es, si se libera de la obligacin que tiene para con el

T-A

DE LAS OBLIGACIONES

segundo acreedor. En e l ejemplo anterior. esta novacidn se presentara asi: A deudor de 8 ; B. por SLI parte, deudor de C. En este caso 3, para 1 desligarse de la obligacin que tiene para con C , conviene con 6 en que A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene ta cancelacin de fa obligacin entre A y B y entre 0 y C.
Pero no es naturalmente de rigor, ni es una exigencia de la ley, el hecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acreedor. Lo que se ha dlcho es que en la prctica se recurre a esta novacin cuando el primitivo acreedor es tl su vez, deudor de la persona que lo va a reemplazar en su crgdito.

Para que tenga lugar la novactSn por cambio de acreedor se necesita la concurrencia de estos requisitos: a l en primer fugar, el consentimiento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obiigacibn en favor del nuevo acreedor, y nadie puede obflgarse sino por su declaracidn de voluntad. En el ejemplo anterior, serfa necesario, en primer termino, que A consintiera en obligarse en favor de C. S A no presta su 1 consentimiento para contraer una nueva obligacin en favor de C, y no obstante esto se encontrara C en situacldn de exigir a A el pago de la obtlgacin que Bste tiene para con El, serfa porque ha intervenido entre ellos otra operacibn. una subrogacin, por ejemplo, o une cesldn de credftos. porque si tal sucede, no hay otra manera de llegar e ase resultado, o por una cesl6n de cr4ditos que B l e haga e C o por una subrogacin de C. en el derecho de B; pero ni en uno nt m otro caso, hay novacibn. Por eso dice el Inciso 20 del articulo t632 que no hay novacin cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.

b] En segundo lugar, es necesario el consentimiento del primer acreedor que acepta dar por libra al deudor, ya que 8610 en este caso se produce novacin en conformidad al N? 2 9 del artlcuk f631. Debe pues, el acreedor dar por libre de la primera obligaciSn af deudor. Si el primer acreedor no da por libre al deudor de la primitiva obligacin; si. en el caso del ejemplo anterior, 0 no da por libre a A de la obligacl6n que A tiene para con 6, no hay novacibn; podrh haber cualquiera otra institucin jurldfca, podr ser C una persona diputada para recibir el pago, o podr haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estos casos hay n~vacibn.ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no hace mas que diputar una persona que haya de pagar por BI, o e! acreedor una persona que haya de recibir por al, no hay novacin. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en tos derechos del acreedor".
C] Se requiere. por ltimo. el consentimiento del nuevo acreedor y:i que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tiene que consentir en obligarse en Favor de C; asf como 8 tiene que c0nse.i tir en dar por libre a A. C por su parte tiene que consentir en e! crdito que adquiere a su favor.

3 .-Novaci6n

por Cambio de Deudor

La novacin por cambio de deudor tiene lugar, segn el N? 3 9 del articulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que eri consecuencia queda libre. En este caso no varia ni la cosa debida. ni la persona del acreedor, que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que va a ser sustituido por otro,que en lo sucesivo tendr la obligacin en favor del acreedor. Como en el caso anterior, grficamente podramos representar la novacin en esta forma:

B, deudor de A. Para que se produzca la novacin es menester que el deudor B quede relevado de la obligacin, qcie pasa a tomarla a su cargo un nuevo deudor. C.

La novacin por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando un deudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otro pasa a ocupar su lugar. La primitiva obligacin se extingue y en su lugar nace una nueva obligacin entre el acreedor y el nuevo deudor.
Esta novacin por cambio de deudor es frecuente en la prctica y sirve para extinguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso de dinero. Como en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las personas que intervienen en la obligacin, son deudoras o acreedoras unas de otras; de manera que con una sola operacin se pueden extinguir varias obligaciones. As, en el ejemplo grfico, tenemos que B es deudor de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedor de B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante la novacin se extinguiran dos obligaciones, la que B tiene para con A y la que C tiene para con B. Habrt entonces una doble novacin: la deuda que B tiene para con A se extinguirla por novacin por cambio de deudor, porque en lugar de B el que va a deber la obligacin va a ser C; pero la deuda que C tiene para con B, se extinguira por novacin por cambio de acreedor, porque QI va a quedar debindole a A, en lugar de B. Para que tenga lugar la novacin por cambio de deudor, es nienester, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar por libre al primitivo deudor; el N? 30 del articulo 1631 dice que la novacin por cambio de deudor se opera "sustltuyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre". lo que hace suponer necc. sariamente que el acreedor de por libre al primer deudor, precepto que corrobora el artculo 1635 al exigir que e l acreedor exprese su vo1unta:l de dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo grfico A no consiente en dar por libre a B, no habr novacin y C seria sencillamente un diputado para pagar, o sera codeudor. solidario o subsidiario, segn aparezca del espritu o del tenor del acto o contrato.

TEORfA DE LAS OBUGACfDNES

El artculo 1635 dispone expresamente: "La sustitucl6n de un nuevo deudor a otro no produce novacin, s i el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresidn se entender& que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dlcho tercero se obliga con 61 solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto".

Si A no da por libre a 3 de la obligacin que Bste tiene, y C queda obli ado en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novaciSn, porque es !t e la esencia de la novacln que se extinga la primitiva obligaci6n y nazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy frecuente que se produzca este efecto jurdico en la compra de pro ledades hipotecadas. Aol. cuando un individuo compra una propiedad Ripotecada a la Caja de Crhdito Hipotecarlo, por ejemplo, toma sobre si la oblfgacin de pagar ta deuda hipotecaria que grava a la propiedad. En este caso habra novacidn SE la Caja de Credito Hipotecario diera por libre al primitfvo deudor y aceptara como nuevo deudor al comprador de !a propiedad hipotecada, Pero como la Caja de Crddlto no acepta esta d a se de operaciones, nos hallamos en el caso a que me vengo refiriendo, de que el comprador sera solamente un diputado para pagar: B contina slendo el deudor.
Se requiere, en segundo tbrmino, el consentimiento del nuevo deudor, porque nadie puede contraer una obli acin contra su voluntad. En el ejemplo anterior C no podris quedar ohigado para m n A. sino rnediante su conaentimiento.
Pero puede suceder que la operacin se lleve e efecto contra la voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tal caso no habr novacfbn; habrB cualquiera otra Institucibn, ordinariamente una cesfdn de acciones. una cesin de crditos, en el caso de que B sea a au vez acreedor de C. Por eso dice al articulo 1636 del C. Civil: "Si el delegado es sustituldo contra su voluntad at delegante, no hay novacin, sino solamente ceslbn de acciones del detegam.4 a su acreqdor; y los efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesldn de acciones". Pero esto no es posible sino en el caso de que el primltlvo deudor sea a su vez acreedor del segundo deudor, porque si no es acreedor de la persona que BI propone domo deudor, no se verfa el medio por el cual el prlmer deudcr pudtera compeler a su deudor a obligarse con un tercero. Por eso el articulo 1636 es trunco, le faita una frase expllcatlva 8 contlnuacidn de la palabra acreedor: "siempre que a so vez el delegante sea acreedor de1 delegado". En el ejemplo propuesto, el delegante sera B; el delegado sera C.

Pero el consentimiento del primer deudor no es necesario para que haya novacldn por cambio de deudor, sino que es menester e l consentimtento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitivo deudor, y el consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarse en el lugar del primer deudor; porque la novacin no es sino una espe-

cie de pago, no es sino el pago de una obligacin contrayendo una nueva en su reemplazo: y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cualquiera persona a nonlbre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad. y aun a pesar del acreedor; y no hay ningn inconveniente para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede operarse la novacin sin el consentimiento del primitivo deudor. De lo dicho se desprende que la novacin por cambio de deudor puede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es, volviendo al ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B, o con el consentimiento de B. La novacin por cambio de deudor puede ser entonces de dos clases: 10) con el consentimiento del primer deudor; y 20) sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento del primitivo deudor se llama dele acin; cuando se hace sin el consentimiento del primer deudor. se I ama expromisin.

Fegn esto, hay delegacin cuando el cambio de deudor se opera con el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestro ejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciativa del negocio la toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su deuda la pague en su lugar C.

Si el negocio se acepta, se produce la novacin por cambio de deu-

dor, por medio de la delegacibn, caso a qiie se refiere el inciso final del
articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con slt consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y se llama delegacin porque la persona que el primitivo deudor propone en su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo: y se llama delegante del primer deudor. y se llama delegado del segundo deudor. La delegacin puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuarido produce novacibn, porque el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Ya hemos visto que con arreglo al artculo 1635 para que haya novacin por cambio de iin deudor, es menester qiie el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta de esta expresi6n, el nuevo deudor ser un codeudor solidario o subsidiario, segn parezca deducirse del espritu o del tenor del acto o contrato La delegacin es imperfecta cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso rio habr novacin, y en consecuencia, el delegado sera siinplenierite un diputado para pagar, o itn deudor solidario o subsidiario. segn los casos. Como esta materia de la delegaciiri tiene niticha importancia, la trataremos una vez terminada la novacin.

de La exproinisin es la s ~ ~ s t i t u c i n el consentimiento de ste.

iiti

nljevo deudor i l antiguo. sin

Ya nos ha dicho e l articulo t631 que la novacin por cambio de deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. En tal caso esta especie de novacin toma en doctrina el nombre de expromisldn. Aqu la fey presume que las cosas pasan de otro modo: supone que la iniciativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor y Iv propone que de por libre al otro deudor, tomando 81 sobre s i la obligacin que el otro tiene a su favor. En este caso no juega, ningn papel el consentimlento del primitivo deudor; y no hay en esto sino la aplicacdn del principio de que cualquiera persona puede pagar por el deudor sin su conocimiento y an sin su consentimiento, contra su voluntad.
puede proLa expromisidn, al igual que la delegacin, puede o ducir novacin. Produce novacin cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor; no produce novacin cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor. Y asi. si A acepta la propuesta que le hace C y consiente en lfberer de responsabilidad a B, habrSi novacin, y esta operacidn corresponderia a lo que hemos llamado la delegacidn perfecta. Si A acepta la propuesta que C le hace pero no consiente en dar por libre a B, no hay novactn, porque para que se produqa novacin por cambio de deudor es necesario que d acreedor consienta en dar por libre al primitivo deudor; en consecuencia, C ser$ un di utado pera pagar, o ser6 un codeudor solidario o subsidiario segn se t fesprenda de la natutrrtaza del acto o contrato. En este segundo caso, que correspondera a la delegacidn imperfecta, la expromisin toma el nombre. en doctrina, de ad-promisi6n.

Los equivalentes de estas dos instituciones que son hermanas. serfan fa delegacidn perfecta con la expromisidn: la delegacibn imperfecta con la ad-promisibn; las dos primeras contempladas en Ia primera pace del artfculo 1635; las dos segundas, en ia segunda parte del miaho articulo.

Cuarta requisito
Otro de los requisitos necesarios para que haya novacidn es la sapacidad de las partes. La novacion importa para el acreedor un abandono de su crdito; para el deudor, contraer una nueva obllgacidn. Luego es menester que el acreedor tenga capacidad para disponer y e l deudor para obligarse; de donde se desprende que la novacin no puede operame sino entre las personas capaces de ejecutar tafes actos. Ls novaclbn es un verdadero contrato; asi lo dice et artculo 1630, ya que supone una obligacl6n que se extingue y otra que nace. Luego la capacidad que le ley requiere para celebrar la novacidn es le capacidad necesaria pare contratar. La novacin puede hacerse por medio de mandatario, y cuando as sucede, es menester que el mandatario tenga poder especia1 para novar, o bien, tenga un poder para fa libre administracin de todos los ne-

gocios del mandaote. o del negocio especial en q ~ i cincida la obligacin que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todos los negocios del mandante, el mandatario slo podr novar las obligaciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del mandato y para todos los negocios qiie salgan de este giro, necesitar poder e s p e c i ~ l(articulo 2132). Quinto requisito El ltimo requisito necesario para que haya novacin es la intencin de novar. Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y la novacin importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso. la novacin no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervienen expresen su deseo de novar, y este es un elemento de vital importancia en l a riovacin. La intencin de novar puede ser expresa o tcita, segn se desprende del artculo 1634. Es expresa cuando las partes as lo declaran, cuando expressimente manifiestan su intencin de novar; es tcita cuando aparece indudablemente del acto que la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesos por precio insoluto de una compraventa, convengo con BI en que queden en mi poder a ttulo de mutuo. En este caso, ambas obligaciones no pueden subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesos y hemos cambiado aqu la prlrnitiva obligacin por una nueva obligacin que envuelve la extincin de la primera. El articulo 1634 dispone: "Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intencin ha sido novar. porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua". "Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones de la primera". La regla consignada en el inciso 19 del artculo 1634, relativa a que la intencin de novar puede ser expresa y tcita, tiene una excepcin: la del artculo 1635, segn el cual en la novacin por cambio de deudor la voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntad tcita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acerca de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de esta disposicin es una ley de Partidas, citada por don Andrs Bello en sus notas al C. Civil; y los trminos mismos del artculo 1635 que hablan de una intencin expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "A falta de esta expresin. . .", corroboran lo dicho.

Si no hay voluntad de novar. si esta. voluntad no existe ni expresa ni tcitamente, no hay novacin, porque la intencin de novar es un elemento esencial en esta operacin jurdica, y como dice el inciso 2'

TEORlA DE LAS OBUGACIDNES

del articulo 1634, ambas obligaciones se mirarn como coexistenies, y la primera subsistir en todo aquello que no se oponga a la segunda, subsistiendo en esta parte todas las cauciones y privilegios d e la primitiva obligacibn. Determinar si las partes han tenido la intencin de novar o no, es una cuestibn de hecho que resolvern los jueces en el caso concreto sometido a su decisin; pero en caso de deudas debern Inclinarse en el sentido de que no hay novacin, porque la regla general es que para que haya novacidn se requiere la intencin de novar. Nada obsta, sin embargo, para que las partes noven donde no hay intencidn de novar. o para que no noven en los casos en que hay novacfbn; las partes son soberanas para novar en los casos que crean conveniente. o para no novar en los casos qua no lo crean. Los artlculos 123, $24 y 125 del C. de Comercio sealan casos en los cua!es no hay novacibn a menos que las partes lo expresen. Dice el artrcuio 123 del C. de Comercio: "No hay novacin cuando el acreedor recibe en pago docummtos negociables, en cumplimiento de un pacto accesorio a l contrato de que procede la deuda". Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y se queda debiendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de precio se pagara en letras de camblo. No habr novacin en ese caso. porque no aparece en e l contrato la voluntad de novar de las partes ya que los documentos se han dado precisamente en pago de esa obligacibn. Nada obsta, sin embargo para que las partes digan que hay novacicin.

El artculo 124 del mismo Cddlgo dispone que "tampoco causa novacln fa dacltrn en pago de documentos negociables. verificada en conformidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obtigacl6n primltiva y la que el deudor contrae por los documentos negociables entregados"; como si con posterioridad al contrato se consiente en entregar una letra de cambio en pago de! preclo que se estaba adetirinndo caso en el cual na hay novacin.

Efectos de la Nwacfdn
El efecto que produce la novacidn es la extfnci6n de la primitiva obligacin con todos sus accesorios y s nacimiento de una nueva, entel ra y totalrn:nte distinta de la anterior. Es un acto nico que produce este doble resultado y no se podrla conceblr una novacin sin que se extinguiera una obligaci6n a la vez que naciera la otra, porque nace la segunda porque la primera se extingue, y muere la prlrnera, porque nace la segunda.
Esto pone en evidencfa la diferencia que existe entre la novaci6n por una parte y la cesin de cr6ditos y la subrogacidn por otra. En l a novacin haya o no cambio de acreedor, ste no puede ejercitar ninguno de los privilegios, prenda o hipotecas que accedan a la primitiva

obligacin, porque habindose ella extinguido, se extinguen sus accesorios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios derivados de la nueva obligacin; entre tanto, en la cesi6n de creditos y en la subrogacin, s i bien ha cambiado la persona del acreedor, subsist e ntegramente el crdito con todos sus accesorios de manera que el acreedor, llmese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor o menor amplitud. segn sea la naturaleza de la operacin jurdica, todos los derechos accesorios de la primitiva obligacin. En la novacin se extingue la obligacin con todos sus accesorios a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; de manera que producida la novacin cesaren de correr los intereses de la primitiva obligacin. como lo dice el artculo 1640; se extinguirn los privilegios inherente-S al crdito. como lo establece el articulo 1641: cesar la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligacin; se extinguirn las prendas y las hipotecas que se hablan constituido para garantizarla, cesar la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesar su estado de mora si en l incurri; y en general, cesaran todos los efectos anexos a la primitiva obligacin que se ha extinguido por la novacin. Pero, si bien la regla general es que la novacin extingue todos los accesorios de la primitiva obligacin, la ley no ve ningn inconveniente para que las partes puedan convenir en la subsistencia de alguno de ellos, ya que en esto no hay sino un simple inters privado; por eso, diversos artculos del C. Civil establecen expresamente que los contratantes que han pactado una novacin, podrn dejar vigente con relacidn a la nueva obligacin que va a sustituir a la antigua todos o algunos de los accesorios de la primitiva obligacin. Y asi, el artculo 1640 autoriza la estipulacin intereses; el articulo 1642, la subsistencia de las prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin; y el articulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores de la obligacin que se extingue. Lo nico que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los privilegios anexos a la primitiva obligacin, porque los privilegios, es decir. el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son inherentes al crdito mismo, y como los privilegios arrancan de la ley y las partes no les pueden dar el carcter de privilegiados a derechos que no lo son, implcitamente el legislador habra autorizado a los contratantes para darles ese carcter de privilegiados a creditos que no lo tienen. La comparacin de los artculos que se refieren a esta materia, p r ~ i e ban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque si se leen los artculos 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras la ley autoriza la estipulacin de intereses en el 1640; autoriza la subsistencia de las prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; no dice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o rio los privilegios respecto de la nueva obligacin. El artculo 1641 se diferencia funda-

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

mentalmente a este respecto de todos los deinas que acabo de citar, porque dice: "Sea que la novacin se opere por la sustitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsistencia de los privilegios de la primera obligacisn en la segunda, como lo ha hecho con los dems accesorios, lo que esta corroborando lo que se viene sosteniendo, y que est de acuerdo con la naturaleza misma de los privilegios que son algo inherentes al crdito mismo.

En cuanto a [os intereses establece e l articulo 1640 que "de cuaIquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario". No ve l a ley ningn inconveniente para que las partes puedan convenir que los intereses de la primera obligacin sigan corriendo con respecto a la nueva obligacin; querr decir que habrB una nueva estipulacin de intereses, y que ia segunda, al igual que la antigua obligacin, los seguir& produciendo.
La novaci6n liberta tambin de responsabilidad a los codeudores solidarios o subsidiarios; lo dice as el articulo 1645; a menos que &tos accedan expresamente a la nueva obfigaclbn. No ve tampoco el legislador ningn inconveniente para que los codeudores solidarios y los fiadores de la primera obligacibn, continen ligados en su caracter de tales a la nueva obligacin; y si el acreedor ha puesto como condiciiin indispensable para que la novacin se opere que los fiadores y los codeirdores solidarios de la primitiva oblgacidn, accedan a la segunda, y stos no acceden, no habr novacin, porque el acto fue condicional y en ese caso ha fallado la condicin. Es l o que dice el artculo 1645: "La novacin Ilberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella". Y el articulo 7651 agrega: "Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacibn bajo condicin de que accediesen a eliri los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores sofidarios o subsidarios no accedieren, la novacin se tendr por no hecha" Pueden tambin las partes, e l acreedor y ei deudor, convenir en Iii reserva de las prendas e hipotecas que caucionaban ta primitiva ohli gacin. Sabemos que a virtud de la novacin se extinguen todas las prendas e hipotecas que garantizaban el pago de la primitiva obligacin. Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar subsistentes ilichas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugailo que se Iloina la reserva de las prendas e hipotecas. Pero para que as ocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamente en ello; el inciso l? del artculo 1642 exige una estipulacin expresa. Y es menester que esta reserva se haga al tiempo de la novacin, porque si dicha reserva se hiciera con posterioridad sera una nueva prenda o hipoteca, ya que las partes no pueden hacer revivir lo que la ley ha decla rado muerto. Sobre este punto nuestro C. Civil innov con respecto de las otras legislaciones. En las legislaciones antiguas. en e l D. Romano especial.

mente, cuando la novacin era objetiva, se presuma la reserva de las prendas e hipotecas. Nuestro Cdigo no presume esta reserva en ninguna de las tres especies de novacin que seala el articulo 1631. en las cuales si se quiere que las prendas e hipotecas subsistan en la nueva obligacin es menester una estipulacin expresa. Y para rechazar toda duda al respecto. fue que el artculo 1642 se redact en la forma en que est redactado: "Aunque la novacin se opere sin la sustitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva", (inciso lol. Si bien los contratantes. el deudor y el acreedor, pueden reservar las prendas y las hipotecas, con tql que lo hagan expresamente al tiempo de la novacin, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser terceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor. ya sea porque pertenecen a terceros que han caucionado una obligacin ajena, la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por la persona a quien la cosa empeada o hipotecada pertenece. No hay en ello sino la aplicacin de un principio de derecho bastante conocido de que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el artculo 1642 en su inciso 20: "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale. cuando las dos cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros. que no acceden expresamente a la segunda obligacin". Por la misma razn, si la novacin se pacta entre el acreedor y un codeudor solidario, la reserva de las prendas e hipotecas slo puede tener valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; pero no puede tener valor con respecto a las prendas e hipotecas que pertenecen a los dems codeudores solidarios, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; a menos que los codeudores solidarios que no pactaron la novacin, consientan expresamente en la reserva de las prendas e hipotecas. El artculo 1643 en su inciso 20 dice: "Y si la novaciii se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que estos accedan expresamente a la segunda obligacin". Por lo mismo. si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen las prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor propietario de las cosas empeadas o hipotecadas convengan expresamente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudor propietario es de absoluta necesidad, cualquiera que se la forma en que se opere la novacin, ya sea en la forma que indica el N? l? del artculo 1631. ya sea que se opere en la forma que indiCa el N? 2 9 , o el N? 30.

21 La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la segunda obligacin tenga dems que la primera, a virtud de !o dispuesto en el inciso final del artculo 1642. que dice: "Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga demas que la primera. S1 por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los pro-

dujere. la hipoteca de la primera no se extender a los intereses".

La disposicin del artculo 1642, inciso final, es una medida tomada en resguardo de los dems acreedores hipotecarios, que por un pacto celebrado de la noche a la rnafiana entre e l deudor y uno de sus acreedores, verian que sus hipotecas peligraban.
3) La tercera limitaci6n es la del inciso .f? del artculo t643 que dice: "SI la novacion se opera por la sustitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor n! an con su consentimiento".

iQu6 quiere decir esto? En trminos al alcance de todos, que las hipotecas no saltan de una propiedad a otra. S1 el legislador hubiera autorizado la reserva en sentido opuesto al que Indica el artculo 1643, habramos tenido como resultado que las hipotecas que estaban constitudas sobre la finca pertenectente a1 primer deudor habran tiaitado y venido a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor, y eso no es slo jurdicamente imposible, sino fsicamente tmposibie. La dtsposicidn del articulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque e! nuevo deudo? l acepte que las hipotecas constitudas sobre tos bienes del o primer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes de! nuevo deudor y pasen a tener en estos bienes el rntdmo papel y situaciSn que tenfen en los bienes del primitivo deudor. Y qu6 razn habrEi tenido el legislador para rechazar esta reserva de hipotecas, aun con el consentimfento del nuevo deudor? Sencillamente, para resguardar los intereses de los otros acreedores hipotecarlas del nuevo deudor; para evitar que estos deudores puedan perjudicarse. Por ejemplo, supongamos que la propiedad del primer deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas: de primero, segundo y tercer grado, Si la primera hipoteca de la propiedad de! primer deudor pudiera ser reservada, pasarla a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de esta propiedad, pasarlan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que Irrogara un evldente perjulcfo para lo!; demas acreedores hipotecarios del segundo deudor. Pactada la reserva en las condfciones que acabarnos de ver, la ley considera que las prendas e hipotecas que ~arantizaban la oblfgaci6n son exactamente Ias mismas de fa primera obligecin, y por eso es que la ley no la admite cuando esa reserva pueda Ir en perfucio de los intereses de terceros acreedores hipotecarios. Pero en todos los casos y cuantas en que la reserva de las prendas e hipotecas no puede tener lugar, nada obsta, sin embargo, para que las partes puedan constituir nuevas hipotecas. En este caso ya no se tra-

tara de la reserva de las antiguas, sino de la constitucin de nuevas prendas o de nuevas hipotecas. que deber hacerse con las formalidades propias de este contrato: se efectuarn las formalidades e inscripciones que la ley prescribe, y su fecha ser la de la respectiva inscripcin en el Registro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644: "En los casos y cuantas en que no pueden tener efecto la reserva. podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades quo si se constituyen por primera vez y su fecha ser la que coiresponda a la renovacin". No hay, pues. que confundir en materia de novacin dos cosas enteramente distintas: la reserva de las hipotecas y la renovacin de las hipotecas. Cuando hay reserva es la misma hipoteca de la primitiva obligacin la que pasa a la nueva obligacin. la nueva hipoteca es enteramente distinta de la antigua: es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no sern otros que los que arranquen su naturaleza. y su fecha no ser la de la primitiva hipoteca, sino la de la renovacin.

La Delegacin
La delegacin es la sustitucin de un nuevo deudor al antiguo coi1 el consentimiento de este. En la delegacin hay sustitucin de un deudor por otro con el consentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabria hablar de delegacin sino de expromisin. Si el nuevo deudor se sustituye al antiguo con el consentimiento de ste. dice el inciso final del articulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero. Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimiento del primer deudor quien toma la iniciativa en la operacin, quien ha puesto al acreedor que el otro deudor pase a ociipar su lugar y pase a extinguir la deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y de ah que se diga que hay delegacin. De esto se deduce que en la delegacin intervienen tres personas: el delegante, o sea, el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que supone que obedece la orden o accede a la peticin que le impone la frmula respectivamente el primer deudor; y el delegatario. es decir, el acreedor respecto del cual se va a operar la sustitucin de un deudor por otro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazo suyo pague la deuda Diego, l o que Pedro acepta. Juan es el delegante: Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario. Para que tenga lugar la delegacidn no es necesario que el delegado sea deudor del delegante: basta simplemente que el delegante sea deudor del delegatario, porque la novacin por cambio de deudor se opera cuando un nuevo deudor se substituye al anterior que queda: en consecuencia, libre; y como la novacidn consiste en la substitucin de una obliga-

TEORIA DE LAS OBUGAClONE S

cin a otra que queda por tanto extinguida, es de absoluta necesidad q i i r ? exista una obligaci6n previa. que exista una obligacin destinada a extinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso. no es de irnprescindiblt:

necesidad que el delegado sea deudor del delegante.

La delegaciCin es una institucin que tiene importancia en la prljctica y que sirve de fundamento a muchas instituciones jurdicas, porque sirve para solventar varias obligaciones en un solo acto; y tiene iiilportancia precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudor del delegatario y acreedor del delegado; lo que podemos representar graficamente en esta forma:

A delegatario

B
delegante C delegado

Para que haya delegacidn basta. como ya se ha dicho, ue B sea deudor de A; no es necesario que C sea deudor de B; y se ha rh operado la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reemplace en !a obligaci6n que B tiene para con A. Ahora bien; la delegacin presens ta importancia en 1 prhctica, cuando el delegante, B. a la vez que es deudor def dele atario A. es a su vez acreedor del delegado C, porque en tal caso. rnejiante le delegacldn. se extingue conjuntamente dos obligaclones en un soto acto, es declr con la obligacin que C pasa a contraer con A, con el consentimiento de Bste. La obligacin de B se ha. bra extinguido por una novacidn por cambio del deudor, orque B pasa a ser sustituido por un nuevo deudor; y la obligaclbn c r C para e con B. se habr extinguido por novacl6n por cambio de acreedor porque C queda libre con respecto a B. pero contrae una nueva obligacin res. pecto de un tercero, respecto de A.

En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y .luricprti dencia. tomo IV, seccilin primera, pgina 14. dictada por la Corte Su. prema. hay un caso de aplicacibn de todas estas reglas, en que se p r o dujo una novacin e n forma an1oga a l a que se acaba de explicar.

La delegactdn puede ser de dos clases, perfecta e imperfecta, ceyiin que e l acreedor consienta o no en dar por llbre al primitivo deudor. Si e! acreedor (,a por libre al primitivo deudor, la dele aclh es perfecta y produce rovacldn; el el acreedor no da por libre ae primitivo deudor, la delegacin es imperfecta y no produce novacln, y con arreglo iI art. 1635, segunda parte. el nuevo deudor ser$ reputado como un di. putado para e! pago, o como un deudor sofidarlo o subsldario, scyiiii parezca desprenderse del espritu o tenor del acto.
De esto se desprende que no toda delegacin 6s novacin, sino rliir: slo produce novacln la delegacin perfecta, y no la delegacin i r ~ i perfecta, porque la novacin y la delegacin son dos instituciones quc debieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.

Requisitos de la Delegacin Perfecta

Desde el momento que la delegacin produce novacin slo cuando es perfecta y desde que la delegacidn supone necesariamente el consentimiento del primer deudor. porque consiste en la substitucln de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de ste, tenemos que para que la delegacin sea perfecta y produzca novacln, debe reunir los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor, esto es. del delegante, porque si este consentimiento faltara, habra ex. promisin, pero no delegacin.
2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, que se allana a contraer una obligacin en favor del delegatario: si falta el consentimiento del delegado, no puede haber delegacin; habr cesin de acciones del delegante al delegatario, siempre, naturalmente, que el delegado sea deudor del delegante, no podr haber ninguna de estas instituciones jurdicas. Por eso deca que el artculo 1636 estaba trunco, que le faltaba una frase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor del delegado".

Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino cesin de bienes del delegante, B, al delegatorlo A; pero para que asi suceda, es menester que C. sea deudor de B. porque s i C no es deudor de B, no podrfarnos concebir de qu6 manera juridica podra operarse la novacin o la delegacin. Y que la disposlcidn del artculo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea deudor del delegante.
3) Se requiere. por ltimo. el consentimiento del acreedor. esto es. del delegatario, que consiente en dar por libre al primitivo deudor, al delegante, a 8; porque para que una obligacin se extinga, es menester que nazca otra que ocupe el lugar de la primera. Si A no consiente en dar por libre a B y acepta al delegado C , dejando siempre subsistente la obligacin de B, C ser simple diputado para e l pago, o un deudor solidario o subsidiario segn parezca desprenderse del espritu o tenor del acto, de conformidad con el artculo 1635 del C. Civil.

La declaracin de voluntad del acreedor que consiente en dar por libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe declarar expresamente que da por libre al delegante. As lo exige expresamente el articulo 1635, artculo que por constituir una excepcin al artculo 1634, es de una aplicacin preferente. Dice el artculo 1635: "La sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin. si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al pri,mirivo deudor. A falta de esta expresin. se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o que dicho tercero se obliga con A l solidariamente o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o esplritu del acto".

TEOAIA DE LAS OaLIGACtONES

Efectos de la Delegacin Perfecta

Puesto que fa delegacin perfecta produce novacin, sus efectos son los de toda novacin. La delegacin perfecta no es sino una de las especies de novacibn: luego, la primitiva obligacin, la que B tiene para con A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la antigua, que es la que C contrae para con A. De manera que todo lo que hemos dicho en cuanto a los efectos de la novacibn, es aplicable a la de. legacin perfecta. Por consiguiente, extingue la primitiva obligacin con todos los accesorios; y, en consecuencia, el acreedor, que ha dado por libre a su primitivo deudor, o en otros t&rrninos, el delegatario que ha dado por libre al delegante, no tiene accin alguna en contra de ste, ni an en el caso de insolvencia del delegado para solventar su obiigacin. Por eso es que la delegacibn es una institucin perjudicial y peligrosa en la prctica; y por eso es que no se recurre con frecuencla a ella, porque el mismo resultado se puede obtener con mayores venta as con !a cesin de creditos o con la subrogacin. A este respecto el art culo 1637 dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor prtrnitivo, no tiene despues accin contra 61, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novacicin se haya reservado este caso expresamente. o que la insolvencia haya sido anterlor, y pblica o conocida del deudor primitivo".

En otros tkrminos, Ios riesgos de la insoivencla del delegado son de cargo del delegatario. Pero como no hay ningn inconveniente en ue el acreedor dela gatarto pueda conservar al una accln en contra el delegante, en presencla de la insolvencia el delegado, el mismo srttculo 1637, seala f tres casos de excepcI6n a esta regla, cuales son: 1) cuando e acreedor delegatario se ha reservado expresamente su accin contra el delegantc!; 21 cuando la insolvencfa del delegado era afitsrlor a fa novacibn, y pblica; y 31 cuando la insofvencla del dele ado era anterior a la novacifin, y conocjda del delegante, es decir, de primer deudor. En e l pirmer caso hay una estiputacin expresa de las partes, y es sabido que los con. tratos legalmente celebrados son ley ara los contratantes; en el segundo caso, como el delegado, antes de a novacidn estaba en quiebra o en concurso, la fey presume ue el acreedor ha tenido conocimiento del estado de insolvencia, y no a entendido aceptar fa novacibn, slno bajo la condicidn de ctue 6f tenga accidn contra ef dele ante; el tercer caso, es el castigo a la inala fe, porque si la insolvencia e delegado era anterior a l la novacin. y conocida del delegante, ste ha enganado al delegarario, y como nadie puede aprovecharse de su propia culpa. l a ley te da a l delegatario el derecho de perseguir a su primitivo deudor.

l'

Hay delegacibn imperfecta cuando el acreedor no consiente por libre al primitivo deudor.

e i ifiir r

ndice

TEORlA DE LAS CBUGACIONES

Concepto de la Remisin

El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones. ni tampoco ha seSiaIado sus efectos; excluslvarnente en tres articulas se llmtta a dar algunas reglas acerca de como se perfecciona k rernisibn, de la capacidad exigida para ella y de los casos en que se l a presume. Puede definirse la remisin como la condonacin o perdn de la deuda que et acreedor hace a su deudor. En otros t6rminos. puede decirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. Remite una deuda el que fa perdona. e1 que se da or cancefado de su crdito. La palabra remisin viene a ser en el derec o snnirna de perdn.

I:

En la remisin el acreedor no se satisface en su derecho, el deudor no realiza la prestacin debida, y no obstante eso, la obligacidn se extingue porque el acreedor se despoja de su cr8dlto. se asemeja as la rernisfbn. o la prescripcidn, en que en ambas instituciones la obligacin se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus dmechos, como consecuencia de la perdida o extincidn del derecho del acreedor. No obstante esto, la prescripcldn y la remisf6n se diferencian fundamentalmente, porque mientras en l a prescripcin l a prdida del derecho del acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusjva voluntad, en la remisidn e$ ef resuftadd del acuerdo de voluntades del deudor y del acreedor; por una parte en la remisin el acreedor renuncia a su derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientras el deudor no haya aceptado. no se produce la remisi6n por las razones que mas adelante veremos.
Del derecho de ser la remisin una renuncia del derecho del acreedor, derivan estas dos consecuencias: l o ) no puede remitir una deuda sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la obligacibn. Asl lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa renisin o condonacidn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acrea, dor es hbil para disponer de la cosa que es objeto de ella". De donde se desprende que sdlo pueden remitir obfigaciones las personas que tierien la capacidad para disponer de los objetos sobre que la obligacin recae. Los incapaces no podran remitir las deudas sin cumplir con las fornia

lidades que la ley les exige; y as, el pupilo, el hijo de familia y la mujer casada, deben proceder a hacer una remisin con los requisitos que la ley requiere para su capacidad.
201 La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deudas que engendren derechos cuya renuncla est prohibida por la ley, porque el articulo 12 del C. Civil slo autoriza la renuncia de los derechos que slo miren al inters individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida por las leyes. Si el acreedor remite una deuda que engendre un derecho cuya renuncia este prohibida por la ley, estara fuera del articulo 12 y esa remisin seria nula. Tal sucede con el derecho de alimentos que es irrenunciable [artculo 334).

Diversas Especies de Remisin: Sus Efectos

La remisin es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u orlgen, se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su naturaleza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresa y thcita; y atendiendo a su extincin en total y parcial.
La remisin es testamentaria cuando se hace en el testamento, e importa un delegado o asignacin a ttulo singular. Por eso el C. Civil la reglamenta al hablar de las asignaciones a ttulo singular en los articulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisin testamentaria deber sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos. La remisin, es convencional cuando se hace por acto entre vivos, mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisin de la que se ocupa el C. Civil en los artculos 1652 y siguientes. Tanto la remisin testamentaria como la convencional, pueden ser total y parcial, segn que se refiera a la totalidad de la obligacldn o a una parte de ella. La otra clasificacin de la remisin es en voluntaria y forzada. La regla general es que sea voluntaria, puesto que importa la renuncia de su derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renunciar sus derechos. Pero hay casos en los cuales la remisin es forzada, y de aqu su clasificacidn en forzada o forzosa y voluntaria. Es voluntaria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deudor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ve constreido a hacer la remisin en virtud de un acuerdo pactado entre el deudor y el acreedor y es apremiado por aquel con arreglo al articulo 664 del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se trata entonces de un contrato en que la voluntad individual es supeditada por la voluntad de la mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si se hacen proposiciones de convenio sobre la remisin parqial de la deuda se requiere para su aceptacin la doble mayora que exige el C. de P. Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedores incluso los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-

TEORIA DE LAS W G A C I O N E S

potecarios y prendarios que se hayan abstenido de votar. Pero la remisin forzosa de que trata el C . de P. Civil slo puede deferirse a una parte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque si se trata de remitir ms-de la mitad o la totalidad de la deuda, entonces el C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores para aceptar la remisin. Todo lo relacionado con l a remisin forzosa est en el C. de P. Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenio en el libro 111 de ese Cdigo,'. El C. Civil se ocupa de la remisin voluntaria o convencional, esto es, de la remisin producida mediante un acuerdo espontneo de voluntades entre el deudor y et acreedor, porque debe tenerse presente que la remisin no es un acto unilateral de voluntad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de &te y el deudor, as. por consiguiente, una verdadera convenci6n celebrada entre ambos, de tal manera que si el deudor no ha aceptado el abandono que a! acreedor hace de su derecho, no se perfecciona la remisin y puede perfectamente bien el acreedor retractarse de eIla y daria por no ejecutada. El carcter bilateral de la remisin arranca, en primer termino, del hecho de que la obligacin slo puede dejarse sin efecto por un acuerdo en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y principalmente, de ta disposicin del artculo 1653 que dice que "la remisin que procede de mera liberalidad est en todo sujeta a las reglas de I& donacidn entre vivos; y necesita de insinuacidn en los casos en que la donacin entre vivos la necesfta". La ley ha equiparado aquf, l a remisin a ttulo gratuito al contrato de donacin entre vivos, y esta concepto lo vuelve a reiterar el Cdigo en el articulo 1397, cuando dice que hace donacin el que remite una deuda. En conformidad a esas rergtas, que le son aplicables a la remisin a ttulo gratuito, la donacidn entre vivos no se perfecciona sino mediante la aceptacion de la donacfn por el donatario y la notificacin de la aceptacin al donante (artculos 1386 y 1412). Es, por consiguiente, la donacln entre vivos un contrato que hace excepcin a la regla general que dice que el contrato se perfecciona desde el momento de la aceptacidn de la persona a quien se propone. Tratndose de la donacin entre vivos, la ley exige que se notifique al donante de la aceptacin del donatario. y establece que mientras ello no suceda, podr el donante retractarse de la donacibn [articulo 14121. Esta regla es perfectamente aplicable a la remisin, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1653; luego la remisin no es perfeccionada mientras el deudor no le haya aceptado y notificado esta aceptacin al acreedor; y mientras ello no ocurra, puede el acreedor revocarla a su arbitrio. Si estas reglas son aplicables a la remisilin a titulo gratuito, con mayor razdn se aplican a la remisin a titulo oneroso, ya que el deudor mediante este contrato contrae una nueva obligaci6n.
1. Hoy dfa reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.)

Atendiendo a su causa. la remisin puede ser a ttulo gratuito y a titulo oneroso. La remisin es por su naturaleza a ttulo gratuito y puede definirsc como aquella que se hace por mera liberalidad; y es de la que se ocupa el C. Civil en el ttulo de la remisin, nica que reglamenta el ttulo XVI del libro IV del C. Civil. La remisin a titulo gratuito importa una verdadera donacin; ya nos ha dicho el articulo 1397, que hace donacin el que remite una deuda, porque la remisin y la donacin son dos instituciones completamente idnticas, al extremo que podemos decir que la remisin es una donacin entre vivos: tanto as que el Cdigo le aplica sus reglas; no hay para el legislador distincin alguna entre la remisin a ttulo gratuito y la donacin entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas que el C. Civil ha establecido en el titulo de la donacidn entre vivos, en cuanto a la forma y al fondo, son aplicables en la remisin; por consiguiente, no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar. ni puede aceptar una remisin sino la persona capaz de recibir una donacin con todas las formalidades que la ley exige para este efecto; y de ah que la remisin de bienes races deber hacerse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races. En una palabra todo el titulo 13 del libro 111 del C. Civil se aplica a la remisin por ser sta una institucin idntica a la remisin. La remisin a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la consiente mediante una prestacin que en cambio l e hace el deudor. En realidad, aqu no hay remisin jurdicamente hablando porque la remisin propiamente tal es la que se hace a titulo gratuito. y cuando el acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obligacin contratada por Aste, hay ms bien una novacin; y si el acreedor renuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor, estaramos en presencia de un contrato de transaccin. Atendlendo a su forma, la remisin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el acreedor la consiente en trminos formales y explcitos, cuando no hay dudas acerca de la intencin del acreedor por haberla manifestado expresamente.

Es tcita cuando se desprende de la ejecucin de ciertos actos por parte del acreedor que revelan en l la intencin de condonar la deuda. Con arreglo al precepto del artculo 1654 "hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin. o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del titulo no fue voluntaria o no fue hechada con nimo de remitir la deuda. de Pero a falta de esta prueba. se entender que hubo n i ~ o condonarla". "La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda".

La disposcjn del articulo 1654 constituye una excepcin al derecho comn, porque siendo la remisin una donacin queda sometida a la regla general del artculo 1393 en conformidad al cual "la donaci6n entre vivos no se presume sino en tos casos en que expresamentt: hayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es l o normal y to corriente que la gente ande regalando o desprendiendose de lo que le pertenece. Por eso. el artculo 1654. seala uno de los casos en que el Animo de donar se presume, y constituye. por tanto, una excepci6n a l a regla genera!.

ga voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin; cancela. y 301 cuando lo destruye.

Tres son los casos en los cuales, segun el artculo 1654, se presume ticitamente la remisin de la deuda: l o 1 cuando el acreedor entre29)

cuando !o

Y para que tenga lugar la presuncibn contemplada en este articulo, es menester que concurran estas tres circunstancias: 18f que el acreedor entregue el ttulo de Ia deuda al deudor, lo cancele o lo destruya: p) que estos actos sean voluntarios de su parte, y 391 que los ejecute con la Intencin de extingulr la deuda; circunstancias todas contempladas en el articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de que ellas concurran.

No basta para que la ley presuma la remisin, la simple entrega del ttufo, su destruccidn o su cancelacin, parque cuaiqulera de estos tres hechos pueden haber ocurrido sin ia voluntad del acreedor o bien por un error de su parte que al ejecutarlos no ha tenido ta intencibn de efectuar una remisin. Cdmo va el legislador a suponer que ha habido remisin si el deudor. por medios violentos obliga al acreedor que le entregue el ttulo de la obltgacibn? Por eso exige la Iey que sea un acto voluntario de parte del acreedor. De la misma manera que el acreedor por error. en la creencia que la obligacin estaba cancelada o por otro motivo cualquiera, ejecuta 3 1 guno de estos hechos que contempla el articufo I654, no ha tenido en ningn momento la Intencin de remitir la deuda. Por eso, la ley no se contenta con la entrega, cancelacin o destruccin del titulo; quiere que este tftulo haya llegado a manos del deudor por conducto regular y Icito; y de ahl que el mismo artfculo 1654 autorice al acreedor para probar que fa entraga, destruccin o cancelactdn del titulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Si e l acreedor logra probar esto. habrn desaparecido los hechos en que la ley funda la presuncin, y habrh desaparecido, por consiguiente, fa presuncin misma. Pero si bien es necesaria fa concurrencia de las tres circunstancias que se acaban de indicar. no es necesario que el deudor entre a probar que estas tres circunstancfas han concurrido, sino que deber probar simplemente el hecho de la destruccidn del titulo. o la cancelacin del mismo, o la entrega que el acreedor [e ha hecho, y probado cualquiera de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstaii.

cias apuntadas. Asl se desprende del artculo 1654 que pone a cargo del acreedor el peso de la prueba para demostrar que falta alguna de las circunstancias que la ley exige para que se presuma la remisin. Y es natural que asf suceda; la ley busca con estas presunciones un hecho desconocido, cual es la remisi6n de la deuda, la voluntad del acreedor de remitir la obligacin; y para esto tiene que partir de hechos conocidos, y los hechos conocidos de que parte el iegislador son la entrega del titulo, su destruccin o su cancelacin: se trata de averiguar entonces el hecho que se desconoce, la voluntad del acreedor de condonar la deuda; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destruccin o cancelacin del titulo no fue hecha con nimo de ejecutar una remisin. es porque la deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque el acreedor la ha remitido, o porque no, tiene la intencidn de cobrar su crdito. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido del cual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisin de la obligacin. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario del acreedor, ni tampoco que fue hecho con la intencin de efectuar la remisin; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654. es decir, la entrega, destruccin o cancelacin del titulo. corresponde al acreedor entrar a probar la ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, por haber sido ejecutados sin el dnimo de condonar la deuda. A falta de esta prueba, dice el articulo 1654. se entiende que hubo nimo de condonarla. y se produce la remisin. El articulo 1654 agrega que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda, porque si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. El precepto del artculo 1654 es una disposicin que constituye una doble excepcin al derecho comn: en primer lugar, es una excepcin al precepto del articulo 1698 de lo que incumbe probar la extincin de una obligacin at que la alega; y en seguida, constituye una excepcin al princlplo del artlculo 1393. porque se presume la remisin, no obstante que la regla general que dicho artculo prescribe es que en el derecho el nimo de donar no se presume. Consecuencia de esto es que el articulo 1654 no puede ser aplicado por analogia o por extension, sino restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los nicos casos de remisin tcita que hay en el derecho sean los que este articulo seala; puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos que manifiesten su Intencin de remitir la deuda a su deudor. Pero tambin entre esos casos de remisin tcita no contemplados en este articulo y los que este articulo reglamenta, hay una diferencia, cual es que en los casos del artculo 1654 el deudor s61o necesita probar el hecho de la entrega, de la destrucci6n o de la cancelacin del titulo para que alll la ley presuma la remisidn de la deuda; en tanto que en los otros casos da remisin tcita el deudor tiene que probar la totalidad de los actos ejecutados por al acreedor y que en concepto del deudor importen la remisin total de la deuda, porque con arreglo al artculo 1698, incumbe probar la extincin de las obligaciones al que la alega; probados esos hechos, el

ndice

TEORA DE LAS OWKXC1ONES

Concepto dt la Compensacin
Otra modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor impattancla que ef anterior, es Ia compensacin.

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir abligacio1655 se ha lfrnitado a decir cundo se produce la compenaacibn, ya que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera sntre eilfas una "compensaci5n" que extingue ambas deudas, del modo y en los casas que van a explicarse".

nes. En ei art.

Puede definirse la compensactn diciendo que es la extincin de dos obli aciones reclprocas; entre unas mismas personas, hasta concurrencia e la de menos valor. de manera que hace intil el pago efectiva que de otro modo tendrla que hacerle una a la otra.

La compenssci&n no es otra cosa. en al derecho, que un pago doble y Mclproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas. obliaciones que ae exefn uen mediante ella. As, s i yo le debo mil pesos a edro y Pedro me de e a mi mil pesos, dentro del orden normal y 16glco de las cosas, yo deberfa entregarle a Pedro los mII pesos en pago de mi obli acibn. y en seguida, Pedro debera devoivtSrrnelos para pagar mi crd8to. Mediante la ~mpensaeidnse evita este doble recorrido de ambos psrjoa y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de efechrario8, cor e l 8610 ministerio de la ley.

Jurfdicarnente considerada, la compensacidn es una Instttucin que no puede tener expllcac16n satisfactoria; si se la pretendiera justificar por medio de razonamientos jurldicos, se perderit Intilmente el tiern o, porque va abiertamente contra los principios juridicos. ya que as asta cierto punto inadmtsible que un individuo quede canceIado dr? su oblfgacl6n por el hecho de ser a su vez deudor de su deudor. L exa plicacin de esta fnstitucf6n hay que irla a buscar e n razones de conveniencia y utilidad social, porque es una Institucin que presta grandes

servicios a la humanidad. principalmente en el terreno comercial. y a ciertas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandes servicios que presta esta institucin. no admitieron la compensacin con mucha facilidad. por i r en contra de los principios jurdicos a los cuales los romanos eran estrictamente ajustados. Slo en los ltimos tienipos del D. Romano se admiti ampliamente la compensacin qiie hoy da es una institucin utillsima que satisface muchas necesidades en la vida del comercio. Importancia da l a Compensacibn Son dos las ventajas que presenta la compensacin: en primer lugar hace innecesario el envio de dinero y mercaderas entre las diversas plazas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes; y en seguida, es una garantfa para cada uno.de los acreedores, porque es, en cierto modo. una especie de caucin; as. si yo le debo mil pesos a Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existiera le compensacin, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momentos despus que yo ejecutara ese pago. Pedro fuera declarado en quiebra o en concurso, en cuyo caso. yo no podria ser pagado en mi crdito. sino en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que generalmente se presentan en estos casos. Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundo econmico, en donde la compensacin juega un papel importantsimo. porque mediante ella se liquidan numerossimas operaciones. no solamente celebradas en una misma plaza comercial. sino en distintos paises y aun en distintos continentes. con una pequea remesa de dinero o de mercaderia, que formen el saldo de los crditos. En los Bancos, por ejemplo. tiene una aplicacin enorme la compensacin en los cuales se la Ilama el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en tos cambios internacionales que se regulan principalmente por la compensacin. Las cmaras de compensacin, al estilo de las Clearing Houses de Londres, sirven en e l comercio bancario para que los banqueros tenedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden entre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de la compensacin.

Clasificacin
La compensacin es de tres clases: legal, judicial y convencional o voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde que concurren en ambas obligaciones las circunstancias por ella sealadas. Es de la nica compensacin de que se ocupa el C. Civil en el ttulo XVll del libro IV. La compensacin es voluntaria o facultativa cuando se opera mediante una convencin de las partes en aquellos casos que por faltar alguno de los requisitos legales, no puede tener lugar la compensacin legal.

TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Y es judicial la que se produce por sentencia del juez. cuando el demandado reconviene al demandante cobrndote una obligacin.

La Compensacin Legal. -Sus

Requisitos

De los artculos 1655. 2656. 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta que para que la compensacin legal tenga lugar y pueda operarse, es menester que se llenen las circunstancias siguientes: $9) que ambas partes sean personal y reciprocamente deudoras y acreedoras: 2 1 que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y caiidad; 391 que ambas obligaciones sean lqutdas; 401 que sean actualmente exigibles; 5?) que los crdditos que se extinguen por la compensacin sean embargables; y 6?)que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar. La omisin de cualquiera de estos requisitos impide la compensacin legal y s6io puede tener lugar la voluntaria o convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos.

Primer requisito

"Que ambas partes sean personal y recprocamente deudoras y acreedoras".

Este requisito est contenido en los artculos 1655 y 1657, cuando dicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". [artculo 18551. "Para que haya lugar a la compensacldn es preclao que las dos partes sean recprocamente deudoras" articulo 1657, Inciso lol. Pero no basta que sean reciprocamente deudoras; es menester que sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que sean obtigaciones propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen. Consecuencia de ello es que si las deudas no son personates, aunque haya entre esas dos personas relaciones de acreedor y deudor, no puede operarse fa compensaci611, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por via de compensacin lo que el acreedor deba al fiador (inciso 20 del artculo 2657). Por la misma razn, el deudor de un pupilo requerido por el tutor o curador, nc puede oponer por vta de compensacin lo que el tutor o curador le debe a l, (fnciso 3 del artculo 16571. 0 De la misma manera, requerido uno de varios deudores solldarioc no pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudares contra el mismo acreedor, salvo que stos se los hayan cedido. [Inciso final del articulo 1657). Por igual razn, si fa sociedad demanda a uno de sus deudores. no podra el deudor de ta sociedad que a la vez es acreedor de uno de los soclos, oponer a la sociedad en compensacin, lo que e l socio te adeuda
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a l, porque la sociedad forma una persona enteramente distinta de la de sus socios, (articulo 20531. Por excepcin la ley acepta la com ensacin entre personas que no son recprocamente deudoras y acree oras, en el caso del mandatario y m el caso de la cesin de creditos, a que se refiemn los artculos 1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma persona, y a pesar de ello la ley acepta que el mandatario pueda iegarle la compensacin al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio del mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de Bste. Dice el articulo 1658": "El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no s61o los crditos de Bste, sino sus propios cr6dltos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del man, dante".

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Este articulo contempla dos casos enteramente distintos: en el primero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, y el acreedor del mandante cobra el credito que tiene contra el mandante, en cuyo caso la ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en compensacin al acreedor, no slo los crdditos que el mandante tiene contra su acreedor. sino los crditos personales que el mandatario pueda tener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarar estas ideas:

C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Segn el artlculo 1658, primera parte. requerido el mandante. el mandatario de A puede oponer en compensacin a lo que C est8 cobrando, no slo el crkdito que A, el mandante, pudiera tener contra C, sino los crditos que el propio mandatario tenga contra C. siempre naturalmente. que el mandatario, B, dB caucin de que el mandante aceptar la compensacidn. "El mandatario B puede oponer al acreedor C del mandante A no s610 los crditos de Bste, [de A) sino sus propios crBdltos, (es decir, los creditos de B) contra el mismo acreedor. ICI prestando caucin de que el ,mandante (A) dara por firme la compensacin".

El otro caso que contempla el artculo 1658, es distinto. A es acreedor de C; C es el deudor. pero C es acreedor del mandatario, es decir, de B. Si en este caso, C. acreedor, le cobra a B lo que B le adeuda, entonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensaci6n a C lo que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del mandante. "Pero no puede compensar, dlce la segunda parte del artculo 1658. con lo que el mismo mandatario (B) debe a un tercero (C) lo que ste (C) debe al mandante, (Al sino con voluntad del mandante". es decir. de A. El articulo 1659 se refiere al caso de la cesin de rditos s. Cedido un crdito y perfeccionada la cesin con arreglo a la ley, cambia la persona del acreedor; el cedente va a ser teemplazado en su derecho por

el cesionario. Por este motivo la ley no acepta que el deudor pueda oponer en compensacicn al cesionario los crditos que tenga contra el cedente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la misma persona del cesionario, no puede tener lugar la compensacin opuesta por el deudor por los crditos que tenga en contra de su primer acreedor. Pero este principio general tiene algunas excepciones; y para poder determinar con toda precisidn cual es la situacidn jurdica al respecto, hay que distinguir dos casos, como lo hacen los dos incisos del art. 1659:
a) Si el deudor ha aceptado sin reserva alguna fa cesin de crditos que el cedente hace al cesionario, no puede oponer en compensacin al cesionarlo los crditos que antes de la aceptacin pudo oponer al cedente, La ley considera que el deudor que acepta sin reserva atguna la cesin, renuncia por ese hecho a la cornpensaci6n, renunciada ella, no puede prevalerse de esta compensacibn. Es la reg a del inciso 19 del art. 2659, que dice: "1 deudor que acepta sin reserva atguna la cesin que el acreedor haya hecha de sus derechos a un tercero, no podr oponer en cornpensac16n al cesionario los crdditos que antes de la aceptacidn hubiera podido oponer al cedente". Y asi, si A es acreedor de B y cede et crdfto a C, 3 deudor no puede oponer a C en compensacin. cuando Bste le cobre el crdito, lo que por su parte el cedente, A, pudiera haberle adeudado a l, compensaci6n al cesionario.

b) En el segundo caso, que es el que contempla el inciso 2? del artculo 1659; el deudor no ha aceptado fa cesidn, sino l ha sido sime plemente notificada, que es otra manera de perfeccionar la cesi6n de crditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia de fa compensaci6n. y, por este motivo el deudor puede oponer al cestonario, en compensacin, los cr6ditos que antes de notificbrsele la cestn, haya adquirido contra e! cedente, aun cuando estos cr6ditos no hubieran llegado a ser exigibles sino despus de la notificacibn: todo ello a virtud de lo dispuesto en el incfso 29 del artlculo 1659, que dice: "Si la cesin no ha sido aceptada, podrd el deudor oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesi6n haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubimen llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin". Si el deudor era a su vez acreedor de! acreedor y este acreet dor, que es el cedente, cede su derecho al cesionario y e deudor no acepta la cesidn o la acepta con reservas, o simplemente se le ha notificado la cesin, cuando el cesfonario vaya a cobrarle al deudor e l crhdito que obtuvo con la cesin, el deudor puede oponerle en compensacidn los cr1 ditos, que 6 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso no ha habido renuncia de l a compensacibn, sino por el contrario. manifestac16n expresa del deudor,

Segundo requisito
"Que ambas deudas sean anlogas". es decir, "que ambas deudas sean de dlnero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad". de conformidad con el N? lo articulo 1656. del

No hay en esto sino aplicacidn de las reglas generales que rigen el pago; puesto que la compensacin es un pago doble y recproco y puesto que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. se comprende fdcilmente que la compensacin no pue9 de tener lugar sino en los casos que determina el W 1 del articulo 1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a re4 cibir una cosa distinta de la que se le debe. Por eso dicen el inciso 1 del articulo 1656 y el N? 19 de este mismo artculo que "la compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y an sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen reciprocamente hasta le concurrencia de sus valores. desde el momento que una y otra reunen las calidades siguientes: 1 9 1 que ambas sean de dinero o de cosas fungibles 0 indeterminadas de igual g6nero y calidad". Cuando ambas deudas son de dinero no hay dificultad. Pero cuahdo las deudas recaen sobre otra cosa que no sea dinero, para que la compensacidn ueda tener lugar. es menester que las cosas sean de lgual genero y ca idad; no podrla haber compensacin, aunque las cosas fueran funglbles e indeterminadas si fueran de genero y calidad distintos. Y asi, no podria compensarse trigo do primera calidad, con trigo de segunda calidad.

Cuando la ley dice que ambas cosas sean fungibles o indeterminadas de igual gBnero y calidad, quiere decir que las cosas sean "fungibles entre s", es decir, que las dos ubligaciones recaigan sobre cosas que indistintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera que la fun ibilidad o Indeterminaci6n de las co&as debe exlstir tio con relacidn a gnero a que la cosa pertenece, sino con relacidn a la otra obligacl6n. Y asl, puede compensarse trigo con trigo. porque en este caso las dos obligaciones recaen sobre cosas del mfsmo genero: pero no podrla compensarse trigo con cebada. porque la cebada, aun cuando sea cosa fungible o indeterminada dentro del genero a que pertenece, no es fungible o indeterminada dentro del mismo genero a que pertenece el trigo.

Si la obligacin es de mpecie o cuerpo cierto. no cabe hablar tampoco de compensacin, porque la especie o cuerpo cierto es una cosa perfectamente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden compensarse obligaciones de especie o cuerpo cierto. ni pueden compensarse obligaciones o cuerpos ciertos con obligaciones de enero, porque, en 9 este caso, ambas obligaciones no son de gdnero, y e iW 1 del articulo 1656 exige que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de "lgual gnero y calidad".

Tercer requisito
El tercer requisito prescrito por la ley para que se opere la compensacin legal, es "que ambas obligaciones sean liquidas" (artculo 1656. N? 29).

Puesto que no se puede exiglr el pago sino de las qbligaciones liquidas, y la compensacin im orta en el hecho un pago doble y recproco, es muy natural que la ey haya puesto esta condici6n. Una obli-

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f EORIA DE LAS OBLIGACiONES

gacin. es Iquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su monto. Segn esto, una obligacin es lquida cuando no se conoce a ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnizacin de perjuicios a la otra y se discute en los tribunaies de justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una obligacin es iliquida en cuanto a su cuanta, cuando conocida su existencia, se ignora, sin embargo, el monto de la misma, como si reconocida por sentencia judicial la obligacin de indemnizar perjuicios, ellos todavia no se han determinado y se est discutiendo en la ejecucidn del fallo o en Juicio posterior el monto de los perjuicios que el demandado debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud la existencia y cuanta de la obligacin, podemos decir que !a obligacin es lquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuanta. Y para que sea lquida en cuanto a su cuanta no es necesario que sea actualmente liquida, es decir, que conste de una cantidad determinada con toda precisin, porque tambin es liquida para este efecto una obligacin cuyo monto sea fcilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda conocerse con toda exactitud por simples operaciones aritmticas o qiie pueda determinarse fhcilmente por los datos que consten en el titulo. As lo establece el artculo 460 (4591 del C. de P. Clvil con respecto a1 juicio e ecutivo y es tambin aplicable en materia de compensacin. Por ejempo, si se dljera: "Pedro debe a Juan cien pesos"; la obligaci6n que Juan tiene con Pedro es lquida en este caso: y lo sera tambin en este otro: Pedro debe a Juan mil pesos al lnterds del 8 por ciento anual, porque la obligacidn en cualquiera Bpoca es fcilmente determinable.

Cuarto requisito
Otro requisito para que tenga lugar la compensacin es el sealado en el N? 3? del artculo 1656: "Que ambas deudas sean actualmente exigibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaclones est en la situacidn juridica de hacer efectlvo su cumplimiento; que no haya ningijn obsticuio Jurdico para que e1 acreedor pueda compeler al deu. dor a la ejecucidn de la obligacin. Luego, no puede tener lugar la compensacin cuando ambas obligaciones o una de ellas no son actualmente exigibles; y aci, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas legalmente, porque carecen de accidn para exigir su cumplimiento; tampoco pueden serla todas aquellas obligaciones convencionales de condicin suspcnsiva, pendiente la condicin; ni las obligaciones a plazo, pendiente el plazo; ni ninguna obligacin a que la ley niegue accin para exigir su cumplimiento. Por la misma razn, el artculo 1656 en su inciso final dice que "las esperas concedidas al deudor impiden la compensaci6n; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

Las esperas no son sino una prrroga de! plazo. Pero si bien I;is esperas concedidas al deudor impiden la cornpensacidn, el plazo de gr:icia no la impide, porque es un simple beneficio o favor que el acreedor

otorga al deudor, sin que ese beneficio implique una renuncia de sus derechos de parte del acreedor. Quinto requisito Se requiere, en quinto lugar. para que tenga lugar la compensacin, que los crditos que mediante ella se extinguen, sean srr~bargables. La compensacin, como se ha dicho. no es sino un pago doble y reciproco, no es sino la extincin de una obligacin por el hecho de que exista otra en sentido inverso. Es sabido. por otra parte. que hay ciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de los acreedores, y que no pueden servir. por lo mismo, para que stos hagan efectivos sus derechos, por excluirlos los artculos 1618 y 2465 del C. Civil, completados por el artculo 467 (4661 del C. de P. Civil, y demhs leyes que as lo establezcan especialmente; tales son los bienes inembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarso no slo las cosas corporales, sino las cosas incorporales como los derechos de uso, habitacin, usufructos legales, de alimentos. etc., que no pueden ser objeto de la accin ejecutiva por parte del acreedor. Si estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedan hacerse pago, y si importa la compensacin un pago doble, no pueden, por lo mismo, estos derechos, ser objeto de una compensacibn, porque sl se pudiera hacer la compensacin sobre los bienes inembargables, por un medio Indirecto se habria dejado abierta la puerta para que las obligaciones se pudieran hacer exigibles sobre tales blenes. No dice la ley expresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables no puedan compensarse; pero este requisito emana de la disposicin contenida en el inciso final del art. 1662. cuando dice que tampoco podr opanerse compensacin a la demanda de alimentos no embargables. Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por ley a ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el articulo 321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inembargables; el derecho de alimentos que consagra el artculo 321 del Cdigo citado, est fuera del comercio humano; y. por la misma razn, el artlculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse la compensacin para exonerarse de la obligacidn de dar alimentos.

Sexto requisito
Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar. Ya hemos visto que el acreedor no est obligado a recibir el pago en lugar distinto del seiialado en el contrato. o Indicado por la ley. Es lgico entonces que no pueda tener lugar la compensacin cuando las obligaciones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo

1664 que "cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin". En el nico caso en que esta exigencia no es necesaria para que la compensacin legal se opere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condicin; que el que opone u ofrece l a compensacidn tome en cuenta los costos de la remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en la segunda parte del articulo f664: "a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de Ias ramesas''.

Casos en que por Excepcin no Procede l a Compensacin Legal

Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrir todas las circunstancias prescritas por la ley para que la compensacin se opere, ella no tiene lugar; es decir, hay algunas obligaciones que rio admiten compensacidn aun cuando en ellas concurran las seis circunstancias o requisitos que se acaban de sealar. Tales son las obligaciones a que se refiere el articulo 1662.
a) No puede oponerse la compensacin, en primer lugar, conforme al articulo 1662, "a la demanda de restltuci6n de una cosa de que su dueAo ha sido Injustamente despojado", como castigo al que "rnanu milltare" despoja de algo a su deudor para hacerse pago con ello sin recurrir e los tribunales de justlcla. Es dificil, por lo demhs. que en la practica pueda tener fugar esta excepcidn, que habrla existido an sin un texto de la ley, porque cada vez que un individuo ha sido despojado de una cosa, estamos en presencia de una obligacidn de especie o cuerpo cierto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compensadas, por faltarle e[ requisito del N? 19 del artlculo 1656.

bl En seguida, no puede oponerse compensacin "a la demanda de restitucldn de un depdslto o de un cornodato", aun cuando por haber perecido la cosa, $610 subsista la obligacin de pagarla en dinero, en conformidad al articulo 1662, y a tos artlculos 2182 y 2234 que reglamentan respectivamente el comodato y el depbsito. Como en el caso anterior, esta excepcin tarnbt6n habra existido sin necesidad de un texto expreso de la ley por la misma razdn que dimos en la otra excepcin. Si se ha prestado o deposita o una cosa 8s ha celebrado un contrato de especie o cuerpo clmto, y la obligaciones de especie o cuerpo cierto no admitt~ncompensacin legal. SSIo en un caso preste utilidad l a excepcin del articulo 1662, y es en el caso del depdsito Irregular. o sea, en aquel depsito en que el depositario puede servirse de las cosas depositadas con l a obligactbn de restituir el equivalente. Ejemplo tipico, fa cuenta corriente de os bancos, es decir, los depbsitos de dinero que se hacen en estas tnstituciones. En este caso s que podrfa tener lugar la com. F pensaclbn, porque fa obllgacin que el banco tiene para con el depositante es una obligacin de dlnero, que se halla, por tanta, en el caso de[ NQ $ 9 del articulo f656; y s el deposit~ntees a la vez deudor del banf co, podrh el banco oponer ta compensacin entre ambas obligaciones

y negarse a restituir l a suma depositada, alegando que es acreedor del depositario. En este caso sf que tiene utilidad la excepcin del articulo 1662. Y la razn de esta excepci6n est en la naturaleza de estos contratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y seria un abuso de ellas aprovecharse del dep6sito o del comodato para oponer la compensacin.

c) En tercer trmino, no puede oponerse la compensacin "a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude". Tambin es dificil que pueda tener lugar esta excepcin en la prctica, porque la demanda se referirA generalmente, a una deuda iliquida, y, por consiguiente, estara en pugna con el No 20 del artculo 1656. d l Tampoco tiene lugar la compensacin respecto de los alimentos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y que corrobora el artlcuio 335. Como dice el artculo 1662 en una disposicin de excepcin, no puede tener ms alcance que el que resulte de su texto, y como el artculo 1662 rechaza la compensacin a la demanda de alimentos no embargables, y como estos son los sealados en el artlculo 321, hay que llegar a la conclusin de que la compensacin puede oponerse a fa demanda de alimentos ernbargables, o sea, a los alfmentos que una persona da a otra sin que sta se encuentre, a su respecto, en ninguna de las situaciones que indica el artlculo 321 del C. Civil, como loa que se deben los tos y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza la compensacin de las pensiones alimenticias atrasadas. e l Por ltimo no puede tener lugar la compensaci6n a las demandas que establece el Estado por contribuciones. Esta excepcign no est contemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil: pero arranca de las disposiciones de nuestra Constitucin politica, y est un& nimemente aceptada por la doctrina y la Jurisprudencia universal. El articulo 21 de nuestra actual Constitucin Poiitica establece que las tesorerias del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto expedido por la autoridad competente. en que se exprese la ley o la partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El artlculo 44, N? 40, de la misma Constitucin Politica establece que slo en virtud de una ley se puede fijar los gastos de la administracin pblica; de manera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que los expresamente sefialados en la ley de presupuestos, que es la ley que anualmente fija la forma en que deben emplearse los dineros fiscales. Si pudiera actmitirse la compensacin por las contribuciones que los particulares adeuden al Estado, o por las obligaciones que el Estado pudiera deberles a ellos, se procedera abiertamente contra la ley, contra las disposiciones constitucionales que hemos citado. Por eso, los empleados pblicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribuyentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellas la compensacin, por las razones que se acaban de dar.

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

"La Compensacin no puede tener lugar en Perjuicio de los Derechos de un Tercero"

Lo dice expresamente el artculo 1661, inciso l o . No hay en ello sino l a aplicacidn de los principios generales que rigen el pago. El artculo 1578 en sus nmeros 20 y 30 establece que no puede hacerse el pago vlidamente a l acreedor cuando por el juez se ha embargado l a deuda o mandado retener su pago. o cuando se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. por la sencilla razn de que en ambos casos el pago efectuado al acreedor redundara en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, en el caso del N? 20 del artculo 1578. y de los acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso, en el caso del N? 36.

Dos consecuencias fluyen de la disposicin del artculo 1661, que tienen mucha aplicacin en ta prctica: f f que en los casos de concurso o quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con posterioridad a l a declaratoria de la quiebra o del concurso. EI artculo 1367 del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedan vencidas y se hacen exigibles respecto al fallido todas sus deudas pasivas para el solo efecto de que Ios acreedores puedan intervenir en las operaciones de fa quiebra puedan hacer valer sus derechos en e l juicio de la quiebra'. Y el articu o 1361 del mismo Cdigo dispone que el auto dedaratorla de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tengan el da anterior al del pronunciamiento'. Luego la declaratoria de quiebra, si bien da e1 carhcter de exigibles a las obligaciones, para determinados efectos, no se los da para los efectos de poderlas compensar. Por otra parte, s i los derechos de los acreedores se han fijado irrevocablemente el da anterior a la cesacin de pago, no p u d e tener lugar la compensacin verificada con posterioridad a l, porque redundarle en un evtdente perjuicio para los acreedores del fallido; y el criterio que rIge en materia de concurso o de quiebra es la absoluta igualdad entre todos los acreedores, salvo que por razones especiales tengan algn derecho prlvitegiado. Por esa razdn, las obilgaciones vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concurso, no pueden ser compensadas. La ley que establect6 la Superintendencia de Bancos dispone expresamente esta regla en los casos de quiebra de los Bancos. El artculo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra

intereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria hasta la del pago definitivo.

1. Corresponda al art. 64 de la ley 4.558, y, actualmente al art. 67 de la ley 18.175, con la diferencia que en fa antigua, se suspenda ei curso de los intereses de !as crbditos valistas desde la declaratoria; en cambio, en la actual, todos las crbditos perciben los

2. Corresponda al art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la ley 18.175, salvo que en Bsta los derechos se fijan el dla de su pronunciamiento, y en aquhlla. el da anterior.

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parte que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1374 y en el N? 30 del articulo 1373. la compesacin de deudas vencidas antes de la declaracin de quiebra, tendrd o no lugar conforme a las reglas establecidas en el titulo XVll libro IV del C. Civil"'. Si antes de la declaratoria de quiebra de un banco hubieran sido liquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto, todos los requisitos de la compensacin en las obligaciones que el banco tena con un tercero y Bste para con el banco, se habra operado la conipensacin. porque en el momento de la declaratoria de qulebra ya la compensacin se habra producido por el solo ministerio de la ley; de manera que cuando ya vino la quiebra el acreedop haba dejado de ser acreedor y deudor del banco. Lo que la ley no acepta es que la coniperlsacin do obligaciones vencidas con posterioridad a lo decl~ratorlade quiebra. se produzca, porque eso sera destruir o alterar la igualdad que debe existir entre todos los acreedores.
2) La otra consecuencia que fluye del principio del articulo 1661 es la que consigna el inciso 20 del mismo artlculo, Si por un acreedor del acreedor se ha embargado e l crdito que este acreedor tiene contra su deudor, no podr e l deudor oponer en compensacin a su acreedor los crditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque s i lo pudiera hacer, hara ilusorio el derecho del embargante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obligaciones iiabria dejado el crdito reducido a la nada y e l embargo en e l aire. En esto no hay sino aplicacin del artculo 1578, N? 2, que dice que no es vlido el pago hecho al acreedor s i por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; como la compensacin no es sino un pago doble y reciproco no pue e. por la misma razn. operarse la compensacin. Por eso dice e l inciso 29 del -articulo 1661: "Asi, ernbargado e l crhdito, no podrfi e l deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo".

Pero s i e l crdito que e l deudor ha adquirido contra su acreedor ha sido antes del embargo, entonces s i que se puede oponer la compensa* cin, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar el embargo, el crdito no exista, y no exista porque la conipeiisacin se opera ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, en el nio. mento en que el deudor adquiri el crdito contra su acreedor.
Efectos de la Compensacin

La compensacin legal se opera de pleno dereclio, por el solo niinisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, en el niomsnto niismo en que concurren todas las circunstancias sealadas por la ley
3. VBase el articulo 69 de la ley 18.175.

para que tenga lugar. a virtud d e lo dispiiesto en el articiilo 1656, ir\!.iso 1" que dice: "La conipensaciun se opera por e l solo iiiiriisterio d r l a ley y aljn sin conocimiento de los deudores: y ambas deudas se cxtin. guen reciprocamente hasta la concurrencia de stts valores, desde el 1110mento que una y otra reunen las calidades siguientes".
Segn esto. la compensacin es rin rnodo de extirigiiii. fas oblig3ciones que opera autornticainente, por disposicihn de fa ley. liastn cr~ricurrencia de la de menor valor, sin acto algun de porte de Ins dciiilores, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas tfos cnrisccuencias: 1tl que l a compensaci6n puede tener lugar aiin entre I)etsr>nas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extiriguirse las obligaciones que ya hemos estudiado. Y puede tener lugar en este caso. porque ella se produce slir el conocmiento de los deudotcs. No es necesarto, entonces, una declaracin de voluntad para que las obligaciones se extingan: y 2 que la compensacidn una vez operada pro' ) duce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ella por una sentencia judicial que acoja la excepclon de compensacin alegada por el deudor, los efectos de la compensacin datan. no desde el da de l a sentencia, sino desde el momento que concurrieron los requisitos sealados por la ley para que ella se opere. En consecuencia, cesar5 la mora del deudor. cesarin de correr los intereses, cesara la resporisnbilidad del deudor. etc.
No obstante que la compensitcin se produce de pleno derecho por el solo mlnisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, para que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea alegada. t a compensacin opera de pleno derecho siempre qtre e l deudor interesado en servirse de ella, l a alegue; e n primer lugar, porque es un derecho que mira al lnterds itidividual de cada uno de tos deudores. y que puede ser renunciado: el deudor sabr si la invoca o no la invoca: en seguida, los jueces no tienen la obligacin de saber que fa compensacin se ha operado o no; y por ltimo, los jueces no pueden hacer declaraciones de oficio en sus sentencias. sino que s51o pueden proceder a peticin de parte: pero no pueden extender sus fallos mds all de los puntos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se refieran a materias no comprendidas en et juicio. fallan "oitra petito", es decir, otorgndo ms de lo que se plde, e lncurririan, por consiguiente. en una causal de casacI6n.

Por lo demhs. los iueces no pueden suplir la defensa de l a s partes ni pueden acoger excepciones que los lltfgantes no han sometido a su decisin.
De todo esto resulta que e l papel del juez e n niateria de cornlitxiisacin, se limita simplemente a dejar constaricla de que fa con~pens;t':ir~n se ha producido. No es el juez el que da origen a Ia coniperisaciri t i i es

el juez el que concede la compensacin como sucede cn cl c a s o ( 1 6 ' I , i condicin resolutorla tcita en que la resoliiciii produce s u s efectos ; I partir de la sentencia o de la declaracin judicial

Y la prueba mhs evidente que e l papel del juez se l i n ~ i t a roiriprobar que la compensacin se ha operado es que ella opera ietroac tivamente, porque s i fuera el juez quien produjera la coiii~ierisacin esta no tendra efecto retroactivo.
Lo que sucede en la compensacin es algo anlogo a lo que o c ~ i rre en la prescripcin que se produce por e l solo ministerio de la ley cuando concurren las circunstancias por ella sealadas; pero para qrie surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada Lo mismo sucede en e l caso de la compensacldn: la compensacin se produce de pleno derecho.ilempre que el interesado se la haga saber al juez El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la conipensacion sea alegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. Ignorarido un crdito que puede oponer a la deuda. conservar junto con el crdito rnismo las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad Los efectos que produce la compensacin son la extincin de la obligacin en e l momento mismo que concurren todos los requisitos sealados por la ley. y a partir desde ese instante la obligacin se extingue con todos sus accesorios. porque el efecto de la compensacin es anlogo al que produce el pago; y la extincin ser total o parcial, segn que ambas obligaciones sean del mismo monto o de montos distintos. Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se procede para los efectos de determinar cul de las deudas se extingue por compensaci6n. en conformidad a las reglas que para la iniputaciitii del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 que dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seg~iirse para la compensacin las mismas reglas que para la Imputacin del pago"

Renuncia de la Compensacin
La compensacin, por ser un derecho o beneficio establecido eri favor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art 12 del C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren a l iriters individual del renunciante siempre que no est prohibida su reriuncia. La renuncia de la compensacin puede ser expresa o tcitn Es ex. presa cuando se hace en tdrminos formales o explcitos: .es tcita cuarido se desprende de la ejecucin de ciertos actos que rnanifiesteri eri el deudor la intencin de renunciarla.

TEORiA DE LAS OBUGACWES

Eri cuanto al tiernpo e n que l a coinpensacln puede rentiriciatse. ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se refiiiricia anticipadamente cuando fa renuncia se hace con anterioridad a la concurrencia de las circunstancias requeridas por la ley para su realizadon. No es lo frecuente que las partes renuncien la compensacin a n t i cipadaniente: en cambio, es mucho mas frecuente la renuncia de la coritpensacin una vez verificada, es decir, con posterioridad a l momento cri que han concurrido todas las circunstancias sealadas por la ley pata que se realice.

La compensacin una vez producida piiede' ser renunciada, como en el caso de la cesln, cuando el deudor fa acepta sin reservas.
Hay tambin renuncia de l a compesacidn por el hecho de no alegarla dentro del Juicio en que e! acreedor cobre su crdito.

De la misma martera, hay renuncia de la compensacion cuando, con posterioridad a las circunstancias sealadas por la ley para que se produzca. el deudor paga la obligacidn.
Renunciada la compensacin, es como si elta no hubiera exfstido y, por consiguiente, los crditos subsisten en toda su integridad y con todos sus accesorios. Pero si este es el factor propio de la renuncia de fa compensacin, hay que tener presente que cuando ella se opera por el hecho ds que el deudor no la siegue, los efectos de tal renuncia varlan segn que e! deudor que no la aleg haya o no ha a tenido conocimienta de l a existencia det crddlta en que pudo haber undado la compensacin, segn se desprende e1 art. 1660 del C. Civll, del cual resulta que tos efectoa de la renuncia de la compensacidn por el hecha de m alegarla el deudor en e! juldo en que se te cobre el credito, son dlvetsos segn f que e deudor. al no alegar la compensaci6n. haya o no tenldo conocimiento de la existencia del crddlto en que RI pudo haber fundado su excepcldn de mmpensacidn.

Si el deudor no alega !a compensacidn ignorando el crddito que 81 tenia contra su deudor, subsiste su crBdlto en toda SU lnte~ridad cony serva todos los privifeglos, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
Pero si e! deudor no alega l a compensacin conociendo la existencia del crdito que pudo poner a su acreedor, subsiste el credlto que l tiene contra su acreedor. pero no conserva ninguno de los accesorios de este crdito segn se desprende, a contrario censu, del art. 1660: y por una razdn muy sencilla; se trata aqu de resguardar los intereses de terceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su situaci6n personal, no tiene por que. con su renuncia. venir a perjudicar a los terceros que accedan a la obligacin en calidad de codeudores solidarios o subsldiarlos a los acreedores hipotecarios o prendarios.

ndice

L a Compensacin Convencional

La compensacin convencional tiene lugar en aquellos casos e11 q u ~ las partes voluntariametite pactan una compensacin; en aquellos caso!; en que por faltar alguna de las condiciones prescritas por la ley, rio piiede operarse una compensacin legal. La compensacin convencional no es propiarnente una cotiiperisa-

cidn en el verdadero sentido jurldico de esta palabra, sino que es lisa

llanamente un acuerdo de voluntades destinado a extinguir una obligacin. Por eso. no produce otros efectos que los que las partes l e atri buyan, efectos que se producen desde e l da en que las partes la coiivie nen y no desde el da en que pudieron concurrir los requisitos que rt. quiere l a ley para la compensacidn legal. La compensacin convencional no es sino una convencin sujeta a todas las reglas que rigen las declaraciones o acuerdos de voluntades y puede tener lugar en todos los casos en que pueda operarse la compenaacton legal, como en el caso de una deuda illquida o en el caso de una deuda no exigible. La Compensacin Judicial

La compensacin judicial es la que hace e l juez en su sentencia cuando e l demandado reconviene por su parte al demandante cobrandole un crcidito que tiene en su contra.
En este caso e l juez deber pronunciarse sobre la demanda y sobre la reconvencin del demandado al demandante. Si el juez en aii sentencia acoge la demanda y la reconvencin. acoge la compensacin y determina su monto y cuantla. La compensacin judicial tampoco es una verdadera compensacidri en el sentido juridico que esta palabra tiene. Por eso, no opera retroactivamente, al igual de lo que sucede en,la compensacin convencional, y al contrario de lo que sucede en la compensacin legal. AdemBs, eritre la compensacin judfcial y la legal hay tina diferencla fundamental; sta se opone como excepcin y e l juez debe limitarse a reconocerla, en catnbio l a otra debe ser declarada por el juez a raz de un juicio en que el demandado reconvenga al demandante la existencia del crdito qiie tieiio en su contra.

LA CONFUSION
Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extingiiir obligacio nes. En el articulo 1665 se limita a sealarnos cules son los efectos dr!

la corifusin y a decir cundo tiene lugar este modo de e~titicjtrirlas ntiligaciones; y segn este articulo 1665, hay confusin c~iarido crtircutrcr, en una mfsma persona las calidades de acreedor y deudor de una rriisrnn obligacin. Pedro le debe a Juan cien pesos; muere Pedro e institriye here dero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de s i mismo, porque en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la calidad c;:: deudor que Pedro tenia. y como a su vez es acreedor. pasan a confundfrse ambas calidades de deudor y acreedor.

La confusin opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley en el momento en que en una niisma persona se reunen las calidades

del deudor y de acreedor de una misma obligacin, como consecuencia dc la imposibilidad material y jurdica en que un hombre se encuentra de poder ser deudor de si rnlsrno, porque lo que caracteriza eri su esenda a la obligacin, es el derecho que un Individuo tiene para exigir de otro tina determinada prestacin; es de ta esencia de la obligacin la existencia de un deudor y de un acreedor. Si esros elementos no se reirnen, el acreedor esth en la irnposibilIdad de poderse hacer pago de la obligacin. Consecuencia de esto es que para que la confusl6n se produzca no se necesita acto n i declaracidn de voluntad alguno: basta que en una persona se renan las dos calidades de deudor y acreedor, para que por el ministerio de le ley se opere Ia confusidn.

La confusidn tiene ciertos puntos de contacto con fa cornpensaci6n. En ambas instituclones la obllgacidn se extingue sin que el acreedor sea realmente satisfecho en su derecho, como consecuencia da l a trnposibilidad en que, por distintas causas, el acreedor se encuentra de hacer efectivo su crbdito. Pero se diferencian en que en la compensacldn hay dos cr6ditos que se extinguen hasta concurrencia del de menos valor; en la confuslcin, en cambio, hay un soto crdito. ha una sola obligacin que desaparece por reunirse en una sola persona as calidades de deudor y acreedor. En seguida. IB compensacin supone necesariamente la existencfa, a lo menos, de dos personas que son reclpracarnente deudoras y acreedoras de distintas obli aclones: en la confusi6n hay una sola persona que rene en sf misma fa oble ca!idad de deudor y de acreedor de una misma obllgactdn. Y por Ultimo, en la compensacfdn, sl bien hasta cierto punto hay confu: ldn, dfcha confusfn es de objetos. de deudas, mientras qiie en la confu~in, hay confusin de sujetos. de personas; son dos personas que se refunden en una misma.

La confusin puede tener lugar tanto en !os derechos reales como en los derechos personafes. Ya al estudiar el fide~comiso,et usufructo y las servldurnbres, dijimos que estas tres Ifmitacfones del dorninlo podlan extinguirse por confusin, en conformidad a los atticulos 763, No 67. 806 y 885, N? 39, porque toda limitacin del dominio supone la existencia de dos derechos en mano de distintas personas y desde el momento

que desaparece esta circunstancia. desde el momento en que estos derr chos pasan a reunirse en una sola persona. deja de haber liniitacior~del dominio. porque nadie puede. por s i mismn. limitarse sus propios de. techos. Lo misnio sucede tratndose de las obligaciones, de los derectios personales, que suponen necesariamente la existencia de un acreedor y de un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las cnlidades ds acreedor y deudor en una misma persona. desaparece la obligacin. nsi como desaparece la limitacin del dominio en los casos que acabamos de ver. Por e l momento nos ocuparemos de la confusin relativaniente a los derechos personales, porque es la nica de que trata e l Cdigo en el ttulo XVlll del libro IV. En cuanto a su causa u origen. la confusin puede provenir. o por sucesin por causa de muerte, que es la mhs frecuente, o por acto entre vivos.

En e l caso de la sucesin por causa de muerte, cuando el acreedor hereda al deudor, o e l deudor a l acreedor. o un tercero a ambos. la confusin se opera a titulo universal o a titulo singular, segn que el deudor ssa llamado a recoger toda la herencia o un legado de ella.
La confusin tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin necesidad de sucesin por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurrir4 cuando e l deudor adquiera e l credito del acreedor o en cualquiera otra forma que lleguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor y acreedor. Eso s i que siem re tiene que ser a ttulo singular, por la razn que ya en otra ocasin se a dado.

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Efectos de l a Confusin
Los efectos de la confusidn son iguales a los del pago. La obligaci6n se extingue de la misma manera que el pago. Lo dice e l articulo 1665: "Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una "confusin" que extingue la deuda y produce iguales efectos que e l pago". De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no lo principal. la suerte de l o accesorio, el articulo 1666 establece que "la confusin que extingue la obligacin principal extingue la fianza; pero la confusidn que extingue la fianza no extingue la obligacin principal".
La extincin de la obligacin por confusin puede ser total o parcial segn que e l concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se

TEORfA DE LAS OBUGACIONES

verifiqcie eri l a totalidad de la obligacin o en una parte d e la rnisina. "Si el coriciirso de Ins dos calidarles se verifica solamente en una p a r t e tfe la deuda. dice e l articiilo 1667. no hay lugar a la confusin, ni se extiiigtre la deuda, sirlo eir esa parte".
Entra, enseguida, el Crjdiyo, a dar algunas reglas sobre la co~ifiisin en las obligaciones solidarias y en el caso de la herencia aceptada con beneficio de inventario.

Puede siiceder que la confusin se opere entre lino de varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el detidor y uno dc? varios acreedores solidarios, ya sea porque uno de los deudores solldnrios pase a ser heredero del acreedor, o ya sea porque uno de los acreedores solidarios pase a ser tieredero del deudor. Cuando tal coso ocurre, le conftrsin extingue Ia obligacfn solidaria con respecto a todos: portltrc corno cada coacreedor no tiene sino un derecho en fa parte que en el crkdito le corresponda. y corrio cada codeudor esta oblig~doa una parte de la rletfda, Ilnbria una manifiesta injusticia si la Icy dejara stibclstente la solidarledad con respecto a !os demas sujetos de l a obligacin en qrfienes no se opera confwi6n. Por eso dice el artculo 1668: "Si hay confusin entre uno de varios deudores solidarins y e! acreedor. podr el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamerite le corresponda en la deuda". "Si por el contrario hay confusin entra uno de varios acreedores coiidarios y el deudor, sera obligado el prlmero a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el cr6dito".
Por ejem lo, A, 0 y C deben solidariamente tres mil pesos e D. A pasa a ser eredero de D. Se extingue la obligacin por confusin; pero A, que no estaba obligado a soportar en la deuda slno la cuota que l e correspondla, mil pesos tlene derecho para exiglr, en conformidad a1 articulo 1522 y al articujo que estudiamos, a 0 y a C, la parte que a Bstos corresponde en la deuda, esto es, mi/ pesos s cada uno.

A l a inversa, si hay tres coacreedores solidarIoa un deudor por tres mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores sol! arios de D. y se opera una confustn entre D y A, la obligacin se extingue con tespecto a todos los :.creedores, pero el acreedor en quien se ha operado ia confusldn 3610 ticne derecho e la parte o cuota que en el crddito le correspondia y debarsi entregar a cada uno de sus coacreedores le parte o c u e t a que por su parte tambidn corresponda a estos.

Perrt que tenga lugar fa confusin es de abaoiute necesldad que se ,.eunan en una misma persona las calidades de deudor y acreedor; que en una mlsma persona se renan los elementos activo y paslvo de la obllgacln. Por eso, el artlculo 1669 dice que "los crdditos y deudas del heredero que aceptd con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y cr6ditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocasin que el

ndice

TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

DE LA PERDIDA

DE LA COSA QUE SE DEBE

El ttulo XIX del libro IV del C. Civil 88th destinado a regfamentar bajo el titulo "De la prdida de la coaa que se debe", aquellos casos en que tas obtigaciones ae extlnguen como aonsecuencfa de Ir Irnposlbtlfdad material en que ef deudor se encuentra de poder realizar la prestacin debida.

m e , o porque $e destruye, o porque deja de estar m el comercto, o porque desaparece y se lgnors si existe, se extingue la obligacibn; salvas empmo Ias excepciones de los artculos subsiguientes". Pera el feglslador son sinnimas estas tras expresfones del articulo 1670, porque en fos tres casos que contempla esta artculo hay p6rdlda de la cosa que se debe. Habrfa sido por eso, mucha mejor y mucho m88 proplo que el leglslador hublera denominado este tituto "De la im oslbiffdad de ejacucldn", que ae el nombre que le dan todos Ion tratacristas. El leglsladar prefiri6, sln embargo. poner el ttufo que puso, porque no hay que delar de reconocer que el hecho m88 frecuente qiirr produce la extlnclbn de las obligaciones ror la Irnposibllfdad de ejecucfn, es el de la perdida de la cosa que se debe.
Este modo ds extlngulr las obligaclones se funda en aquel conocido adagio urfdtco db que oil lrnpoelble nadle estB oblfgado. De aht que ' dtistruida la k 8 a , mfoc(1do al deudor en la impodbilldad materlal de dar cumpllmlento 8 I obIfgacl6n, la obllgacln se extlngue 8tn.que el acress dor aea setldacho an su crddito, como consecusncla de fa pdrdlde da su derecho. como resultado de la destru~cidn le cosa sobra que ese derede cho recae.

El nombre que fa ley ha dado a este titulo ea hproplo, en primer lugar, porque tal como eetd concebido, sdlo se refiere a las obligaciones de dar; se habla aqu de la p6rdfda de la cosa que se debe, y sdIo en las obiigaclones de dar se debe una cosa; sfn embargo, vamos a v que Ias m obligaclones de hacer tamb4dn sa extinguen por la lmpoelblfldad de reaIizar la prestacl6n debida. En seguida, le domfnacin de este tltulo parece indicar que el nico caso en que la obligacin se extingue es cuando fa coaa deblda se pierde, y. en cambio, el primero de los artculos de asta titulo. el 1670 dispone que "cuando el cuerpo cferto que se debe p e

Obligaciones en las cuales Procede

~ La imposibilidad de ejecucin, o sea. la perdida de la cosa ( I ~ I E se debe como dice el C6digo. es un modo de extinguir las obligaciones qiia no slo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, sino tambibn en las obligaciones de hacer, y aun en las obligaciones de gnero, si bien el obstculo que imposibilita a1 deiidor para realizar su prestacin es distinto segi~nla naturaleza de la oi,ligacibn

Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpo cierto perece, la obligacidn se habrh extin uido como consecuencia de que el deudor no est obligado a cumplir a go que es imposible de eje. cutar. Y ci~ndoperece el cuerpo cierto para la ley7

El articulo 1670 lo dice cuando dispone qiie la obiigacicin se extlngue cuando el cuerpo cierto "se destruye o de]a de estar en el cornercio, o cuando desaparece y se ignora si existe" De donde restilta que la expresidn "perecer" en el derecho es tina expresin que tiene una acepci6n legal y debemos, entonces, aplicar la regia de hermenutica del articulo 20 del C Civll que dice que cuando el legislador ha definido algunas palabras para ciertas materias. se le darh en stas su significado legal. La expresin perecer una cosa esta definida por la ley; perece no 9610 lo que materialmente se desfruye sino lo que deja de estar en el comercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en esta acepci6n legal en la que el legislador toma la al abra perecer. cada vez que habla de perecer tina cosa; y as. cuando el artculo 1567. N? 7, habla de ia p6rdida de la cosa que se debe. este entendiendo l a palabra prdida en e l sentido que le da el articulo 1670. La perdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, la obligacldn subsiste y el acreedor estara obligado a recibirla en el estado en que se encuentre. Las obligaclonen de genero no se extinguen ordlnarlamente por la prdida de la cosa que se debe. porque el deudor este obligado a entregar un individuo indeterminado del genero de que se trate. y estd obligado a cumplir su obligacin mientras quede uno de los individuos del gnero determinado. S610 podrB haber extincin de la obligacin por la prdida de 1 cosa que se debe en el caso de obiigacloneb de gnero, cuan8 do se extingan todos los individuos del gnero de que se trate. Pero como es dificil que esto suceda. se dice generalmente en el derecho que el genero no perece. Finalmente, se extinguen por la imposibilidad de ejecucin las obligaciones de hacer. El C. de P. Civll en su articulo 561, al determinar las excepciones que el deudor puede oponer a su. acreedor. dice expresamente que adems de las excepciones expresadas en e l articulo 486. que sean apllcables al procedimiento de que trata este titu,lo. esto es, al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, podr6 oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin ac-

TEORU DE LAS OBUGACmES

tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer. no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resultaba de la propia naturaleza d e las cosas. porque e sentido comn rios est indil c& a que cuando un individuo se obliga a ejecutar un hecho, y no !o puede ejecutar por cualquiera causa. la obligacin debe necesariamente
extinguirse por imposibilidad de ejecucidn. Para que tenga lugar la extincin de la obligacin de hacer por la impqsbilidad de ejecucin. es menester que haya una irnposibllidad absoluta para la ejecucibn de la obra; que le sea materialmente imposible al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y aun mas. 8s menester a nuestro juicio, que ei hecho debido sea de aquellos gue no puedan ser ejecutados sino por fa persona det deudor, porque si al hecho pudiera ser ejecutado por otra persona ya m habria lmpwlblllded absoluta de ejecocidn como lo exige et articulo 561 del C. de P. Civil. tanto ms cuanto que e! artculo 1663 del C. Civil autoriza expresamente al acreedor para pedir que la obra se ejecute por un tercero a expensas del deudor. Por eso. s61o puede tener Iugar la extindbn de la obligaci6n de hacer por imposibilidad de efecitcln. cuando las d l c l o n e s personales del deudor hayan sido caiisa determinante de[ mntmto.

El C. Civil en el titulo de que ngs estamos ocupando trata de la extincin de las obltgsctones por imposibilidad de ejecuci6t-i con respecto a lar obiigaciones de dar. y a eltas nos referiremos especialmente.
Cuando la cosa debida perece en e concepto del artlculo 1670, t l m andase de una especie o cuerpo cierto, Unica clase de obilgaciones que se extinguen por este modo de extlngulr. segUn el ttulo XIX del l l h IV de[ C. Civlt, salvo casos excepcionales, la obltgacldn se extingue mmo consecuencia de la imposibitidad en que el deudor se encuentra de dar cumplimiento a fa obligacin, cualquiera que sea fa causa de que provenga la perdida de la casa que se debe. Si la perdida es fortuita. fa obligacidn se extingue sin responsabiiidad alguna para e deudor; pero l si fa perdida es colpabfe 6 imputable a un hecho o a la culpa del deudor. la obligacin tambin se extingue, pero sobslste la responsabilidad del deudor; por eso es ms propio decir. en este caso, que la obligacfh cambia de objeto, y el deudor queda obligado al precio de le cosa y a la Indemnizacin de perjuicios.

Os ahl, que para determinar los efectos que produce ta pdrdida de la cosa que se debe, hay que distinguir si la @niida ea fortuita, o al es cufpabta, o Imputable al deudor. SI es fortuita. la obltgacln ae extingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este caso es at que alude el C. Civil cuando nos habla de ia perdida de la cose quo w debe.
Hay casos, sln embargo. en los cuales la perdida fortuita de le coba que $e debe, impone responsabilidad al deudor y transforma 8u obllgacldn en la de indemnizar perjuicios y pagar la cosa; elfo ttem lugar

cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cunrido el deudor se ha constituido responsable del caso fortuito. porque nada inipide que el deudor tome a su cargo el riesgo del cuerpo cierto, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1673 que dispone- "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o do alguno en particular, se observar lo pactado". Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor. la obligacin tambin se extlngiie en cuanto a que el deudor no puede ser obligado .t entregar la cosa que ha perecido, porque a lo imposible iiadie est obligado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la obligacidn cambia de objeto, y en lugar de dar la misma cosa, quede obligado al precio de la cosa y a Indemnizar perji~lcios,como consecuencia ds aquel principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa La perdida es culpable o es irr~putableal deudor, en primer lugar. cuando ella proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuerpo cierto esth obligado a conservarlo hasta su entrega y a emplear en su custodia el debido culdado. mayor o menor segn sea la naturaleza del contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado. debe indemnizar los perjuicios y pagar el prscio de la cosa. El C. Civil habla frecuentemente. al referirse a esta materia. de la perdida de la cosa que proviene por hecho o culpa del deudor. No son, sin embargo, hecho y culpa del deudor dos expresiones sinbnirnas. En el hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el cieiidor ejecute y que a consecuencia de ellos producen la destruccidn de la cosa; en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar. por oniisin, por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decan que cuando hay un hecho del deudor. hay responsabilidad "in cori-titerido" y en el caso de la culpa. hay responsabilidad "in omitendo". La distincin entre hecho y culpa no es solamente de palabras, tiene sus consecuencias jurdicas. Cuando la cosa perece por culpa del deudor, el deudor esta obligado al precio de la cosa y a la indemnizaen cin de perjuicios, como lo dispone el artculo 1672 en su inciso lo, cambio, si el deudor peca por accin, si hay un hecho da su parte. la responsabilidad s610 se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios como se desprende del articulo 1678 que dice: "Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que lnciill>ablc?mente ignoraba la obligaciri. se deber solamente el precio sin otra indernnir~cibn de perjuicios" En este caso ha habido un hecho del dcudor, que igrioraba la existencia de la obligacin. Es claro que si el deudor. a sabienclas de la obligacin. ejeciita hechos destinados a daar al acreedor. no s61o habrd culpa, sino dolo. El ejemplo que los autores ponen para explicar el articulo 1678 es ste, que es verdaderaniente rebuscado. Juan, en un testamento. lega un caballo a Pedro. El heredero ignora l a existencia del testamento, y. en consecuencia, la existencia de la obliynci6n que ha contrafdo de entregar el caballo a Pedro. Ignorando este obligacin. se sirve del caballo, lo destruye o lo mata. Se aplica entonces el artfculo 1678.

En el hecho o culpa del deudor se entiende no 9610 el hecho o culpa suyo, sino el de las personas por quienes fiiere responsable, y estas personas son las indicadas en el titulo de los detitos y cuasldelitos quo estudiaremos en el momento oportuno. E l articulo 1679 dice a este respecto: "En el hecho o culpa deI deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".

En el segundo caso en que la prdida del cuerpo cierto que se debe es imputable el deudor. es cuando la perdida sobreviene durante la mora del deudor, y aqui hay qtie distinguir dos casos: a l si el cuekpo cierto no hubiere perecido s i oportunametite hubiera sdo entregado al acreedor, 'el deudor esta obllgado al precio d e la cosa y a Indemnizar los perjuicios de la mora; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido igualmente en manos del acreedor a consecuencia de caso fortuito, el deudor estar obligado slo a la indemnizacin de los perjuicios de ta mora, [articulo 2672, inciso 29). Asl como la mora del deudor agrava la responsabilidad suya, la mora del acreedor aminora le responsabilf(iad del deudor, porque si
el cuerpo cierto perece en este caco, e l detidor s61o es responsable de su

culpa grave o dolo, de conformidad con lo dispuesto en e articulo 1680: l "La destruccin de la cosa en poder del deudor, despues que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla. no hace responsabfe al deudor sino de su culpa grave o dolo". La excepcin que tienen estas reglas que se acaban de indicar, es la del ladrn. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, dice el articulo 1676. no le serh permitido alegar que ia cosa ha perecldo por caso fortuito. auit de aquellos que habran producido la destruccibn o pdrdida def cuerpo cierto en poder del acreedor". La Iey quiere castigar asi al que iridebldamente se ha apropiado de una cosa con el nimo de lucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existen ni la violencia o lntimidscln en las personas, ni la fuerza en las cosas, que son las caracteristicas del robo. El artculo 1676 castiga indistintamente al que hurta o al que roba. Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y habindose definido por ei legislador las palabras hurto y robo, no pueden aplicarse sino a los casos que contemplan.

Pruebe
En cuantr, a la prueba de este modo de extinguir obligaciones, bien poco hay que decir, cuando ya esto ha sido estudiado. Incumbe probar la extlncln de la obligacin al que la alega, porque !a prdida de Ia cosa debida producida en poder del deudor, se presume siempre culpable. "Siempre que l a cosa perece en poder del deudor, dice el articulo i671, se presume que ha sido por hecho o culpa auya": tanto mhs cuanto que el art. 1547 del C. Civif nos ha dicho que la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. y que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Innece-

ndice

sariamente el artculo 1674 nos viielve a repetir la misiiid re(~la.~.li,,ii,l,~ dice: "El detidar es obligado a probar el caso fortuito qlie alcg~a". "Si ~~ estando en mora pretende que el cuerpo cierto habria p t : r ~ c i r li!liinlmente en poder del acreedor. ser tambi6n obligado a prol~nrio".
Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones

La p6rdida de la cosa debida extirigue la oblig1ci6ii con todos sus accesorios, prendas e hipotecas; el deudor queda relevado de toda responsabilidad, salvo las obligaciones sealadas anteriormente. Si I;i otjli. gacicin se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se ignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriornierite, revive la oblig:ici6n, porque ha desaparecido la causa que la extiriyiii y por eso. el articrilo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida ciiya existericia s. iqiioraha, ~>udr reclamarla el acreedor restituyendo lo que hiibiere recibido en ra7ri de su precio".
Si bien la obiigaci6n se extingue por la perdida de la cosa que se debe, el acreedor tiene derecho para exigirle al deridor qiie le ceda los dercc:tins o acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa Iia ya tlssaparecido la cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677. Si es el acreedor e l que soporta los riesgos, s i e l deudor no respondo rftd (:aso fortuito, justo es que el acreedor tenga derecho a reclainar la indt?tiii~ir:ir:iiiri que corresponda cuando la prdida de l a cosa sea impt~tablea terceros por cuyo hecho o culpa no responde el deiidor, porque (lo In contrario habrla iin enriquecimiento sin causa para el deudor si ste cluediira exonerado de la obligacibn, a la vez qtie ptttfiera 61 cobrar la correspondiente Indemnizaci6n de porjulclos. Vamos a uri ejemplo. Se vr?ndc uria sementera de trigo situada cerca de la linea fbrrea, y uria 1oc:oniotota ( p ~ e tiene en sii chimenea la rejilla que ordenan 10s 110 rc?glairiri.iitorl(le los fcrrocarriles. Incendia el trigo. En esto caso la p6rida del iiigo in siifre o1 comprador, esto es. el acreedor (le1 trigo. quien c:xitjir al vendedor que le entreguo dicfto trigo, porque ste no p~if:~lo se qiit~rrir'~ est obligado a pagar su precio. En virtud de la disposiY cin do1 aiticitlo 1677, si el cleiidrir pudiera reclamar aderrifis del precio ya ro<:it)illo, la indemnizaci61t de perjuicios. recibira por dos lados y li;~ltti:i. ori r;or1secuencia, un enrirltiecirniento sin causa; t?n este caso ser(:+ nl r:i)iii~trarforquien tendra derecho a reclamar los pt!rjulctos. exigic:ti~lotf~:l ~Ieiirlur que le ceda sus rierechos. SI el trl o estilviera asegurado, e l r:r~rnl)ratlor tendra derecho para exlgirle a vendedor quo le <;e(lic?rao1 segiiro; y si el seguro os cobrado por el vendedor, el compra. dnr tc?iidrla lo facultad de exigirle el precio de dicho seguro.

LA PRESCRIPCION EXTlNTlVA
Concepto de la Prescrlpcim
Para terminar los modos de extln<rliir las obligaciones. nos corresponde ocuparnos de la preucrlpcln que extingue las acciontrs y derechos ajenos.

El articulo 2492 define la prescripcicin diciendo que "es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos. por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales".
De esta definicin se desprende que la prescripcin es de dos clases adquisitiva o usucapin y extntlva o IiberawrIe. La prescripcl6n adquisitiva o usucapin sirve para adquirir el dominio de las cosas ajenas, y por eso. el articulo 588 la seala entre los modos de adquirir el dominio. La prescripcidn extintiva o ltberatoria sirve para liberar de las obligaciones extInguindoIas, y de ahf que la mencione el arttculo 1567 en su N* %O?.

Ambas clases de prescripci6n tienen un elemento comn, e tiempo. 1 Pero el tiempo por s i solo no crea ni produce nada; para que produzca sus efectos es menester que otros elementos vengan a aliadirse a 61, efementos que varlan segn sea fa clase de prescripcin de que se trate; y de ah que diga el artculo 2492 "y concurriendo los dems requisitos legales". Tratndose de l a prescripcilin adquisitiva el tiempo debe ir acompaado de la actividad del acreedor; tratdndose de la prescripcin extlntiva es la inaccin del acreedor su pasividad, el no ejercicio de sus derechos o acciones durante e l tiempo prescrito por la ley, lo que opera esta prescripcin. De lo anterior se desprende que la prescripctbn extfntIva se diferencia fundamentalmente de la prescripcidn adqulsItiva no a610 en los requisitos prescrltos por la ley para une y otra, sino tambidn en ta fina lidad que una y otra persiguen y en los efectos que una y otra producen; porque mientras una sirve para adquirir el dominio de las cosas ajenas, la otra sirve para extinguir te8 obligaclones. Por eso, m4s Ibgim habrla sido el Cddigo chlleno si ias hubiese tratado seperadamente ocuphdose de ta prescripcin adquisttiva a! tratar de tos modos de adqulrIr el dominio y tratando la prescripcl6n extintiva al ocuparse de la extincidn de las obligaclonss; de ahi que e programa de la Escuela de Derecho sea l m4s lgico que nuestro Cdigo.
La razdn por ia cual el CddIgo chileno ha reglamentado ambas prescripciones conjuntamente, es una razn de orden histrica; se si u16 en esto el criterio del Cdigo francbs, criterio ue se justfffca con e deseo del legislador de evitarse repettclones intt es, porque como se dijo al estudiar la prescripcidn adquisitiva, sf bien ambas prescripcionetl se diferencian esencialmente en los fines que persiguen. hay s n embargo, i una serie de reglas que son aplicables a una y otra especie de prescrip cin; por esto, el legislador prefiri tratarlas en el mismo ttulo.

De conformidad con el articulo 2492. puede definirse fa prescripcin extlntiva diciendo que es m modo de extinguir las accfoneu y derechos aj por no haberse elloa e ercido durante de* tiempo, y eonwrrisa do [os demas requisitos lega es.

El fundamento de la prescripcion extintiva es sencillamente la utilidad social. No hay que ir a buscar su fundamento en razones de orden filos6fico o de orden jurdico, porque estamos en presencia de una institiicion establecida por el legislador en atencin a que la sociedad la necesita, y cada vez que la sociedad necesita una regla de derecho para la satisfaccin de sus necesidades, el legislador dicta la regla de derecho cuolquiera que sean las consideraclonec de orden filosfico o jurdico que puedan invocarse: y si se pretende ir a buscar a estas fuentes el fundamento de la prescripcin. no se le encontrar.

As como sin la prescripci6n adquisitiva no seria posible la estabilidad de las propiedades y nadie estara cierto de ser propietario, porque auriciue los aos transcurrieran los propietarios estaran siempre expuestos a perder sus propiedades en resencia de las pretensiones de un tercero que se dijera dueo Invocan o cualquier titulo as tambidn la prescripcin extintiva es un beneficio establecido en favor de los deu. dores, porque si ella no existiera el deudor se verla obligado nuevamente a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, s i hubiera perdido, por ejemplo. e l documento en que constaba la cancelacidn de la deuda; ante esta situacin, los deudores tendran que guardar todos los documentos aun los de tiempos mds remotos, para opon6rselos al acreedor que pretendiera exigir un nuevo pago de la deuda.

Es cierto que la prescrl ci6n es hasta cierto punto una institucidn inmoral, porque puede conc/'ucir a una expoliacin ya que puede suceder que e l deudor no haya cumplido la prestacin debida y la prescripcin. no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de reconocer que la critica es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocer que los beneficios que presta son superiores a los males que causa, quedando estos de sobra compensados con aquellos. Por otra parte. los inconvenientes que la prescripcldn puede tener, se desvirtan en parte o desaparecen por completo si se considera que al acreedor se le da un largo plazo para que pueda ejercitar sus acciones, y si el acreedor no las hace valer, no es justo que la desidia y la deJacl6n del acreedor sufran un castigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manos del deudor el dorecho de invocar o no la prescripcin, 81 sabrB invocando su conciencia, s i alega o no la prescripcldn. Todo esto ha hecho pensar a los le isladores, de todos loa tiempos y de todos los paises, en la necesidad c e adoptar la prescripcin, y, por ? eso, no hay Cdigo que no la reglamente.

Cmo opera la Prescripci6n Extlntiva o Llberatorla?

El No lo? de articulo 1567 del C. Civil dice que la prescripcin es un modo de extinguir las obligaciones. en lo que parece indicar que lo que se extingue mediante la prescripci6n extintiva o llberatorla, es la obligacin. "Las obligaciones se extinguen ademds en todo o en parte.. . 10o Por la prescripcin". Asi dice el artfculo 1567 en su parte pertinente. Y el artculo 2520 del mismo Cddigo vuelve a hablar de la prescrip

cidn que extingue las obiigaciones; todo lo cual parece menlfestar que cn el Bnimo det legrslador fuera fa obligacibn la que se extingue mediante el transcurso del tiempo. Sin embargo, no es ast. ta que se extlngue mediante la prescripcihn es el derecho o accidn del acreedor. y por eso el articulo 2514 habla de la prescrtpcidn que exttngus las a c cy da

rechos ajenos.

En realidad. lo que se extingue por la ptescripcidn extlntlva no es ia obligacin, sino la accin o el derecho del acreedor pan exigir el cumplimiento de la obligacidn de parte del deudor. S1 durante el tiempo seRatado por le ley el acreedor no ha ejercido ese derecho, se extlngve su derecho y queda colocado en la frnposlbiiidad jurdica de poder compeler ai deudor al cumptimiento de la obligadbn, y como consecusncb de esa imposibilidad se produce a liberaci6n del deudor. no porque el deudor haya satisfecha el acreedor en su dsracho. d o parque d acreedor n

na tiene medio alguna para podar forzar al deudor a t resllzacln da r la prestacin debida. Y la prueba mBb evidente que el vinculo JurMrco denominrido obligacidn, no se extingue. es el hecho de que la obligacidn se transforme m natutat; el artfcub 1470, No S, del C. Civil enumera entre las obtigacloner nahutslss a lar obfipacionss civiles exttnguldas por la prescripcidn. Si fuera la oblfgsci6n b que se extfnguisn por la prescripcin, no habtie ni podria habr wpa obllgacln natural. y el pago que el deudor hiciera podra repetir= por fait. de causa. Entre tanto. la situscin jurfdica es diamettshnente opuesta: el pago tiene cauu y si sa efectuado por quien tiene ta libro adminietracibn de sus biem, d i al acreedor el derecho para retenerlo. Por aso, podemos decir entonces. con mucho m4s propiedad. que tr prdida que produce fa prescrlpcin as L del derecho o eccidn del acrsedor: pero de ninguna manera a destruye IP prescrlpcldn sxttntivr: el vinculo juridioo. la obtigrclbri, que contina subsistiendo; eso SI q de obligacin civil, pasa r 8er natural. w

El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcfdn que &trechos ajenos exige solamente cierto lapso de tlempo, durante el cua no se hayan ejercido dichas acciones"; y que "se cuenta este tiempo, agrega en su incito 2r. dmde que I abHlgecih se 8 ha hecho exigible".

extingue las acciones

De este rtcuio aparece que k s eiemsntos de la prescripcin son dos: l a inaccrdn del acreedor y el trsnscurso del tlempo aiMal& por la ley; o, en otros terminos, el no ejercicio del &echo durante al tiempo qrre sahata la ley. No se requiere m4s; el advemo "mlamente" empieado por el legislador, manifiesta de modo claro !o que se viene diciendo. No se requiera, en consecuencia, para que la prescripcin extlntiva se produzca, i i r l;i declaracin del acreedor, ni siquiera sentencie judicial, porque como ya se ha dlcho, la sentencia del juez se requiere para dejar cnnstancia que la prescrlpcidn ha producido sus efectos. ya que no es ta scnteiicia la que produce la prescrlpcibn, sino el cumplimiento de los

requisitos sealados por la l e y , por lo que puede decirse que la pruscrip cin se produce de pleno dereclio. al igual que la cornpeiisacibri. con tal que sea alegada por el deudor. La prescripcion corre, dice el articulo 2514. inciso 2". desde que la obligacin se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya estado en situacin de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado. Es, hasta cierto punto. la desidia del acreedor la que quiere sancionar la ley con la prescripcin. Se comprende que si el acreedor no Iia podido ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de la prescripcin extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ah que la prescripcin empiece a correr desde que la obligacin se haya he cho exigible, porque slo desde ese momento el acreedor se encuentra colocado en la situacin jurdica de poder hacer valer sus derechos No hay ms excepcin a esta regla que el pacto coniisorio eri que el plazo se cuenta desde el da en que se celebra el contrato, a virtud de l o dispuesto en el artculo 1880 del C Civil. Si la prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha tiecho exigible, es claro que en las obllgaciones a plazo no empieza a correr sino desde el da en que se cumple el plazo; y si la obligacin es condicional, la condicin suspensiva, desde que la condicin se cumpla; o si es de condicin resolutoria, desde el da en que e l contrato se haya celebrado. En cuanto al cmputo de los plazos se observarhn las reglas contenidas en los artculos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias se entendern completos y corrern hasta la media noche del ltimo da del plazo. No cabe, en este caso, aplicar la regla del articulo 2508 acerca de que entre ausentes cada dos dias se contarn por uno. porque esa regla slo tiene cabida en la prescripcin adquisitiva ordinaria.

Cul es el Plazo de Prescripcidn sealado por la Ley?

No es posible a este respecto dar una respuesta nica y categrlca. La ley ha dividido para este efecto la prescripicidn extintiva en dos clases, en prescripcin de largo tiempo y en prescripcidn de corto tiempo. De la prescripcin de largo tiempo se ocupan los artculos 2515 a 2520 inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acciones a las cuales la ley no les haya sealado un plazo especial de prescripicln. De manera que cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescribe una accin, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un plazo especial de prescripcin: si lo tiene, se aplica dicho plazo, porque la regla particular prima sobre la regla general; si no lo tiene, rige la regla general y se aplica el derecho comn. La prescripcidn de corto tiempo es la otra especie .de prescripcin extintiva. y a ella se refiere el prrafo IV del ttulo de la prescripcin. en sus artculos 2521 a 2524.

TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Anibas especies de prescripcin extintiva se diferencian en los pl,iros sefrilados, en la reglar; a que quedan sometidas y en los efectos quc en ciertos casos producen. Por este motivo las estudiaremos separad?. mente.

f . La Prescripcihn de Largo Tiempo

A este respecto es imposible sealar una regla nica acerca del tiempo requerido por ta ley para que ella produzca sus efectos, aunque algunos hayan creido que la regla genera[ y que el plazo nico seatado por e l legislador, es el contenido en el articulo 2515. Esa creencia

deba desecharse, porque para poder resolver con acierto el plazo de prescripcin que la ley ha sealado a las diversas acciones, hay que tomar en consideracin su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y tomando en cuenta estos dos factores, la naturaleza de la accin y el objeto por ella perseguido, verenios que la ley ha estado muy lejos de sealar un plazo nico para que se extinga la obligacin, y que, a este respecto, hay que hacer un examen comparativo de los artculos 2515, 2516 y 2527. Cabe advertir que el CSdigo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho esta clasificacin, que se desprende de los tres artculos que se acaban de citar, en forma bastante clara.
De los articulas 2515. 2516 y 2517 resulta que para los efectos de determinar el plazo sealado por la ley para la prescripcin extintiva de largo tiempo. hay que distinguir entre las acciones de obligacin y las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que derivan de tos derechos personales o crditos. Tienen por objeto reclamar el cumplimiento de una obligacibn, y solo pueden intentarse. consecuencialmente. contra las personas obligadas, contra aquellas personas que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas.

Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamar derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objeto hacer volver la posesidn del derecho a su titular, posesin que se encuentra en manos de un tercero, con lo cual perturba el goce del derecho a la persona a quien le pertenece. Ejemplo tipico: la accin reivindicatoria, que dada a su naturaleza. puede intentarse contra cualquiera persona que posea el derecho de que se trate.
iirt

Las acclo.~esde obligacin, se subdividen a su vez, para este efecto en dos categoras: "Las acciones de obligacin propiamente tales", como las derivadas de un contrato de venta, arrendamiento mutuo. sociedad, comodato. etc.; y "las acciones reales o accesorias de obligacin". Las acciones de oblfgacin propiamente tales son aquellas que resultan de un contrato o de cualquier otro hecho jurldico que produzca derechos personales; son tales, en consecuencia, las derlvadas de fa totalidad de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca. las derivadas de los cuasicontrstos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obligaciones simplemente legales, porque todos estos hechos producen derechos personales o crditos.

ARTURO ALECSANDRI ROORlGUEi!

Las acciones reales o accesorias de obligacin son tambidn las que emanan de un contrato. pero de un contrato accesorio. de un contrato destinado a servir de garantia a una obligacin principal; y se llaman reales, porque algunos de estos contratos. como la prenda y la hipoteca, prodilcen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocurre con la generalidad de los contratos que s61o son fuente de derechos personales Entre las acciones reales o accesorias de obllgacln pueden clasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligacin accesoria. la prenda. la hipoteca, la anticresis, la fianza, y en general, de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan celebrar y que la ley conozca con el nombre generico de caucin. Las acciones de obligacin propiamente tales estdn regidas, en cuanto a su prescripcin por el artculo 2515; las acciones reales o accesorias de obligacin estn regidas por el articulo 2516, y las acciones propietarias. destinadas a reclamar un derecho poseido por otro. estan regidas, en cuanto a su prescripcin. por el artculo 2517. Veamos ahora en que plazo prescribe cada una de estas acciones.

A .-Plazo

de Prescripcin e n las Acciones d e O b l i g r c i n

propiamente lales

Las acciones de obligacin propiamente tales, las que emanan d3 un contrato principal que slo engendra derechos personales, prescriben en diez aos si son ejecutivas, y en veinte si son ordinarlas; trascurridos diez aos se habr6 perdido la accin ejecutiva y la acci6n subsistir por otros diez aAos en el carcter de ordinaria. A este respecto dice el artculo 2515: "Este tiempo es en general de diez aos para las acciones ejecutivas y de veinte para las ordinarias". "La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez aos, y convertida en ordinaria durarA solamente otros diez aos" La accin ejecutiva es aquella que se funda en un titulo a que la ley atribuye fuerza ejecutiva. con arreglo al articulo 456 del C. de P Civil; es decir, la que se funda en un titulo que lleva aparejada ejecucin, como una escritura pblica, primera copia u otra posterior dada con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitiva o Interlocutoria, o un instrumento privado, reconocido judicialmente o mandsdo tener por reconocido, o cualquier otro documento al cual la ley atrlbuye fuerza ejecutiva. Se dice que la accin que de estos Instrumentos emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente para llevar al deudor a la ejeciicin forzada de la obligacin. La acci6n ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaracin o reconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse en juicio ordinario por no estar establecida su existencia m un documento al cual la ley atribuya fuerza ejecutiva; la accin de nulidad, la accin resolutoria. etc.. son acciones ordinarias; l a accibn que el vendedor tiene para exigir el pago del precio que no conste en alguno de loa docu-

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

metitos que hemos sealado con fuerza ejecutiva, es tambidn una accin ordinaria.

La accin ejecutiva prescribe en diez aiios. En realidad, no es la accin la que prescribe, porque la accidn subsiste otros diez aos como ordinaria. t o que efectivamente prescribe es el derecho a servirse del procedimiento ejecutivo y especial que de ella emana.
Esta prescripcn de la accin ejecutiva presenta una peculiaridad especial, como lo veremos mhs adelante: ella puede ser declarada de oficio y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales la ley ha establecido el beneficio de la suspensidn.
B.-Plazos

de Prescripcin de las QblIgaciones Accesorias o Reales de Obfigacin

En cuanto a fas acciones accesorias o reales de obligacin prescriben conjuntamente con la obligacibn a que acceden, como consecuencia de aquel aforisrho jurdico de que lo accesorio sigue la suerte ds [o principal. Si el C6digo ha definldo el contrato accesorio como aquel que accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16gico que hiciera prescribir estas acciones iunto con las obtigsciones a que acceden. Por eso, dice el artculo 2516: "La acci6n hipotecaria. y las dems que proceden de una obligaci6n accesorfa prescriben junto con la obligacin a que accedan". Con este artfculo entonces, es absurdo sostener o decIr que la accin hipotecaria. prescribe en diez aos. qn veinte aos o en treinta aAos, o que la accidn emanada de la fianza prescribe en tal otro plazo. La acci6n prendaria, fa accidn hipotecaria y en general la accin de cualquier contrato destinado a garantizar un contrato principal, prescriben en el mismo tiempo que la ley seiala a la accin del contrato principal. Si la accin del contrato principal prescribe en veinte aAos, la acci6n hipotecarla prescribe en 20 aos; s i la accfn del contrato principal prescribe en dos o tres aos, la accin hipotecaria y demds acciones accesorias, prescriben tambin en esos mismos dos o tres aos. Y no ha podido el legislador fijar otra regla ya que de no ser asl, si les hubiera fijado a estas acciones mds tfempo que el def contrato principal, se habra llegado al absurdo de que, sln embargo. de estar prescrlta la accin principal, quedara subsistente la accin accesorfa que garantizaba P , contrato principal.

C . -Plazos

de Prescripcin de las Acciones Propietarias

EII cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen por objeto reclamar un derecho posedo por un tercero, esto es. las acciones de dominio, las que emanan del derecho de dominio, como la accin relvindicatoria, por ejempto, cuyo objeto es reclamar la posesin del derecho de dominio que otro individuo tiene sin ser propietario de la cosa, esthn sometidas a una reglamentacdn especial, por su cardcter tan "su g6neris" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-

minio. Las acciones de obligacin de cualquiera clase que ellas sean, sean propiamente tales o accesorias. se distinguen por el simple trascurso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. No puede aplicarse la misma regla a las acciones propietarias. El dominio no se pierde por el no ejercicio. El dominio es un derecho que consiste en la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de estas faciiltades que el dominio otorga a su titular, ste puede hacer de la cosa que le pertenece, cuanto le plazca, no perjudicando el derecho ajeno ni contrariando las disposiciones legales. Una de las manifestaciones de este ejercicio del derecho de dominio es y puede ser el abandono de la cosa que pertenece a su propietario, ya que el dominio otorga a su titular el goce y disposicin arbitraria de ella. Si no se entendieran asi las cosas, el propietario tendra que gozar positivamente de lo que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejara entonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Ci vil. Por esta razn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso tambin el dominio se manifiesta de mltiples maneras, y entre esas maneras o actividades est la de gozar a sir arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor cmvenga, no siendo contra ley ni lesionando el derecho de terceros.
Si el dominio no se pierde por el no uso. es evidente entonces que no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercitado el derecho para que la accin propietaria o de dominio prescriba; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi necesariamente ha de pertenecer a alguien. pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indlviduo, por no usarlas su dueiio. adquiere la posesin de ellas.

Si es as, es evidente entonces que las acciones propietarias no se pierdan mientras no se pierda el dominio, y por esto dice el articulo 2517 que "toda acci6n por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcln adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la accin reivindicatoria, la accin de dominio que tiene el propietario para reclamar la posesin de su derecho de dominio y cuya posesin tiene otro individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa que le pertenece o de no ejercer la accidn que l e compete, sino que se pierde como consecuencia de la prdida del derecho de dominio que el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino cuando otro lo ha adquirido por prescripci6n, s6Jo entonces se viene a perder la acci6n que emana del derecho de dominlo. La accin reivindicatoria no prescribe, por consiguiente, en un plazo nico de prescripcin, sino que puede prescribir en tres como en seis, diez o ms aos, y no como erradamente dice el seor Barros E. que la accin reivindicatoria prescribe en un plazo nico. en veinte aos. Prescribir en el plazo mnimo de tres aiios, o prescriblt$ en sels aios, en diez aos, en quince aos, en veinte afios. Si alguna regla pudiera darse a este respecto, podria decirse que la accidn reivindicatorla pres-

TEORtA DE LAS OBUGACIONES

c i i b e cn et tienipo necesario para que otra persona pueda gozar el dominio de la cosa por prescripci6n adquisitiva. La prescripcin adquisitiva, en este caco. desempea un doble papel como modo de adqulrir el dominio y como modo de extinguir la accin reivindicatoria de1 propictarin anterior al que adquiere el dominio.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de obligacin y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera que eiias sean, se extinguen por la simple inaccin durante el plazo seAalado por la ley; el zcreedor que durante veinte aos no le cobra la obllgacin al deudor, pierde su derecho; no se requiere mais. La acciSn propietaria no se extingue por el no ejercicio de ella durante cierto tiernpo, y el propietario que deja transcurrir veinte aos o ms. sin ejecutar so accin, no por eso la ha perdido, porque ella slo se extingue cuando por otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo que hace perder l a accin reivindicatoria es la adquisicin del dorntnfo por otra persona. La razn juridica de ello es clara; en las acciones personales. en las acciones de obligacin, el derecho se manifiesta por la accin, porque el derecho y la accihn son dos cosas que se confunden. en forma que se puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sfno por la accidn, o, en otros t6rrninos. no se ejerce el derecho personal mientras no se manffieste, y desde el momento en que se ejerza, se transforma en accibn, porque la obligacin consiste en una necesidad juridica, y porque, en este caso, e derecho consiste en la facultad que el acreedor l tiene en poder compeler a su deudor al cumplimiento de la obligacin de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad de poder obligar al deudor al cumplfmiento de la prestacin debida. El derecho y la accin se idehtifican en forma tal que el derecho personal no se ejerce sino cuando se deduce la accibn; por eso, no ejercitada la acci6n durante cierto tiempo, no es fa accin la que se pierde, sino el derecho como consecuencia de haberse extinguido la acci6n que de ese derecho emana. Tratndose de las acciones propietarias no puede decirse que sucede lo mismo. El derecho y la accin no se confunden ni se identifican hasta el extremo de decir que el derecho se ejerza cuando se deduzca la accin. porque el derecho de dominio se puede manifestar en mltiples actividades. ni es necesario que su titdar vaya perlddicamente a los tribunalr S de justcia a ejercitar la acci6n reivindicatoria. Cu$ndo aparece 1.t accin en el qerecho de dominio? Cuando un tercero lo perturba; slo entonces nace la accin para obtener el reconocimiento del derecho; y, cuando se pierde la accibn reivindicatoria? Si la accibn reivindicatoria es la consecuencia del dominlo, porque ella compete al dueo de una cosa singular de que no est en posesibn, y si el domlnio no se pierde por el no ejercicio o por e l no uso, IOgicamente la accidn no se perder por esta misma razbn, sino cuando el derecho se pierda. y el derecho se perder cuando otra persona haya adquirido el domtnlo de la cosa por prescripcibn. Por eso, puede decirse que en el caso de la prescripcin de la accin propietaria. la accidn se extingue o se pierde como consecuencia de la prdida del derecho de donde la accin nace.

La Suspensin y Ir Interrupcin en l a Prescripcin Extlntiva de Largo Tiempo

La prescripcidn extintiva de largo tieinpo se interrumpe y se suspende a virtud de lo dispuesto en los artlculos 2518, 2519 y 2520. Como ya sabemos lo que es la interrupcin la suspensin, nos limitaremos sencillamente a dar las reglas especia es que sobre esta materia ha dado el C. Civil.

La prescripcin extlntiva de largo tiempo. al igual que la adquisitiva, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente segn el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya thcitamente. No hay aqul la constitucidn de una n u a va obligacin. ni se ha contrado un nuevo vinculo juridico en favor del acreedor, sino que es lisa y llanamente el reconocimiento de una obligacin preexistente. Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en terminos formales y explcitos. manifiesta reconocer la obligacl6n: hay un reconocimiento thcito cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revele en l la intencin de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plazo, si da garantia, etc. En cualquiera forma que el reconocimiento se haga, sea por escrito, sea verbalmente, en virtud de la convencin, etc.. es siempre vdlido, porque la ley no lo ha sometido a formalidades especiales.
La prescripcin se interrumpe civilmente por la demanda judicial intentada por el acreedor contra el deudor cobrhndole la obligacin. salvo los casos enumerados en el artfculo 2503, a virtud de lo dispuesto en el mismo artlculo 2518 que dice: "La prescripcin que extinaue laa accione8 ajenas puede interrumpirse. ya natural, ya civilmente'. "Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa. ya tcitamente". "Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503".

Los casos de excepcidn a que se refiere el articulo 2503 son, en primer lugar, la notificacin de la demanda hecha en forma no legal; en seguida, si el concurrente se desiste expresamente de la demanda o cesa en la persecucidn por mhs de tres aRos, y finalmente. si el dernandado obtiene sentencla de absolucin. Para que la interrupcin civil se produzca. es necesaria una demanda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada dice el Cdigo respecto a la demanda intentada ante un tribunal incompetente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcibn, porque hay una manifestaci6n expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque las cuestiones de competencia son tan dificiles de conocer en la prhctlca que aun los mismos jueces las ignoran, y no se puede obligar a los

particulares a conocer algo que los mismos tribunales desconocen. Por lo dernds, asl lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Revlsta de Derecho y Jurisprudencia. tomo XXIiI, seccin primera, pagina 73.
Los efectos que produce la interrupcin, sea natural o civil ya se conocen: hace perder el tiempo de la prescripcibn, por lo que hay que empezar. una vez producida la interrupcin. un nuevo periodo de prescripof6n.

Como la Interrupci6n civll proviene de un acto jurdico, cual es la interposicldn de una demanda ante los tribunales de justicia y los actos jurldicos son relatfvos. es decir, no afectan sino a las partes que los ejecutan, la interrupcin civil sdlo aprovecha a las personas en cuyo favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjuicio se ha Interrumptdo la prescripcin. Por eso dice el artfcufo 2519 que "la Interrupcin que obra en favor de uno o de varios coacreedores, no a rovecha a los otros, ni la que obra en per uicio de uno de varios codeu ores, perjudica a Eas otros, a menos que aya solidariedad, y no se haya Bsta renunciado en los terminos del artculo 1516". Se recordar que en el caso de les obligaciones solidarias s indivlsibles l que Inteo rrumpe la prescrfpcidn respecto de uno, aproveche o perjudica a todos los acreedores o codeudores; pero tratdndose de obrigaciones puras y simples. fo que interrumpe le prescripcin respecto de uno, no perjudica o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articulo 2519 disipa toda duda sobre el particular.

La prescripcin exttntlva de largo tiempo tarnbien se suspende en favor de las personas enumeradas en el artlculo 2509, N? l o , es decir, de los menores, da los dementes, los sordomudos y de todos ios que esten bajo potestad paternal o marital. o bajo tutela o curaderla. No se suspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se refiere al N? 29 del artlculo 2509; ni se suspende tampoco en favor de la mujer divorciada o separada de bfenes, respecto de aquellos que administra. Por razones que se dieron al estudiar fa prescripcidn adquisitlva, se suspende. sin embargo, entre cbnyuges.
Fuera de las personas enumeradas en el artculo 2509, N? i q no hay otras respecto de las cuales se suspenda fa prescripcl6n extintiva, porque la suspensir es un beneficio otorgado por la ley en favor de ciertas personas qu3 no puede aplicarse por extensidn o por analogla. La regla de que la prescripcfn extintiva de largo tlernpo se suspenda en favor de las personas enumeradas en el artfculo 2509, N? .IQ, tiene excepciones: en primer lugar. la consagrada en el Inciso 20 del artlculo 2520, que dice: "Transcurridos treinta anos no se tomara en cuenta las suspensiones mencionadas en el Inciso recedente". SI despues de transcurridos treinta anos desde que la ob igacin se hizo exigible, eI acreedor, suponI~ndolocomprendido en alguno de los casos a que se refiere el artlculo 2509. N 19 pretendiera inIciar acci6n conq

ARTURO ALESSANDR ROORlGUEi

tra el deudor, sobre la base de que la suspensin habra estado suspendida, el deudor rechazarfa su accin fundndose en el inciso final del articulo 2520, porque pasados treinta aos, no cabe hablar de suspensin alguna, ya que en ese plazo caducan todos los derechos que no se han ejercido. y ello, porque el legislador, como io dijo en el mensaje con que present6 al Congreso Nacional el proyecto de C6digo Civil para su aprobac16n, quiere que a los treinta aos se extingan todos los derechos, cualquiera que sean las personas a quienes competan, cualesquiera que sea la situacidn en que dichas personas se encuentren y los motivos que el legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos. No se suspende tampoco, en segundo lugar, la prescripcin extintiva de la accin ejecutiva. La mscripcidn de diez abs sealada para la accin ejecutiva en el articu o 2515 del C. Civil corre contra toda persona aun contra las enumeradas en el art. 2509, N? 1 9 del C. Civil de conformidad con lo dispuesto en el artlculo 484 del C. de P. Civil, que dice: "El tribunal dene ar6 la ejecucidn si el titulo presentado tuviera ms de diez anos, conta os desde que la obligacin se hubiere hecho exigible; salvo que se comprobase ia subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accidn en conformidad al artlculo 456".

di

Hay una sentencia muy clara y mu interesante de la Corte Suprema sobre esta materia, publicada en a Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII. seccin primera, pgina 23, alll ha resuelto la Corte de Casacin que la prescripcin de la accin ejecutiva sanalaba en el articulo 2515 del C. Clvil, no se suspende, y que transcurridos diez afios, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece se extingue la accibn, porque esta prescripcln estB regida a este respecto por el C. de P. Clvil, que no ha senalado como causal para detener el curso de la prescripcin el hecho de que el acreedor se encuentre comprendido en alguno de los casos del artlculo 2509 del C. Civil.

El efecto de la suspensin tambi6n es conocido. La suspensi6n no hace perder el tiempo de prescripcin anterior; detiene solamente su curso mientras subsista la causa que la produce. Desaparecida ella, contina corriendo la prescripci6n, por lo que el tiempo anterior se aiadird al tiempo que corra con posterioridad a ella.
Acciones que

no Proscriben

SI bien la regla eneral es que todas las acciones sean prescriptibles hay, sin embargo, a gunas que son imprescriptlbles. Son imprescriptibles, por ejemplo, la acci6n para constttuir una servidumbre de tr6nsito en los casos que procede, la accin para pedlr la nulidad del matrimonio civil, etc. Todas estas acciones no prescriben porque, en realidad. son ms bien facultades le ales inherentes a le calidad de propietario de un individuo y porque as causas que las producen estn renovndose constantemente y se estn produciendo dfa a da.

8i

TEORlA DE LAS OBIJGACIONES

11. La Prescripci6n de Corto Tiempo

A continuacin de la prescripcin de largo tiempo, reglamenta el Cdigo las prescripciones de corto tiempo, que por su naturaleza constituyen una excepcin al derecho comn; por este motivo, las disposiclones qiie reglamentan la prescripcin de corto tiempo pueden extenderse m8s al15 de los casos expresamente contemplados por ellas.

La prescripcin de corto tiempo es de dos clases: la prescripcidn de corto tiempo propiamente tal. reglamentada en los articulos 2521, 2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcibn de dos y tres aRos: y la prescripci6n de corto tiempo de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos referiremos separadamente a uno y otro grupo.
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Prescripcion de tres aos

l? arreglo al artculo 2521, "prescriben en tres afios los honoCon rarios de jueces, abogados, procuradores; los rn6dicos y cirujanos; los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general. de los que ejdrcen cualquiera profesibn liberal".

.En conformidad a este artculo prescriben, en consecuencia, en tres aos los honorarios de los dentistas. de los arquitectos, de los farmacdutfcos, de los profesores de Estado y en generat de cuatquier otro individuo que ejerza aquello que se entiende por profesidn liberal; porque si bien la enumeracibn del artculo 252. es taxativa en el sentido de que no puede aplicarse a otros Individuos que no contempla el articulo 252'1, ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberales.

En la expresin procuradores quedan comprendidos no s61o los procuradores del nmero, sino todos los mandatarios judiciales, es decir, todas las personas que como mandatarios representan en juicio a otra. porque tal es fa acepcin natural y obvia del vocablo procurador. Pero este articulo no se refiere al mandatario para ejecutar otros actos que no sean l a cornparecencIa en juicio, ni se refiere tampoco a los sdmlnistradores de fundo: y por eso ha establecido la Corte Suprema que los honorarios o remuneracin de un administrador de un fundo no preccriben en trss afios, sino con arreglo a los principios generales, esto es, en veinte aos conforme al ahlculo 2515. La sentencia de la C. Suprema aparece .en la Gaceta de los Tribunales del ao 1902, tomo II. pSigina 421, N* 968.

Lo que prescribe en tres aos, segUn el artculo 2521. es el honorario de todas las personas que sefiala; de manera que lo que se extingue en tres aos es la accin que el profesional tiene para reclamar el pago de sus servicios profesionales; de tal modo que si al abogado, por ejemplo, se le debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescrlbe con arreglo a las reglas generales, porqt~elo nico que prescribe en tres

anos es el honorario que se adeuda a cualquiera de estas personas: y se llama honorario, segn el C. Civil, la remunetracibn que se le paga al mandatario por los servicios prestados.

Es evidente que si el servicio consiste en un solo acto en un acto aislado perfectamente determinado, no hay cuesti6n alguna; se contar6 el plazo de tres afios desde el da en que el servicio se prest. La dificultad esta cuando el servicio consiste en una serie de actos ejecutados en un espacio de tiempo m6s o menos largo. y principalmente, tratndose de los honorarios de los m6dicos. Es claro que si se trata de una consulta aislada hecha al mt5dico. o de una visita que el m6dlco ha hecho al enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atenci6n mddica haya sido lar a, que haya durado algunos afior, porque asl lo ha querido la natura era de la enfermedad o del enfermo. En este caso, desde cuando se cuenta el plazo de tres anos? La unifomldad de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven que d plan, de tres anos se cuenta desde que termina la prestacidn de los servlcios definitivamente, porque para el mico ha una lmpoeibilidad moral para exigir en cada visita la remuneraci6n e eus servicios. Pero salvo este caso de excepcin. la regla eneral es que al plazo de tres anos de la prescripcin se cuente desde e da en que la obligacin se ha hecho exigible, o sea desde el da en que termina el servicio prestado por el profesional.

2r Prescripcin &

dos

&S

Prescribe en dos aos, segn el articulo 2522, lo que se adeuda a los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos ue despachen al menudeo. lo que se adeuda a los dependientes y cri&r por su salario. y el precio de lo que se dabe a personas que acostumbran a prestar sus servicios peri6dica o accidentalmente, como posaderor, barberos, mensajeros, acarreadores, etc. El artculo 2522 dispone: "Prescribe en do8 aWa Ir accldn da la8 mercaderes, proveedorea y arterenos por el precio de los artf~ulos que despachan al menudeo". ' La de lo8 dependientes y criados por wr mlarios". "La de toda clase de personas por el precio de lo8 ~ s r v i o l w que se prestan periddica o accidentalmente; como posadema, maneadores, mensajeros, barberos. stc.". Se ha auscltado cuesti6n acerca de lo que r e entiende por venta al menudeo. Como las palabras de la le deben entenderse en su sentido natural y obvlo. o en su significado egai cuando la ley la8 haya deflnido, nos parece que comerciante al menudeo es al comerciante al por menor, porque as lo define el diccionario de la Real Academia. y con arreglo al articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por menor se considera al que vende directa y habitualmente al consumidor". Esta es la opinin aceptada por los tribunales de justicia. Por conalguiente. dentro de esta expresidn quedaran comprendidos todos tos mercaderes, proveedores y artesanos que despachan habitualmente al conwmidor.

TEORlA DE LAS OBUGACtONES

Prescribe tambin en dos aos, el salario de los dependientes y cria. dos. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, ai chofer, y a todos los sirvientes de una casa, prescriben en dos arios; plazo en el cual prescribe tarnbidn e [ salario de los empleados, de cualquier naturaleza que ellos sean, porque todos ellos son dependientes, prestan sus servicios bajo las rdenes de otro. Finalmente, prescriben en dos aios lo que se adeuda a aquellas personas que prestan servicros accidentalmente o peridicamente, como posaderos, despacheros, mensajeros, etc.

La Interrupcin y le Suspnsin en las Prescripciones

da Corto Tiempo
Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda clase de personas y no se suspenden en caso alguno. io dice el articulo 2523 en su inciso 19: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensi6n alguna", De modo que cualquiera que sea la persona a quien corresponda cobrar el pago de sus honorarios o el precio de los artculos que expendan o de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesariamente en tres o en dos aAos. segn que quede Incluida en e! artculo 2521 o en e! articulo 2522. Ello porque estas prescripciones de corto tiempo se fundan en una pre~uncinde pago. La ley cree que dada la naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben ellas pagarse en el momento en que el servicio se ha prestado, ya que por lo general, constituyen la nica fuente de vida del que presta el servicio, o sea, la nica actividad a que se dedica la persona que presta el ~ 8 ~ 1 ~ y 0 , 1 peque no es lo corriente nl lo normal que a alguna de estas personas se les pague a plazo sino al contado. Fundndose la ley en esta presuncibn de pago, ha establecido que estas prescr!pciones corren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se suspenden en ningn caso; no cabe, por esto. aplicar el artculo 2509 del C. Civil. Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con arreglo al articulo 2523, en dos casos: 3 ) desde que interviene pagar u obligacin ercrlta, o concesin de plazo por el acreedor; y 21 desde que interviene rzquerimiento, "En ambos casos, agrega el articulo 2523, Inciso final, sucede a la prescripcidn de corto tiempo la del artlculo 2515". En el primer caso que contempla el articulo 2523. hay un reconocimiento de la obflgacln por parte del deudor; expreso. cuando otorga pagar6 u obligacin escrita; tdcito, cuando le pfde plazo al acreedor: y en ambos casos. queda en pie un hecho: que la oblfgaci6n existe y que no ha sido pagada.
Se Interrumpe, en segundo lugar la prescripcin de corto tiempo desde que interviene requerimiento; y como esta palabra requerimiento. segn su sentido natural y obvio significa "amonestacln que se hace

a una persoiin iioI I I I ( Y ' ! I . de la just~ciapara que cumpla aquello a que se obligo" hay que llegar a la conclus~nque un requerimiento particular o extrajudicial no servira para este objeto sino que tiene que hacerse un requerimiento judicial El efecto que produce la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el artculo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la prescripcin de largo tiempo. Cuando una prescripcin de largo tiempo se interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a la interrupcin, y la prescripcin comienza a correr nuevamente por su plazo ntegro despus de la interrupcin. Tratndose de la prescripcidn de corto tiempo. no se produce este efecto. sino que cambia la naturaleza misma de la prescripcin, en la forma que lo indica el inciso final del art. 2523, esto es, la prescripcin de corto tiempo se transforma en una prescripcin de largo tiempo; o en otros t6rminos. la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o porque el acreedor ha demandado al deudor. produce el efecto de convertir la prescripcin de dos o de tres aos en una prescripcin de diez o de veinte aAos, segn que la accin sea ejecutiva u ordinaria. La razn de ser del art. 2523, inciso final. es que una vez reconocida la obligacin por el deudor. ce destruye la presuncin del pago en que se basan los arts. 2521 y 2522, y. por consiguiente. no cabe aplicar la prescripcin de corto tiempo.

I I I . Prescripcin de Corto Tiempo de Acciones Especiales

El art. 2524 se refiere a la prescripcin de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. Estas acciones especlales quedan regidas por lo que a su prescripcin se refiere. por las disposiciones especiales que se contengan en cada uno de los tltulos destinados a reglamentarlas; luego para determinar la parte en que a estas acciones se sefiala su prescripcin, y para determinar si se suspenden o no se suspenden. no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripcin. sino a las reglas especiales que en cada uno de los titulos pertinentes se establezcan. Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estan sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. se mencionan en las ttulos respectivos. y corren tambidn contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla". Asi para saber en cunto tiempo prescribe la accin de l e g i t i m l d d de un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido, habr que ir al ttulo que trata de esta materia, para alli encontrar que esta accin prescribe en sesenta das. contados desde que tuvo conocimiento del parto, plazo que no se suspende. Lo mismo cabe decir de la accin de saneamiento por eviccidn. de la nulidad, etc.. que prescribe en los plazos que le sealan los respectivos tltulos que de elles se ocupan.

Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescripe ciones de corto tiempo que la l y concede para ciertas acciones que nacen de determinados actos o contratos, no se suspenden sino en los casos en que l a ley expresamente disponga lo contrario.

Dos casos pueden citarse de suspensin de la prescripcin de corto tiempo de acciones especiales: l a accin rescisoria o de nulidad relativa, en conformidad al art. 1692; y la accibn de reforma del testamento. en conformidad al art. 1216, inciso 20. Estas prescripciones a que se refiere el articuIo 2524, no quedan sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que l a regla del inciso fina! del artculo 2523 acerca de ambos casos de interrupcin que dicho artculo contempla. a la prescripcin de corto tiempo sucede la de largo tiempo, no tiene apticacin. El texto del artcuto 2524 parece excluir en absoluto la aplicabflidad de estas prescripciones. Innecesario es decir cuntas y cun varias son las prescripctones que el C. Civif establece. Por curiosidad puede verse el texto de don Alfredo Barros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no es nuestro C. Civil tan abundante en esta materia. como el Cddfgo francs. en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la gama de prescripciones, desde l a ms larga. hasta la mds corta. Convendra que en la revisln que de nuestro C. Civil ha de hacerse algrjn da, se adoptara un nuevo criterio. En primer lugar, deberan acortarse los plazos de prescripcidn. en el siglo XX, en que en un instante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globo terrestre o que en un tiempo cortsimo puede uno trasladarse de un lugar a otro, no es concebible un plazo largo de prescripcin; y en seguida, convendrfa tratar de reducir a un tipo nica da prescripcibn. las distintas prescripciones de nuestro Cdigo como lo ha hecho el C6digo alemn en que hay muy pocos plazos de prescripci6n.

Reglas Comunes Aplicables a toda Prescripdn

Adems de las reglas que acaban de sealarse, apllcables nican-iente a la prescripcidn extintiva, son tambin aplicables a esta especie de prescripciones las de carcter general de los artfculos 2492 a 2497, como lo estd ficiendo el propio titulo del prrafo en que estn incluidas. ya que se denomina "de la prescrtpci6n en general". Los artcuios 2492 a 2497 son artcuios que se aplican a toda prescripcibn. cualquiera que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripcidn adquisitiva, ya sea extintiva. Estas reglas del C. Civil se refieren a que fa prescripcin debe ser alegada y a la renuncia de la prescripcidn.
Es lo cierto que l a prescripci6n extintivs, a1 Igual que la adquisitiva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sentencia judicial. De ah por qu el legislador diga que e! que quiera

aprovecharse de la prescripcin debe alegarla y que los jueces no pue. dan declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio, un recurso que el legislador ha puesto en manos del deudor y cuyo ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia. en atencibn a que la prescripcin extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfecho con la prestacidri que se le adeuda: por eso. la ley ha credo dejar mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 81 sabrh si la alega o no la alega. Y por esta mlsma razn el juez no puede declararla de oficio, aun cuando la prescripcin aparezca de manifiesto. Pero el hecho de que la prescrip'cin debe ser alegada y declarada por el juez a peticin del que quiere aprovecharse de ella, no quiere decir que la prescripcin se produzca en virtud de la sentencia judicial. El papel del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la prescripcin se ha operado como una consecuencia de la necesidad que el deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por el solo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella sefialado. Y prueba de ello es que la prescripcin opera retroactivamente, al igual de lo que sucede en la compensacin. El juez no puede declarar de oficio la prescripcin, porque no puede convertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no es absoluta. Hay tres casos, en los cuales puede el juez declarar de oficio la prescripcin; ellos son: 191 en primer lu ar, en el caso de la accidn ejecutiva. El articulo 464 del C. de P. Civil e ordena al juez declarar de oficio la prescripcin, que no otra cosa significa la facultad que ese articulo da al juez para denegar la ejecucin si el titulo tuviere m8s de diez aos, contados desde que la obligacin se hubiere hecho exigible. Asl lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia citada anteriormente.

29) El segundo caso de excepcin tiene lugar en materia penal. El C. Penal en su articulo 102, le ordena al juez declarar de oficio la prescripcin de la pena o de la accin penal, aun cuando el reo no la alegue, con tal que ae halle presente en el uicio. Y ello. no slo por razones de humanldad. sino porque el artfcu o 130 del C. de P. Penal obliga al juez a investigar "con igual celo, no s61o los hechos y circunstanctas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino tambidn los que les eximan de ella, o la extingan, o atenen".

39) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la Corte Suprema. ya uniforme. los jueces deben tambibn declarar de oficio la prescripcin en materia salitrera. regida por la ley de 8 de Febrero de 1907. Con motivo de una serie de irregularidades que ocurrieron en la pampa en lo que respecta a la constitucidn de la propiedad salitrera, y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado dict la ley de 8 de Febrero de 1907. que constituy una verdadera expropiacin. estableciendo plazos perentorios para que todos los que se creyeran con derecho a terrenos salitrales. los hicieran valer; hoy: se puede decir que la propiedad salitrera es la mejor constituida de pals La Corte Suprema con un criterio fiscalista y con un exceso de rigor que llev la aplichcln de l a ley mucho ms lejos de lo qQe pretendi el

ndice

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Nociones Generales
Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho que la relacionada con la prueba de las obligaciones, ya que con toda propiedad puede declrse que nada sirve tener un derecho si no se tienen los medios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor que lo que le da vida al derecho es la prueba. No se puede dejar de reconocer que el derecho vive independientemente de la prueba. y que puede perfectamente concebirse un derecho sin que haya medios de probarlo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer. si no se tienen medios de prueba. no habrfa manera de hacer valer el derecho cuando fuera impugnado. De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usar de los medios de probar su existencia; y por eso. todas las legislaciones destinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones. Nuestro C. Civil, siguiendo al C6digo francs y al derecho romano, dedica el titulo XXI del libro IV. a reglamentar esta materia. La denominacin que se ha dado a este titulo es impropia, porque a primera vista podria creerse que se trata solamente de la prueba de las obligaciones, es decir. de los derechos que emanan de los contratos y de las dems fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese el alcance que el legislador ha querido atribuir a los artfculos 1698 y siguientes, porque si asi fuera, resultara que el C. Civil no habra reglamentado la prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXI rige la prueba de todos los derechos patrimoniales. sean reales o personales, y tambi6n la prueba de los derechos de familia, porque si bien es cierto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la reglamentacin de la prueba del estado civil, se trata ah de reglas especiales, que prevalecern sobre las generales en todo lo que no estn en pugna unas y otras; as, por ejemplo. las reglas que determinan el valor probatorio de un instrumento pblico respecto de terceros se aplica an en materia de estado civil. porque no se ha dispuesto nada en particular al respecto. Podemos. por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el titulo XXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales o personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no 'solamente los de-

TEORIA DE LAS OBLIGACICNCk

rechos personales, cotno pudiera creerse a juzgar por el titulo. Y s i el C. Civit le dio esa denominacin, fue por una razn de orden Iiist6rico, asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legislador a colocar esas reglas en el libro IV. porque dado su carcter, habra sido m s propio colocarlas en el ttulo preliminar; y decimos que fueron razones de orden histrico, porque en esta materia se sigui el criterio de Pothier y del Cdigo francs.
La materia relacionada con la prueba, participa tanto de urra indole civl!, como de una ndole procesal; y tal vez mas procesal que civil, porque ordinariamente ser en juicio donde las partes tendrn que hacer valer sus derechos; sin embargo, la cuestibn de la prueba tiene muchos puntos de contacto en el derecho civil; asi. los medios de pruebd. su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto ms cuanto que algunos se relacionan directamente con la existencia misma de los actos jurldicos, al extremo que en ciertos casos la omlsidn de tos medios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto.

Corresponde. por lo tanto, al derecho civil, el determinar los medios de prueba de que se puede hacer uso; senalar a cada uno su mrito probatorio; declarar cuando son adrnblbles y cuando no; y al derecho procesal corresponder& todo lo relatlvo a la manera de producir la prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. De ahl que el C. de P. Civil en los titulos Vlfl, IX y X de su Ibro II, dicte reglas a este respecto; y como el C. Civil fue incompleto al reglamentar los aspectos de la prueba que te incumba. porque hay medios de prueba no reglamentados en 61. y aun algunos como el informe de peritos, que nl siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. de P. Civil hay muchas disposiciones de carcter sustantivo, como son las que se refieren al juramento deferido, a ta indivisibilidad de la confesin de parte, ete. Resulta, por lo tanto. dificil seialar ef campo del derecho civil y separarlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y por eso, al estudiar el derecho procesal, estudiaremos nuevamente las mtiterias aqui tratadas.

Q u i es 1 i Prueba
La palabr.4 prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en su

m4s amplia aeepci6n. indica ,los medios de que puede valerse un individuo para probar un hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prueba instrumental o literal, etc.

En otra acepcin, designa el hecho mismo de producir la prueba; y asl, se dice que la prueba de le accldn Incumbe al demandante, y la prueba de la excepcin incumbe al demandado. Y finalmente, tambin se la emplea para deslgnar el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, y as[, se dice que el actor probd su demanda, y que el demandado no logr probar su excepclbn.

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

En una acepcin ms restringida -y esta es la que vamos a darle en nuestro estudio-, la prueba es el sstablecimlento. por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. Esta definici6n. formulada por Baudry Lacantinerie. es la que refleja con mAs exactitud lo que es la prueba. De esta definicin se desprende que son tres los elementos que deben concurrir para ue nos encontremos en presencia de lo que en la ciencia jurdica se enomina prueba: 11 que se trate de demostrar un hecho; 2) que la demostracin se haga por los medios legales; 31 que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremos por separado cada uno de estos elementos.

A l Que se bata de demostrar un hocho. Lo nico que debe probarse son los hechos, sean jurldlcos o materiales, s bien a este respecto no hay absoluta Igualdad entre unos y otros. porque mientras los hechos materiales pueden probarse por cualquier medio. los hechos juridicos slo pueden serlo por ciertos y determinados medios, ya que la ley, en el deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limitado el empleo de los medios de prueba para los hechos jurldicos. Las leyes no se prueban, la ley se supone conocida de todor, al bien las partes en un uicio aducirn argumentos en pro de una determinada interpretacin e la ley, pero estos argumentos se fundirdn, no en las reglas de la prueba, sino en las reglas de interpretacin de las leyes, que se dan en los artculos I B a 24 del C. Civil; de manera que las leyes no se prueban; son loa hechos nicamente los que caen bajo el dominio de la prueba.

Esta regla, sin embargo. tiene excepciones, y el derecho debe probarse en dos casos: 11 cuando se invoca una costumbre, en los casos en que la ley se remita a ellas; en tales caaos hay que probar los hechos constitutivos de la costumbre, porque no le constan al tribunal.

29) Cuando se trata de probar la existencia de una ley extranjera, en los casos en que segn las leyes chilenas, deben ser aplicadas; los tribunales no esttn obli ados a conocer las leyes extranjeras, y por eso. su existencia es un hect0 que debe probarse cuando se invoque. De ahi que el articulo 413 del C. de P. Civil dispone en su N? 29 que podr tambihn olrse el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
01 Que la demostracin se haga por los medios le les. El segundo elemento constltutivo de la prueba consiste en que a demostracfn del hecho se haga por los medios legales, ue debern hacerse valer en el tiempo y en la forma que determine a ley procesal. Para este efecto no sirven todos los medios de ue un hombre puede disponer para llevar la conviccin a otro; el esta lecimiento de un hecho discutido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxatlvamente enumerados por. l e ley; y los tribunalee no pueden dar por establecido

TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera que aun cuando los jueces tengan la conviccin m8s absoluta de la exactitud de1 hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios legales, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo al articulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben fallar conforme at mrito del proceso.

La razdn de ser de esta disposlcibn. es fdcil de comprender; la ley ha querido evitar las arbitrariedades de los jueces. y colocar a las partes en un perfecto pie de igualdad.

Cl Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. El ltimo de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate de demostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tal naturaleza que una vez establecido lleve al juez la conviccidn del hecho que se trata de probar; que sea la antecedente del cual deriven los derechos alegados por las partes. En otras condiciones. la demostracin del hecho no tendrle objeto. Por eso el C. de Procedimiento dice que fa prueba debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos substanciales y pertinentes, {articulo 308).

De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarse en juicio: desde tuego. los hechos impertinentes, es decir, aquellos que no guardan relacin alguna con la materia debatida, asl. si Pedro entabla un juicio en contra de Juan cobrandole mll pesos, seria impertinente probar que en 1891 hubo una revolucidn. De no ser asl, los juicios se prolongarlan Indefinidamente.
En se undo lugar, no hay para qu8 acreditar los hechos que la ley presume cf e derecho; coma tampoco tendria objeto la prueba destinada a destruir una presuncin de esta naturaleza. pues es sabido que no admlten prueba en contrario; de le mlsma manera, serfa tarnbi4n inoficiosa la prueba con que se pretendiera amparar una presuncin simplemente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevar del peso de fa prueba a ta parte que sin ellas no tendria: as, en el caso de la remisin, si el acreedor ha entre ado el titulo de la deuda a l deudor, 7 no tiene dste para qub probar que e acreedor hizo la entrega voluntarlamente y con la fntencidn de remltir la deuda, porque lo am ara la presuncin leg?l del articulo 1654: y ser4 el acreedor qulen ten r6 que destrulr esta sresuncfn.

Y finalmente, tampoco es necesario probar los hechos sobre que las partes esidn de acuerdo, porque e C. de P. Civil 9610 ordena recfl bir ta causa a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustanciales.

de la obligacin de probarlo; y asl lo han dicho !os autores durante mucho tiempo, basados en una falsa lnterpretacidn de un texto romano.

den ni deben probarse, que el que invoca un hecho negatlvo esta exento

Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pue-

No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan probarse, y para saber cuando deban probarse y cuando no necesitan prueba, hay que distinguir la naturaleza del hecho negativo; si el hecho negativo consiste lisa y llanamente en una negacibn, es evideiite que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmacin. si mirado desde otro punto de vista afirmativo, deber probarse; as, si un deudor dlce no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un hecho simplemente negativo, y no habr necesidad de probarlo, porque ser4 el que se pretende acreedor quien deber demostrar ue la obligad 6 n existe; se trata aqu de un hecho vago e indeterminaao; lo mismo pasa cuando un individuo afirma no haber visto jams a fulano de tal en la calle. Como con mucha razn ha dicho un autor, esos hechos no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos e indeterminados, de la misma manera que tampoco puede probarse un hecho afirmativo cuando es vago e Indeterminado. Pero si el individuo al negar, esta afirmando un hecho: si el deudor dice; no debo porque pague, esta haciendo una afirmaci6n que deberd probar; al negar la deuda, hace una afirmacin destinada a destruir una situacin adquirida, y si no estuviera obli ado a probar su asercin, la otra parte se encontrarla en situacin des avorable; por eso ha dicho el articulo 1698 que la prueba de las obligaciones o su extincin incumbe al que alega aquellas o Bata.

Podemos, por lo tanto, decir que 108 hechos negativos pueden y deben probarse cuando envuelven una afirmacidn. Asi, si digo que no so chileno, implcitamente hago una afirmacin de ser extranjero, y d e b probar m1 naclonalldad: y si alpulen afirma que un contrato no rene todos los requisitos legales, est afirmando que le faltan requieitos, y deber4 probar su afirrnacibn.

A quiin ineumbs la Prueba

Esta es una materia de sumo interds en el estudio del derecho, porque si el demandante no pruebe las afirmaciones que hace al tribunal, o s i el demandado no prueba las que 41, por su parte, tambien hace. ser8 rechazada la demanda en el primer caso, y ser rechazada la excepcin en el segundo. Tiene. entonces, un interds evidente averiguar a quien incumbe el peso de la prueba; saber quien es el que debe probar. El articulo 1698 del C. Civil resuelve la materia, diciendo que "incumbe probar las obligaciones o su extincin, al que alega aquellas o esta". Esta regia del articulo 1698. que, a juzgar por su tenor. se refiere nicamente a las obligaciones, es igualmente aplicable a toda otra materia. en forma que deber4 probar cada Individuo que alegue un derecho en su favor.

TEORIA DE iAS 03LIGACIONES

Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural que ef juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus afirmaciol nes contradictorias, presuma como existente e estado de cosas que la ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha podido ser modificado o sustituido por otro; pero mientras no se le demuestre al tribunal que ese estado de cosas ha sido reemplazado por otro, el juez no tiene por qu6 suponer que este estado normal no existe, puesto que no tiene antecedente alguno para suponer lo contrario. De ahF por que desde el primer momento el juez debe partir de fa base de que lo existente es ef estado que fa ley presume como normal y ordinario en la vida de los hechos. Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido modificado o sustituido or alguna nueva stuacidn nacida al amparo de la ley, por un derec o adquirido que. por lo mismo. merece todo amparo de la ley. El lndlviduo que tiene una sihiacin adquirida, nacida bajo fa proteccl6n de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribunal, tiene derecho para que el tribunal presuma como existente esa situacin adquirida, mientras no se te demuestre que ha sido modificada o alterada por otra; y por eso, comprobada al tribunal esa situaci6n adquirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que dicha situacfn ha sfdo modificada por otra distinta.

Algunos ejemplos aclararn estas ideas: En e! derecho de propiedad, jcul es la situaci6n normal u ordinaria, cudl es la situacin que slempre se presenta?; que el poseedor de una cosa sea su propietario; entonces, cuando, un individuo que no es poseedor que no tiene el ejercfcio del derecho. ocurra ante los tribunales de justicia dici6ndose dueo de una cosa que otro posee, ese individuo afirma un estado de cosas que no es el normal y corriente que la ley presume, y de ahf que tenga que probar que el estado habitual y ordinario ha sido alterado o modificado por otro. cuya exlstencla debe mostrarle al tribunal. En materia de obligaciones, jcutil es el estado normal y ordinario

de cosas presumido por la ley?; la libertad individual. que los hombres no estn obligados; luego, cuando una persona trata de demostrar que hay un hombre colocado en una situacin de dependencia jurdica a su respecto, es el acreedor. el que declara su calidad de tal, al que
quiere destrutr el estado norrn'af o habitual de las cosas al que le corres. ponde probar que la obligacin existe; y por eso dice el artculo 1698 que incumbe probar las obligaciones af que las alega. Supongamos, ahora, que efectivamente se haya contraldo una obligacin entre A y E; que el estado normal y corriente de las cosas, de la Independencia de los hombres desde el punto de vista de las obfgacIones, haya sido modificado y sustituido por una situacin adquirida, porque B contrajo una obligacI6n valida respecto de A; supongamos que A le prueba al tribunal esta situacin adquirida: que 6 tiene. para con 61. una obfigacibn. En este caso el deudor, es el demandado, es el que pretende des497

ARTURO ALESSANDRl ROORlGUE.2

truir esta situacin adquirida. el que debe probar que ella fue niodificada o alterada por otra, o que la obligacin se extingui; y de ahi que diga el artculo 1698 que lncumbe probar la extincin de las obligaciones al que la alega. De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordinariamente se dice que es slo el demandante quien debe probar y que el demandado no debe probar nada. Esa afirmacin es Inexacta, porque siempre que el demandado trate de destruir una situacin adquirida, o de demostrar ciertos hechos. deber$, probar sus obligaciones; y por eso, si se pudiera dar una regla bien exacta acerca de quien debe probar. lo ms propio sera decir que lncumbe probar al que en el transcurso del juicio avance alguna proposlcin contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o a una situacidn adquirida. Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presunciones legales. El objeto de la presuncidn legal es precisamente relevar o dispensar el peso de la prueba a la parte que sin ella estara obligada a producirla; de modo que la persona favorecida con una presuncin legal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alegaciones; le bastar simplemente demostrar que se encuentra en el caso previsto por la ley. para que en seguida el tribunal desprenda de alll la consecuencia que la ley deduce. Asi, el artculo 180 del C. Civil establece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido"; es decir, presume la ley que la concepcin se ha verificado durante el matrimonio y supone tambi6n que el marido es el padre legltimo de ese hijo. Si esta presuncin legal no existiera. el hijo que se dlce legitimo. tendrla que entrar a probar que el marido es su padre. prueba imposible de producir dentro de los medios de que dispone actualmente el hombre; la ley viene entonces en auxilio del hijo y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio; al hijo le bastar6, por consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonio antes de los ciento ochenta dias anteriores al nacimiento. Ahora, si el marido impugna la legitimidad del hijo, tendrti que acreditar que 61 no es el padre, sea porque es impotente. sea porque durante todo el tiempo en que, segn el artlculo 76, pudlera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad flsica de tener acceso a la mujer, o por cualquiera otra causal que seale el Cdigo.

Los Diferentes Medios de Prueba

El juez puede adquirir el convencimlento de la verdad o falsedad de un hecho, de tres maneras: 191 constat$ndolo por medio de la observacin personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medio da prueba es el que se llama la inspeccin personal del juez, 20) por medio del raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probados en el juicio, el hecho desconocido que se trata de hallar; este medio do prueba se denomina presunciones; 3 9 ) y finalmente, por las declara-

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

ciolies de las partes o de terceros, que pueden ser verbates o escritas: y

segn sean Ic;s personas que las hacen, o en forma que se hacen estaremos en presencia de los instrumentos, testigos, confesin de parte, fu. ramento deferido, e Informe de peritos. Los medios de prueba establecidos por la ley son siete. E C. Civil enumera solamente seis en su articulo 1698 Inclso 20; pero le enumeracin hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330 del C. de P. Civil; porque lo que tos medios probatorios que actuahente reconoce nuestra leglslacfn son: instrumentos, testigos, confesin de parte, juramento deferida, presunciones, ins eccidn personal del juez e informe de peritos. El C. de Comercfo estab ece adems otro: los lrbros de los comerciantes, cuyo mrito probatorio se rige por las disposiciones de ese Cdigo.

Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y no son admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P. Penal no enumera entre fos medios de prueba el juramento deferido: en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese C6digo que las flama "indicios o huellas". En materia civil no tienen las presunciones la misma Importancia; en materia civil la prueba que tiene mayor importancia es la presuncin da derecho; despues el juramento deferido. El articulo 430 del C. de P. Clvil dice: "Salvo las presunciones de derecho, el juramento deferrdo prevalece sobre todas las dems pruebas". En seguida, viene fa confesin de parte, los Instrumentos, etc. En ltimo tdrmino podemos poner a los testigos, que en concepto del legislador, gs el medio de prueba ms deleznable entre todos los medios probatorios.

Si bien ei legislador ha sealado los diversos medios probatorios de que pueden servirse los Iitigantes, y ha determinado su valor probatorio. es lo cierto que quien. en definitiva, hard la apreciacin de la
prueba y quien determinar el valor y las conclusiones a que esa prueba conduce, es el juez. La ley se ha limitado a dar reglas de carhcter general que no pueden contemplar todos los casos; se ha limitado a decir que valor tiene cada medfo probatorio en tales y cuales condiciones; pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valor de cada uno y de todos en el caso concreto sometido a la decisfdn del tribunal. es asgo que queda enteramente entregado al criterio del juez, porque es el juez quien aplica las reglas para ver cual es el merito que se deduce de lr,s medios de prueba alegados por el demandante o por el demandado; y en esta materia los jueces son soberanos, en el sentido de que los hechos que los jueces de primera y se unda instancia den por establecidos con la prueba de los Iitigantes, son echos inamovtbles, son hechos de la causa que la Corte de Casacln no puede modlflcar, porque sta s61o est llamada a velar por la correcta apllcecfn de la ley. La Corte Suprema tiene que proceder a revlsar b s sentencias sobre la base de los hechos estabfecidoa en el fallo recurrido, y por eso es que la generalidad de los pleltos se ganan o se pierden en fa Corte de Apelaciones. porque es Bsta la que establece los hechos de la causa y el valor legal que a cada

uno corresponde segn el medio probatorio deducido por las partes; de lo contrario, si no diera a cada medlo probatorio el valor que la ley le atribuye, llegara a establecer los hechos de la causa vioiando la ley, y la Corte de Casacin estara llamada a casar la sentencia. pues se tratara de una violacin de la ley. Por ejemplo, la ley declara inadmisible la prueba de testigos respecto de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos; si el acreedor prueba un crdito de mil pesos por medlo de la prueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecida la deuda, habr violado el artculo 1709 del C. Civil, y la Corte de Casacin estara llamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Apelaciones da a ese medio probatorio el valor que el artculo 1709 del C. Civil le atribuye, la Corte de Casacin tendra que fallar confirmando la sentencia. Los medios probatorios que establece la ley se dividen. en cuanto a su eficacia, en medios que producen plena prueba y en medios que producen, sernl-prueba. Producen plena prueba los que por s solos, sin necesidad de otros, hacen prueba: instrumentos pblicos, juramento deferido, confesin de parte y presunciones de derecho. Producen semi-prueba los que por s i solos no hacen plena prueba sino que necesitan la concurrencia de otros: testigos. presunciones legales, etc. Se llama prueba preconstlhiida la establecida de antemano por las partes, la que las partes han establecido antes que se suscite dlscusln sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme importancia, no s61o porque se produce con anterioridad al debate, sino porque ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el consentimiento de las partes. de manera que es el mejor antecedente para conocer la situacin de los contratantes; la escritura pblica en el contrato de compraventa de bienes raices es una prueba preconstlhiida. Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que establece la ley empezando por la prueba instrumental.

La Prueba Instrumental
Definiciones.

- Diferencia entre

los instrumentos pblicos y privados.

Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho La palabra documento es sinnima de instrumento; de manera que ambas palabras representan y corresponden a una misma idea. Con arreglo a esta definicin, es instrumento o docuniento todo escrito. de cualquiera naturaleza que l sea; un papel, una medalla, una piedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan a una escritura, tiene en el derecho la acepcin de instrumento. Lo que

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, las escrituras pblicas, los diarios, telegramas, Inscripciones, etc, son, en el derecho, instrumentos.
La palabra instrumento suele confundirse con la palabra "ttulo" y frecuentemente se habla de los ttulos para referirse al instrumento o

documento en el cual consta un hecho: o se habla del titulo de la obligacidn para referirse al instrumento o papel que da constancia del vnculo juridico denominado obligaci6n. No son, sin embargo, en el derecho, voces sinonimas las expresiones ttulo e instrumento o documento. El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del rnisrno de donde nace el derecho u oblfgacion de que se trate; en cambio, el instrumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto jurdico cuya prueba est destinada a producir la confeccin del instrumento. Asi, tratndose de un contrato de compraventa de bienes races, que debe constar necesariamente por escritura pblica. el ttulo, por lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del comprador y vendedor. es el contrato de compraventa; mientras que el tnstrumento es et acto material en el cual se deja constancia que e l comprador y el vendedor han convenido en el acto jurdico, es decir, la escritura pblica. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresiones que, como digo, en el lenguaje vulgar y diario, se las emplea como sinnimas. Los instrumentos, con arregto al articulo 1698, se dividen en pblicos y privados. Instrumento pblico es el autorizado con las solemnidades por el competente funcionario; Instrumento privado es EI otorgado por los particulares en su carcter de tales.

Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: le1 en primer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. E instrumento i pblico esta sometido a ciertas formalidades ms o menos rigurosas, segn sea su naturaleza; el instrumento privado no estA sometido a esas formalidades.
20) En seguida, en cuanto af valor probatorio de unos y de otros. porque mientras el Instrumento pliblico hace plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no tiene ningn valor probatorio, nl respecto de las partes ni respecto de terceros. y sLlo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha sido reconocir,~ o mandado tener por reconocido; y $610 adquiere fecha clerta desde que concurra alguna de las circunstancias sealadas por la ley.

30 Finalmente, se diferencian en cuanto a fa manera de impiignarlos y a la persona a quien incumbe probar en caso de impugnacin porque. tratndose de un instrumento pblico, como que este revestido del sello de la autoridad pblica, lleva en s i una presuncin legal de autenticidad, de manera que quien invoca un instrumento prjblico en juicfo. no necesita probar su autenticidad, porque la sola presencia del Instrumento envuelve una presuncin suficiente de que el instrumento es aut6ntico y es v8lido; de ahl que la persona que lo desconoce, debe

probar los hechos en que funda su impugnacin. Tratandose de un documento privado. la cuestin cambia radicalmente de aspecto; de ah que impugnada la autenticidad de un instrumento privado que se invoca en un juicio, la prueba de la autenticidad no corresponde al que impugna el instrumento, sino a la persona que lo presenta en juicio y lo invoca en su favor. Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a la impugnacin de los instruinentos pblicos y privados, diferencia que emana de la naturaleza misma de ambos documentos y que es unnimemente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un instrumento pblico se presenta en juicio y se le impugna de falso, es 3 el que lo impugna, el que debe demostrar la impugnacin, porque 1 sola presencia del instrumento pblico da una presuncin de autenticidad para que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de su autenticidad. Tratndose de un instrumento privado, que no es otra cosa que una aseveracin que hace una de las partes en orden a que se ha otorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna, es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si no la acredita. el tribunal tiene que declarar que el instrumento es falso o que no es autntico, y que no tiene valor probatorio respecto de la parte contra la cual se ha invocado.

Instrumentos por Va de Prueba y por Va de Solemnidad

Tanto los instrumentos pblicos como los instrumentos privados pueden exigirse por va de prueba, o por va de solemnidad; o como dlcen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es lo mismo exigirlo por la va de prueba que por va de solemnidad. Cuando el instrumento se exige por va de solemnidad, pasa a ser uno de los requisitos o formalidades prescritas por la ley para que el acto o contrato tenga valor, en consideracin a su naturaleza y no en cuanto a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y por eso, si el instrumento exigido por va de solemnidad. se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta, en conformidad al artculo 1682 del C. Civil; y no produce ningn efecto civil, como dice el artculo 1443 al definir lo que es contrato solemne; y el acto o contrato no puede probarse por ningn medio probatorio, ni siquiera por l a confesin de parte, porque el articulo 1713 rechaza abiertamente la prueba de confesin de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha debido otorgarse por escrito por ser sta una solemnidad del acto o contrato. Es natural que asl suceda; cuando el instrumento es exigido como solemnidad es un requisito generador del contrato. es un elemento indispensable para que el acto jurdico exista ante la ley, porque el contrato solemne, como dice el artculo 1443. es aquel que "est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil". Si la omisin de la escritura acarrea la nulidad absoluta del acto solemne, como dice nuestro C.'Civil: si acarrea en doctrina pura la inexistencia del mismo, jc6mo se va a probar la existencia de lo que no existe; cmo se va a probar que se ha celebrado

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

un contrato d s compraventa de bienes races, por ejemplo, cuando en concepto de la ley nunca se ha celebrado tal contrato? De manera entonces que cuando el instrumento es exigido como solemnidad, l a omisin del instrumento no slo importa la Inexistencia o la nulidad absoluta del acto o contrato de que se trate, sino que importa ademds, la imposibilidad para las partes de probar ese acto o contrato por cualquier otro medio probatorio; lo que equivale a decir que tratndose del instrumento pblico exigido por va de solemnidad. la nica manera de probar el acto o contrato en que se exige, es por el respectivo instrumento, pero en ningn caso por otro medio probatorio. Es lo que dice el artculo 1701. inciso lo, al cual se remite el artlculo 17t3: "La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no ejecutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento piiblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clAusula no tendr efecto alguno". Si el instrumento no es exigido como solemnidad, o si es exigido solamente como medio de prueba, el acto juridico existe fndependientemente de la prueba, y por lo tanto, la amisin del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta Independencia de ese medio de prueba. Si el acto existe no obstante la omisin del instrumento, puede ser probado por todos los dems medios probatorios que la ley establece; y asl, una compraventa de una cosa mueble, que es un contrato consensua~ que se perfecciona por el s51o consentimiento de las partes, puede ser probada or medio de testigos, siempre que no se trate de una cosa que exceda e doscientos pesos, porque estarlarnos en presencta de en contrato en que la ley exige e! instrumento no como solemnidad sino como medlo de prueba. Un mandato, por ejemplo, convenido verbalmente, puede probarse por todos los dems ,medios probatorios que la ley establece. a menos que se trate de un mandato de ms de doscientos pesos.

La ley exige el instrumento como medio de prueba nicamente. y no como solemnidad, en al caso del artculo 1709, que dispone que "de. bern constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos" [inciso 191. Tratdndose de estos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale mas de doscientos pesos, se exige que consten por escrit-J; en este caso, el instrumento no es exigido como solemnidad, sino como medio de prueba. y por eso, si el documento se amite, no por ello deja de existir el acto o contrato, solamente que no se le podt-8 probar por medio de testigos, pero s por los dems medios proba. torios que establece la ley.
lnstrumentor PUbiicos

Hemos dicho que los instrumentos pueden ser pblicos o privados. Et articulo 1699 define el instrumento pblico o autgntico como "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".
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Lo que caracteriza al instrumento pblico es la intervencidn de un funcionario pblico en su otorgamiento, que procede a autorizarlo con sujecin a las solemnidades que la ley prescribe segn sea la naturaleza del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones de tal. con sujecin a las formalidades legales, cualquiera que sea el funcionarlo pblico, es un instrumento pblico: las papeletas de exmenes son instrumentos pblicos, porque son otorgadas con las solemnidades legales por el funclonario pblico competente para autorizarlas, en el ejercicio de sus funciones; los decretos del Presidente de la Repblica, son tambi6n instrumentos pblicos, porque son autorizados con las formalidades legales por el funcionario a quien la ley ha dado esta misin; las resoluciones de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Races, los recibos de los tesoreros fiscales y municipales, los testamentos y sscrituras pblicas, etc., son, por la misma razn, instrumentos pblicos. De esto se desprende entonces. que la escritura pblica es una especie de clase de instrumento pblico. al igual que los enumerados hace un momento; el instrumento pblico es el gdnero; la escritura pblica es la especie; de donde se deduce que toda escritura pblica es un instrumento pblico, pero no todo instrumento pblico es necesariamente una escritura pblica. La ley ha empleado indistintamente las expresiones pblico o aut6ntico; en el articulo 1699. al definir este instrumento, dice: "instrumento pblico o autntlco es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funclonario"; haciendo as sinnimas dos voces que no lo son, porque no todo instrumento pblico es autdntico, y no todo instrumento aut6ntico es necesariamente pblico. El instrumento es pblico, cuando ha sido autorizado por el competente funcionario; es autdntico segn el artculo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa; es decir, cuando corresponda a la realidad, emana del funcionario que lo autoriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribi6ndolo. cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponde a la verdad y a la realidad. En rigor. los instrumentos pblicos son casi siempre aut6nticos; pero hay muchos instrumentos autdnticos que no son pblicos: todos los instrumentos privados que emanan realmente de las personas que se pretende. Sin embargo, para el legislador chileno las palabras pblico y autntico son sinnimas; de manera que cuando la ley chilena habla do instrumento pblico, est6 aludiendo tambi6n al instrumento autntico. Con arreglo al articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados como instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legtiles, tanto los originales, es decir. el documento mismo suscrito por las artes y otorgado por el competente funcionario, como las copias que ! t e ellos se otorguen y los testimonios que el tribunal mandare agregar durante el julclo, sacados de los originales o .de las copias.

TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

Tratndose de instrun~entos pblicos otorgados

en pas extranje-

ro, no sern vlidos si no se presentaren debidamente legaltzadoe en la forma que lo Indica el mismo Cddigo en su articulo 334.
Requisitos que debe revnir el Inslrvmento

Pblico

Del artlculo 1699 resulta que el instrumento piiblico debe reunir los tres requisitos siguientes. para que tenga el carcter de tal: 11 que sea autorizado por un funcionarlo pblico; 21 que este funcionsrio sea competente; y 3 ) que se otorgue con las formalidades legales.
Primer requisito

Oue sea autorizado por un funcionarlo pblico Este requisito es lo que le da su fisonoma especial, porque, precil samente e cardcter de aut6ntfco y el valor probatorio que la ley le atribuye, proviene de la intervencin de un funclonario en quien el Estado ha delegado parte de su autoridad para este efecto. De ahl que sean instrumentos pblicos nicamente los autorizados por un funclonario que desempeRe funciones de esta fndole, es decir, por un funclonarlo que se9 delegatario de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de instrumentos. Por esta razdn, un funcionario suspendido de su cargo a destituido de 61. no puede otorgar un instrumento pblico. Y por la misma tazn, un funcionarfo pblico que procede a extender un instrumento 6n su car8cter de particular, y no en su car6cter de funcionario pblico, no autoriza tampoco un Instrumento de esta naturaleza.

Segundo requistto
Que e funcfonarir, pblico

competente

No basta que el instrumento sea autorizado por un funcionarlo pblico; debe serlo adems por un funcionarfo competente; y el funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio. es decf ., su competencia debe ser respecto a la materia y respecto al territorio jurisdfccional en el cual ejerza sus funciones de tal, y que le hayan seilalado las leyes. Al decir el artfculo 1699 que el funclonario debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el instrumento en el ejercicio de las funciones de que es competente, y dentro del territorio en e cual ejerza sus funciones. l
S el funcionario pblico procede a autorizar el instrumento extra1 limitando sus atrlbuclones u otorgAndolo fuera del territorio en que pue de ejercer sus atrlbuclones, el instrumento serla autorizado por un funcionario pblico incompetente, y por to tanto, dejarla de ser un Instrumento pblico aut6ntlco, dentra de los terminos del artfculo i699.

Tercer requisito
Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales

El ltimo requisito para que el instrumento pblico o autntico tenga c l carcter de tal, es que sea otorgado con las soleninidades legales, es

decir, con las formalidades que la ley prescribe segun su naturaleza. Es. tas soleninidades varian; en la escritura pblica son unas. en las inscripciones del Registro del Conservador de Bienes Raices son otras. etc. A este respecto, es imposible dar una norma general: la ley, en los casos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse el instrumento. Valor Probatorio

del Instrumento Pblico

El instrumento pblico. es decir, el que rene los tres elementos que se acaban de sealar. tiene un enorme valor probatorio. Se comprende: e l instrumento pblico ha sido autorizado con la intervencin de un funcionario del Estado; ha sido, en cierto modo. otorgado bajo los auspicios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto ha sido designado: luego, lleva en sl un sello de autenticidad indestructible, y por eso, la persona que exhibe un instrumento pblico, por ese solo hecho exhibe un instrumento que tiene mrito probatorio suficiente; y esta es la razn por la cual la parte que impugna el instrirmento, debe probar su falsedad o falta de autenticidad, y no la parte que lo exhibe; y s i esta prueba no la produce la parte que lo impugna, el instrumento pblico queda como autntico. porque la presuncin de la ley prevalece mientras ella no sea destruida.

Y cul es el valor probatorio que la ley atribuye al instrumento pblico?

Para determinarlo, hay que distinguir entre los otorgantes y los terceros. porque hay una diferencia fundamental, segn se trate de unos y otros.

A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que han suscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de su otorgamiento y en cuanto a la verdad de las declaraciones en l contenidas. El artculo 1700 del C. Civil, establece que "el instrlirnento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaracio. nes que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes". Y en el inciso 20 agrega: "Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes ,se transfieran dichas obligaciones y descargos. por titulo universal o singular".

pecto de las partes no $610 tiene fecha cierta. sino que adems, se repu: ta cierto el hecho de habrsele otorgado, y se reputan, finalmente, verdaderas las declaraciones que en BI hayan hecho los otorgantes.

Segn esto, el instrumento pblico prueba plenamente, por s so lo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba. por eso se dice rjtie hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otorgado y la verdad de las declaraciones que el instrumento contiene; de donde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgado y con respecto a sus causa-habientes, sean sucesores a ttulo universal o singular. deben tenerse como verdaderas y como exactas, las aflrmaciones que el instrumento pblico contenga y las obligaciones y descargos que en l se hayan hecho. El instrumento pblico, por consfguiente, res-

Y as. intimamente reiacionado con esta materia, esta el artfcuio 1706 que dice: "El instrumento piibtico o privado hace fe entw las partes aun en l meramente enunciativo, con tal que tenga relacln directa o con l dispositivo de1 acto o contrato". o
De esre privado, hay vas, y otras tuye lo que

articulo se desprende que en un instrumento, sea ptrblico o menciones que son de dos ctases: unas que son disposttfque son enunciatives. El conjunto de las primeras constise llama lo dispositivo del instrumento; el conjunto de las segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. Que es, ahora, lo dispositivo y qu es lo enunciativo en un instrumento, sea pblico o privado? Lo dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el instrumento se refiere. es aquello que constituye el objeto del acuerdo de las voluntades de las partes. es el acto jurdico en que las partes han querido convenir y de que quieren dejar constancia en e instrumento; l de manera que estas enunciaciones no pueden faltar en el instrumento. porque si alguno de estos elementos se omitiera, !as partes no obtendrian !a prueba completa que persiguen. En un contrato de compraventa, forma parte de lo dispositivo del Instrumento, la determinaclbn de la cosa y del precio, porque aso es lo que constituye en su esencia el contrato de compraventa.
Lo meramente enunciativo son aquellos hechos o actos anteriores a la relacin del acto rnlsmo, o a que et acto ,mismo se refiere, y corresponden a iritiicaciones meramente accidentales que pueden o no acornpaar al ac;o jurdico y que pueden faltar. sin que por eso falte el instrumento de que se trate. Asi, tratndose de un contrato de mutuo, l o dispositivo es la declaraciri del mutiiario de que ha recibido el dinero

del rricituante; pero seria algo meramente enunciativo, la declaracin que el acreedor pudiera hacer de que se han pagado hasta la fecha de la escritura, los intereses ya producidos.

El instrumento pblico no tiene el r n i . ~ ~ i i valor probatorio por lo o que respecta a lo dispositivo y por lo qiie respecta a lo enunciativo. Por lo que respecta a lo dispositlvo, el lnstrurnento pblico hace fe entre Ias

partes, esto es, con respecto a siis otorgantes y a sus caiisas habiciites. segn se desprende del artculo 1706 y lo corrobora el artculo 1700 en su inciso 20. Con respecto a lo meramente enunciativo, la cuestin es distinta; y para determinar el vtilor probatorio que el instrumento publico tiene eri lo que dice relacin con lo meramente enunciativo, hay que distinguir si lo meramente enitnciativo tiene o no tiene relacln con lo dispositivo. Si lo meramente enunciativo est directa e ntimamente relacionado con lo dispositivo, lo meramente enunciativo tambi6n hace plena fe respecto de los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porque la ley cree que las partes, al otorgar el instrumento, discutieron estas enunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutilo, en que una de las partes reconoce deber a la otra cierta cantidad de dinero, y en que se declara que Jos intereses que han sido pagados hasta esa fecha, lo meramente enunciativo est lntimamente relacionado con lo dispositivo, porque se trata del pago de los intereses de la cantidad prestado y dada a titulo de mutuo, y no es de creer que el acreedor consienta en que se estampe una declaracidn de esta naturaleza. En cambio, si lo meramente enunciativo no est directamente ligado con lo dispositivo, s i no hay esa estrecha conexin del caso antcrior. lo meramente enunciativo no hace fe, porque la ley presume que las partes no han guardado ningn celo con esas enunciaciones, ni las han discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el veridcdor que la propiedad la piensa arrendar en un tiempo ms, esa declaracin que las partes hacen no guarda ninguna relacin con lo dispositivo del contrato; se trata entonces. de tina disposicin que no hace pieiia l e con respecto a los declarantes. Determinar en el hecho y en la prctica qu es lo meramente enun. clativo y qu es lo dispositivo. cuando lo enunciativo est o no relacionado con lo dispositivo es una ciiestin que depender6 de las circunstancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debate que se someta a su consideracin.

B]

Valor probatorio respecto de terceros

Y cul es el valor probatorio del instrumento pblico con respecto de terceros: en qu situacin quedan los terceros, los extraos al otorgamiento del contrato, los que no intervienen en l, o los que no puedeii suceder n i a titiilo singiilar n i a ttulo universal respecto de los otorgantes?
Con relacin a estos terceros, y aun cuando del artculo 1700 pareciera desprenderse qiie el instriimcnto pblico Iiace plena fe en ciianto ril hecho de Iinberse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdad de las declaraciones qiie cri l I~ayaritiecho los otorgantes. hay, sin erntiargo, que-reconocer qiie el instriimerito pt>lico, respecto de terceros, 1i:ice fe no slo en ciiaiito a su fecha, no slo en cuanto al hecho de haberse otorgado, sino tanibin en cuanto a 'la verdad de las declaraciones

TEOMA DE LAS ~BUGACIGFIF L-

que los contratailtes u otorgantes han hecho, en el instrumento. es decir. en cuanto al instrumento acredita que efectivamente se celebr e! acto o contrato a que se refiere.
Esta uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurlsprudencia moderna que el instrumento pblico tlene respecto de terceros cl mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrario, tendriarnos que admitir el absurdo de que un Instrumento pblico, revestido de autenticidad, porque lleva el sello del Estado, seria autntico para unos y no lo sera para otros; y Ilegarfarnos todavla al absurdo ms manifiesto de que no tendria cSmo probarse ante los terceros la celebraciSn del acto o de los hechos a que e l instrumento se refiere. Vamos a un ejemplo. CSmo se acreditaria el matrimonio, cmo se acreditaria la defuncin de un individuo, si los instrumentos pYblicos no tuvieran valor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo. para convencerse que el artculo 1700 no puede decir lo que a primera vista parece declr; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso decir, habra que interpretar la ley en sentido contrario.

De esto se desprende que el instrumento tiene fecha cierta con respecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dificultad, pues lo dice el artcuto 1700; que el instrumento pblico hace plena fe tambin cn cuanto a su otorgamiento, es decir, en cuanto a la circunstancia de que ha sido reahente otorgado; y que tambien prueba el instrumento pblico respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en el instrumento, porque el instrumento pblico hace pIena fe respecto de terceros. en cuanto a los hechos que el funcionario pblico que la autoriz, ha presenciado, en cuanto a los hechos ue el funcionario pblico fe constan y que ha visto. El funcionario pb ico que autoriza un ins. trumento pblico. puede certificar, en primer lugar, la autenticidad de la fecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el instrumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso sl que le consta a 61 que se hicieron les declaraciones que el instrumento indica, que los otorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y ciiales cosas, porque eso el funcionarlo lo ha visto por sus propios ojos.

Pero al notario y al ministro de fe blica que interviene en el acto no l e consta la veracidad de las dec araciones que los otorgantes hicieron; l iu mQs que uede atestiguar es que Pedro y Juan, pongamos por caso. se pusieron e acuerdo en un sentido determinado; pero 8 1 no puede seber si esas declaraciones corresponden a Ia verdad o si no corresponden. Entonces. los terceros estn obligados a aceptar el m6robatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el ministro c/' e fe atestige, y como el ministro de fe no puede atestiguar la verdad de las declaraciones en A l contenidas, los terceros pueden inipugnar esas decfaraciones y atacarlas de falsas, por cualquiera raz6n que aleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de las declaraciones, no demuestren que son falsas las estipulaciones que en el Instrumento se contienen, tendrgn que aceptarlo como verdadero, porque el instrumento pblico goza de una presuncin de autenticidad res-

'

ARTRO ALESSANDR ROORlGUU

pcocto de todo el iiiurido. presuncin que no se destruye, irrientras los terceros iio prueben sus afirmaciones de impugnacin de dicho instrumento. Esta doctrina est plenamente corroborada por la historia fidedigna del estableciniiento de la ley. En efecto; el artculo 1700 del C. Civil chileno fiie copiado casi literalmente del artculo 1201 del proyecto de C. Civil espaol elaborado por Garca Goyena, como puede verse en el proyecto indito de C. Civil chileno que figura en las obras cornpletas de don Andrs Bello. que seala como fuente del artculo 1882 letra c) (actual 17001, el artculo 1201 del proyecto de C. Civil espaol de Garca Goyena ["Concordancias, motivos y comentarios del Cddigo Civil Espaol"]. Dice este articulo 1201: "La escritura pblica hace plena fe de la obligacin en ella comprendida, entre las partes contratantes y siis herederos o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentando esta disposicin, Garcla Goyena dice:

"Tambin hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se en" cuentra expresa en los cbdigos extranjeros; pero se sobreentiende y " es de absoluta necesidad, o se ha de negar que el iristrumento es pu" blico. El escribano debe ser credo sobre el hecho materia del consobre la declaracin hecha por las partes al " trato. sobre su fecha " celebrarlo: en una pa abra, sobre todo aquello de que da f e haber " visto y ofdo al autorizar el instrumento: "de visu e aiidltu suls sen" sibus".

"No hace fe en l o moral del contrato. "Puede haber simulacl6n " en Bl y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es " de cuenta del escribano y el instrumento podr ser redargido hasta " de falso, civil o criminalmente, segn se establezca en el C. de Pro" cedimientos Civiles: el francds consagra a este punto el titulo XI, " libro 1 , parte primera. Las leyes romanas hablan tambin de una y 1 " otra redargicin". . . . "Perjudicar& pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos

" de este artculo; no en los dems. as como tampoco le aprovechar,

" porque "res lnter alios acta neque nocet, neque prodest", leyes 10,
" ttulo 2, libro XII, y 74, tltulo 17. libro 50 del Dijesto, salvo lo dis" puesto en el artculo 977". " ga. El Instrumento pblico. dicen, prueba contra un tercero rem " ipsam. la materialidad y lo dispositivo del contrato, por ejemplo. que
" hubo una venta con la fecha que lleva el instrumento".

"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y ener-

"

"

"

"
"

"Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera que la finca que vende tiene el derecho de cierta servidumbre en otra de un tercero; y ponen una sola excepcin de esta regla; las enunciativas sostenidas de una larga posesin prueban contra un tercero en las cosas antiguas: vease e l artculo 1209 y su comentario final del artculo 1213"

TEORIA DE LAS OBLIGACIOEIES

EII consecuencia. lo que ha querido decir el articulo 1700. al establecer que el instrumento pblico no hace plena prueba respecto de terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. no es que el instrumento pblico no haga plena prueba ;i su respecto. en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato a que el instrumento se refiera, sino nicamente a que lo que en el fnstrumento se dice, no los obliga ni los alcanza. En otros trminos, e l artculo 1700 del C . Civil, al igual que ef artfcuio correspondiente del C. francs y al igual qiie muchos autores de derecho, confunden dos cosas que en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de que da constancia e1 instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y es por eso que este articulo. que est reglamentando la fuerza probatoria de un instrumento pblico, innecesariamente, entra a reglamentar los efectos que respecto de las partes producen fas declaraciones que e f instrumento contiene.

Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los efectos del contrato de que da constancia el instrumento. Nadie puede entrar a discutir que el acto jurdico o convencidn de que da constancis el instrumento. no puede producir efectos sino con respecto a las partes que lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que para que una persona se obligue a otra por un contrato o declaracin de voluntad. es menester que consienta en dicho acto o declaracibn; en consecuencia 9610 las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedan obligadas. pero los terceros no quedan ligados ni afectados en forma alguna por el acto a que el instrumento se refiera.
Porque cuando se trata de saber s i un instrumento ptiblico hace fe contra terceros, no se trata de averiguar SI los terceros quedan o rio figados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; lo nico que se trata de saber es que si respecto de eflos puede establecerse la existencia de ese acto o contrato. y el hecho de su celebracin por media de un instrumento a1 cual no han concurrido a celebrarlo. Asl pianteada la cuestIbn, es indiscuttble que el instrumento pSblico hace fe contra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y asl, citan los autores el caso de que un indrvfduo haya comprado una propiedad ralz, y con posterioridad un tercero, diciendose dueo de esa proptedad, la reivindique. Cmo probar6 su dominio o la prescripciti el comprador, en ef caso que haya adquirido el dominio por ella? Por medio del instrrimento en virtud del cual le fue entregada fa cosa aunque e l verdadero dueKo haya sido dompfetamente extrao a su otorgamiento. Por consiguiente, la disposicidn del articulo 1700 que determina los efectos que produce el contrato de que deja constancia el instrumento, es mds propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del titulo en que se esta reglamentando e l valor probatorio respecto de terceros del instrumento pblico. En conclusin, podemos decir que eI instrumento pblico tiene res. pecto de terceros e mismo valor probatorio que respecto de las dems l

continuar

ir atrs

Icrnnidad; y se rn~rarn conti> no ejecutados o celebrados aiin cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo tina clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno" (inciso t'?).

El instrumento pblico que adolece de algn vicio de nulidad, no es tal instrumento: queda comprendido en la disposicin del artfculo 1701. porque el instrumento pblico falta no s61o cuando no ha sido otorgado, sino cuando lo ha sido en condlciones defectuosas; asl, una cornpraventa de bienes rafces otorgada en una escritura pblica que le falte algn requisito que la ley prescriba para que sea tal, una escritura publica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que no ha sido suscrita por el notario o los testigos. requisito esencial para que exista la escritura pblica, es nula, y asi lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, secci6n primera, phgina 361. La Corte Suprema declarb nula una compraventa de bienes rafces. porque la escritura en la cual constaba la compraventa, no habia sido suscrita la matriz por el notario autorizante. Podemos, pues, decir que trathndose de contratos solemnes, la omlsin o la nulidad del instrumento pblico acarrea necesariamente la nulidad del acto o contrato a que el instrumento pblico se refiera.

2?- S1 e l contrato de que el instrumento da constancia no es 80lemne. si es de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento
de las partes o por la entrega de la cosa, la nulidad del instrumento pblico no puede tener en el acto la influencia que en el caso anterior, y querrs decir que las partes 8610 estarfin desprovistas del medio probatorio quo ellas quisieron tener; pero en ningn caso llevar4 consigo la nulidad del acto o contrato, que podre probarse por otros medios probatorios. Por eso. el inciso final del artculo 1701 dice que: "Fuera de los casos indicados en este articulo, el instrumento pblico defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por la partes". Esto quiere decir. llsa y llanamente, que tratndose de un instrumento pblico que se refiera a un acto o contrato no solemne, el acto o contrato a que el instrumento se refiere subsiste y puede ser acreditado aun por el proplo instrumento defectuoso, que para este efecto lo considera la ley como un instrumento privado. siempre que este firmado por las partes y haya sido reconocido o mandado tener por reconocido por l a parte de quien emana, porque es evidente que ese lnstrumento pblico defectuoso en la forma. no puede tener valor si no cumple con los requisitos que la ley seala para que tenga valor el instrumento privado. La jurisprudencia es uniforme a este respecto. La Corte Supre mo en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencla, tomo XVII, secci6n primera, pgina 426, ha resuelto que el instrumento pblico defectuoso a que se refiere el inciso final del artlculb 1701, vale como Instrumento privado si estuviere firmado por las partes. siempre que stas lo reconozcan, o se haya mandado tener por reconocldo en conformidad a las disposiciones legales vigentes.

TEORlA DE LAS OBUGACIONEU

Resumiendo estas observaciones, podemos decir que el nstrumento pbllco defectuoso por alguna falta eii la forma, vale como instrumento privado. siempre que rena estos requisitos. 11 que el instrumento pblico sea defectuoso por incompetencia del funcionario o or otro defecto en la forma; 20) que se refiera a un contrato que no sea !f e aquellos comprendidos en el inciso I o del artculo 1701, o sea, que se trate de un acto o ~irntrato que no sea solemne; 30) que este firmado por las partes; y 47) que tas partes lo reconozcen como autentico o se haya mandado tener como tal por los tribunales de justicia.

t i Escritura Pblica
Un estudio separado por fa importancia que tiene, merece fa escritura pliblica.

El articulo 1699, despues de definir lo que e3 Instrumento pblico o autentico como ef autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. agrega en su inciso 20: "Otorgado ante escribano e fncorporado en un protocolo o registro pblico se llama escritura pblica".
En conformidad con este Incfso y con el artculo 16 del decreto tey nmero 407 de 19 de Marzo de 1925 que reglament el servicio notarial de la Repblica, la escrltura pblica se define como "el instrumento bllco o autentico otorgado con las solemnidades legales que fija esta ey, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico".

La definicin del C. Civll puesta de acuerdo con la contenida en el artlculo 16 del Decreto Ley 407. resulta que Io que caracteriza esencialmente la escritura pblica es el hecho de ser otorgada ante un notario. y de extenderse en el protocolo o registro del mismo.
La escrltura pblica es un instrumento pblico, una de las tantas especies que forman el Instrumento pijblico, y por eso, toda escritur3 pblica es necesariamente un instrumento pbllco, ero no todo instrumento pblico es forzosamente una escrftura pb ica; el uno es el gdnero, la otra es la especie.

Roqulsitos'de la Escritura Pbllca

SI la escritura pblica es un instrumento pblico. debe reunir todos los requisitos que para el instrumento pbllco exige la ley, y adernds los que son peculiares a su natureleza especial.
Para que un instrumento pblico sea escritura pblfca, debe llenar siguientes requleltos: $ 9 ) que sea autorizada por un notarlo competente; 29) que se Incluya en su protocolo o reglstro pblico; y 3 9 ) que se otorgue con las solemnidades legales.
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Primer requisito Que sea autorizada por un notario competente Los nicos funcionarios competentes en Chile para otorgar escrituras pblicas, son los notarios. Lo establece asl el decreto ley 407 al sealar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras pblicas y al definir lo que es escritura pblica, cuando dice en su articulo t6: "Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico".

E a este funcionario al que alude el C. Civil cuando habla del ess cribano. Antiguamente en la legislacin espaola el escribano era tanto el secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funciones desapareci con la ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, que separ las atribuciones de los notarios con las atribuciones de los secretarios de juzgados, dando a estos ltimos la facultad de autorizar las resoliiciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los notarios, la facultad de otorgar Instrurnentos pbllcos en la forma que se lo pidan las partes.
Por excepcin el articulo 15 de la ley de Registro Civil autoriz6 a los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las cludades, para que lleven un protocolo o registro pblico a fin de que en ellos puedan extender escrituras pblicas de mandato judicial, invent a r i o ~solemnes y testamentos abiertos. De manera que los oficiales de Registro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades. son tambidn funcionarios competentes para el efecto de otorgar ciertas y determinadas escrituras pblicas, las tres que se acaban de indicar. El artlculo 15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil que tengan su asiento fuera de las ciudades, podrdn llevar ademds Registro Pblico, para los efectos de otorgar testamentos. poderes judiciales e inventarios solemnes. Por estos servicios podrn cobrar los emolumentos establecidos por los aranceles judiciales". Para que los notarios procedan a autorizar una escritura pblica que tenga el valor de tal, es menester que procedan a hacerlo dentro del departamento para el cual han sido nombrados. El notario es s61o competente. en razn del territorio. para otorgar escrituras pblicas dentro del departamento para que ha sido nqmbrado, porque el inciso final del articulo 2 9 del decreto ley 407, dice: Ningn notario podrd ejercer funciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado".
Y esta disposici6n es tambidn aplicable a los oficiales del Registro Civil, porque con arreglo al articulo 18 de la ley de Registro Civil, estarii sometidos a las dlsposiclones del ttulo XVli de la ley de 15 de octubre de 1875, en cuanto no sean contrarias con la ley de Registro Civil; y entre las disposiciones del titulo XViil de la ley de 15 de octubre de 1875, figura le prohibicin hecha a los.notarios de ejercer sus funcio-

nes de tal fuera del departamerito que para ello se les hubiere setialado [articulo 362. inciso final). De manera que si un notario o un oficial del Registro Civil ptricede a autorizar una escritura pblica en los casos para los cuales han sido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones, la escritura que en tal caso otorguen no serfa vdlida, no sera escrituia pblica, por adolecer de un vicio legal. E artculo 39 del decreto ley 407 dice que "no se considerard pblica o autntica fa escritura: 1:' que fuese autorizada por persona que no sea notario o por notario incoin. petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y ef artculo 57 del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con l a pena d e reclusin menor en cualquiera de sus grados".

Segundo requisito
Que se inserte en un protocolo o registro pbllco

que este inserto en el protocolo o registro pblico del notario autorizante. es decir, que la escritura est inscrita materialmente y sea suscrita por las partes, en un libro que llevan los notarios y que se llama Protocolo o Registro pblico, porque Ia palabra "incorporado" que emplea el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar dos cosas de manera que forrnetl un solo todo o un solo cuerpo entre si. Ordinariamente se cree que los documenros que se agregan al final del Registro del notario, son escrituras pblicas; pero no es as, porque sblo Importan una protocolizacn en el Registro del Notario.

Para que un instrumento publico sea escritura pblica es menester

En verdadero rigor, la escritura pblica es la que queda escrita r!i e! Registro del notario y es Ia que en el Derecho se conoce con el nombre de matrix. La matriz, tratndose de una escritura pblica, es el original que queda en el protocolo o Registro pblico que lleva el notario; y os en fa matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que a las partes se les da no es la escritura pblica misma, sino una copia de ella. En una sentencia dictada por ia Corte Suprema y que est publicada en la Revist;. de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI. seccin printera, pgina 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entenderse por matriz en materia de escritura pblica.
El decreto ley 407 determina con toda minuciosidad en qu c:on. siste el protocolo del notario y cmo debe ser firmado, cuando dice en el artculo 42: "Todo notario deber formar un protocolo en el papel sellado que l a correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros de cinco pliegos cada uno metidos un pliego dentro del otro de irianera q i i t ! la primera foja del cuadernillo sea la mitad del pliego cuya otra mitad corresponda a la dbcma foja del mismo; y que ordenar por r i g u r o s ~ orden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en Bf se inserteri,

debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y nmeros. numerando y rotulando cada escritura al margen y a la altura de su comienzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura mBs espacio en blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario y testigos" "Los protocolos deberhn empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse con 'm8s de quinientas fojas cada uno". "Cada protocolo se iniciarh con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie con indicacin del periodo de tiempo que conipiender, enunciacin del contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la con que principia". Tercer requisito legales Que se otorgue con las solemnidade~

El iiltirrio requisito que debe reunir el instrumento publlco para que sea escritura pblica, es que se otorgue con las solemnidades que fija la ley.
Las solemriidades que determinaban la forma a que debla sujetarse la escritura pblica, y que rigieron entre nosotros hasta la dictacin del Decreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novlsima Recopilacin, porque tanto el artculo final del C. Civil y e l articulo final de la Ley Orgnica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espaolas en lo relativo a la confeccin de instrumentos pbilcos. De manera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escrituras pblicas en Chile en conformidad a las leyes espaolas que se acaban de citar. Hoy da las solemnidades de las escrituras pblicas son las que seala el decreto ley N? 407 en sus artculos 17 a 26 inclusive. Estas solemnidades son varias; pero las principales consisten en esto: las escrituras pblicas deben comenzar por indicar la fecha precisa en que se otorguen; deben ser escritas todas ellas a mano y en idioma espaol; deben otorgarse ante dos testigos habites y capaces: el notario debe atestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otorgantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su identidad, por los medios que el mismo decreto ley seiiala; y por ltimo, las escrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por el notario. Si las partes no saben firmar, la firma ser4 suscrita con arreglo al articulo 21. La omisin de cualquiera de estas solemnidades, priva a l a escritura pblica de su carcter de authntica, con arreglo a los artculos 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de la escritura pblica, rigen los artculos 17 a 24. que se copian a continuacl6n. Articulo 17: "Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrn emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente". Articulo 18: "Toda escritura pblica debe ser otorgada ante notario y dos testi os. vecinos del departamento. que sepan leer y escribir y capaces de arse cuenta del acto o contrato que se celebra". "En ella

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

el notario deber dejar constancia de conocer a los otorgantes o de habbrsele acreditado su identidad con !a cddula personal respectiva, cuyos datos se insertarn en la escritura; o en la aserci6n firmada en el mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hhbiles para testificar". Artculo 19: "Los testigos debern estar presentes con los otorgantes al momento de la firma, y suscribirfin l a escritura inrnediatamente despus de aquellos, autorirAndota el notario a continuacibn".
Articulo 20: "Cualquiera de las partes podrh exigir al notario que, previamente. lea la escritura en alta voz; pero, SI todos los otorgantes esthn de acuerdo en omitir esta formalidad. leyendo ellos mismos, podr procederse asi".

Artculo 21: "Si alguno de los comparecfentes o todos ellos no supieren o no pudieren firmar, lo harh a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes que no tengan interds contrario, s n el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo 10s que no irmen poner junto a la del que la hubiere ftrmado a su ruego la impresin del pulgar de su mano derecha o en su defecto et de la izquierda. Si no pudiera hacerlo con ninguno de estos dedos, lo harh con cualquiera de los otros. El notario dejar constancia de este hecho y de la imposibilidad absoluta de efectuarlo".

"B

anterior".

Artfculo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los firmantes dejaran so impresin dlgital, en la forma indicada en e! articulo

Articulo 23: "Toda escritura pblica deber4 comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y e1 de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesibn y domlcllio". Articulo 24: "Sern nulas las adiciones, apostiltas, entrerrenglonadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriben". Los artculos 25 y 39 establecen los casos en que las escrituras pblicas ser4n nulas, o no se considerar4n como autdnticas. Dice el articulo 25: "SerBn, igualmente nulas las escrituras pblfcas: 19 que contengan dispostcfones s favor del notario que la autorice, de su cnyuge, ascendientes o des-endientes o hermanos; 29 en que sean testigos el cnyuge, ascendiente? o descendiente$ de algunos de los otorgantes; 3 9 y aquellas en que el notario no dB fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma estabtecida en el artculo 18, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo, y ta del notario".

El artculo 39 por su parte dispone: "No se considerar pblica o autdntfca la escritura: 1P que fuese autorizada por persona que no sea notarlo, o por notario incom etente, suspendido o inhabilitado en forma legal; 291 que no este en e protocolo o se suscriba en alguno que no

519

ARTURO ALESSANDA1 ROORlGUEZ

pertenezca al notario autorizante o al de quien este subrogando legal mente; 3 0 en que no conste la designacin exacta d ~ da. mes y aiio, l o de la hora y sitio de su otorgamiento. si se trata de ~ r r i testariiento. 40 en que no conste la firma de los comparecientes o no se hiibierc salvado este requisito en la forma prescrita en el articcilo 21. 5? en que sean testigos personas a quienes afecten las incapacitlndcs estable cidas en la presente ley: 6? en que el notario hubiere oriiitido suplir el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido la correspondierite cedula de identidad personal; 70 que no est en idioma castellano; 80 en qiie aparezcan es. tipulaciones a favor del notario autorizante o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segurido de afinidad. 9' en qiie: el notario no haya usado tinta flja o indeleble o que haya dactilografia do o impreso en su protocolo; 109 que no se firme dentro de los sesent,i dias siguientes a su otorgamiento". De estos artculos resulta que no es esencial para la valide? de la escritura pblica ni la lectura del instrumento. ni el hectio de dejar la impresin digital sobre la matriz: y en esto innov el decreto ley 401 sobre las leyes espaolas, porque segn ellas el acto constitutivo de la escritura pblica era aquel por el cual el notario les lea el instrurrieiito a las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por niiestros tribunales por no haberse llenado esta formalidad. De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo iristrumento otorgado ante notario es escritura pblica; slo lo es aquel instruriiento que se otorgue con las formalidades que hemos sealado. El instrumento otorgado ante notario en forma distinta a la que se ha indicado, ser instrumento pblico, como un testamento, por ejt:niplo, pero rio ser escritura pblica; de donde resulta entonces que no son escritu. ras pblicas los documentos protocolizados; y se Ilamari tales los qiit? el notario agregue al final de su protocolo a pedido de parte interesatia.

"La protocolizacin, segn el artculo 28 del decreto ley 407. es el hecho de agregar un documento al final del registro de cin rioturio, ;I pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escritura pblica, porque no ha sido otorgado en un registro pblico. como lo quiere la ley. Estos documentos protocolizados debern sujetarse a lo dispuesto en el Inciso 20 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para que la protocolizacin surta efecto legal, deber dejarse constancia en el Registro, del da en que se efecta, con un certificado firmado de los solicitantes, en que especifiquen el contenido del docuniento qiie protocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo, y nmero de phginas y fecha, certlficaci6n que siiscribirn tambin el notario y testigos".

Y qu valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecli<j cierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumento aquella en que se hizo la protocolizacin. Luego veremos que el instrumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros. sino en los

TEORIA DE LAS OBLIGACIUNE S

cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civll. A estos casos en que el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, que seala el articulo 1703 del C. Civil, el artculo 32 del decreto ley 407 agrega el de la protocilizaci6n, ya que dice: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civli, la fecha de un lnstrumento privado se contad respecta de terceros desde su protocolizacin con arreglo a la presente ley". Es el nico valor que tiene un instrumento privado protocolizado. (Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo XI. seccin 21. phgina 4t5). Tampoco son escrituras pijbltcas, por esta misma considerad6n, los Instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente que cuando dos personas suscriben un instrumento privado, vayan ante ei notario para que fe reconozca la firma. "Firmarori ante mi', le a rega el notario al documento. Pero ese instrumento no es escritura p lica, aunque este firmado por el notario. porque no se le ha otorgado con las solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento pblico, porque no hay ninguna ley que haya dado al notario ta facultad de autorizar Instrumentos pbllcos en esta forma. A lo sumo, el notario sera un testigo abonado que merecer mucha fe al tribunal, y que puede servir de base a alguna presuncin. La jurisprudencia de nuestros trlbunales es uniforme a este respecto. Asf. en una sentencla que figura en la Gaceta de los Tribunales. ao 1915, pgina 1074. N9 417, hay un fallo que establece que estos instrumentos prlvados, firmados anta notario. no son sino instrumentos prlvados abonados con la firma del notario.

8,

La escritura es un instrumento pblico; luego su valor probatorio es el que al instrumento pblico corresponde. Adems, la primera copla. u original, como se la llama, tiene merito ejecutivo con arreglo a i N 29 del articulo 456 del C. de P. Civil. 9
Se llama primera copfa u original una copfa flei y exacta que el notario autorizante de la escritura da a las partes, y que termina con esta frase sacramental: "Pasd ante mi, sello y firmo". Por esta fraso se conoce cu6t es la primera copia de una escritura pblica, que tiene mdrlto ejecutivo. Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampillas, pero la ley 8r modific estableciendo que el Impuesto de estemptllas debe pagarse en Registro del Nqtario; de manera que un8 primera copia no se conoce por el hecho de llevar o no las estampillas sino por la frase sacramental que se ha citado.

De una escritura pdblica pueden darse tantas copias cuantas sean las personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal; pero la expresldn "priniera copia u original" no tiene l a acepcin de que sea la primera con relacin a l e segunda, sino que es la que tiene m 6 rito ejecutivo. Ya la jurisprudencta de nuestros tribunales asi lo ha es. tablecldo. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIV de la Revista de Derecho y Jurisprudencla, seccl6n primera, phgina 164.

haba declarado que de una escritura pblica pueden darse tantas pri meras coplas cuantas fueren Iss personas obligadas. El decreto ley a que me he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente que pueden darse tantas primeras copias u originales cuantas sean las personas que tengan derecho a ejercitar acciones reciprocas o diversas para el cumplimiento de obligaciones de la misma ndole derivadas del contrato a que el instrumento se refiere.

Segunda copia (ejemplares o traslados), son todas las dems, que pueden darse a cualquiera persona por el notario autorizante de la matriz, por la persona que le suceda en el cargo. o por el archivero, al cual debe entregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, para su archivo.
La segunda copia no tiene merito ejecutivo; son si. instrumentos pblicos. y tiene en juicio el mismo valor probatorio que el instrumento pblico, porque con arreglo al artlculo 331 del C. de P. Civil serdn considerados como instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legales que dan este cardcter: lo) los documentos originales: 201 las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer; 30) las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le di6 conocimiento de ella; 49) las copias que objetadas en el caso del nmero anterior, fueren cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria". etc. Pero las segundas copias no tienen mdrito ejscutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario, previo decreto judicial y con citacin de la ersona contra quien se van a hacer valer, en conformidad al No T, de artculo 456 del C. de P. Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, ue dice: "No obstante lo dlspuesto en el art[culo anterior. si una partelubiere extraviado el originsl de su escritura, podrh pedir al juez correspondiente que ordene al notario dar un segundo original con el mdrlto del primero y previa citacin de la persona a quien deba perjudicar o de su causante; y corridos los trhmites le ales. el juez mandara expedir la copia solicitada, en la que el noconstancia de la forma en que ha sido extendida". tario

l'

dejar^

Las segundas copias se conocen porque llevan esta frase al final: "conforme con su original esta segunda copia".

Las Contrnscrituris
Se ocupa tambldn el Cddigo de reglamentar los efectos que producen las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objeto de modiffcar lo convenido o establecido en un instrumento pblico. Estos instrumentos, pblicos o privados, destinados a este objeto, se conocen en nuestro derecho con el nombre de "contraescrituras" Segun esto, contraescritura es todo instrumento pPlico o privado que otorguen las partes paralalterar, modlficar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas en un inatrumenta anterior.

TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser pijblicas o prtvadas y el efecto que producen es dfstinto segn sean rivadas o pblicas. como se desprende del artlwlo 1707 del C. ~ I v t ( :Si las contraescrituras son privadas, slo producen efectos entre las partes sus suc8sores, con tal, naturalmente, que hayan sido reconocidas en orma legal nico caso en que e! instrumento privado hace fe entre los otorgantes, a virtud de lo dispuesto en el artlcuto 1702 del mismo Cbdigo.. Pero estas contraescrituras privadas no hacen fe probatoria respecto de terceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los contratantes, por medios subrepticios, puedan modificar fo convenido en un Instrumento pblico ya que estos documentos no pueden llegar al conocimiento oportuno de los terceros que tengan interds en conocerlos. Slo hacen fe, como a contrario censu se desprende del articuto 1707. entre los otorgantes, bajo condicin de que hayan sido reconocldos o mandados tener por reconocidos con los requisitos prevenidos por la f ey.

Las contraescrituras pblfcas destinadas a modificar un fnstrumento, no tienen valor probatorio, por regla general, respecto de terceros. por las consideraciones que se acaban de exponer. S610 por excepcin las contraescrituras pblicas que alteren o modifiquen un lnstrurnento pYbilco hacen mrito respecto de los terceros, cuando, en conformidad al Inciso fina1 del artfculo 1707, se ha tomado razdn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposfciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado e1 tercero. En otras patabras, para que la contraescritura pblica tenga valor y afecte a los terceros es menester que de la contraescritura se haya hecho una doble anotacin, que no otra cosa significa fa expresin "se haya tomado razn", y esta doble anotacin consiste, en primer lugar, en dejar constancia al margen de la escritura matriz del protocolo, que ella ha sido modificada en el sentido que expresa la contraescritura, y en segundo lugar. que esa mjsma constancia se deje en la copla en virtud de la cual haya obrado e1 tercero. ya que la expresin "traslado" que emplea el aftlcuio 1107, signlfica copia.

de la contraescritura; de donde se desprende ue s estas dos anotacioi nes no se hacen, o se han omitido cualqufera e ellas, la contraescritura pblica no afecta a terceros. aun cuando stos materialmente hayan te-

S610 asi presume la ley que los terceros han tenido conocimiento

nfdo conocimiento de ella.

Asi, supongamos que en una escritura pblica de compraventa el vendedor declara que el precfo ha sido totalmente agado al tiempo de otorgarse la escritura. Con posterioridad el compra or enajena esta propiedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en el articulo 1489 del C. Civil y 1491 del mismo Cdigo, aun cuando se declarara resuelto el contrato primitivo entre el vendedor y el comprador por falta de pago del precio, no habrla accin reivindicatoria contra ei tercero que a su vez hubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre el otorgante de le primera escritura de compraventa y el otorgamiento de la

l'

segiind;~ i.i1ltcl)r.~rvc1iit,iso tiiiya otorgado urja coritraescritura en que el vendedor y el coriil~radordeclaran que fiie equivocada la primera afirmacin que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que esta contraescritiira afecte al tercero que va a comprar la propiedad y pueda haber accin reivindicatoria en caso de resolucin del primitivo contrato. seria menester qiie la contraescritura en que se deja constancia qiie el precio no ha sido pagado y que existe, el1 coriseciienc:ia, un conclicin resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el conipra. dor, se anotara al inargen de la rriatriz y de la copia en virtiicl de la cual haya obrado el tercero Si estas anotaciones no se hicierari, aun cuando se restielva el coritrato primitivo, no habra accin reivindicatoria contra el tercero que adquiri la cosa, porque esa contraescrituia no le afecta n i le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707. Los trminos del articula 1707 son bastante amplios; hablan de toda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura anterior. Luego quedan incluidas en esta disposicin y en el concepto de contraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual las partes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir rnodificaclones substanciales o de detalle. El artculo 1707 no ha restringido el alcance de la expresi6n contraescritura, ni se ha valido de ninguna frase que importe una restriccin acerca de los terminos de esta disposicin.

Y es conveniente llamar la atencidn sobre este particular, porque en el Cdigo francs las disposiciones de este carcter no tienen el significado que en nuestro Cdigo; en el C6digo francs se habla de los Instrumentos destinados a dejar constancia que el contrato que consta en e l instrumento anterior es simulado. y por eso los autores franceses al estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan de ellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres" son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cual es el verdadero alcance de lo que los contratantes qulsleron convenir.

Impugnacin del Instrumento Pblico

A pesar de la fe que el instrumento pblico tiene por disposicin de la ley, derivada de la naturaleza misma del instrumento y de la forma como l ha sido otorgado, el mrito probatorio del instrumento puede impugnarse o destruirse, ya sea atacndolo de nulidad por falta de las solemnidades que exige la ley, ya sea atacndolo de falta de autenticidad o demostrando que son falsas las declaraciones que en 81 se contienen.
a)
Impugnacin de nulidad

El primer capitulo de impugnacin de un instrumento pblico es el de nulidad. Un instrurnento pblico puede ser impugnado por el capitulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento

TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

no se tian observado las formalidades prescritas por la l e y ; por ejemplo, una escritura pblica en que se hubiere omitido la firma de las partes, del notario y de los testigos; o tina escritura pblica otorgada por u n notario que no est en el ejercicio de siis funciones; escrituras todas qua adoleceran de un vicio que acarreara su nulidad absoluta. El decreto ley 407 en dos de sus artculos que ya se han citado, senafa cules son las solemnidades cuya omisin 0 cuya contravencin acarrea la nulidad de la escritura. En estos casos la impugnacin del instrumento pblico se funda en una contravencln de las disposiciones que rigen las solemnldades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justicia que han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en el curso del juicio que as escrituras cuya nulidad se peda, no haban sido otorgadas con las solemnidades legales.

medios de prueba establecidos por la ley. El artculo 432 del C. de P. Civil, que determina la manera cmo puede impugnarse la autenticidad de una escritura pblica, vati6ndose de fa prueba testimonial. no rige para este efecto. porque cuando se impugna la nulidad de una escritiiri pblica, se esth atacndola por omisin de las solemnidades prescritas por la ley: en tanto que e l articulo 432 se refiere a la falta de autenticidad. que es cosa muy distinta como lo veremos ms adelante. De ahi que'nos parezca errada una sentencia que establecid que para imprignar la nutfdad de una escritura pblica por el capitirlo de nulidad, ef impugnante podfa servirse de la prueba establecida en el artlculo 432 del C. de P. Civil.

cla de las solemnidades legales, se valdra el impugnante de todos los

Para probar la nulidad de un instrumento pblico por tnobservan-

b) Impugnacin por falta de autenticidad

La se unda manera de impugnar un instrumento pblico es atacdndolo de fa so o de falta de autenticidad. es decir. atacndolo a pretexto de no haber sido otorgado y autorizado por las partes y de la manera que en el instrumento se expresa. porque en eso consiste la autenticidad de un instrumento, segn el articuto $ 7 del C. Civil. Un instrumento es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado por el funcionario que en 61 se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen suscrIbiBndoto, o cuando se han alterado las declaracJones que en el instrumento se han hecho.

No es lo mismo, jurdicamente hablando. un instrumento nulo que un instrumento falsificado. Ef instrumento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado las formatidades prescritas por la ley. segn su naturaleza; por ejemplo, una escritura publica escrita a mquina. En camblo, un instrumento es falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgAndolo. porque han sido suplantadas. o cuando no ha sido autorizado por el funcionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado, o cuando las declaraciones que contiene e l instrumento han sido cambia-

das o alteradas. En realidad, la falsificacin tiene lugar ciiaiido al instruiilcrito se le presenta en una forma distiiita de la que corresponde a la verdad. De esto se desprende que jurdicamente considerado el prol,leriia, tio es lo mismo un instrumento pblico nulo que uno falsificado. Uri instrunieiito pblico piiede ser nulo y no falsificado. y viceversa. puede ser falsificado y no ser nulo en el sentido jurldico que a esta palabra da el ~trticiilo 1681. Y as, iin Instrumento pblico autorizado por un notario de Santiago en el departamento de Rancagua, serla un instrumento nulo y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que en 61 se expresa, porque ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgndolo y porque las declaraciones que en 81 se han hecho corresponden a las que las partes hicieron ante el notario autorlzante. En cambio, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, toiiiando esta palabra en el sentido que le da el articulo 1681 del C. Civil; como cuando otorgado con todas las solemnidades legales ante funcionario competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes. Esta distincin entre instrumento nulo y falsificado, esta hecha eri el mismo C. Civil. El artlculo 704 distingue el ttulo falsificado y el titulo nulo, porque dice: "No es justo titulo: 17 el falsiflcado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende"; y en su N4 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como la enajenacibn que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido". La misma distincidn vuelve a hacer el Cbdigo cuando dlce en su articulo 1876: "La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros posee&res, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491". "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio. no se admitir4 prueba alguria en contrario, sino la de nulidad o falsificaciri de la escritura, y sblo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores". En cuanto a la prueba de la falsificacin del Instrumento pblico, en materia Penal. se estar a lo que dispone el C. de P. Penal. En materia Civil. la falsificaci6n de un instrumento pblico, su falta de autenticidad, se establecer8 por todos los medios de prueba qiie la ley acepta para establecer el fraude [articulo 344 del C. de P. Civil): testigos, presiinciones, confesin de parte, informes de perito, etc., y especialmente por el cotejo de letras, es decir, por la comparacl6n de firmas. Pero si se trata de una escritura pblica, la ley ha establecido cierta Iiml. tacin para demostrar la falta de autentlcldad de la misma, cuando sta falta de autenticidad se la pretenda establecer por medio de testigos. Esa Ilmitaci6n esth consignada en el artlculo 432 del C. de P. Civil, que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escri. tura pblica, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones expresadas en la regla segunda del articulo 374, que acrediten que la parte que se dlce haber asistido persorialmente al otorgamiento. o el sscribano, o alguno de los testigos Instrumentales, he

TEORtA DE LAS OBLlGAClONES

fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el dla del otorgamiento en los setenta dlas subsiguientes". "Esta prueba. a sin embargo, quec r sujeta a la calfficacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtice". "La disposicin de este articulo slo se aplicar cuanda se trate de impugnar la autenticidad de la escrltura niisma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura publica autdntica". Este articulo merece las siguientes observaciones: 19) s61o se refiere a fa impugnacin de !a autenticidad de la escritura pblica: no sirve para probar la falsedad de las declaraciones contenidas en Ia escritura pblica autdntica, de conformidad con la dlspostcidn expresa de su lnclso flnal: en otras palabras. lo ifnico que puede probarse, segn este articulo, es que el instrumento pblico es fat8ificado.
291 S610 se refiere a ia manera de probar la falta de autenticidad de una escritura pblica, no de los dern8s instrumentos pblicos. Se trata

de una disposici6n excepcional que no puede interpretarse por analogia sino restrictlvaments.
39) Finalmente, la limitacin en cuanto a la prueba que este artculo establece reza nicamente con la prueba testlmoniai, no con los demas medios probatorios establecidos por la ley; e l artculo comienza por decir que "para que pueda invaiidarse con prueba testirnonla!, etc..

c) Impugnacin por falsedad de las declaraciones

Por ltimo, el instrumento pblico puede ser lmpu nado fundbndose en que son falsas e inexactas las declaraciones que as partes han hecho en e1 instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas fas solemnidades legales: es vlido; ha sido otorgado por las personas y de 1% manera que en el instrumento se expresa; es aut6ntco; pero las deciaraciones que en BI hicieron las partes, no son exactas, son simuladas.

Las declaraciones contenidas en una escritura piiblica y autdntica no pueden ser impugnadas por las partes. porque respecto de ellas dice el articulo 1700 del C. Cvi!, el instrumento piblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuento a su fecha y en cuanto a las declaraciones en 81 contenidas. De ahl que en materia civil no puedan las partes impugnar las declaraciones contenidas en una escritura bllca, sin gerjuicio que en materia criminal, y slempre que se huiere come?irro un delito, puedan las partes impugnar lo que en el instrumento se exprese.

den kmpugnarlas de falsedad o que se han hecho con el propsito de per]udicarlos. Eso st que la disposici6n del articulo 432 del C. de P. Civll, no tiene aplicacidn en este caso, porque como dice el inciso final, "este artfculo 8610 se aplicar& cuando se trate de impugnar la aotentlcldad de la escritura misma. pero no las declaraciones contenidas en una escritura pblica autdntlca".

nl Jes puede constar la veracidad de esas declaraciones, y por eso. pue-

No sucede lo mismo con los terceros. A los terceros no les consta

Los lnrtrumentos Privados Qu6 es instrumento privado.

- Sus caracteres

Instrumento privado es el otorgado por los particulares en su carhcter de tales, sin la intervencin de un funcionario piblico. Tales son, las cartas, los contratos privados, los recibos. los cheques, los memorandurn de los bancos. los telegramas y. en general, todo acto escrito otorgado por una persona sin la Intervencibn de un funcionario pblico. Lo que caracteriza en su esencia el instrumento privado es el hecho de ser otorgado por un particular sin la intervencl6n de un funcionario pblico, o si 6ste ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de sus atribuciones. El instrumento privado no esta sometldo, en su otorgamiento, a ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo franc6s en que los instrumentos privados estn sometidos a ciertas y determinadas formalidades, segn sea la naturaleza del contrato a que el Instrumento se refiera. Y asl, los instrumentos privados relativos a contratos bilaterales o sinalagmhticos deben otorgarse en dos ejemplares y debe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposiciones del C6digo francs no tienen aplicacin en nuestro derecho. en que los instrumentos prlvados no estn su etos a ninguna formalidad en su otorgamiento. Por excepcin alguno e ellos, como las letras de cambio y los libros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas forrnalidades que oportunamente se estudiarn.

d]

De lo anterior se desprende que los Instrumentos privados pueden escribirse en un idioma extranjero, en clave o en cualquiera otra forma; pueden ser escritos a mano, a mhquina, impresos, litografiados, etc., siempre, naturalmente, que las firmas sean escritas a mano por los otorgantes, requisito que se desprende de los articulas 1701. inciso final, 1702 y 1703. Por firma no se entiende, para este efecto, el hecho de que el otorgante ponga todo su nombre. sino la forma habitual y corriente de dejar constancia de que es Al quien firma el instrumento. Cuando la persona no sabe firmar. puede hacerlo otra, y en tal caso la persona por quien se ha firmado a ruego. es el otorgante. Por excepci6n hay instrumentos que no necesitan firma segn los artfculos 1704 y 1705, sino que requieren nicamente que esten escritos por los otorgantes; porque, como lo veremos, en los instrumentos privados a que ae refieren dichos artlculos, se exige o que est6n firmados, o que esten escritos por la persona que lo otorga. Si la firma de los otor antes es requisito esencial para que el instrumento privado tenga va or probatorio, no lo es la fecha. Ninguna ley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que sean

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

datados; conviene, si, que lleven fecha, pero ello no es necesario. Por excepcin, en materia comercia1, hay algunos de estos instrumentos, como la letra de cambio. que deben llevar fecha.
Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos privados deben llevar el impuesto de estampiflas, segijn la naturaleza del contrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser inutilizadas con la fecha y las intciales del otorgante. Si no lleva las estampillas, el instrumento privado no es nulo, sino que queda privado de eficacia mientras no sean colocadas las estampillas de impuesto.
Valor Probatorio del Instrumento Privado

El Instrumento privado, a diferencia del instrumento pblico, por no haber sido otorgado con la intervencin de n1ngn funcionario del estado. sino simplemente por os particutares, y de estar, por lo mismo expuesto a adulteraciones, no lleva en s sello alguno de autenticidad, ni hace prestrmir que f es autntico; el instrumento pblico, en cambio, lleva en s i un sello de autenticidad. y es por eso que quien lo exhibe no necesita probar su autenticidad. Como el instrumento privado, por las razones que se acaban de manifestar, no se halla en las mismas condi. ciones, no hace prueba por s solo n i acredita por s i mismo su autenticidad, la parte contra quien el instrumento privado se hace valer, puede impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de integridad, y decir que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es falsa, efc. Impugnado el instrumento privado por la parte contra quieti se invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatoria y como no hay razn al una para preferir las razones del que exhibe el documento a las el que lo impugna, hay que recurrir a los principios generales que rigen la prueba de fas obligaciones, y corno en este caso es el que exhibe el documento privado el que alega su autentlcldsd, es tamblen a 61 a quien le corresponde probar esa autenticidad.

De esto se desprende entonces que, a diferencia ds lo que sucede con el instrumento pblico, fa autenticidad del instrumento privado d a be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna le basta re. chazarlo o desconocerlo. sin que tenga que probar nada,
Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia en la prhctica. Hay personas que creen que la prueba de la falta de autenticfdad de dn instrumento privado, l e corresponde al que impugna el instrumento. como sucede en'el caso del instrumento pblico. Pero olvidan !as personas que esto creen que en el caso del instrumento pblico hay una presuncin de autenticidad que corresponde destruir al que la desconoce; presuncin que no existe n i puede existir en el instrumento prlvado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenticidad al que lo exhibe, sin que el que Impugna el Instrumento deba probar nada.

Desde e1 momento que e l instrumento privado no hace prueba por s solo y puede ser impugnado por la parte contra quien se Invoca, re-

sulta que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio. para que haga prueba, es menester que haya sido reconocido por la parte de que quien emana, o mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos legales; en otros tdrrninos, que se iraya acreditado sil autenticidad. Resumiendo, se puede decir que el instrumento privado hace prue ba en juicio en virtud de su reconocimiento. a diferencia de lo que acon tece con el instrumento pbllco: y esta regla es absoluta y de caracter general cualquiera que sea la naturalexa del instrumento privado pro piamente tal. o un instrumento pblico al cual le falten las solemnidildes que la ley exige, en los casos a que se refiere el Inciso 20 del ar. tlculo 1701. La regla del articulo 1702 es de carcter general; se refiere a tu. do Instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es lcito ni hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento rivado, reconocido por la parte a quien se opone. o que se ha man ado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de Bstos".

'

El C. de P. Civil en su artculo 335 enumera cuales son los casos en que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o autdntico, nica condicin bajo la cual la ley admite el valor probatorio da un instrumento privado. Dice este artfculo: "Los instrumentos privados se tendrhn por reconocidos: 19) cuando asi lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la arte contra quien se hace valer: 29) cuando igual declaraclbn se ha echo en un instrumento pblico o en otro Juicio diverso; 39) cuando piiestos en conocimiento de la parte contraria. no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis dias siguientes a su presentacibn, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expusiese dentro de dicho plazo; y 491 cuando se declare la autenticidad del instrumento por resoluci6n judicial".

De este articulo se dea ronde que 81 reconocimiento de un instrumento privado puede ser ju!t iclal o voluntario. Es judicial cuando el reconocimiento emana de una resolucin del juez que lo declare autdntico; es voluntario cuando emana de la declaracibn de las partes.

El reconocimiento volunterlo puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando la parte contra quien se hace valer, lo reconoce como tal, sea en el mismo juicio, sea en otro juiclo distinto. sea en un instrumento piiblico; es tcito cuando puesto el documento en conocimiento de la parte contraria, no lo ataca dentro del plazo que la ley seala, debiendo, para este efecto. el juez, apercibirla con el reconocimiento tecito del instrumento. El articulo 335 del C. de P. Civil se refiere al reconocimiento voluntario en los tres primeros nmeros; y al reconoclmibnto Judicial en e1 NQ40. 530

TEORIA DE LAS OBtlGAC1ONES

Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha cid+> impugnado, el juez dictar una resolucin declarndolo autntico; y en tal caso el reconocimiento del instrumento se habrh producido en virtud de sentencia judiclat, a que se refiere el N? 4? del artlculo 335 del C. de P. Givil, Por eso, el artculo 2702 habla del instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la iey. Es reconocido cuando la parte contra quien sc opone lo reconoce expresa o t8citamente; y es mandado tener por re conocido cuando, objetados por la parte contra quien se opone, se ordena su reconocimiento por el tribunal. Pero en este caso, el valor probatorio del instrumento es el mismo; fa ley no hace distincibn a este respecto, pues el articulo 1702 no'distingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil considera en la misma situacin de igualdad para este efecto. al instrumento reconocido como el mandado tener por reconocido.

A)

Valor probatoro respecto de los otorgantes

Para determinar el valor probatorio que tiene el instrumento privado. hay que distinguir eiitre las partes y los terceros.
Con respecto a los otorgantes o autores de1 instrumento privado, y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocldo, es decir, declarado aut6ntfco por voluntad de fa parte a quien se opone, o por resolucin judfcial, se considera. e n cuanto a su vaior probatorio. como si fuera una escritura pblica. Por consiguiente, el instrumento privado reconocido voluntaria o judicialmente, hace pleria fe respecto de sus autor e s y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de haberse en cuanto a la verdad de las declaraciones en l contenidas; y esta fe a hace no solamente en lo dispositivo, sino tambin en lo enunOtorgado clativo del acto (artculos $702 y 17061.

Pero para que ef instrumento privado tenga valor de escritura pbllca, es menester que haya sIdo reconocido por la parte de quien emana; es a la nica a quien ie consta o le puede constar su autenticidad. y el objeto del reconocimiento es dejar constancia fehaciente de que el instrumento ha sido realmente otorgado en la &poca, en la forma y por la persona que en tal instrumento se expresa; y tales hechos no le pueden constar slno a la persona que ha otorgado el instrumento. Por eso, para que e l 'nstrurnrrnto privado tenga valor de escritura pblica respecto del q ~ t o aparece suscriWndolo, es menester que haya sido reconocido por la persona que realmente aparece suscribindolo, pero no por un extrao, aunque sea la contraparte en el fuicio contra quien se opone.
Cuando se discuti el C. de P. Civil y se revis el articulo 335 de ese Cdfgo, se de16 expresa constancia de que el valor de escritura pblica que el artlculo 1702 de C. ,Civil daba a tos instrumentos privados reconocidos, y que eran los instrumentos a que se referla el articulo 335, debfan ser reconocidos por la parte de ulen emanan, sln que baste para darle el cardcter de escritura pliblica el echo de ser reconocido por

5,

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

~ualqiiieraotra persona, aunque sea la contraparte ue lo invoca La jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme so re esta materia, y por eso los tribunales de justicia, cada vez que piden el reconocimiento de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quien se opone, y la parte de quien emana se niega a reconocerlo. los tribunales acogen sus excepciones.

B)

Valor probatorio respecto de temaros

Con respecto de terceros, como el instrumento privado ha sido autorizado sin su intervencin, y sin la intervencin de un funcionario pblico. no tiene valor de ninguna especie, n i nada prueba respecto de ellos. El artculo 1702 se refiere al valor probatorio entre las partes: para los terceros es lo mismo que si no ee hubiese otorgado. ni aun tiene fecha cierta no obstante que haya sido reconocido por la parte de quien emana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otor gamiento del instrumento

El instrumento privado sblo adquiere fecha cierta respecto de terceros, desde que ha ocurrido algn acontecimiento que en concepto de la ley haga Imposible su adulteracin; y eso ocurre en los casos que sefiala el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrurneiito privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el dia que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado raz6n de Al o lo haya inventariado un funcionario cornpetente en el cardcter de tal" Tiene fecha cierta el instrumento privado respecto de terceros en primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea la parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los firmantes del instrumento. necesariamente el instrumento ha tenido que ser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si el instrumento apareciera otorgado con posterioridad a la muerte de uno de los firmantes. es claro que el instrumento ha sido adulterado. En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado res. pecto de terceros, desde que ha sido copiado en un registro pblico. En este caso. la fecha del Instrumento pblico se la comunica al instrumento privado. En tercer lugar. desde que conste haberse presentado en iuicio. porque desde que se presenta en juicio, queda en el expediente y se le pone el timbre del secretario con la fecha de su presentacin Finalmente, desde que se ha inventariado o tomado razOn de BI por un funcionario competente. Hay que agregar a estos cuatro casos del artculo 1703, el contenido en el articulo 28 del decreto ley 407. esto es, desde que el instrumento privado ha sido protocolitado.

continuar

ir atrs

TEORA DE LAS OBLIGACIONES

margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo Io favorable al deudor". De aqul resulta que para que haga fe en favor del deudor una nota hecha en estas circunstancias es necesario: 11 que la nota est escrita o firmada por e! acreedor: 2) que esta anotacion se haya hecho en un documenta que slernpre ha estado en poder del acreedor. Concurriendo estas dos circunstsnclas, la le presume que es exacto lo que se dice en la anotacin. porque no es e suponer que e1 acreedor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo pro dsito de engaar. No es necesario que las notas esten escritas y firma as por el acreedor; basta con lo uno o lo otro. Es menester a d e d s que !a escritura en que se ha hecho la anotacldn haya estado siempre en poder de1 acreedor, porque si ha estado en poder del deudor, fa anotacin puede haber sido falsificada o adulterada.

El inciso 29 del articulo $705 se reftere e1 ceso en que fa nota haya sido escrita o flrmada por el acreedor en un do flcado que tenga en su poder el deudor, y dice: "Lo mismo se exten er8 s la nota escrita o firmada par e l acreedor a continuacidn, al margen o al dorso del duplicada de una escritura, encontrdndose dicho duplicado en poder del deudor". De manera que para que la nota haga fe en favor del deudor en este caso es necesario que la nota este escrita o firmada por e1 acreedor: no es necesario que este a la vez escrita y flrmada por 61 basta con una u otra cosa. En seguida, es necesario que la nota haya sido puesta en un duplfcado de la escritura que encuentre en poder de! deudor.

ser escrita en un instrumento pblico o privado; ef artculo 1705 no ha distinguido; y fa anotacldn puede tener por objeto extinguir la obii-

De los t4rminos de ambos inclsos se desprende que la nota puede

gacin, rnodfftcarla, agravarla, etc.

En cualquiera de los dos casos, le nota hace fe en favor del deudor; pero no en favor del acreedor. porque nadie puede fabricarse un medio de prueba en su propio favor.
Pero como en ambos Incisos se trata de instrumentos privados para que tenga el valor probatorio que la tey les atribuye, e8 necesario que sean reconocidos o mandados tener por reconocidos en los casos y con los requisitos estabtecidos por las leyes. Con arrea10 al inciso final del artlculo 1705, "el deudor que quisiere aprover;harse de lo que en ta nota le favorezca, debert aceptar tambikn l o que en ella le faere desfavorable"; en lo que no hay sino aplicacin del principio ya expuesto de que la confesidn de una de las partes, oral o escrita, es indivtdbls.
Las Cartas y Telegramas
Hay ciertos instrumentos rivados que tienen en la vida actual una o enorme importancia; ellos son i r cubr, sea, as comunicaciones escritas que los' particulares se dirigen entre s . De ellas no se ha ocupado r

el C . Civil, ni taiiipoco nuestra legislacin general, porque las disposiciones del C. de Comercio que hablan de cartas, se refieren a las cartas de los comerciantes. Es innegable la importancia que tienen las cartas, porque la mayor parte de los contratos o actos juridicos se hacen o celebran por intermedio de ellas. Las cartas son instrunientos privados que s610 tienen m6rito probatorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen. el valor de escritura pblica para los que las suscriben; respecto de terceros, sdlo tendrh fecha cierta con arreglo al articulo 1703. El punto rnts interesante con respecto a las cartas es o1 que se relaciona con la propiedad de ellas; segn la doctrina y la jurisprudencia un6nimemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el momento de ser recibidas por el destinatario: y por eso, mientras no haya sido entregada al destinatario, puede ser retirada en la forma que prescribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el momento que la carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 la propiedad, de manera que l es el nico que puede invocarla en juiclo o publicarla, a menos que la carta sea confidencial o reservada, pues en tal caso slo puede ser publicada o presentada en juiclo con el consentimiento del que la ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin el consentimiento del destinatario. que es el dueo, y si son reservadas o confidenciales. necesitan tambi6n el consentimiento del autor. El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carta ajena sin obtener el consentimiento de estas personas, cometera el delito de violaci6n de correspondencia. castigado por el articulo 146 del C. Penal. a menos que se trate de una persona que por la ley este autorizada para abrir correspondencia de otra, como el padre respecto del hijo; el marido respecto de la mujer; e l sindico respecto de la correspondencia comercial del fallido, etc. Dice el artlculo 146 del C. Penal: "El que abriere o registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad. sufrirt la pena de reclusin menor en su grado medio sl divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen; y en el caso contrario. la de reclusin menor en su grado minlmo. Esta dis osicin no es apllcable a los maridos. padres. guardadores. o a quienes agan sus veces, en cuanto a los pa eles o cartas de sus mujeres. hijos o menores que se hallen bajo su cr ependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por las leyes o por reglamentos especiales, les es licito instruirse de la correspondencia ajena"

Los telegramas, radiogramas y cablegramas son tambin fnstrumentos privados, que tendrdn en ]uicio el valor probatorio que les asigna la ley; pero no ser6 el original escrito por el autor el que se exhiba al juiclo; en tal caso, si la parte a quien se atribuye el documento lo objeta, habr que pedir cotejo de firmas. Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquier estado del juicio; no hay plazo para su presentacin; as lo dispone el C.

de P. Civil; pero la agregacion de ellos debe hacerse con citacin de la otra parte; y si este trmite se omite, la sentencia puede ser anulada por la via do casacin en la forma.

Prueba Testimonial
Generaiidades

Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testigos, es declr, de personas extraas al hecho que se trata de probar. y a las cuales constan esos hechos por haberlos presenciado o haber tenido referencias de ellos. Es de la esencia del testigo que sea una persona extraa ai acto que se trata de probar. que no tenga interds alguno en 61, que no resulten para 81 consecuencias dlrectas ni Indirectas del hecho sobre que declara: as[ lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De lo contrario, la persona que declara serla parte en e l acto.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Los primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado. sean por haberlos visto. o por haberlos odo. Los segundos son los que sblo saben los hechos sobre que declaran. por referencias; el testlmonIo de oidas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los testigos presenciales.

La regla general es que toda persona es hhbil para testficer en juicio; s61o son inhbiles aquellas que expresamente seala el C. de P. Civil; lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales establecidas por la ley, y que se fundan todas en la falta de irnparciaiidad del testigo; la tacha debe ser presentada antes de que el testigo comience a declarar. Toda persona hbil para declarar en juicio esta obligada a hacerlo, y si, citada. no compareciere, podr compelrsele a que comparezca por medio de la fuerza pblica y aun puede ser arrestada. Por excepcin, no est4n obligados a prestar declaracin las personas que indica el C. de P. Civil, como los abogados. rnedicos y matronas sobre los secretos que les fueren cc.ifiados en virtud de su profesin. Tampoco esthn obligados a concurrir a presencia del tribunal otros funcionarios que se sealan en el C. de P. Civll. los cuales prestan declt-iracin por medio de un oficio. Antes de la dictacin del C. de P. Civll, la prueba testimonial era secreta; y despues de vencido el termino probatorio venta un trmite q u ~ ! se llama de "publicacin de probanzas"; este sistema se prestaba a dcclaracfones falsas. fomentaba e perjurio y e! cohecho. El C. de P. Civil 1 introdujo una modi icacin de importancia: hoy fa prueba testimonial s.:

rinde en presencia del juez y de la parte contraria y de su abogado, quien puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de la otra parte, por medio del juez. La manera de producir la prueba testimonial en juicio es una materia que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil se limita a dar reglas sobre su procedencia o adrnisibilidad. Sln perjuicio. de esto conviene dar una breves ideas sobre la manera de producir la prueba testimonial: llegado el momento oportuno en que la causa es recibida a prueba, cada parte debe presentar, dentro de los clnco dias siguientes, una minuta de los puntos sobre que piensa rendir prueba y una lista de los testigos de que piensa valerse; la prueba testirnontal slo puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencia de lo que pasa con la prueba instrumental], ante el juez de la causa; el propio juez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en forma clara y precisa; los testlgos no pueden leer las declaraciones que van a dar; se dejara constancia de las declaraciones en un acta; sobre cada punto pueden declarar solamente seis testigos, y la parte contraria tiene derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contrainterro eciones que desee; el acta en que se consigne la declaracin sera firma a por el juez. las partes, los testigos, y por el receptor, que acte como ministro de fe.

CY

La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las partes pueden servirse, el rnds deleznable. y el que la ley mira con menos simpata, no slo porque esta expuesto a los peligros de engafio, cohecho, perjurio, sino porque cientficamente est demostrado que todas las personas perciben los hechos de distinta manera; en los laboratorlos y Universidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenciado, lo que se explica fdcilmente, porque cada individuo tiene una Idiosincrasia distinta y fija su atencidn en detalles diferentes del hecho. Es clebre a este respecto un experimento hecho eri Suiza, en donde penems tarde, entre los tr un sujeto a una clase y golpe al profesor, alumnos no hubo dos versiones concordantes del echo.

Por todas estas razones, la ley mira con muy malos ojos la prueba testimonial; en el propio mensaje se exponen en un lenguaje claro y elegante los inconvenientes que esta especie de prueba presenta: En el ttulo de la prueba de las obligaciones se hace obli atoria la intervencin de "la escritura para todo contrato que versa so re un objeto que " excede de cierta cuanta; pero el Bmbito demarcado para la admisin " de otra clase de pruebas es mucho mds amplio que en otras legisla" ciones; en especial la de Francia y Portugal, palses en que esta Iimi" tacin de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables " efectos. No hay, para que deciros la facilidad que por medio de de" claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mas " legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiorea la exis" tencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de " subsistencia en la prostitucin del juramento. Algo tlmidas parecerdn

" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero " tes
"

se ha

" recelado poner trabe a la facilidad de las transacciones, y se ha credo " mds prudente aguardar otra Bpoca en que, generalizado por todas par-

el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a mAs estrechos limites la adrnlsibilidad de la prueba verbal".

Consecuente con esta idea, el Cddigo ha tratado en lo posible de restringir la admisibitldad de la prueba testimonial; pero no ha podido prescindir en absoluto de el/a porque hay hechos en la vida que no pueden probarse sino por medio de testigos, se la ha aceptado para aquellos casos en que no es posible obtener prueba escrita, o en que la cuanta del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos. De la conciliaci6n de estas ideas, naci la reglamentacin de la prueba testkrnanial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711 de1 C. Clvil.

Admisibilidad de la Prueba Testimonial

En conformidad a los artculos antes citados, la admisibitidad de ta prueba testimonial este acogida entre nosotros por estos dos principios, que constituyen a su vez las limitaciones que en Chile tiene la admisibllidad de ta prueba testimonial: 1) no se admite prueba de testlgos respecto de una obligaci6n que haya debido constar por escrito, prtnciplo contenido en el articulo 1708: y 21 no ser admisible fa prueba de testigos en cuanto adicione o altere to dicho en un instrumento pbtico o privado, o m cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o despus de su otorgamiento, principio consignado en el inciso 2 9 del articulo 1709. Podria agregarse a estas dos limltacfones la coritenida en el artfcuto 432 del C. de P. Civil, segn el cual, para que pueda lnvalidarse una escritura pblica con prueba testlmonfal, se requiere l a concurrencia de cinco testigos que renan las cualidades que ah se indican. Las disposiciones citadas y que establecen ta limitaci6n a la admisibilidad de la prueba testimonial, son disposiciones de orden pblico, en primer t6rrnin0, porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea. la cornisidn de un delito; la rnultiplicfdad de los juicios y Iq dictacln de sentencias fundadas en declaraciones errbneas; y en segiiida, porque ejtn redactados en trminos prohibitivos, y es sabido que: con arreglo :il artfculo 10 los actos que la ley prohibe son nulos y de nitign valor. Y una sentencia dictada en contravencin a estos prirtcipius ser6 susceptible de casacin en el fondo.

El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declaren inadmisible ta prueba testfmoniai en los casos a que se refieren. lo que coloca a los jueces en la necesidad de desestimar esta prueba. no es obst8culo a que se rinda prueba testimonial en e curso del julcio. Es costumbre recibir l todas las pruebas que las partes produzcan, sin perjuicio del derecho

del juez para apreciarlas; si el juez rechaza la prueba que se ofrece, prejuzga, y puede dejar a una de las partes en la indefensin. Lo que si que no se tomara en consideracin la pruebe testimonial rendida. Las disposiciones en estudio 9610 excluyen la admisibllidad de la prueba testimonial, lo que implcitamente permite decir que los hechos a que se refieren pueden acreditarse por todos los dems medios legales. La limitacin de los artculos 1708 y 1709 es de derecho estricto, que no puede por lo tanto Interpretarse por analogia; as, la confesiii de parte no es inadmisible en estos casos, al contrario, la ley la acepta expresamente en el artculo 1713; lo mismo cabe decir de las presunciones; hay jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse las sentencias de la Corte Suprema aparecidas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V. seccin primera, ptlgina 224; tomo XV. sec cin primera. pagina 59; y tomo XXIII, seccin primera, pgina 58.

Y la prueba de presunciones es admisible tratndose de los tictos y contratos a que se refieren estos artculos aun cuando para establecer la presuncin se la haya fundado en declaraciones de testigos, siempre que se base adems en otros hechos o antecedentes del proceso. As lo ha declarado la Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo IX, seccin primera. pgina 491, y la ltima de las sentencias mhs arriba citada. Si la presuncin se funda exclusivamente en la prueba de los testigos, no sirve. porque ello significara lisa y llanamente burlar la ley. Por eso, la Corte Suprema ha dicho que si la presuncin se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo valor legal. Lo declar asi una sentencia publlcada en la misma Revista, tomo IX, seccin primera, pgina 117.
Dijimos que la admisibilidad de la prueba testimonial tenia entre nosotros dos limitaciones, lo que equivalla a decir que la admisibilidad de la prueba testimonial se rige entre nosotros por dos principios, que son los establecfdos en el articulo 1708 y en el inciso 20 del articulo 1709 Segn el primero de estos principios, "no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escri. to". Y segn el segundo de ellos, "no ser6 admisible la prueba de testigos en cuanto adicione de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, si no sobre lo que se alegue haberse dicho antes. al tiempo 3 despus de su otorgamiento". Estudiaremos separada y sucesivamente cada uno de estos dos principios.

l. Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial

El primer principio acerca de las limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial. es el consignado en el articulo 1708: "No se admitir prueba de testigos respecto de una obligncin que haya debido consignarse por escrito". Segn nuestra legislacin civil deben consignarse por escrito, en primer t6rmin0, los actos o contratos solemnes. porque precisamente en

esa consiste la solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que co11. tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos (artculo 1709, inciso l o l . Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos ciinndo no consten por escrito: de manera que omitida la escritura a su icspecto. la persona que los invoque no podr probarlos en juicio por medio de fa prueba testimonial, porque l a ley no admite esta prueba respecto de una obligacidn que debe consignarse por escrtto. Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categoras de actos y la om~snde la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos actos; no puede decirse que l a omisi6n de l a escritura en unos y otros prodrizca un mismo efecto y acarree una misma conse. cuencia. Tratndose de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al artculo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorgamiento de ciertas soiemnidades, sin las cuales no producen ningn efecto civil la omisin de la escritura acarrea la inexistencia del acto r n i s m ~ , porque en esta clase de actos o contratos fa escritura es exigida "a:{ solemnitatem". es decir, no s6Io como un medio de prueba de la existencia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si e! acto o contrato es soternne, la escritura es uno de s u s requisitos esenciales,al igual que el objeto, que la causa, que el consentimiento y que la capacidad de Ias partes, y su omisidn acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ah que diga e l artfculo 1702 del C. Civil que "la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuan. do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula~notendr efecto alguno" tinciso 19). Como ejemplos, podran citarse los casos de los artculos f8Oi y $554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bi2nes races y a la promesa de celebrar un contrato.

No sucede 10 mismo con tos actos y contratos a que se refiere el inctso 1' del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que conten. gan l a entrega o proniesa de una cosa que valga m& de doscientos pesos, porque aun cisancf<~a primera vista pudiera creerse que tratndose de estos actos o contratos la escritura es tambin una solemnidad de los rnlsrnas. ya qi e el artciilo comienza por decir que "debern constar por escrito". etc y pudiera de altl dediicirse que no tienen valor estos actos o contratos :,i no constan por escrito. la escritcira. en este caso, es exigida "ad prohatinns", como Lin medio de prueba y no como una solemnidad, [arito porque no cabe pensar que el legislador, que estaba reglamentando la prueba de las ohligacioi~es.hubiera distrado su atancibn para colocar entre estas reglas una destinada a detsrinriar los reqiiisitos para que los actos jurdicos prodttzcan efecto, como porqrte basta isn examen atento (fe las disposiciones en estiidio para ver cite la sancin que lleva consigo la contravencibn del inciso t ? del articulo 1709 es slo l a inadrnisibi. lidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. Por qu? Porqrie
54 t

el artirtilil ;O8 iios dice que no se adniit~raprueba de testigos respecto de una ct)li{jacin que haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de testigos. Y a rengln seguido el articulo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar por escrito. segn el artculo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale mhs de dos cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que llegar u la conclusin que tratndose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709. inciso l?. escritura se exige no como solemnidad. la siiio por va de prueba y su omisin no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos, quedndole. en consecuencia, a salvo su derecho de acreditar la existencia de dichos actos o contratos por los dems medios probatorios que la ley admite. como ser presunciones o confesin de partes. ya que como se vio anteriormente no hay en estos medios de prueba, las limitaciones del artculo 1709.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y contratos solemnes y los actos o contratos a que se refiere el Inciso 1Qdel artculo 1709, porque mientras en aquellos la prueba de testigos es inadmisible, al Igual que todo otro medio probatorio. s i la solemnidad se ha omitido. tratndose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709. la omisidn de la escritura si bien excluye la prueba testimonial, no excluye. sin embargo, los dems medlos de prueba que la ley establezca. Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad de la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse la existencia de un acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto, r, el monto de la cosa a que el acto o contrato se refiera, por otro medlo probatorio que no sea el instrumento respectivo. Y as, una compraventa de un bien raz, aunque recaiga sobre una cosa que valga diez cen. tavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pblica respectiva. La disposlcin del articulo 1709, inciso 19. no se refiere 5 los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidos por la regla del artculo 1701 que no establece limitacin alguna en cuanto al monto de la cosa sobre que el acto o contrato recalga. Y es natural que asi suceda. porque, exigl6ndose la solemnidad no en consideracin al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en s i mismo. no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposicin del articulo 1709. En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el del inciso l? artculo 1709, la situacin es distinta. La escritura se exige por va de prueba. no por va de solemnidad; y se ha ex1 Ido con el propsito de evitar los inconvenientes que presenta la prue a testlmonial en aquellos casos en que hay 'fundados motivos ara temer que se pueda abusar de este medio probatorlo. Con respect a los actos o contratos a que se refiere la disposicin en estudio. el legislador. en prin-

'b

cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absoluta; no en todo acto o contrato reza la limitacin, porque la ley no admite nicamente la prueba de testigos en los actos o contratos que deben constar por escrito, y deben constar por escrito y no pueden probarse por testigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que rennri estos dos requisitos: 191 que contengan la entrega o promesa de una cosa, , y 2?f que la cosa sobre que recaen valga m4s de aoscientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridico ha debido otorgarse por escrito para los efectos de su prueba. Pero si Falta cualquiera de estas clrcunstanclas, s i no se trata de un acto o contrato que contenga fa entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos o menos, falta una de las exigenctas prescritas por la ley y no estaramos ya en el caso del articulo 1709. no necesitando, en consecuencia, el acto o contrata, constar por escrito: y no debiendo constar por escrito. cabe a su respecto la prueba testimonal.
Si son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos los que no pueden probarse por medio de la prueba de testigos, si no se han otorgado por escrito, debemos averiguar. antes que nada, cules son los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga mbs de doscientas pesos. Las disposiciones en estudio son de derecho estricto. constituyen una sxcepcin al derecho comn, no admiten interpretacldn por extensi611 o analogia; conviene, en consecuencia, determinar con toda precfstn cules son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de un3 cosa que valga ms de doscientos pesos, que son las expresiones de qi:.r! se sirve el articulo 1709.

De Ia lectura del artculo 1708 que habla de obligaciones que deben constar por escrito, y de los trminos del articulo 1709 que se refiere n los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga m4s de doscientos pesos, resulta en forme evidente que el articulo 1709 se reflere exclusivamente a !as actos jurdicos que nacen de la voluntad de una persona o del concurso de la voluntad de dos o mCis personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obttgaciones; en otros trminos, el articulo 1709 se refiere a aquellas obligaciones y a aquellos actos juridicos que nacen de la voluntad de una persona o de [as voluntades de dos o ms personas, sea que ten a por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque los t6rrnfnos de artculo 1709 son suficiente ar.rplios para comprender en ellos toda declaracin de voluntad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modificar obltgaciones.

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Ordinariamente se cree que el artculo 1709 se refiere a los actos o declaraciones de voluntad que engendran obligaciones ds dar. Hay crr ello un error manifiesto: el articulo 1709 no dlce. como ordinariarnei1t1-: se cree, "debern constar por escrito los actos o contratos que conti(:. nen ta entrega o "promesa de entrega", sino que dlce: deberdn constar par escrito los actos o contratos que contienen la entrega "o promesa

una cosa", y no es lo mismo decir "la pron-iesa de entrega qcie la "promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos", porque esta ltima expresin puede contener las ideos de entregar, como hacer o no hacer una cosa. Lo que el artculo 1709 quiere decir es que los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa o que le imponen a iina d~ las partes la obligacin de dar, hacer o no hacer una cosa que valga mas de doscientos pesos. debern constar por escrito.
de

En consecuencia, los actos o contratos qiit! dol)en constar por escrito son las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos jurdicos propiamente tales, y los contratos o convericiones, que engendran obligaciones o que las extinguen, las recoriocen o las modifican eii cualquiera forma. Pero slo los actos o contratos qiie emaii;in de una declaracin de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o contratos, y octos son los que nacen de la voluntad de una persona. y contratos o convenciones. los que derivan del acuerdo de voluntades de dos o ms personas. As, la venta. el arrendamiento, la transaccibn, el mandato. en general, todos los contratos debern constar por escrito, segn el articulo 1709 del C. Civil; el pago debe tambin constar por escrito s i es superior a doscientos pesos. porque el pago consiste en u n acto que contiene la entrega de una cosa; la novacin, la remisibn, el reconocimiento de una obligaci6n, etc., son todos actos o declaraciones de voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obligacin. y qiie deben constar por escrito s i se refieren a una cosa qur? valga ms de doscientos pesos. El artculo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actos que el hombre ejecute, n i todas las obligaciones en virtud de las cuales el hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son jurdicos, los que no emanan de la voluntad de una persona, ni los que no nacen del acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos interviencii. Segn esto, no quedan comprendidos en e l artculo 1709 del C. Civil los simples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valgan ms de doscientos pesos: el comer, el dormir. el vestirse, etc.: los hechos naturales, aunque produzcan consecuencias jurdicas, tampoco necesitan constar por escrito: la muerte de una persona, la demencia, el nacirniento, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no proviei~en iin de contrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo qiie se adqiiiere por ocupacin, accesin, etc.; y fiiialniente, las ohligacioiies que provienen de todas las demhs fuentes que no sean los coritratos: las obligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un ciiasicoritrato 0 de la ley, no necesitan constar por escrito. La razn de ello es perfectamente explicable. Tratndose de actos jurdicos unilaterales o bilaterales, que son el efecto de la voluntad de las partes. las partt:s ha11 tenido la oportunidad de poder otorgar iina escritiira cliie dt:ja cotist;iri cia de su declaracin de voluntad; pero tratndose: (le los di:iii;ts actos. como Ion hechos materiales, o como los hechos qiie no so11 ejeciitados voluntariamente con e l objeto de producir efectos jtiridicos. corno siice. de en las obligaciones derivadas de un delito o de i i r i ciiasidelito. dada la forma como ellos se generan, no es posible o no es racioi~alexigir

TKIRIA DE LAS OBUGACIDNES

un documento escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instrumento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan consecuencias jurIdicas, ni de los hechos que no provienen de un contrato, ni tampoco de las oblfgaclones que provienen de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar los artculos en estudio en repetidas ocasiones, y el estudio que de ellos han hecho los tribunales. sirve para preclsar con exactitud el verdadero alcance de estas disposiciones. AsC, por ejemplo. ha dicho la Corte Suprema: lo] "No quedan incluidas en el artculo 1709 del C. Civil, as decir, pueden probarse por medio de testigos, aunque no haya un instrumento que deje constancia del hecho o acto de que se trata, e l dominio y la posesibn"; (Revtsta de Derecho y Jurisprudencia, tomo XW, seccin primera, pgina 1; tomo XVIII, seccldn prlmera. pgina 427); 29) "Los hechos materiales y tangibles que por s solos no invisten cardcter jurdico", como construir una muralla, abrir una ventana. etc. (Revista de Derecho y Jurisprudenc~a, tomo 1X, seccin prlmera, pgina 617; tomo 11, seccin primera, pgina 4011; 301 "La efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se cobre en la demanda". [Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, pgina 252; tomo 1, pAglna 3383; 4?] "Ef dominio de las cosas muebles que se pretende hacer incluir en un inventario". [Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 111, seccin primera, pgina 320); 501 "Los aportes matrimoniales"; se trata, por ejemplo, de justificar en la liquidacin de la sociedad conyugal que el marido aportd tales bienes, o la mujer tales otros, lo que puede probarse por medio de la prueba testimonial. (Gaceta de los Tribunales afio 1907, sentencia 220. phgina 424). Puede tambi4n probarse por medio de testigos la entrega de una cosa, el hecho mismo de la entrega, porque e l artculo 1709, no io prohbe ya que s61o dispone que no podrn probarse por testigos los actos o contratos que conten an la entrega, etc., pero no se refiere a! hecho material de la entrega !f e una cosa. Pero no todos los actos jurdicos unilaterales o bilaterales deben constar por escrito; s61o deben constar por escrito los actos o contratos que se refieren a una cosa que valga m8s de doscientos pesos. Si la cosa vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto o contrato que e ella se refiera, aun cuando se trate de un acto o contrato de aqurllos que menciona el articulo 1709 y que hemos enurnerado anterir.rmente. Y as, le compraventa, el arrendamiento, el pago. etc., y cualquier otro acto juridlco que se refiera a cosas de doscientos pesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho artculo se refiere a tos actos o contratos que contengan la entre a o promesa de una cosa que valga m8s de doscientos pssos. El legis ador, dicen los jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actos o contratos inferiores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habrIa sido muy engorroso estar exigiendo instrumento escrito para esta categoria de actos o contratos; y en seguida. porque ellos, en atencicln a su cuanta, no hacen poslble el soborno de los testigos.

 A qu8 momento habr que atender para determinar si el acto O contrato debe constar por escrito? Cul es el valor que debe tomarse en consideracin para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del contrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de producir la prueba. o cuando se inicia el juicio. o cuando debi entregarse la cosa?
Es incuestionable que hay que atender al momento en que se ha celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debe la establecerse el medio de prueba, ya que SI cosa vale menos de doscientos pesos, los contratantes no tienen la obligacin de otorgar instrumento escrito. El texto de la ley, por lo dems, permite sostener esta opinin sin contrapeso; el artculo 1708 emplea la expresln "consignarse", y el artculo 1710 habla de un crdito que "debi consignarse por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del artculo 1710 se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente: de donde resulta que si la cosa al tiempo del acto o contrato vale ms de doscientos pesos. ha debido constar por escrito el contrato o acto a que la cosa se refiere, aunque con posterioridad la cosa disminuya de valor. De esta regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enumerada en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomarn en cuenta los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida en la suma a que se refiere el inciso l o , lo que corrobora una vez ms la interpretacin que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformidad con el inciso final del artculo 1709. si la cosa, o la especie, o la cantidad debida ha aumentado. ha producido frutos, intereses u otros accesorios, ellos no s e toman en cuenta. y para determinar s i el acto o contrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa misma que se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pesos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempo la obligacin llega a ser de trescientos pesos; no es necesario, entonces qtie el contrato, por las razones expuestas. deba otorgarse por escrito.

2?- La segunda consecuencia es la del inciso l ? del artculo 1710. "Al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda". Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos. y Pedro para poder probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos pesos. estableciendo que renuncia a los otros cien pesos. que no los cobra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lo de dispuesto en el inciso l? este artculo 1710; y ello porque de no ser asf, se habra burlado indirectamente la ley ya que por medio de demandas sucesivas de doscientos pesos se habra podido cobrar el total de una obligacin de ms de doscientos pesos que no se hubiera consignado por escrito.
3"- Finalmente, la ltima consecuencia es la del inciso final del artculo 1710: "Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de doscientos pesos. ciiando se declara que lo que

TEORlA DE LAS WWACIONES

se demanda es parte o resto de un crdito que debic ser consignado por escrito y no io fue" Un individuo ha prestado a otro cien pesos; se le han pagado doscientos y fe quedan adeudando cien. Si el acreedor pretende cobrar esos cien pesos, no podra probar por testigos dicha obligacidn, porque es parte de una obligacin que debi conslgnarse por escrito. Pero surge aqu una cuestin dados los trminos en que est redactado el artculo 1710. En ninguna demanda de ms de doscientos pesos es admisible la prueba testimonial? El que pide, por ejemplo. une indemnizacidn de perjuicios por un accidente tranviario o autornovtifsdco, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la pruebs de testigos?

El articulo 1710 dice que al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. A pesar de su psima redaccilin, no es ese ei alcance del articulo 1710, que es fa consecuencia del artculo 1709; luego el artlculo 1710, consecuencia del artlculo $709. no puede tener mds alcance que ei antecedente. En seguida, el mismo artculo 1710 se refiere al crdito que debid ser consignado por escrito y no lo fue, Io que esta manifestando que el propsito del legislador. fue exigr el instrumento escrito de que trata e! artculo 1709. Por consiguiente, todas las demas demandas que se refieren a hechos o actos no cornprendldos en el artfculo t709, podrn probarse por testigos. Esta es, por lo demds, la Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte Suprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo XVI, seccin primera. pggina 426.
Ordinariamente se cree que deben constar por escrito los actos que set refieren a una cosa que valga m6s de doscientos pesos; y otros. abreviando mas todava, dicen "las cosas que valen ms de doscientos pesos". Sin embargo, no son les cosas las que deben constar por escrito, sino los actos o declaraciones de votuntad que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga n 6 s de doscientos pesos. Et acto o contrato debe constar .por escrito, no porque la cosa valga ms de doscientos pesos, elno porque la cosa es objeto de un acto o dedaracin de voluntad: no es fa rnateriafIdad del objeto, slno el vhculo jurldico contractual, que no puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en ei ins-

wmenta.
S

- Ssgundc, principio en las fimitac;Ionsr a Is prusbe de testigo8

El segunfo prlnclpio que rige entre nosotros la admisibllidad de ta erueba testrmoniaf, estd consignado en e inciso 29 del articulo 1709: l No ser6 adrnlslble la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una Cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".
El !egislador no cuida de ordinario que consten por escrito ciertos actos o contratos. sino que tambign toma sus medidas para revestlrios de toda la seriedad y eficacia que merecen, y consecuente con estos pro-

ARTURO ALESSANDA RODFQUEZ

psitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio de testigos algo que sea contrario a lo que en el instrumento se exprese. El legislador quiso que la eficacia, la seriedad y el respeto qiie merece la prueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruldas por simples declaraciones de testigos, y de ah que les niegue este derecho a las partes. Pero, como en el caso anterior, lo que la ley prohibe aqu es probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial; no rechaza otra clase de prueba. y puede perfectamente, por lo mismo, acreditarse adiciones o alteraciones al lnstrumento por medio de presunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no se trate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la nica manera de probar su existencia. La ley excluye en el articulo 1709 nica y exclusivamente la prueba de testigos. pero no los dems medios probatorios. Y asi, s i m una escritura de mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega ms, no podran despus las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses. o que se han constituido una fianza, porque el articulo 1709 no distingue: la inadmisibllidad en la prueba de testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento pblico, sea que se trate de un instrumento privado. Y que es lo que prohibe el artlculo 1709? Es bien explicito su texto: se prohlbe todo cuanto adicione o altere el instrumento, todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o despus de su otorgamiento. Los autores franceses resumen este articulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera del instrumento". El artlculo 1709 rohbe, en primer tdrmino, lo que adicione el instrumento, como si e deudor pretende ue se le han dado cinco aios de plazo; tampoco se admite la prueba e testigos en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo; es decir, en cuanto, mediante la prueba de testigos, se quiera modificar lo que el instrumento dice, como SI habiendose estipulado Intereses del ocho por ciento. el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por ciento; y finalmente, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, es decir, lo que las partes convinieron antes o despuds del otorgamiento del contrato y que no aparecen en el Instrumento, porque no se puede probar contra el instrumento ni fuera del instrumento.

l'

Este articulo puede dar origen en la prdctica a al unas dificultades; por ejemplo, ~podrQprobarse por medio de testigos e alcance de alguna de las clusulas de una escritura, que estd redactada en terminos ambiguos u obscuros? Predomina la opinidn afirmativa, porque en este caso no se trata de probar, ni contra el lnstrumento ni fuera del instrumento, sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba ser admisible siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las qfirmaciones de los testigos a adicionar o modificar lo que se diga en la escritura. As, por lo dems, lo ha resuelto la Corte Suprema, como igualmente la Ju-

TEORIA DE L S OBtMClONES A

risprudencia francesa tratndose de la interpretacin del sentido de una clusuta obscura o ambigua. iPodrtan probarse por testigos el error, el dolo o la fuerza de que ha sido vtctima una de las partes? Es incuestionable que el error. fa fuerza y el dolo pueden probarse por medio de testigos, en primer lugar, porque son hechos materiales desptovistoc de toda significaci6n juridica, y el articulo $709 se refiere exclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las partes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casos no se est probando contra el instrumento n i fuera del instrumento, sino dentro del instrumento, puesto que se principia por establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza. con error o con dolo. i Y los terceros pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato? Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto; es decir, reza con los terceros l a prohibicin de la prueba testtmonial en la forma que lo expresa el artculo 1709? Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza esta disposicin, por ser extraos al acto o contrato, y no pueden elios suFrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgaron e1 instrumento. Los terceros pueden, por lo dern8s. probar la simulacin del acto. Por otra parte, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha establecido que tus terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimoniaI. Para terminar este punto, conviene resolver una duda que suscita la disposicin del inciso 20 del artfculo 1709, y es la relativa a averiguar si la inadmisibllfdad de la prueba de testigos que este inciso consulta se refiere a todo Instrumento, se que de o no constancia de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos; en otros trminos, sf la prueba de testigos cuya admisibilidad prohfbe el articuto 1709 en su inciso 20, es inadmisible para probar contra cuafquier Instrumento que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m6s o menos de doscientos pesos, o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contratci a que el instrumento se refiere es de aquellos que estCIn contemplados en el inciso 1 9 de! articulo 1709. Esta cuestin no tiene m i s que un simple inters doctrinario. En mi concepto, el artlcufo 1709, inclso 29, de! C. Civil se refiere a los actos que contempla el inciso 19, porque forma parte del mismo artculo, y parece que 31 propsito del tegfslador ha sido robustecer aun mas el concepto del inciso l o ; en seguida, si puede probarse la existencia misma del acto o contrato de menos de doscientos pesos por medio de la prueba testirnonfal. por qu& no habrla de poder prabarse por medio de testigos las adiciones o modificaciones al instrumento a que en ese acto o contrato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo ms, puede lo menos? Aun m8s; si no se admitiera fa opinin que se viene sustentando, se dejara a las partes en una situacin de evidente injusticia, puesto que si pueden probar la existencia misma det acto o contrato por medio de testigos. no podran probar, sin embargo, las adiciones o modificaciones al acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones no alcanzaran a doscientos pesos.

ARTURO ALESSANDRl RORlGUEZ

Los autores franceses unnimemente resuelven lo contrario: para ellos la disposicion pertinente del Cdigo francs se refiere a todo acto o contrato. Pero la redaccin del artculo pertinente del Cdigo francs es un poco distinta de la de nuestro Cdigo; de ah que haya razn para sostener esta diversidad de criterio en ambos C6digos. En todo caso la disposicin del inciso 2? del artculo 1709 es ambigua, y en la duda. lo ms prudente es admitir la prueba de testigos. La regla del inciso 2? del artculo 1709, que prohibe probar por medio de testigos contra el contenido de un instrumento pblico o privado, y fuera del instrumento. sufre una Importante excepcin o modificacin en el caso del articulo 129 del C. de Camercio que establece: "Los juzgados de comercio podrn. atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el conte~iidode las escrituras pblicas".
De manera que en materia mercantil es licito probar por inedio de testigos. contra o fuera del contenido de una escritura pblica, cuando los jueces de comercio, atendidas las circunstancias de la causa, lo estimen procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no han ejercitado nunca esta facultad.

Excepciones a estos principios El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas contenidas en los artlculos 1708, 1709 y 1710; porque si bien el C. Civil no admite en estos articulas la prueba de testigos respecto de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, n i la admite tampoco ara probar las adiciones o alteraciones que pretendan las partes intro ucir en un instrumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo o despuds de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a dosclentos pesos; el ,mismo artculo 1711 seAala los casos de excepcin a esas reglas, o sea, los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiere el artculo 1709, le es lcito a las partes acreditarlos por medio de la prueba testimonial.

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El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas antedel riormente indicadas, se refiere tanto a la regla del inciso l? articulo 1709, como a las reglas del inciso 29 del mismo artculo. y, en consecuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711. puede probarse por medio de testigos tanto la existencia del acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, como las adiciones o modificaciones que pretenda introducir en un acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que las excepciones contenidas en el artculo 1711 dicen relacin exclusivamente con la regla del lnciso 1 9 del articulo 1709. Ello no es verdad. Por medio de testigos no solamente puede probarse la existencia de los actos o contratos que deben constar por escrito. sino tambi6n las adi-

ciones o alteraciones que pretendan introducirse al acto o contrato G q:ia el instrumento se refiera. y sobre lo que se alegue haberse dicho antes. o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscienros pesos. La regla del artculo 1711, como se desprende de su encabetamient.i, se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos sealado, ya que dice: "Exceptanse de lo dispuesto los tres articulas precedentes". Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contra!o en que la escritura se exija por va de prueba. porque si nos encontramos en los casos en que la escritura se exige por ia vfa de solemnidad. no sera el caso de aplicar el artculo 171 1, y no podramos probar por medio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Y as, no podramos probar por testigos la existencia de un contrato de venta de bienes raices, ni las adiciones o modificaciones a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba por escrito, ni aun cuando hubiera habido imposibilidad material de obtener urja escritura pblica, porque tos actos o contratos solertiries no se pruetiari sino por los respectivos instrumentos. de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 1443 y 1703 del C. Civil.
Las excepciones contempladas en el articulo 1711, son tres; es decir, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos na obstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m8s de dosctentos pesos, y no obstante tratarse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partes introducir en ei acto o contrato. En estos tres casos que seala taxativamente el artculo 1713, puede probarse por medio de testigos no solamente la existenda del acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos, sino an lo que el artfculo 1709 en su inciso 20 establece que no puede probarse por medio de testigos.

Primera excepcin
La primera de las excepcfones c~ntemptadas por el artculo 1711 se refiere al caso en que haya un principio de prueba por escrito.

Este artculo 1711 define el principio de prueba por escrito, diciendo que es "el acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosinill el hecho litigioso". Y para aclarar el concepto. agrega un ejemplo an el inciso 20: "As, un pagare de ms de doscientos pesos en que se ha ccrmprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de fa deuda porque no certifica la entrega; pero cc un prlncipio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia". Un individuo, por ejemplo, ha comprado una mercadera en un almacen y otorga un documento en el cual deja constancia que debe la cantidad de quinientos pesos, precio de la rnercaderia que ha comprado.

Ese documento no acredita por s slo la existencia de la obligacin del deudor porque como el deudor dice en el documento que los quinientos pesos corresponden a su obligacin de pagar el precio de lo que ha comprado. no hay en BI constancia de la entrega de la cosa vendida, ya que el pago del precio queda subordinado a la entrega de la mercadera sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa. Pero en el documento hay un indicio, un rudimento de prueba, que completado por medio de testigos u otros antecedentes. le llevarn al juez la convicci6n de la existencia del contrato de compraventa, y por eso dice el articulo 1711 que el pagar6 no hart plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba por escrito para que por *medio de testigos se supla esta circunstancia: y e l dueo del almacn que exige los quinientos pesos al comprador. podr exhibir el documento para llegar a establecer mediante l y la prueba de testigos, el contrato de que se trata. Segn el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito todc, documento que no haga fe por s i s61o de la obligacin, porque si el instrumento por s slo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acreditarla por otro medio probatorio. acredita la exlstencla de la obligacin de que se trate, no seria un principio de prueba por escrito. Como su nombre lo est indicando, el princlplo de prueba por escrito debe ser un instrumento trunco, no en el sentido de que le falten pedazos o frases, slno que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para convencer al juez de la existencia de la obligacin que se trate de probar. El ejemplo del inciso 2 del articulo 1711 es bastante completo 0 y permite formarse un concepto cabal cfe lo que es el principio de prueba por escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que slo sean 0 principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 2 seala, porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptos del inciso 1 9 Son, segn esto, principios de prueba por escrito todos los documentos que renan las condiciones que seala e l inciso l o del articulo 1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de prueba por escrito, por ue hay en estos documentos indicios que permiten afirmar que los in ividuos que los han otorgado, deben lo que en el lnstrumento se expresa.

La razn or la cual la ley ha admitido en este caso la prueba testimonial no o stante tratarse de un acto o contrato de aquellos que deben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aqu el temor de la adulteracin de la prueba; desaparecen en parte los inconvenientes que ofrece la prueba testimonial. porque los testigos no vienen a ser los nicos elementos de prueba que le van a llevar al juez la convicci6n de la exfstencia de la obligacin; los testigos van a venir a suplir al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumento que hace veroslmil lo que los testi os digan. La prueba .de testigos, en este caso, viene a completar la prue a escrita ante la deficiencia del instrumento para poder producirla.

Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, es menester que renan estas cuatro circunstancias: la] que sea un acto escrito; 2?f que emane de la parte contra quien se opone o contra quien se invoca; 391 que se trate de un instrumento aut6ntic0, y si es privado, que sea reconocido o mandado tener por reconoctdo por la parte de quien emana; y 4?f que haga verosimil el hecho litigioso.
a f El primero de estos elementos es que se trate de un acto escrito. Desde el momento que e l legislador dice que se admita la proeba de testigos si hay un principio de prueba por escrito, la razn naturai nos est diciendo que la primera condlciOn que debe reunir eI acto es que sea escrito; de manera que una declaracidn verbal no servirla para este efecto.
Poco importa que la declaracion est o no firmada por la parte de quien emana; basta simplemente que este escrita por ella, pues la ley no ha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el Instrumento privado; poco importa. adernhs, que se trate de un instrumento pblico o privado; la ley no ha distinguido, sino que exlge solamente un acto escrito; poco importa que el instrumento se haya o no otorgado con e! objeto de servir de prueba o con otro objeto: l a ley no contempla esa situacin. Lo nico que 1% ley exige es que se trate de un acto escrito. .Quedar a la apreciacidn del juez en cada caso concreto, si el instrumento que se exhibe constituye o no un principio de prueba por escrito.

b) El segundo elemento que debe reunir el acto escrito para que sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la parte contra quien se opone o contra quien se invoca.
El C. Civit dice "un acto escrito del demandado o de su representante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escrito necesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega e l papel del demandado y que en nlngn caso podra emanar de la parte que desempea e l papel de demandante. No es bsta, sin embargo, la acepcin en que e1 principio de prueba por escrito est tomado en el C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien se hace valer o respecto de la cual se pretende Invocarlo como medio probatorio; y como en un mismo juicio se puede juzgar tanto el papel de demandante como el de demandado e cuanto a las peticiones que n formulen una y otra parte, el principio de prueba por escrito puede emanar perfectamente del demandante o del demandado. Por ejemplo, el acreedor que esta demandando a su deudor, exhibe un documento escrito que le servir de principio de prueba por escrito; por el contrario, el deudor que se excepclona del pago, podr, por su parte, exhibir un principio de prueba por escrito para excepcionarse del pago que Ir: exige el demandante. La palabra "demandado" no est, entonces, tornad;^ en el artculo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige una demanda, sino en el sentido de persona contra quien el instrumento se Invoca. De ahi que la segunda circunstancia que debe reunir el acto escrito para que sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la persona contra quien se opone o contra quien se invoca.

continuar

ir atrs

sino el acto jurldico imperceptible por los sentidos, que s61o podemos concebir por medio de la inteligencia. El artculo 1709 no dice ue no se pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se pue e probar por medio de la prueba testimonial, las obligaciones, los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposicin excepcional. no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ella tiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible la prueba de testigos respecto de los hechos materiales cuando la ley lo ha prohibido respecto de las declaraciones de voluntad.

Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinin que se viene sustentando. El artculo 335, N? 40, dice que un instrumento privado se tendr como aut6ntico cuando por resolucidn judicial se haya declarado su autenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedimiento previo destinado a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra parte, el artculo 334 del mismo Cdi o dice que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o so re suplantaciones hechas en l. se admitirdn como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artlculos precedentes, como los ue las leyes autoricen para la prueba del fraude. Y entre los medios. e prueba que las leyes autorizan para la prueba del fraude. figura la prueba de testigos.

Todas estas razones ponen en evidencia que es erfectamente posible acreditar por medio de testigos, la autenticidad e un principio de prueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de prueba por escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otorgarse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba por escrito, para entrar, en seguida. a probar la exiatencla misma del acto o contrato a que el instrumento se refiera; en tal caso, los testigos deponen sobre dos clases de hechos: 19) sobre la autenticidad del principio de prueba por escrito; y P] sobre la existencia del acto o contrato a que se refiere el instrumento.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir que es uniforme en este sentido; y no s61o la de nuestros tribunales. sino an la de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una interesantsima sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II. seccldn primera, pagina 401. Adema8 de esta sentencia, pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII. seccin primera, pagina 172; Gaceta de los Tribunales, ao 1916, tomo 1, sentencia 228. pglns 708; Gaceta de los Tribunales, ao 1916, tomo II, sentencia 215, phg. 743 y sentencia 238, pg. 808. Hay todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiembre de 1923. d) El cuarto requisito que debe reunir el principio de prueba por escrito es que haga verosimil el hecho litigioso. es deqir. que entre la obligacidn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta r e l a ci6n, haya, como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema. "manifies-

TEORA DE LAS OBUGACWES

ta congruencia e hilacin". Un documento vago. indeterminado. impreciso, no serviria para este efecto; como si en una carta se dijera: "hoy a las doce del dla pasar4 a conversar a su oficina sobre los asun-

tos pendientes". Pero si el deudor en la carta dice: "pasar8 a su oficina para que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces s que ese documento serviria de prueba por escrito. Queda. en todo caco. ai criterio del juez. determinar si hay o no relacin entre el principio de prueba por escrito y el hecho que se trata de probar. Segunda excepcin

Se refiere a ella el nciso final del artculo 1711: "Cuando ha habido imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo 1711, inciso final: "Exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita", etc.
Como nadie estd obligado al imposible, el legislador ha tenido que establecer esta segunda derogacfdn a la regla del articulo '1709, y aclmite la prueba de testigos para acreditar an aquellos actos o contratos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposibilidad en que las partes se hayan encontrado para otorgar el acto escrito, pueden probar por testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos.
tes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, haflndose en el caso de otorgar prueba escrita, no lo hacen. Pero no establece

La ley sanciona la omisin de la prueba escrita, negando, a las par-

esta sancin ni niega este derecho, cuando las partes se han encontrado en la imposibilidad de obtener el instrumento. De otro modo, habria sido tncuo negar a las partes la facultad de vaterse de la prueba testimonial. y de ah que el articulo 1711, en su inclso final, establezca que s i las partes se hubieren hallado en la imposlbllidad de otorgar una prueba escrita, podrn establecer la existencia del acto o contrato por medio de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato qrie haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener la e n trega o promesa de una cosa de MAS de doscientos pesos.

Es incuestionable que si la imposibilidad es material o fsica. o si proviene de circunstancias de hecho, la disposici6n del inciso fina! dci ni-tculo 171i se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudas de ninguna
especie. Nu A r o Cdigo nos suministra un ejemplo en el caso del depsito neci;sario. El depsito necesario estd definido en el artculo 2236. en estos trminos: "El depsito propiamente dicho se llama "necesario" cuando la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad d : 6I depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo, u otra cafamidad semejante". Aquf tenemos un ejemplo tipico de un caso en que l i a y imposibilidad material de obtener prueba escrlta; y por eso dice el articulo 2237 que acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba. A nadie se le ocurrir en el momento en que la casa se est incendiando, por ejemplo, y en que se esten depositando los muebles y dems cosas en una casa vecina, hacer un inventario de todos ellos.

 Y si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias materiales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circunstancias morales o de la costumbre que en muchos casos no admite el otorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo. que entra a un baile y deja su bastn, su sombrero y su abrigo en la sala destinada a ese objeto, no va a exigir un instrumento m que conste que 81 ha dejado esas cosas en dicha sala. No es tampoco costumbre que el patrn exija recibo de los criados dom6sticos, ni Astos de aquel por los servicios que prestan; y as, hay muchos otros casos en que la costumbre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permiten exigir prueba escrita. iSerlan Bstos algunos de los casos de imposibilidad para obtener prueba escrita?
Nuestro Cdigo no distingue; habla $610 de los casos en qiie haya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y ia doctrina acepta uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere es tanto la fsica o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil permite sostener esta interpretaci6n. porque hay algunos articulos que contemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar por medio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposible moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden servir de antecedentes para llegar a la conciusidn de que la imposibilidad moral no se opone a que este contemplada en el artlculo 1711. El artculo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus dependientes, se mirarn como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le aplican los artlculos 2237 y slguientes". 'Podra decirse que en este caso hay imposibilidad material de obtener prueba escrita? No hay duda que no, sin embargo, la ley permite la prueba de testigos. Otro tanto suce e en el caso del artculo 2248: "Lo dispuesto en los artfculos precedentes se aplica a los administradores de fondas, caf6s. casas de billar. o de baos, y otros establecimientos semejantes". ~Podria tambidn decirse que en este caso ha habido imposibilidad material o fislca para obtener prueba escrita? Evidentemente que no, sino por el contrario, hay slo una imposibilidad moral o que proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley admite la prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad flsica o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilldad a que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o material como la tmposibilidad moral.

d.

Tercera excepcin
La ltima excepcin contemplada en el articulo 1711 es aquella que se refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado.
Hay casos en los cuales la ley. por diversas consideraciones ha exceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y permite su prueba por medio de testigos, no obstante tratarse de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa de ms de

TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

doscientos pesos. Pero para qire aci suceda se requiere un texto expreso e l o ley, porque lo dispone as el inciso final del artcuto 1711, dis-

posicin de derecho estricto que no puede ser aplicada por analoga. Pucden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn. el del comodato. a virtud de lo dispuesto en e! articulo 2175. que dice: "El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el vri!or de la cosa prestada". El comodato es el arrendamiento sin precio: y es un contrato esenclafmente de confianza, es decir, que descansa en la confianza recproca de las partes. Dada Ia naturaleza de este contrato, la ley ha aceptado l a prueba de testi os para acreditar su existencia, aunque comprenda una cosa de ms e doscientos pesos.

En el C. de Comercio hay una disposicidn de cardcter general. el artculo 128, segn el cual "fa prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantIdad que Importe ta obli gacin que se trate de probar, salvo los casos en que fa Iey exija es. critura pblica". La rapidez con que se ejecutan las operaciones cornerciales, las facilidades que los comerciantes deben tener para e l desarrollo de sus negocios. y la forma misma en que se desarrolla la vida mercantil, hacen imposible, en muchas ocasiones. el otor amtento de prueba por escrito, y de ah que Iss leyes mercantiles a mitan en muchos casos la prueba testimonial. no obstante tratarse de una cosa de m6s de doscientos pesos.

Las Presunciones
DefiniciSn y clasificacin

El artculo 47 det C. Civil establece que "se dice presuinirse e1 hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuencias deducidas de un hecho conocido, o no consisten en otra cosa que pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se llega a establecer el hecho que se busca mediante una induccin; el juez conoce ciertos hechos: se trata de saber cules son los que no conoce y mediante el raciocinio y el estudio de los antecedentes, llega a formarse la convlccfn que los hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este motivo se dice que la prueba de presunciones se produce mediante e l razonamiento, mediante ta ind rcctn del juez: y , por eso, se dice tarnbihn que las presunciones e , diferencia de la prueba testimonial. de la confesin de parte y del instrumento, es una prueba indirecta. porque el juez Ifega w formarse la conviccidn acerca de los hechos que se discuten. no directamente, sino partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de all los que desconoce. De aqu por qu6 esta prueba sea la ms peli rosa de todas. ya que depende del criterio del juez, es sabido que ca a individiio puede deducir consecuencias distintas un mismo hecho. Esta es la razn por la cual e1 legislador ha debido tomar mayores precauciones con esta prueba que con las demhs; at C. de P. Penal prohibe. por esto mismo, condenar a muerte a un Indfvlduo por el solo merito de la prueba de presunciones, Iartculo 530).

de

Las presunciones son de dos clases: legales y judicialerr. Legales son las establecidas por la ley; asl lo dice el artfculo 47, inciso r>: "Si estos antecedentes o circunstancias que dan motlvo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncidn se llama legal". Presunciones judiciales son las que deduce el juez. Las presunciones legales no son propiamente un medio probatorio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son mds bien una exencin de prueba, es declr. tiene por ob eto relevar del pb so de la prueba a la parte que sin ellas estarla ob igada a soportarla. A este respecto, al estudiar las re las generales sobre la prueba, dlJC mas que era un principio general derecho que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o Bsta. Dijimos, adem&, que un caso de excepcibn a esta regla era el de las presunciones, por ejemplo, en los casos de los artlculos 1654, que trata de la remisin; 700, inciso final, que habla de la posesin, y 180 que dispone que el hijo que nace desputs de expirados los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en l y tiene por padre al marido.

Esta es, pues, la enorme ventaja de la presuncin legal, exonerar del onus probandi, a quien, sin presuncibn, estaria obligado a probar. Las presunciones legales son de derecho estricto: constituyen una excepcin al derecho comn, puesto que con arreglo a los principios generales, incumbe probar al que avanza una proposicidn contraria al estado normal de las cosas o a una situacin adquirida. Mediante las presunciones se advierte esta regla; luego, los textos legales que establecen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse por analogla a otros casos, aunque en ellos militen iddnttcas o superiores razones. No puede, por consiguiente. haber mds presunciones legales que las que taxativamente enumera la ley o que la ley no haya expresamente establecido. Las presunciones legales son de dos clases: propiamente tales de derecho. Presunciones legales propiamente tales son aquellas que a l mlten prueba en contrario, es decir, que ermlten a la parte contra quien tos se invocan, destruir la conclusin ue la ey ha sacado, s u p u ~ ~ ~ciertos antecedentes o circunstancias. La uena fe se presume, dice el C. Civil a menos que se pruebe lo contrario. La persona que estd poseyendo no necesita probar su buena fe; la ley presume que todo poseedor es de buena fe. Pero esto no obsta para que la parte contraria destruya con plena prueba la presuncidn legal.

Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en contrario; son aquellas contra las cuales nada puede acreditarse, aun cuando sean falsas y aun cuando no correspondan a la realidad. Comparadas con la religin, podria decirse que las presunciones de derecho son en el derecho lo que los dogmas de fe son para los cstlicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cbmn que establece la ley, sta se reputa conocida de todos y nadie puede alegar igno-

TEORIA DE L4S OBUGACIOFIES

cepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta dias cabales, y no mfis de trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principia el da del nacimiento. Consecuencia de ser sta una presunclbn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese t6rmino, ser reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como das gotas de agua y aunque la mujer haya guardado absoluta fidelidad a su marido.

rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ella y aunque nadie la conozca. Se presume tambin de derecho que la con-

Las presunciones de derecho no pueden destruirse en forma alguna; debe tenerse como inamovible lo acreditado por ellas, y por eso dice el C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones prevalecen sobre todos los dernhs medios de prueba.
Una presuncin es de derecho cuando no admite prueba en contrario, sea que la ley la denomine tal, sea que expresamente niegue la prueba contraria, sea que emplee los trminos "presumtrse de derecho". Pero no es necesario que !a ley emplee trminos sacramentales. Hay un artculo del C. Cjvil, el 223, que establece una presuncin de derecho no obstante no emplear nlnguna de estas expresiones. Dfce este artculo: "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco anos, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiar el cuidado de fos hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravacidn de la madre sea de temer que se perviertan; lo que slempre se presumir6 si ha sido e adufterio de la madre lo que ha dado f causa al divorcio". Hay aqui una presunci6n de derecho que no admite prueba en contrario y que no est enunciada por ninguna de las expresiones a que hemos hecho referencia. Del artculo 47 del C. Civil se desprende lo anterior cuando en sus incisos 30 y 40 dispone: "Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba. supuestos los antecedentes o circunstancias". "Si una cosa, segun la expresibn de la ley, se presume "de derecho", se entiende que es inadmisible Ia prueba contraria. supuestos los antecedentes o circunstanctas".
Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los antecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la inteligencia de los jueces pueda descubrir. La ley no ha podido enumerarlas sino que las ha delado entregadas al criterlo de los maglstrados; lo nico que exige es que sean graves, precisas y concordante$.

El Juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes ue obren en el proceso. aun cuando la ley no los haya sefiafado C O B l 9 l e squellos que pueden servir da fundamento s una presuncin: coma de un principio de prueba por escrito, de los asientos, registros o nipeles domdsticos de una huella de sangre, etc.

ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

Hay casos en los cuales el legislador ha sealado hechos que pueden servir de fundamento a una presuncin; y as, en el C. de P. Civil se sefialan como tales los contenidos en los articulos 374, N? l o . 388 y 429. La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones de ninguna especie: ella es admisible en todos los casos, aun ciiando se trate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m4s de doscientos pesos, porque la limitacin que el articulo 1709 establece, s610 se refiere a la prueba testimonial, pero no a los dems medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden servir perfectamente bien para acreditar la existencia de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa de ms de doscientos pesos, aunque no concurran los casos excepcin del artculo 1711. Por consiguiente, se puede probar con ellas aun las adiciones o rnodificaciones a que se refiere el inciso 20 del artculo 1709. Por excepci6n no se admite la prueba de presunciones para probar la existencia de actos o contratos solemnes, porque stos s6lo se prueban por su respectivo instrumento. Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penal para condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo 530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acreditado la culpabilidad del reo consistiere nicamente en presunciones, la sentencia las expondrd una a una". "La pena de muerte no podr imponerse en m6rito de la sola prueba de presunciones; y el reo o reos contra quienes obrare dicha prueba, serhn, en ese caso, condenados a la pena inmediatamente inferior". Dada la naturaleza de la prueba de presunciones y los inconvenientes que ella ofrece por ser una prueba indirecta, la ley ha exigido que renan ciertas condiciones para que hagan prueba; y. por eso. el artfculo 1712 dispone en su inciso final que "las que deduce el juez deberhn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende. adems, que las presunciones deben ser mltiples, por lo menos dos, porque ello es necesario para que puedan ser concordantes. El C. de P. Civil modific esta regla del inciso final del articulo 1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola presuncin puede constitulr plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga cardcteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento", (inciso 20). Salvo este caso de excepcin, una sola presuncin no produce prueba.
Que sean graves quiere decir que los hechos de donde se deducen sean concluyentes, que la conclusin se desprende cornp una consecuencia lgica de los antecedentes; que sean precisas signlfica que conduzcan a la conclusin que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni

TEORA DE LAS OBClGAClONES

que conduzcan a varias conclusiones; y que sean concordantes quiere decir que todas ellas guarden relacin y conexin entre si. sin que se destruyan las unas con las otras. La determinacidn de si las presunciones son graves, precisas y concordantes; la apreciacl6n de su valor y de su importancia, es algo que queda entregado por completo al criterio de los jueces sentenciadores; y la decisin que a este respecto ellos hagan no podrfa ser modificada por la Corte Suprema que slo esta llamada a velar por el cumplimiento y la correcta aplicacibn de las leyes, ya que el le islador no ha dicho qu6 debe entenderse por graves, precisas y concor antes.

61

La Confesidn de Parte
Concepto de este medio de prueba

La confesin de parte es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de un hecho alegado por fa otra. Consiste, en buenas cuentas, en que el contendor declare Que reconoce como cierto 10 que sostiene o dIce la contraparte.
La confesin de parte es uno de los medros probatorios m8s eficaces; por eso dice un conocldo aforismo: "a confesin de parte relevo de prueba".

La confesin se divide en judlcial y extrajudiclal, en expresa y tcita. Confesidn judicial es la que se presta en el juiclo en que se solicite y ante juez competente.
La confesin extrajudiclal es la que se presta fuera del Juicio, verbalmente o por escrito, o ia que se presta en Juicio, pero ante juez incompetente.
Confesidn expresa es la que se hace en terminos explcitos y formales. aquella que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre que versa la confesldn.
Y es tBclta o presunta la que resulta de una resolucldn Judicial que da por confesn al confesante cuando Bste no ha comparecido, o si ha comparecido se negere a contestar las preguntas del tribunal, o responda evasivam~nte.

La confesI6n extrajudicial, como se ha dicho, es la que se hace fuera del juicio. verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal incompetente.

Segn esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Ser4 verbal cuando la parte la haga de viva voz.

Con respecto a la confesi6n extra-judicial. dice el C. de P. Civil en su articulo 388 que puede servir de base a una presuncin judicial. pero no se tomar4 en cuenta s i fuere puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos. Si el deudor, fuera del juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de varias personas, que le debe mil pesos, estaramos en presencia de una confesin extra-judicial. Pero no podrh servir esta confesin en juicio. porque de no ser as, se probara indirectamente la existencia de los actos o contratos que deben constar por escrito y en que no se ha llenado este requisito. Pero, si, sera admisible en el caso del depsito necesario, que es uno de los casos de excepcidn establecido por el artculo
1711.

En cuanto a la confesin extrajudicial prestada en presencia de la otra parte, o ante juez Incompetente, pero que ejerza jurisdiccin, dice el inciso 29 del artfculo 388 del C. de P. Civil que se estimara slempre como presuncidn grave para acreditar los hechos confesados; y que Ia misma regla se aplicar4 a la confesin prestada en otro juicio diverso; pero si ste se hublere seguido entre las mismas partes que actualmente litigan. podi-4 drsela el mrito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo as.

II.

La confesin Judicial

La confesin judicial es la que se presta en juiclo y ante el juez competente; y ella puede hacerse espontneamente en los escritos o presentaciones que las partes diri an al tribunal, o verbalmente, contestando el interrogatorio que le irija el contendor o el juez a peticin de la parte contraria: debiendo contestar afirmativa o negativamente.

Conviene tener presente que, contrariamente a lo que se cree, es confesin judicial tanto la absoluci6n de posiciones, como toda declaracin que se haga en e l proceso, forzada o espontaneamente; por consiguiente, la absolucin de posiciones, que se hace mediante un interrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las preguntas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el da de la audiencia. no es la nica que pueda llamarse confesin judicial. Esto no es discutible, porque hay uniformidad de opiniones a este respecto en la jurisprudencia de nuestros tribunales. El procedimiento ordinario y corriente en los juicios de producir la confesin de parte. es mediante la absolucin de posiciones. Generalmente los liti antes no confiesan esponttlneamente los hechos que se tratan de pro ar. La absoluci6n de posiciones puede solicitarse en cualquier estado del juicio, una vez contestada la demanda; y en lneas generales, el procedimiento es el siguiente: la confesidn es tomada en presencia del juez el da y hora que al efecto se sefiale; para este efecto se procede a abrir el sobre que hasta ese momento ha debido mantener en secreto las interrogaciones. las que viene a conocer el confesante 96lo en ese instante, y que deber4 contestar en terminos claros y precisos.

La confesin en juicio la puede prestar personalmente el interr. sado, o por medio de mandatario o representante legal. El artculo 17t3 del C. Civil establece expresamente que "la confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal y relativa a un hecho personal de la misma parte, producira plena prueba contra ella. aunque no haya un principio de prueba

por escrito; salvo los casos comprendidos en el artlculo 1701, inciso

y los dems que las leyes excepten", [inciso lo).

19,

El mandatario no puede confesar nl absolver posiciones s no se le ha dado poder especial para este efecto. El artculo l 7 t 3 habla de apoderado especial, y el artculo 8 del C. de P. Civil dice en su inciso 2 0 que la facultad de absolver posiciones no se entender6 concedida al procurador sin expresa mencin. Pero el representante legal puede, dentro de los actos a que se refiere su representacin legal, absolver posiciones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente para

ello.
Si el confesante confiesa los hechos sobre tos cuales se le ha interrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de una confesin expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder que el absotvente no comparezca a la absolucin de posiciones, o que, si ha comparecido, no conteste, o conteste con evasivas. En este caso, el juez puede, a peticin de. la otra parte, darlo por confeso en todos los hechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le haya hecho. De ah que el articulo 384 del C. de P Civil establezca que . "si el litigante no cornpareciere al segundo llamamiento. o sl, compareciendo, se negara a declarar o diere evasivas, se le dar por confeso, a peticin de parte, en tados aquellos hechos que esten categricamente afirmados en el escrito en que se pidi l a declaracin", (inciso 19). Y esta confesin, presunta o tcita, produce e! mlslmo efecto furdico que la confesin expresa. Et articulo 390 del mismo Cddlgo dispone: "La confesl6n tacita o presunta que establece el artculo 384 producir los mismos efectos que la confesln expresa". Y cuales son estos efectos?

Se Un el artculo 1113 del C. Civil, que es el que determina el valor pro atorio de la confesibn en juicio, !a confesin que uno hicierc en juicio por si, o por medio de apoderado especial, o de su representante l e al, y relativa a un hecho personal de la misma parte, har6 plena prue%a: y e l artculo 390 del C. de P. Civil establece que la confesin tacita o presunta del artlculo 384, produce los mismos efectos que l a confesin expresa.

De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguiente postulado: "La confesin judicial, (es decir, la confesi611 que alguna hiciere en juicio personafmente. o por medio de apoderado especial. o por medio de su representante legal, espontneamente o absolviendo posiciones]. sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-

sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". na prueba la produce la confesin no slo con respecto a Y los hec os personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun respecto de los que no sean personales, porque el Cdigo de Procedimiento volvl a modificar al Gddi o Clvil, en materia de prueba, en su artfculo 389, que dice: "Los tri unales apreciaran la fuerza probatoria de la confesin judlcial en conformidad a lo que establece el articulo 1713 del C. Civil y dems disposiciones legales". "Si loa hechos confesados no fueren personales del confesante o de la persona a quien representa. producir6 tambien prueba la confesin".

Rie-

Producida la confesin de parte, como ella hace lena prueba con respecto a los hechos sobre que versa, la parte que la a solicitado quedar exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesin de parte, al igual que la de presunciones. es admisible en toda clase de actos o contratos, porque la prohibiclbn del articulo 1709 no rige en materia de confesin de parte. El articulo 1713 no slo no contiene esta limitacin. sino que aun la excluye en absoluto. puesto que dice que la confesin harA plena prueba aunque no haya un principio de prueba por escrito.

Sin embargo, por excepcin. la prueba de confesin de parte es inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artlculo 1713: 1) en los casos del ertlculo 1701, inciso 19; y 2pl en los demas casos expresamente exceptuados por las leyes. En et caso del artlculo 1701 no se admite la confesin, porque los actos o contratos solemnes no se prueban sino mediante la respectiva solemnidad; nl siquiera el juramento deferido sirve para estaiblecerlos. Y as, una compraventa de blenes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniales, que no consten en la forma prescrita por la ley, no pueden probarse por medio de la confesin de parte, porque se reputa que nunca han celebrado. Tampoco se admite la confesidn de parte en el caso del articulo 1739 del C. Civil, porque ella servirla de medio para burlar a los terceros o a los acreedores de la sociedad conyugal. Otro caso en que no se admite la confesidn es el del articulo 2485. contenido en el ttulo de la prelacidn de crditos, y que dispone: "La confesin del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s i sola contra los acreedores", por una raz6n ldkntlca a la del caso anterior. No es admisible tampoco la confesidn de parte en los juicios de divorcio. Es cierto que no hay ningn texto legal que diga, pero asl se desprende, en primer lugar, de las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil, y, en seguida, del sentido comn: entre nosotros no existe el divorcio por mutuo consentimiento.

Divisibilidad e Indivisibilidad de la Confesin Judicial

La confesin judicial es, por regla general, indivisible, es decir el merito de la confesin judicial no puede. dividirse en perjuicio del confesante; el que invoca la confesin tiene que tomarla en lo favorable.

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla en lo malo o aceptarla en lo que te favorece rechazarla en lo que lo per-

judica. Por eso las declaraclones conteni as en los asientos, registros y papeles domsticos, y las notas escritas al pie o al dorso de un documento que est5 en su poder, son tambien indivistbles para el que quiera

aprovecharse de ellos. Esta regla tiene amplia aplicacin en la confesiSn de parte; el ndividuo que quiera servlrse de la confesin. debe aceptarla en toda su integridad, en lo bueno y en lo malo. Y asl, sf el acredor que demanda mil esos de su deudor a ttulo de prstamo. obtiene la confesin del deu or en el sentido de que efectivamente recibi los mil pesos, pero que se los pag a su acreedor, no podrla dividir esta confesidn en perjuicio de! deudor, esto es, aceptar la confesin en cuanto al reconocimiento de la deuda, y negar el pago de los mil pesos.

Este princlpio no es absoluto; tfene sus excepciones; hay casos en que, segn el artfculo 391 del Cddlgo de Procedimfento Civil, la confesion judicial es divisible en perjuicio del confesante y en que l a persona que to ha solicitado, por lo mismo, puede dividir su merito y aceptarta en parte y rechazarla en la otra parte. Pero para establecer cuando la confesidn es divisible, hay que distinguir entre l e confesln simple, la confesin calificada y Ia confestn compleja, Daremos, acerca de ella, algunas someras explicaciones, porque su estudio corresponde el derecho procesal.

L confesin es simple cuando e! confesante se limita lisa y llanaa mente a reconocer el hecho Invocado por el contendor, sin agregarle ni quitarle nada.
El acreedor se presenta judicialmente cobrando la suma de mil pesos que dice haber prestado al deudor; lo llama a absolver posiciories y fe pregunta que diga como es verdad que le prest esos mil pesos, cuyo pago no ha recibido. El confesante contesta: "es afectivo". Estamos aqui en presencia de una confesi611 simple. Esta confesin, puesto que se refiere exclusivamente a un solo hacho, es indivfslble; no puede dividirse ni juridlca ni materialmente. porque confiesa un solo hecho: o los debe o no tos debe. La conf~:sines calificada cuando el confesante confiesa pero con m2dificacl6n que altera su naturaleza jurfdica.

el hecho,

En este caso. el confesante confiesa la efectividad del hecho invocado por el contendor. pero le hace una agregacin que transforma la naturaleza jurfdica del hecho que reconoce. Por ejem lo, se demandan mil esos a titulo de pr4stamo que el acreedor dice aber prestado al deu or; el deudor, llamado a absolver poslclones, confiesa que efectlvamente reclbld los mil pesos, pero no a titulo de restamo sino a tltulo de donacin. O bien, se reclama la restitucidn e una cosa que el

P,

demandante dice haberle prestado a ttulo de comodato; el confesante afirma que efectivamente, se le ha prestado la cosa, pero no a ttulo de comodato, sino a ttulo de mutuo. En ambos casos, se confiesa el hecho, pero se le hace un agregado a la confesin que transforma el hecho sobre que recae. La confesin calificada es tambin indivisible; la equidad exige que esta confesin sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario habra que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en reslidad, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no les ha dado: importara transformar lo que el confesante ha dicho. porque no es lo mismo recibir una cosa a titulo de mutuo que a tltulo de co. modato, o recibir una cosa a titulo de prstamo que a titulo de donacin. La confesin es compleja cuando comprende varios hechos, ligados o no entre s: cuando comprende un hecho principal y otro secundario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepcin en favor del confesante. En este caso, el individuo confiesa el hecho principal, pero a la vez confiesa la existencia de otros hechos ligados o no con el anterior, destinado a crear una excepcidn en su favor. La confesin compleja puede dividirse en perjuicio del confesante; y es a esta especie de confesin a la que se refiere el articulo 391 del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podrt, sin embargo, dividirse.. .". Los dos casos que contempla el articulo 391, como excepciones a la regla de la lndlvlsibllidad de la confesin, son dos casos distintos de confesin compleja, y no se refieren, como errneamento se ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que el primero se refiere a la confesin compleja y el segundo a la calificada; los dos casos del articulo 391 son casos de confesin compleja; la confesin simple y la calificada no se dividen nunca. La confesin compleja, nica que se divide segn el artculo 391, se subdivide en dos categorias: 1) cuando la confesi6n comprende hechos diversos enteramente desligados entre sl; y 2) cuando la confesin comprende varios hechos ligados entre si, o sea, que se modifican los unos a los otros.

Al. Cuando la confesin comprende hechos enteramente tiesligados entre s; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesa tambikn otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que na es conexo con el hecho principal; o en otros t6rrninos, cuando el hecho seciindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hecho principal, la confesin se divide por sf sola, por su propia naturaleza. Por eso, dice el artculo 391: "Podrh, sin, embargo, dividirse: l ? siempre que comprenda hechos diversos enteramente desllgados entre si".

Por ejemplo. se demanda al deudor el pago de una obligacin; el deudor confiesa que efectivamente contrajo la obligacidn de que se trata, pero alega que ella se ha extinguido por compensacin, o ella se ha extinguido por la prdida de la cosa que se debe.
La compensacin es un hecho enteramente desli ado del anterior. porque fa compensacin es la circunstancia de que el t feudor haya adqui rido. en contra de su acreedor, un crdito que constituye al acreedor en deudor de su deudor; y la existencia del crddito contra el acreedor, por parte del deudor, es un hecho independiente del anterior, que puedo existir perfectamente sin l. Otro tanto cabe decir de la prdida de la cosa que se debe: la cosa que el deudor tiene en su poder y que el acreedor demanda, puede perecer independientemente de la exlstencla de la obligaciSn. porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, sta se destruye haya o no vnculo jurdico.

En estos casos, la confesin es divisible; el acreedor puede dividirla;

l a aceptar en una parte y la rechazara en fa otra; y ser el confesante quien tendrd que probar la existencia de los hechos en que funda su

excepcidn.
B). En el caso de la confesin que comprende varios hechos ligados entre s. o que se modifican los unos a los otros, o en el caso que la confesin comprenda varios hechos secundarios, o que atteran el hecho principal y que el confesante agrega en su confesicn. los hechos alegados son conexos con el principal, presumen necesariamante la existencia del hecho principal. del cual son una consecuencia 16gica o necesaria. Se trata, por ejemplo. de una demanda de una cantidad de dinero que el acreedor dice haber restado a su deudor; pero Bste alega que ta obligacin se ha extingui o por e l pago, por la novacin o por la remisin. Estarnos aqui en presencia de un@ confesfn com teja que comprende C varios hechos ligados entre s o que se mdffican os unos a los otros, porque no puede haber pago sin que haya una obligacin que le sirva de causa; y lo m i m o cabe decir de los otros dos modos de extinguir las obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existencia previa de la obligacibn que extinguen.

d-'

l'

En este caso estamos en presencia de una confesin compleja de la segunda e.rpecle, de aquella que comprende varios hechos ligados entre si, o que se modifican los unos s fos otros, porque los hechos que el confesante alega no pueden existir sin que exista e l hecho principal. Esta confesin es, por regla ganeral, indivisible, y s6io puede dividirse cuando el contender justifique por algn medio lega1 de prueba, la falsedad de las circunstancias que en concepto del confesante, alteran o rnodlfican el hecho principal. Por eso, dice e N? 20 del artculo 391 de4 C. de l P. Civil que le confesi6n podrsi dividirse "cuando comprendiendo varios hechos Iigadoa entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el con tendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran e hecho confesado".

En este caso, si el contendor ha solicitado la confesin del deudor, prueba por cualquiera de los medios legales que es falsa la circunstancia que modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor haya pagado, puede dividirse la confesin. Pero para que en este caso pueda dividirse la confesin es de absoluta necesidad que el contendor pruebe la falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si no prueba esta circunstancia. queda indivisible la confesin, con todas sus consecuencias. En resumen, la nica confesin que puede dividirse es la confesin compleja: en el caso del N? lo, artculo 391, se divide por su naturaleza; y es tambin divisible en el caso del N? 20 del articulo 391. bajo la condicin indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos accesorios confesados por el confesante. La razn por la cual la ley hace indivisible el merito de la confesin, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de la confesin, habra invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el "onus probandi" sobre la persona que sin la confesin no habra estado obligada a probar; porque si la confesin fuera divisible por regla general, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secunrios que alegare y que no aceptara el contendor.

lrrevocabilidad de la Confesin Judicial

La confesin judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el confesante no puede retractarse de ella. La confesin importa el reconocimiento de un hecho; es un acto unilateral que surte sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que su efectividad sea aceptada por la parte contraria, sin necesidad de que el contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhirindose a la confesin hecha por e l confesante. Por lo mismo, es irrevocable; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho. de arlo sin efecto y decirle ms tarde al tribunal que esth arrepentido de ha er confesado.. . , a virtud de las disposiciones de los artfculos 1713, inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.

Pero como la confesin es un acto jurldico, puesto que emana de una declaracin de voluntad del que la hace, y como los actos Jurdicos no son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y como el error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley arepta que la confesin pueda revocarse cuando sea el resultado de un error de hecho que prive de eficacia la declaracin de voluntad. Por eso dice el artculo 1713 en su inciso flnal que "no podr el confesante revocarla. a no probarse que ha sido resultado de un error de hecho" Otro tanto dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se recibir6 prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en e l juicio". "PodrB, sin embargo. admitirse prueba en este caso y aun abrirse un termino especial para ella si el tribunal lo estima

el confasante alegre, para revocar su confesi6r1, que h a padecido de

necesario y hubiera expirado el termino probatorio de la causa, cuando

error de hecho y ofrezca justlflcar esta circunstancia". "Lo dispuesto en el inclso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante".

Los artlculos 1713 del C. Clvlf y 392 del C. de P. Civil, 3 1 auto60 rizan la renovacin en el caso de error de hecho, no de derecho. Por ejem lo, el heredero es demendado por un legatarto que demanda su lega o; el derecho confiese que efectivamente se ha instituido ese legsdo; pero mds tarde se encuentra un segundo testamento, por el cual es hs revocado me legado. En este caso, e heredero podrla alegar el l error de hecho. Pero si el deudor a quien se fe reclama una obIfaaci6n prescrita, confiesa qu6 efectivamente -es deudor, no podra despuss retractarse de su confesidn basandose en el hecho de Que 61 innoraba que la prescripcin es un modo de extinguir las obligaciones, porque estamos en presencia de un error de derecho, y no podrla, fundado en este error, pedir la revocacin de la confeeibn.

E Juramento Deferido l
Aun cuando el C. Civil en su artlculo 1698 enumera entre los me-

dlor de prueba el juramento deferido, no to ha reglamentado, y en el artfcuio 1714 se limita a decir que "sobre el juranlento deferido por el
juez o por una de las partes a fa otra. se estard a lo dispuesto en el Cdigo de Enjuiciamiento".

Por este motivo, el estudio de este medio probatorio es ms propio de la clase de Derecho Procesal; sin embargo, daremos 9610 algunas llgeras expllcaclonss a este medio de prueba, que, por lo demhs, no tiene ninguna epllcacln y que bien puede sm suprimido del Cddlgo.
El juramento es un acto por el cual una persona invoca a DIOS como testigo da la verdad de lo que asevera o promete, y lo invoca tambien como vengador del perlurlo en que incurra.
El furarnsnto, Invquese o no en nombre de Dios, importa siempre un llamado ;A la Divlnided, un llamado a la conciencia religiosa del indivlduo que !o emite, porque "Jurar" quiere declr poner a Dios por testigo de !o que se promete o de lo que se ofrece. El Juramento es un acto religioso; supone en el que lo hace la creencia de un ser superior; importa una preferencia de las ideas metafsicas del Individuo, flmesele Dios. Jpltef, etc.

bunal a peticldn de este o de la parte contraria, que se allana a pasar por todo lo que aquella declare.

rada acerca de la verdad de un hecho que una parte hace ante un

El juramento deferido, segn esto. es la decIaraci6n solemne y jutri-

ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ

-_--.

El juramento deferido se caracteriza precisamente por la circuns. tancia de que la persona que solicita el juramento, tiene que pasar por todo lo que el individuo jura. declare. En realidad. el juramento deferido importa dejar entregado el fallo del litigio a la conciencia del con. tendor, en lugar de dejarlo al criterio iurldico del juez. Y es un medio al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ningn otro medio probatorio; en este caso, la persona a quien se defiere e ; juramento. pasa a ser juez y parte de su propia causa.
E l juramento deferido se asemeja a la confesi611 en que ambos consisten en la declaracin que las partes hacen al juez, de la verdad del hecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el juramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de la confesin de parte, el juez no est obligado a dictar sentencia con arreglo a los hechos confesados.

En seguida, la parte que defiere el juramento, la parte que solicita de la otra que jure, no puede probar la falsedad de los hechos declarados bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento importa renunciar el derecho de alegar la falsedad de ellos, y de interponer recurso alguno contra el juramento; en cambio. trathndose de la confesi6n judicial, el que solicita la confesin puede demostrar la falsedad de los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad. puede rechazarsela en la parte falsa. Finalmente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir toda otra prueba, porque el juez est en la necesidad de dictar sentencia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al juramento se recurre s61o cuando no se tiene otro medio de prueba del cual servirse; tratndose de la confesin de parte, no pasa esto, porque se puede emplear todos los demas medios probatorios. Juramento Estimatorio y Decisorio El juramento es de dos clases; estimatorio y decisorio. Es decisorio cuando resuelve un litigio o un incidente del mismo; su nombre lo esta diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure acerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, el demandado jura que no son efectivos; se acaba el pleito. El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto determinar el valor de la cosa litigada o el monto de la indemnizacin que se reclama. S610 pueden solicitar el juramento declsorio las partes Iltigantes. E l juez no puede deferir el juramento decisorio. No sucede lo mismo con el juramento estimatorio, que puede ser deferido por las partes, y por el juez en los casos expres'amente sealados por la ley

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste; defiere el juramento l a persona que le dice a la otra "jure Ud". Se llamq por eso, juramento deferido, porque se est a l o que la otra parte diga. Defiere el juramento el juez cuando es ste quien lo solicita. Para deferir el juramento hay que tener la libre administractn de

su9 bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, la ley ha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de SUS bienes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero para ello necesita

poder especial; y puede deferirlo slo a una persona que tenga la libre
administracin de sus bienes. El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del juicio, pero no es admisible sino en los casos que pueden resolverse por fa confesin judicial; es decir, ia admisibilidad del juramento deferido

queda sometida a las mismas regias que rigen la admisibilidad de la confesi611 de parte. Segn esto, es admisible aun tratndose de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de doscientos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil; es decir, para probar la existencia de un contrato solemne, que no se ha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese caso es inadmisible l a confesin de parte. En cuanto a la manera de rendir el juramento deferido, se estar a lo que diga el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su estudio.
La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige que jure, est obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere ei juramento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide que jure le dice a la otra "jure Ud.". Si l a parte no hace, ni lo uno ni lo otro, es decIr, si no jura o tampoco refiere el juramento, quiere decir que reconoce y acepta el derecho del demandante. La sancin que tiene entonces la no prestacin del juramento por el que esta obligado a prestarlo. es fgual a la de la confesin tcita.

Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si l a parte a quien se defier e el juramento est obligada a prestarlo, s6io podr excusarse de ellu .refiridndose al contendor, siempre que teitga el que lo refiere facultad para deferir". "Se refiere el juramento cuan o se exige su prestacin a la parte que lo defiri6". El articulo 398 el mismo Cdigo agrega: La parte a quien se refiere e l juramento no puede excusarse de prestarlo; y, si se negare a jurar, se entender que reconoce el derecho alegado por el contendor", "La misnia regla se aplicara al caso en que la parte a quien se defiere el juramento y que no pueda o no quiera referirlo, se negare a jurar".
4,

al

Producido el juramento decisorio se termina el leito y el juez de. bere dictar sentencia, sin m63 trmite, con arreglo a juramento; la sentencia deber darle la razn a aquel que aparezca tenerla en el juramento. porque al juez no le es lcito alterar el juramento. aunque este convencido y tenga la prueba palpable de que el que jura es un falsario Por eso dice el artculo 430 del C. de P. Civil que salvo las presuriciones de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las dems pruebas.

/'

Si el juramento es estimatorio. el juez tiene facultad para moderar la cuanta jurada, si la considera excesiva.

La Inspeccin Personal del Juez

Generalidades Otro medio de prueba admitido por la ley es la inspeccin personal del juez, o inspeccin ocular, o inspeccin personal del tribunal. Tambin est sealado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este Cddigo no lo ha reglamentado, al igual que el juramento deferido; se limita a decir en el articulo 1714 que con respecto a l se estarh a lo dispuesto en el Cdigo de enjuiciamiento. Por consiguiente. su estudio ser materia de la ctedra de Derecho Procesal. Aqui slo daremos ligeras nociones. La inspeccin personal u ocular del juez consiste en el examen o visita que el tribunal practique por s mismo de la cosa que se litiga o del lugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdad de los hechos que se alegan. Por eso, la inspeccin personal del tribunal debe ser practicada por el propio juez que conoce la causa, y en los tribunales colegiados, por uno de sus miembros, tiene lugar. fuera de los casos especiales previstos por la ley, cada vez que el tribunal lo estime necesario en el desarrollo del juicio; y ser un medio de prueba de bastante importancia en aquellos juicios como los de servidumbres y de aguas, y demhs que digan relaci6n con la ubicacin de las propiedades. Lo mismo cabe decir en materia criminal. en que tiene una importancia aun mucho mayor que en materia civil. La inspeccin personal del juez se practica trasladhndose el tribunal con su secretario al lugar del suceso: pueden ir las partes con sus abogados y asesorarse de peritos. Llegados al lugar del suceso, se observarn las circunstancias del caso, y se levantar un acta en la que se dejar4 constancia de todo lo que el juez ha visto. Esta inspeccin personal del tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan. A este respecto, el artlculo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspeccin personal constituye prueba lena en cuanto a las 'circunstancias o hechos materiales que el tribuna establezca en el acta como resultado de su propia observacin".

Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que las partes pueden preparar las cosas en forma tal que el juez las encuentre de una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosas que por su naturaleza no pueden alterarse.

El Informe de Peritos
Nociones generales
De este medio probatorio no se ocupa el Cdigo Civil: nf siquiera lo menciona en el articulo 1698, que seala slo los seis medios de prueba que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque en el tiempo en que el C. Civl se dict. no exista este medio probatorio en la legislacin chilena, ya que el ao 1857, los Juicios para los cuales se requerla conocimientos t8cnicos o especiales eran resueltos, no por los jueces ordinarios, sino por peritos; exista lo que se llamaba "]uicios prcticos" de que no conocian tos tribunales ordinarios, sino hombres prcticos, hombres que tenian conocimientos especiales sobre la materia que se debata. De ah que nuestro Cdigo Civil hable en ms de una ocasi6n de juicios prcticos; como sucede en los artculos 848 y 855.

Los juicios prcticos que existan en la poca de la dictacin del C. Civil. fueron abolidos el ao 1875 por la ley 45 de octubre de ese ao. que determin fa Organizacin y atribuciones de los tribunales. En su articulo 50 esta ley dispuso que e l conocimiento de todos tos asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunales que establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articulo seala, excepcfones entre las cuales no figuran los juicios pr8cticos. Hubo necesidad de reglamentar esta situacin. y a ello obedeci6 el artculo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio practico o previo informe de peritos. se entenderhn cumplidas estas disposiciones. agregando el reconocimiento y dictamen pericfal en conformidad a las reglas de este psirrafo, al procedimiento que corresponda usar. segn la naturaleza de la accin deducida". De manera que hoy dfa las disposiciones de todas las leyes vigentes que habien de juicios pr8ctfcos, o que se resuelvan previo informe de p e r i t ~ s , deben entenderse en el sentido de que el conocimiento de los pleitos corresponde a los tribunales de justicia cumplindose las exigencias del articulo 412 del C. de P. Civil.
Se llaman peritos las personas que tienen conocimientos especiales sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o por las partes, para que informen a l tribunal sobre la materia que se debate. En juicios sobre dlvorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, Incurable y contagiosa. el juez deber4 nombrar un m4idico que informe sobre esta enfermedad; en un juicio sobre internacin de una mina. se oir el informe de un Ingeniero; si se trata de establecer la existencia del derecho

ndice

PRlMERA PARTE TEORIA

DE LAS OBLlGAClOMES
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INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCEPTO DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CARACTERES DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... ELEMENTOS DE LA OBLIGACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FUENTES DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Contratos Los Cuasicontratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Actos Ilcitos (Qelttos y Cuasidelltos] La Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CLASIFiCACION DE LAS OBLIGACIONES [Sus dlversas dases] . . . . . . . . . . . . LAS OBLIGACIONES NATURALES (Genriralldades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de Ias Obllgaclones Naturales En qu8 consiste la Obllgacl6n Natural DIferenclas con la Obligacin Civll . . . . . Dos Grupos de Obllgaclones Naturales Efectos JurldIcos de las Obttgaclones Naturafes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requistta Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros casos de Obligaclones Naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES A) La Ejecucl6n Forzada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l.- Ejecucin forzada en las obllgaciooes de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.- Ejecucth forzada en las obllgaclones de hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.. Ejecucin forzada en les obllgaciones de no hacer B) Le Indemnizacin de Perjufclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requlsltos de la Indemnizacln da perjulclos Prlmer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisft J Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El caso fortuito Efectos del caso forbilto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A quien Incumbe la prueba del caso fortuito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l a culpa y el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . u culpa contractual y la extracontractual

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El dolo

........................... ................................................... Diferencies entre eI dolo y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teorla de la mora (Cuarto raqulslto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qu6 es I mora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s

Efectos del pacto cornisorjo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requlaito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requlslto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La accidn resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la condicidn resolutoria cumplida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29- Las obltgaciones a plazo [Generalldadssl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cfastflcacfbn de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En favor de quien se entiende sstlpulado el plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El plazo suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3'- Las obligaciones modales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GEIJEAO

Obligaciones de especie o cuerpo cierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . W r k de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Las obligaclonea de 6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ? Diferencies entre las abf&aclonss ds especie o cuerpo cierto y las obllgacide g6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligaclonee con p1uralidad de objetos ... A) Obllgadonas de simple objeto mftlpla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6) Obligactones slternatfvaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 4 Phrdida total y fortulte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, PBrlda total culpable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 3" ~ ~ r d r d a parcia{ ...................................... C) Oblfgackrnes f ~ t t e t l v ~ , , Diferencias entre laa obligacfones altemevae y facultavas Ob!laacionee con ~luralldad wktol, de l. 061i~aclonesafmplemente c o n j h s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ii. Oblinacionss Solidarias (Nociones m e r a l e s ]
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(General)

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m

............................... ...................... Caracteres de las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificacin de la solldsrfedad en cuanto a la pluralidad de sujetos . . . . . . . . . Fuentes de fa so#darfadad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salldariedad actkn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la soltderledad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Efectos entre pl deudor y tos acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Efectos da la solidarledad activa entre los coacreedores solidarios cuando la obligacl6n ha &da bxtfngulda por el pago efectuado uno de ellos SolldarIedad pastva Efectos de la solldartedad paelvo A) Efectos entre los CodelKlorss y el Acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excapclones que lo8 deudores solidarios pueden oponer al acreedor . . . . . . 8) Efectos que td solidarledad pasiva produce entre los codeudores . . . . . . . . . Extlncln de la solidariedad La softdarledad imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Las obligaciones indlvlsibles [&neratidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cosas divislbles umas indivislbles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diversas clases lndlvlslblfldad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las ob[lgacionss dM8lbtes [excepciones a la dlvisibilfdad] . . . . . . . . . . . . . . . Primera excepcidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercera excepdn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarta excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo ceso ............................................

......... ..... ............................ ... .............

.,

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...............

...... ...............

....................................

&

Pigs

Quinta excepcin . . . . . . . . . . . . .
Sexta excepci6n . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . .

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312

Da las obligaciones indivisibles

Etectos de indivisibilidad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la indivisibilidad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad . . . . . TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LOS MODOS DE FSTiNGUiRSE LAS OBLIGACIONES [Generalidades) . . . . . El mutuo consentimiento, o convencin o mutuo dissnso . . . . . . . . . . . . . . El pago efectivo [concepto del pago afectivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.- Por quidn puede hacerse el pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prlmer Caso.. El tarcero paga con d consentimiento da1 deudor . . . . . . . . . . . Segundo caso.- El tercero paga r i n conocimiento del deudor . . . . . . . . . . . . Tercer caso.- Fimlmentc Wede pegarse wnim la vdunhd d r l deudor . . . Requisitos del pago an las bligactanes da dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer roqulsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer rsquirito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. A quln d c k hacerse s i pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primera excapcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercera excqcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Pago hecho al representante d l acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m Cf Pago hecho al parnador d f c r d i t o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Di . Pego hecho a quien no tiene calida bastante para reoiMr . . . . . . . . . . . 3.- Wmle y cuhndo deba h r c m e sl pago. Lugar dd pega . . . . . . . . . . . . . . . . Epoca del pego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.- C6mo y en qu6 forma debe pagame . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jt La Imputauin &l prgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L prueba e pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O pago por consignacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Do la oferta y la consignacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.- La oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.- La consignacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimiento del pago por consignacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del pego por conslgnacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El pago con subrogacidn (Concepto de la subrogacibn) . . . . . . . . . . . . . . . . Diferente naturaleza jurdica de la subrogacibn. la novacl6n. la cesl6n de cr6ditos y el pago efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especies de subrogacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.. La subrogacin convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la subrogaci6n convenclonal. . . . . . . . . . . . . . . .. 2.. La subrogacin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarto caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Quinto caso . . . . . . . . . . . . . Sextb caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la subrogaclbn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Del pago por accin ejecutiva o por cesin de bienes a uno o varios acreedores De la cesin de bienes en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C6mo se hace la cesl6n de bienes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . . . .

313
313 316 317

320
326

316 330
332

330 335 336 337 338

340 341
341 343 343 345

. .

3 4 350
351

351
353 3% 361 363 3 4

366 3 1

368 369
370 370 374 375 378
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384

386 386 388 389 390

391

"3 393 394 385 398 401

405

Pags.
Efectos de la cesin de bienes

Como termina la cesin de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pago con l>eneficio de competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dacidri en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA NOVACION IConcepto de la novaci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos necesarios para que haya novacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito Tercer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.. Novaci6n por cambio de obligacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.- Novacin por camblo de acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.. Novacidn por cambio de deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otiinto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eectos de la hlovacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le delegacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rbquisitoa de la &egWn grfec! ................................. Efsctas de la delegacin pe cta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dalegacl6n imperfecta LA REMISION (Concepto de la remisin) Diversas especies ds rernlsibn: sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ; LA COMPENSACtON {Concepto de la cornpensacln) lmportancla de la compensacin Clasifcaei6n La compensacin fegnl Sur requisibnz Prlrnar requisito Segundo requIsfto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requisito Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qulnto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Saxto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casos en que por excepcin no procede la compensacin legal "La compensactn no puede tener lugar en parjuicio de los dereohos de un tercero" Efectos de la compensacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia de la compensacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La compensacidn convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : ia compensacin fudiclal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . U3 CONFLlStON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de 'la confusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE [Generalidadeal . . . . . . . . . , Obllgaciones en las cuales procede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imposibilfdad de ejecuci6n en las obligaciones de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de este modo de extinguir obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . LA PRESCRIPCIOM MTlNTiVA [Concepto de l a prescripcin) . . . . . . . . . . . . . Cnio opera la prescripcin extlntiva o liberatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eiaiiientos de la prescripcin extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cual es el plazo de prescripcin sefialado por la Ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . La prescripcidn de largo tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A l . Plazo de prescripcidn en las accionas de obflgaciiin propiamente tales ..... B1.- Plazos de prescripcin de gas obligaciones accesorias o reales de obligaclon Cf.. Plazos de prescrlpcf6n de las acciones propietarias La suspensin y la interrupcin en la prescripcin extintiva de largo tiempo Acciones que no prescriben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La cesi6n de bienes no transfiere el dominio de stos a los acreedores ...

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11.. La prescripcin de corto tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 9 Prescripcin de tres aos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Prescripcin de dos anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La interrupcin y la suspensidn en las prescripciones de corto tiempo . . . . . . 111.. Prescripcin de corto tiempo de acciones especiales . . . . . . . . . . . . . Reglas comunes aplicables a toda prescrlpcl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA PRUEBA DE LAS OBLlGAClONES [Nociones generales] . . . . . . . . . . . . QuC es la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A quien incumbe la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los diferentes medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prueba instrumental (Definiciones . Diferencia entre los lnstrumentoi pblicos y privados) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instrumento por via de prueba y por vla de solemnidad . . . . . . . . . . . . . . Instrumentos publicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos que debe reunir el instrumento publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito.. Que sea autorizado por un funcionario pblico . . . . . . . Segundo requisito.- Que el funcionario pblico sea competente . . . . . . . . . . . . Tercer requisito.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales . Valor probatorio del instrumento publlco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Valor probatorio respecto de los otorgantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8) Valor probatorio respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la nulidad del instrumento pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Escritura Pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la escritura pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito.. Que sea autorizada por un notario competente Segundo requisito.. Que se inserte en un protocolo o registro pbllco . . . . . Tercer requisito.. Que se otorgue con las solemnidades legales . . . . . . . . . . . . Las contraescrituras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impugnacin del instrumento publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Impugnacin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Impugnacin por falta de autenticidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Impugnaci6n por falsedad de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Instrumentos Privados [Qu es instrumento privado. . Sus caracteres) . . . . Valor probatorio del Instrumento Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Valor probatorio respecto de los otorgantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. B) Valor probatorio respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los .registros asientos y papeles domsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . Las cartas y telegramas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba testimonial (Generalidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Admisibilidad de la prueba testimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.- Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial . . . . . . . . . . 11.. Segundo principio en las llmltaciones a la prueba de testlgos . . . . . Excepciones a estos principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primera excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... Tercera excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las Presunciones (Definici6n y clasificacin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Confesin de Parte (Concepto de este medio de prueba) . . . . . . . . 1.- La confesin extra]udicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.- La confesin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divisibilidad e indivisibilidad de la confesin judicial . . . . . . . . . . lrrevocabilidad de la confesin judicial . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . El juras, ento deferido [Generalidades) . . . . Juramento estimatorio y decisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Inspeccin personal del Juez (Generalidades) . . . . . . . . . El informe de peritos (Nociones generales) . . . . . . . . . .

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