MAURCIO CORRA DE MOURA REZENDE

O CONTROLE JUDICIAL DO INTERESSE PBLICO

CURITIBA 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN SETOR DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE DIREITO

O CONTROLE JUDICIAL DO INTERESSE PBLICO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel do Curso de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Emerson Gabardo Co-orientadora: Prof. Dr. Eneida Desiree Salgado

CURITIBA 2011
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TERMO DE APROVAO MAURCIO CORRA DE MOURA REZENDE

O CONTROLE JUDICIAL DO INTERESSE PBLICO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel do Curso de Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

Orientador:

________________________________________ Prof. Dr. Emerson Gabardo Departamento de Direito Pblico Universidade Federal do Paran

Co-orientadora:

________________________________________ Prof. Dr. Eneida Desiree Salgado Departamento de Direito Pblico Universidade Federal do Paran

Membros convidados:

________________________________________ Prof. Dr. Angela Cassia Costaldello Departamento de Direito Pblico Universidade Federal do Paran

________________________________________ Prof. Me. Daniel Wunder Hachem Curso de Direito Complexo de Ensino Superior do Brasil (UniBrasil)

Curitiba, 08 de dezembro de 2011

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Ao Partido Acadmico Renovador, Por onde for. Sempre.

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AGRADECIMENTOS

Sempre acreditei que agradecimentos e dedicatria no passavam de um preciosismo absurdo, uma certa margem de futilidade, tradio quase folclrica, inserida antes de trabalhos cientficos estes sim com relevada importncia. Entendia que os agradecimentos, quando verdadeiros, so demonstrados em aes, em palavras faladas diretamente, em um abrao, no em um texto longo que anteceda aquilo que realmente importa. Caso algum dia algum venha a ler este singelo trabalho monogrfico, imagino que passar estes agradecimentos sem llos, indo direto ao sumrio para descobrir aquilo que for de relevante. Ao longo da escrita desse trabalho, no entanto, percebi que h uma certa necessidade de imanncia do sentimento infinito de gratido, que imperioso externalizar, ainda que ningum venha a ler. Que os anos passem, mas o meu dbito com aqueles que ajudaram, mesmo sem saber, na realizao desse trabalho (e da minha graduao num geral) fiquem registrados nalgum lugar. Ainda que num recndito intocado da Biblioteca de Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito da UFPR, ainda que ningum leia, que ningum se importe, seria uma injustia do maior grau no dedilhar algumas linhas para eternizar minha gratido a todos aqueles que me ajudaram nessa feliz caminhada. Primeiramente, assim, meus maiores e enfticos agradecimentos seguem ao Partido Acadmico Renovador, a que tambm dedico toda essa elaborao da monografia. Certamente sem ele este trabalho estaria mais bem redigido, melhor revisado e mais completo, mas certamente estaria muito mais medocre. Em sua perspectiva revolucionria de sociedade e do movimento estudantil, o PAR se mostrou o ponto-chave de toda a minha formao, inserindo-me, enquanto estudante, em uma lgica de mudana e de percepo de mundo que nenhuma pessoa ou livro sozinhos poderiam ter feito. Atravs das discusses mais acaloradas, inspiradas, profcuas e mesmo as mais parnasianas e mais romnticas, esse partido me mostrou o quanto podemos fazer pela coletividade e, sobretudo, na luta em favor dos oprimidos, se jamais deixarmos de acreditar na nossa capacidade renovadora. Por onde for, serei sempre um azul. Obrigado, PAR, por existir e por ser o que .

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Em segundo lugar, gostaria de agradecer aos paristas, ainda que possa parecer repetitivo, pois o PAR, de fato, no nada sem estes. De todo modo, alm daquilo que fazemos o partido ser, ele aquilo que somos (ou, como diria Galeano, aquilo que fazemos para mudar aquilo que somos, no ?). Ficam, ento primeiramente meus agradecimentos aos paristas formados, os quais, imagino, desde calouro observei com certa reverncia e respeito pela militncia e pela incrvel pacincia em construir com os mais novos o caminho daquilo que certo, transformador. Assim, sempre com o risco de esquecer algum importante, agradeo a todos os formados, nomeadamente: Gabriel Petrus, Eduardo Chaves, Daniel Hachem, Giovanna Milano, Indiara Fazolo, Luiz Eduardo Peccinin, Saulo Pivetta, Diego Bochnie, Francielle Montemezzo, dentre tantos outros e outras. Igualmente no deixo de agradecer aqueles mais novos, que tambm me acompanharam parte do caminho e que muitas vezes me ensinaram coisas que eles sequer imaginam. Por ser sempre o apoio e a esperana expoente de um futuro melhor, agradeo: Vanessa Kubota, Mauricio Serenato, Allan Hillani, Letcia Kreuz, Daniel Fauth, Ana Flvia Nascimento, Lusa Rodrigues, Evandro Sutil, Ana Cristina Follmann, Lucas Machado, Guilherme Almeida, Bruna Metzger, Kamai Arruda, Lus Nagao, Eduardo Borges, Mariana Santos, Alisson Maldaner, Vanessa Massuchetto, Rafael Souza, Ximena Lima, dentre tantos, tantos outros, que se no cito aqui por receio de me exceder demais nas linhas e no por falta de gratido. Por fim, no esqueo dos meus contemporneos, companheiros diretos de militncia, que trilharam o percurso junto comigo, e que fizeram com que ele no fosse impossvel. Muito obrigado, Paulista (Michael Dionsio), Caroline Franco e Thais Pinhata que nossos horizontes adiante no tenham limites. Por ltimo, e talvez o mais carreado de significado, gostaria de agradecer parista, colega h quase dez anos a fio, pessoa que, numa aula sobre Plato fez o favor de me tirar da caverna e a pessoa sem a qual eu provavelmente no teria conhecido o PAR. Quaisquer

agradecimentos escritos sero parciais em relao Isabela Rissio, pois sempre acabarei lembrando uma razo a mais para faz-los. Esse trabalho tambm seria impossvel sem a orientao de mestres realmente esclarecidos e, sobretudo, condescendentes com as minhas diversas falhas e imperfeies, sem, no entanto, convolar em menos rigor e exigncias brandas quanto aos resultados. Sem essas caractersticas, certamente esse
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trabalho no teria passado da primeira linha. Assim, agradeo primeiramente a meu orientador, professor, eminentemente administrativista paranaense e parista formado, Emerson Gabardo. Dele, posso dizer que obtive tudo que esperaria de um orientador: o rigor ao exigir a excelncia alm da mera suficincia e o mesmo rigor ao dedicar reviso criteriosa, absorta e de extrema valia. Espero poder manter contato no decorrer da jornada acadmica, que tambm pretendo seguir, esperando sempre ter esse referencial. professora, notvel constitucionalista e tambm parista formada, Eneida Desiree Salgado, tambm faltam palavras que exprimam tudo o que gostaria de escrever. Desde o primeiro ano de faculdade, atravs das lies de Teoria do Estado, foi a responsvel por despertar em mim a paixo pelo Direito Pblico, pela matria que pretendo um dia lecionar, e que acompanhou de perto cada passo dessa minha caminhada. Do primeiro ao quinto ano, entre monitorias, optativas, orientao, e algumas discusses acirradas, posso dizer que tive a felicidade de ganhar tambm um referencial, uma orientao, e, quem sabe, uma amiga para a vida. S por isso, agradeo. Reitero meus agradecimentos a outro parista formado, jovem e prspero professor, Daniel Wunder Hachem, por vrios motivos. Primeiramente, por, desde uma reunio acalorada ainda em 2007, me mostrar (sem sequer desconfiar, at hoje), com grande eloqncia, qual era o caminho correto e coerente a trilhar. Depois, por ser um exemplo de parista, de petiano, de pesquisador, de administrativista... Finalmente, por elaborar em seu mestrado, trabalho que foi uma espcie de orientao distncia minha monografia, e certamente um de seus pontos vitais. Se minha pesquisa de concluso de curso fosse elaborada um ano antes, certamente ficaria aleijada pela simples inexistncia do estudo realizado com tanta seriedade. Por isso e por ter aceitado prontamente em fazer parte de minha banca e ler essa singela pesquisa de um graduando, sou-lhe grato. No devo esquecer-me de citar aqueles que acompanharam e

impulsionaram meus primeiros passos dentro do Direito Adminsitrativo. Registro, portanto, meus enormes agradecimentos para o professor Pedro Henrique Xavier suas aulas foram realmente apaixonantes. Igualmente, professora Angela Cassia Costaldello, que com impressionantes boa-vontade e dedicao aceitou assumir a

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cadeira de Direito Administrativo em minha turma, sempre em aulas inspiradoras. Tambm agradeo pela prontido em integrar a banca de avaliao deste trabalho. Alguns professores passam por nossas vidas incautos da diferena que fazem na construo do nosso carter e da viso de mundo, o que transcende as lies e aulas sobre determinada matria. Nesse sentido, registro meus agradecimentos a Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, expoente cardial do Processo Penal brasileiro, e, sobretudo, homem de valor, atento sempre construo de um Direito democrtico, preocupado em fazer-nos entender a humildade necessria perante o todo, e a desconfiana incessante que devemos ter das nossas prprias certezas, sob pena de cairmos em uma tirania pessoal inconsciente. Por me fazer repensar o papel do Direito e a funo de um juiz, obrigado. Agradeo tambm o professor e parista formado Rodrigo Xavier Leonardo, companheiro do ideal de uma Universidade Pblica cada vez melhor, e que me ensinou, mesmo sem ser diretamente meu professor, a capacidade transformadora de um ensino emancipador. Dr. Mnica Sakamori, no apenas por ter orientado o melhor estgio que eu poderia ter tido a oportunidade de fazer, mas por ser exemplo de seriedade e de luta obstinada na defesa do interesse pblico. Certamente o grmen de toda esta monografia est nos trabalhos desenvolvidos no perodo em que tivemos contato. Para finalizar, impossvel no se agradecer aos amigos, o grande tesouro dessa faculdade. No consigo pensar uma memria da faculdade sem algum de vocs e, igualmente, ao me confrontar com aquele que fui outrora, agradeo meu crescimento pessoal ao apoio e ajuda incessante de vocs: Luize Navarro, Pedro Menezes, Larissa Alfaro, Ceclia Guetter, Raffael Vizzotto, Elosa Gonalves, Rosiane Futata, Juliana Chevnica, Luiz Krassuski (este ltimo que sempre me acompanhou na trajetria acadmica, de pesquisador, dando contribuies essenciais parte processual cvel deste trabalho) e tantos outros e outras. Vocs so o que de mais valioso conquistei na faculdade, obrigado por tudo!

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Como sei pouco, e sou pouco, fao o pouco que me cabe me dando inteiro. Sabendo que no vou ver o homem que quero ser. J sofri o suficiente para no enganar a ningum: principalmente aos que sofrem na prpria vida, a garra da opresso, e nem sabem. No tenho o sol escondido no meu bolso de palavras. Sou simplesmente um homem para quem j a primeira e desolada pessoa do singular - foi deixando, devagar, sofridamente de ser, para transformar-se - muito mais sofridamente na primeira e profunda pessoa do plural. No importa que doa: tempo de avanar de mo dada com quem vai no mesmo rumo, mesmo que longe ainda esteja de aprender a conjugar o verbo amar. tempo sobretudo de deixar de ser apenas a solitria vanguarda de ns mesmos. Se trata de ir ao encontro. ( Dura no peito, arde a lmpida verdade dos nossos erros. ) Se trata de abrir o rumo. Os que viro, sero povo, e saber sero, lutando.

Aos que viro

(Thiago de Mello)

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SUMRIO

RESUMO..................................................................................................................................................................................i ABSTRACT...........................................................................................................................................................................ii PRLOGO...........................................................................................................................................................................iii

INTRODUO....................................................................................................................................................................1 PARTE I INTERESSE PBLICO: UM CONCEITO (TAMBM) JURDICO...............4 1.1. Um interesse a que se possa chamar pblico: noo republicana e moderna..............................................................................................................................................7 1.2. O interesse pblico, os interesses privados e a Constituio Cidad...............................................................................................................................................23 1.3. 1.4. Natureza e estrutura jurdica do conceito de interesse pblico.............38 Contedo jurdico do conceito.........................................................................................51

PARTE II PERSPECTIVAS DE CONTROLE DO INTERESSE PBLICO PELO PODER JUDICIRIO..................................................................................................................................................69 2.1. 2.2. Administrao Pblica sob controle............................................................................71 A apreciao dos atos da Administrao pelo Judicirio:

discricionariedade e mrito................................................................................................77 2.3. Margem de discricionariedade x conceitos jurdicos

indeterminados............................................................................................................................83 2.4. Delineamentos s possibilidades e limites ao controle judicial do interesse pblico........................................................................................................................95 CONCLUSO................................................................................................................................................................107

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................................................111

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RESUMO O presente trabalho, que consiste em um estudo interdisciplinar sobre a Teoria de Estado e de Direito Administrativo, analisa a relao do Poder Judicirio e da Administrao Pblica inquinado sobre a noo de interesse pblico. Este conceito, muitas vezes usado para legitimar vrias aes do poder pblico, tem alguns significados polticos e sociais e, alm disso, um jurdico. Portanto, sua anlise se segue atravs do reconhecimento necessrio das razes histricas e sociais que informam a significao do conceito, realizado na primeira metade deste artigo. Uma vez entendido como o interesse pblico hoje configurado, passa-se feitura de um diagnstico acerca de sua natureza e estrutura jurdicas, para, s ento, compreender completamente o contedo jurdico, a circunscrio semntica adjacente ao conceito. Na segunda metade deste trabalho, analisada a forma com que o Poder Judicirio opera seu controle sobre a Administrao Pblica, e a margem de discricionariedade que dada ao agente pblico. Como um conceito jurdico indeterminado, a anlise segue para a relao entre essa margem de discricionariedade e da indeterminao do conceito. Finalmente, o estudo arremata, traando em que medida, dentro de que limites e possibilidades, o juiz pode apreciar o conceito de interesse pblico, para finalmente tirar concluses. Este trabalho utiliza principalmente a doutrina como base terica de anlise, fazendo uma reviso bibliogrfica atravs de grande parte dos autores que escrevem sobre o assunto. Palavras-chave: Interesse pblico; Direito Administrativo; Teoria do Estado; Discricionariedade; Controle Judicial; Conceitos jurdicos indeterminados.

ABSTRACT This work, which is an interdisciplinary study on Theory of State and Administrative Law, analyses the relationship of the Judicial Power and the Public Administration built on the notion of public interest. This concept, often used to legitimate various actions of the public power, has some political and social meanings and, moreover, a juridical one. Therefore, it is shown as necessary the acknowledgement of the historical and social reasons that inform the signification of the concept, what is done in the first part of this paper. Once understood how the public interest is nowadays configured, passes on the diagnosis of its juridical nature and structure, for, only then, fully comprehend the juridical content, the circumscription of meaning, that is adjacent on the concept. In the second half of this work, it is analised how the Judicial Power works its control over the Public Administration, and the verge of discretion that is given to the public agent. As a undetermined juridical concept, the analyses goes on the relation between this verge of discretion and the indetermination of the concept. Finally the study sets up by tracing how come, within what limits and possibilities, the judge may appreciate the concept of public interest, to finally take conclusions. This work mainly uses the juridical literature to base its assumptions, making a bibliographic revision trough the most of the authors that write on the subject.

Keywords: Public interest; Administrative Law; Theory of State; Discretion; Judicial Control; Indeterminate juridical concepts.

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PRLOGO A dita (e questionada) cincia do Direito curiosa. Enquanto nas assim chamadas cincias naturais, com seu mtodo de pesquisa bastante especfico e lastrado, no Direito h algumas barreiras um pouco imprecisas a se superar. A par que h, nas cincias naturais, uma srie de elementos que garante a retido da investigao acerca da matria, a repetibilidade dos experimentos investigativos e seus resultados precisos e, assim, a sua aceitao quase sempre serena pela comunidade acadmica nas cincias humanas, como a cincia do Direito, conforme averba Boaventura de Souza Santos, no h consenso paradigmtico, pelo que o debate tende a atravessar toda a espessura do debate adquirido. 1 Isso se intensifica ainda mais no ramo jurdico, onde a argumentao e o convencimento so to quistos. Donde, acredito, a pesquisa jurdica nem sempre tenha (embora devesse sempre ter) um grau de sinceridade e serventia to acentuado como em outras cincias, carreadas com alguns sculos a mais de experincia de cientificidade. Explico: um engenheiro qumico, por exemplo, ao pesquisar, partir de uma tese, um aforismo hipottico a ser comprovado, e a partir do mesmo, alinhavar experimentos (muito mais do que argumentos e exerccios abstratos), resultados, dados, grficos etc., na tentativa de comprovar ou no aquela tese. Ao final, bem ou mal sucedido em sua busca, ter contribudo invariavelmente na construo do conhecimento de sua rea, e do seu prprio. No o que se passa muitas vezes no Direito. No lugar de tubos de ensaio, pipetas e Erlenmeyer, temos a lei, a jurisprudncia e a doutrina. Assim, diferentemente inclusive de outras cincias sociais, como a cincia poltica, por exemplo, ns, juristas, no nos valemos comumente de grficos e tabelas, nmeros e estatsticas. Nossa construo terica, ainda que indutiva, , em suma, lgica e argumentativa. A primeira conseqncia atinente a isso uma parcela de insinceridade em algumas pesquisas cientficas. Insinceras porque, de fato, no vem a ser pesquisas, no perquirem a construo de um conhecimento seja de sua rea, seja prprio: passam a ser meros relatos de um conhecimento pr-adquirido, uma repetio com nova roupagem daquilo que j foi escrito, ou a montagem de um suntuoso quebracabea que no deixa de ser mais do que uma compilao de autores (que nem sempre dialogam) para comprovar determinada afirmao. Ao final, o menestrel dos
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SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. Lisboa: Edies Afrontamento, 1995, p. 21;

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conceitos lgicos ver sua tese inicial comprovada, pois diferente de prtons, eltrons e quarks, que agem de acordo com as regras da natureza e no como quer o qumico, doutrina, jurisprudncia e mesmo a hermenutica da lei podem agir de acordo com a vontade de quem as maneja, apontando para o caminho que quer ser demonstrado. Na pesquisa jurdica, no h uma resposta certa, no h tese incomprovvel. Da que a pesquisa jurdica, por vezes, pode ser insincera, ou seja, no reflita um processo de investigao, apreenso e construo do conhecimento verdadeiros. Ao contrrio: apenas provam dado conhecimento acadmico que j se tinha antes do dito processo de pesquisa. Confunde-se pesquisa com doutrina (principalmente por aqueles que no possuem uma compreenso do tema satisfativa ao ponto de serem, de fato, doutrinadores). Outra particularidade que se impe pesquisa jurdica (e aqui, tambm, denoto outra impresso pessoal, pois, por hora, meus argumentos so meramente elucubrativos e no cientficos, paradoxalmente), sobretudo pesquisa jurdica na graduao, o descomprometimento na real colmatao de uma lacuna no corpo do conhecimento. Na qualidade de grandes manejadores de argumentos, os juristas meramente repetem enunciados j elaborados que lhes convm, sobre temas que s vezes podem ser polmicos, profcuos, apaixonantes, mas no so, de fato, uma lacuna no conhecimento.2 Essas deficincias, acredito, no so oriundas do jurista pesquisador, mas sim resultado de uma educao jurdica aulista, focada no ensino e no estgio (que, quando muito, efetiva atividade de ensino e no a proletarizao do estudante). O trip universitrio da resta defasado quanto pesquisa e a extenso,3 e muito mais prodigioso em inserir o estudante no mercado de trabalho4 do que em formar um sujeito que pensa criticamente o Direito.5 Uma vez inserido nesta mesma conjuntura,
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Eduardo de Oliveira Leite bem exemplifica esta questo: Tudo leva a crer que, no atual estgio de evoluo da cincia jurdica, existem questes j suficientemente trabalhadase analisadas, tendentes pacificao e, por isso mesmo, no mais disponveis investigao cientfica. Assim, a ttulo de exemplo (e para citar os exemplos mais veementes do que se est afirmando) no teria mais cabimento, em matria de direito cvel, trabalhar a diferena entre prescrio e decadncia ou, em matria de direito penal, discutir as diferenas entre furto e roubo. So matrias to exaustivamente trabalhadas que se encontram, atualmente, praticamente esgotadas, no mais justificando uma incurso monogrfica que nada acrescentaria de novo, de vlido ou de til. in: LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica. So Paulo: RT, 2007, p. 64; 3 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Reflexes sobre o Ensino do Direito. In: Anais do Seminrio Nacional de Ensino Jurdico, Cidadania e Mercado de Trabalho, Curitiba: Centro Acadmico Hugo Simas, 1995, p. 21; 4 LIMA, Abili Lzaro Castro de. A funo e a importncia das disciplinas propeduticas na estrutura curricular dos cursos de direito no Brasil in Revista de Ensino Jurdico e Reforma Curricular, Curitiba: Centro Acadmico Hugo Simas, 2005, p. 38; 5 GABARDO, Emerson. O ensino jurdico em uma abordagem filosfica. Revista Jurdica Themis, ISSN 19832036, n 8, Curitiba: Centro Acadmico Hugo Simas, 1996, pp. 74 e ss.;

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no posso dizer que talvez no incorra em alguns dos vcios apontados, mas fato que busquei, durante todo o desenvolvimento do trabalho monogrfico, me afastar dessa lgica afetada (porquanto teo essas consideraes). A definio do tema surgiu por indagao pessoal oriunda de atividade de estgio no Ministrio Pblico junto s Varas da Fazenda Pblica das comarcas da Regio Metropolitana de Curitiba. Pela prpria natureza do rgo, o interesse pblico era um conceito cujo convvio era freqente. Com o tempo, surgiram diversas indagaes acerca do que compreenderia o conceito de interesse pblico, e essas incertezas questionavam, inclusive, conceitos meus at ento

fundamentados de Teoria do Estado. Diante disso, pareceu-me num primeiro momento, frtil pesquisar sobre um contedo objetivo do interesse pblico. Aps os primeiros contatos com meus orientadores, e algumas leituras, no entanto, me apercebi de que o tema, ainda que bastante instigante, no representava uma lacuna no corpo do conhecimento, pois a doutrina era pacfica em localizar dito contedo objetivo, ou, melhor dizendo, contedo jurdico de interesse pblico no ordenamento jurdico positivo. Assim, a pesquisa no se demonstraria to profcua assim. Donde passei indagao dos meus reais interesses em pesquisar o contedo jurdico do conceito, o que se dava justamente na tentativa de achar qual seria sua tratativa pelos Tribunais. A relao entre o interesse pblico e o Poder Judicirio, ento, apareceu como mvel bastante benfazejo pesquisa, no sendo um tema, nem de longe, esgotado pela doutrina. Alis, digno de nota que, apenas aps a definio do tema eu tive a felicidade em perceber que o mesmo (no o interesse pblico especificamente, mas sua supremacia) era alvo de reaceso e acalorado debate doutrinrio, o que foi uma motivao a mais para levar o trabalho frente, sendo que, de incio, estava eu totalmente incauto ao fato de que o tema era to candente entre os administrativistas atualmente. No decorrer da pesquisa, felizmente, acabei encontrando diversos autores que tratavam de pontos especficos sobre o tema, de modo que foi possvel encarar o tema de modo indito, e, mesmo assim, no inventivo, que o que se espera de uma pesquisa de graduao. Tomei o cuidado, por mais de uma vez, de no tirar concluses levianas, nem de propor algo totalmente inovador, pois, apesar de o papel do pesquisador seja justamente o de pensar criticamente o Direito e produzir conhecimento, busquei ao mximo me ater aos limites formais de um trabalho de
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concluso de curso. Levando em considerao de que a pesquisa no a mera repetio do que est escrito, e ciente de que este um trabalho monogrfico, respeitei-lhe os limites, mas tambm procurei explorar-lhe ao mximo suas possibilidades. parte certa dificuldade oriunda do meu crescente interesse sobre o tema, perquiri ser inovador, pois o tema, de relevada importncia, no tem abordagem to ostensiva que tenha chegado a meu conhecimento, sem, contudo, ser inventivo. Nesse vis, como dito, tive a felicidade de encontrar farta bibliografia e orientao virtuosa, que fizeram o trabalho florescer. Busquei contemplar o mximo de doutrina possvel, de autores que tinham os mais diversos posicionamentos, o que foi-me excelente, pois eu mesmo no tinha um a princpio o tema realmente me instigava e pude apreciar sem pudores todas as vises. Esse levantamento tem diversas conseqncias na redao posterior do trabalho. Muitas vezes o escrito traduziu precisamente o roteiro da pesquisa. Por exemplo, por mais de uma vez, aps relativamente extensa reviso bibliogrfica de duas posies que se embatem, cheguei sntese de que a divergncia era contingente, e que no possua grandes mudanas para o trabalho. Em outras, registrei o levantamento de hipteses por determinada parcela da doutrina de modo detalhado para, logo aps, dizer que eram totalmente invlidas diante de uma outra determinada perspectiva. No entanto, sempre busquei aproveitar tangencialmente essas investigaes para aferir concluses teis ao desenvolvimento do trabalho, at para no tornar nulo o esforo tudo foi aproveitvel. Essa recapitulao minudente de algo que depois foi demonstrado errneo no prprio trabalho foi alvo de crticas durante a orientao. Todavia, no se trata de preciosismo ou de mera exibio gratuita de conhecimento, em uma tentativa de abarcar o mximo de bibliografia possvel na tentativa de blindar melhor a anlise. Sobretudo em um trabalho de monografia, os resultados que demonstram caminhos infrutferos, becos sem sada, so importantes para a construo dos saber (principalmente de quem no era entendido do tema a priori). Em outras reas do conhecimento, o relato do erro at mais importante do que o acerto. At porque, se se soubesse aprioristicamente qual era o caminho seguro e certeiro de investigao, no haveria sequer motivo para seguir a pesquisa, seno de forma insincera. Assim, nenhuma pgina escrita ser lida em vo, e todas as

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teorias e autores utilizados no relatado tm importncia para a construo da pesquisa. Alis, se o trabalho teve alguma valia pessoal, com certeza uma delas foi, alm do aprendizado em tabula rasa, o repensar de vrias certezas prestabelecidas, como, por exemplo, a certeza que eu tinha, ao incio do projeto, de que o magistrado no poderia adentrar o chamado mrito do ato administrativo em nenhuma hiptese. Nesse matiz, no posso afirmar que possuo um marco-terico especfico. Este trabalho no versa sobre o controle judicial do interesse pblico luz de Tcio, sob o prisma de Mvio ou na guisa das contribuies tericas do jovem Caio. um trabalho que mescla Direito Administrativo e Teoria do Estado, com contribuies tericas de vrios outros ramos, notadamente o Constitucional, e, assim, pede-se vnia para aproveitar cada autor naquilo que puder contribuir para a anlise. De todo modo, feita essa importante ressalva, posso registrar que percebi, ao final do trabalho, que o mesmo se estruturou notadamente sobre trs autores: Eduardo Garca de Enterra, Daniel Wunder Hachem e Emerson Gabardo. Do ltimo, no entanto, pode-se parafrasear que, entre a originalidade e o ecletismo, o trabalho est mais para o segundo.6 Diversos so os autores utilizados, com pontos de vista at mesmo contraditrios (jamais buscando-se um dilogo forado entre eles, no entanto, e sim demonstrando a divergncia), e nisso, acredito, reside uma das virtudes do trabalho. Como o leitor j deve ter percebido, seja pelo volume da pequena resma que tem em mos, incongruente com a maioria dos trabalhos de concluso de curso, seja pelas linhas lidas at o momento, a conciso certamente no uma de minhas qualidades. Busquei sempre ser claro, preciso e exaustivo, 7 dentro das minhas capacidades de escrita. Assim, se por vezes utilizei alguma palavra menos habitual, ou redigi pargrafos longos, foi na tentativa de abordar melhor o tema, de fazer-se uso de preciso conceitual, evitar a repetio enfadonha de palavras e explorar todas as vicissitudes do tema. No se trata, assim, de uma demonstrao incua de argumento de autoridade oriundo do tamanho do averbado (algo to comum em peas processuais atualmente, que, pelo milagre da computao, se estendem
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GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 30; 7 LEITE, Eduardo de Oliveira. Monografia Jurdica... Op. Cit., pp 36-38;

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longamente, falam muito, mas, me verdade, dizem pouco). A busca pela clareza na exposio das idias essencial em um trabalho cientfico foi primada do incio ao fim, e se por vezes no se fez presente, muito mais por falta do autor do que por uma v tentativa de complexificar o que simples. Felizmente, assim, consegui a autorizao para ultrapassar as oitenta pginas regimentais, e desenvolver o trabalho dentro de suas nuances, respeitada a complexidade do tema. Nesse sentido, adianto que foram desrespeitadas algumas regras da UFPR em relao formatao de trabalhos acadmicos. Por orientao expressa a qual vim a concordar respeitei o pargrafo 1,5 tanto na redao normal quanto nas citaes longas (sendo o padro da UFPR). Igualmente, no utilizei o esquema de citao autor-data, recomendado pela UFPR, e anotei as referncias bibliogrficas primeiramente com todas as informaes atinentes obra mencionada, e depois referenciei parcialmente o nome da obra (o que torna gil a identificao pelo leitor), seguido pela designao de opus citatum, como fazem meus dois orientadores. Evidenciei o nmero das pginas em todas as referncias, evitando o uso de idem e ibidem, tambm revelia das normas da UFPR, na tentativa de agilizar a identificao das pginas pelo leitor. No demais, no faltou respeito a regras que compreendam a compostura de um trabalho cientfico srio. Por orientao expressa (e por convencimento posterior), utilizei a lngua espanhola como a portuguesa, tanto em citaes como em notas de rodap, no esteio de Romeu Felipe Bacellar Filho, que demonstra a necessidade da utilizao indistinta de ambos os idiomas como forma de amadurecimento das relaes entre os pases latino-americanos, inclusive na academia, como bem estabelece a Constituio Federal, em seu art. 4, pargrafo nico. 8 Tambm por vrias vezes preferi a parfrase s citaes diretas, na tentativa de adequar melhor o pensamento do autor (sempre respeitando a fidedignidade referenciada) ao contexto em que era usado, e, igualmente para tentar sumarizar determinadas ordem de idias, evitando de que este trabalho se estendesse ainda mais. Tambm necessrio ressalvar que alguma citao direta que no seja referenciada com o nmero da nota de rodap imediatamente aps no se tratou de relapso, mas sim de que se deu continuidade a sumarizao das idias do autor, e a sua referncia encontra-se em seguida.

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 31;

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Embora notadamente tenha tido a preocupao de edificar a monografia de forma equilibrada e igualitria nas tratativas, no tomei a forma pelo contedo, de modo que alguns pontos so mais extensos do que outros (a disparidade no grave, no entanto). A extenso das tratativas reflete muito mais a complexidade do tema do que propriamente a ateno dada a cada um. Cada ponto foi abordado de modo a ser exaurido de modo suficiente para a investigao aqui feita, sem se amputar temas mais complexos ou estender temas mais simples que j tenham satisfatoriamente dado sua contribuio para o trabalho. Igualmente no se tomou a forma pelo contedo na redao do ttulo da monografia. comum, na academia, por motivos de pretensa honestidade de preciso terica, a definio extensa e hermtica dos ttulos. Nesse sentido, o presente estudo poderia ser entendido enquanto a anlise da atividade de reviso, pelo Poder Judicirio, do conceito jurdico de interesse pblico, na realidade jurdicopositiva brasileira, segundo a maioria da doutrina administrativista latino-americana e ibrica. No entanto, esta preciso parte de uma crena em certa medida positivista de que o ttulo, se preciso, consegue compreender todas as vicissitudes do trabalho, o que no parece ser o caso sobretudo em um trabalho de graduao, que no se pretende, jamais, esgotar total e inexoravelmente o tema. Fato que os temas so complexos, e quem o congloba a prpria redao, no o ttulo. Donde que qualquer ttulo que se desse seria igualmente incompleto, ento seguiu-se escolha do atual, que consegue satisfatoriamente apontar para o sentido do tema. Apesar de tratar especificamente do controle judicial, o presente trabalho intencionalmente se manteve adstrio dos posicionamentos doutrinrios, sem fazer uso direto da jurisprudncia. Tive a oportunidade, na ajuda da pesquisa de um amigo, de realizar uma pesquisa em todos os tribunais do Brasil, de como se dava o uso do princpio da supremacia do interesse pblico, com concluses interessantes, das mais doutrinrias s mais absurdas. No entanto justamente por incongruncias nem sempre relevantes da jurisprudncia, bem como para no exacerbar em excesso o tamanho de uma monografia, optou-se pelo no-uso desta fonte de pesquisa (o que no obsta sua incluso, na continuidade da pesquisa do tema, que certamente ser feita). Tambm guisa de complementao, pode-se citar cinco ou seis obras que indicam que seriam boas incluses na bibliografia, mas, infelizmente, no tive acesso a elas. Garante-se, no entanto, que elas no fizeram falta essencial
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na concatenao da idias do trabalho. Obras essenciais ao desenvolvimento e s quais no tive o acesso foram citadas em apud, para que no se perdesse o mago da idia. No entanto, a investigao bibliogrfica foi extensiva, e essa tcnica, felizmente, foi evitada ao mximo. Da bibliografia coletada, note-se que por vezes promovi, segundo achei conveniente para a apresentao clara da pesquisa, a sistematizao dos autores (como notrio no ponto 2.3). Essas sistematizaes so prprias, no constam da doutrina, mas so meramente formas de melhor investigar, sem negar as particularidades de cada autor citado, agrupando-os apenas naquilo que tm em comum e naquilo que essencial para a compreenso do ponto tratado. Tais sistematizaes no parecem configurar verdadeira inovao, mas to-somente um mtodo de abordar a questo, dentre todos os perfeitamente possveis. Por fim, pontuo que a pesquisa foi-me satisfativa. Aprendi muito durante o processo, no apenas em como fazer um trabalho cientfico desse porte, mas tambm porque o tema, que para mim era muito instigante e promissor, demonstrou ser capaz de trazer uma gama de conhecimentos at ento incgnitos (como o controle do mrito do ato administrativo, as zonas dos conceitos indeterminados, a estrutura do conceito, s para citar alguns). Espero que esta valia transcenda a realizao do prprio autor, e que, assim, possa efetivamente dar uma contribuio, ainda que singela, construo do conhecimento jurdico.

INTRODUO O controle judicial da Administrao Pblica tema comezinho ao Direito Administrativo brasileiro, que no deixa jamais de ser profcuo gerador de estudos e polmicas, justamente por lidar com o equilbrio delicado entre duas funes essenciais do Estado na aplicao da lei: a de julgar e a de administrar. Em que pese essa rea to fecunda aos administrativistas ser recanto de muitas certezas e muitos conceitos sobre os quais no h mais real disputa doutrinria, h sempre temas candentes, vieses sem anlise, questes por estudar. o caso do controle judicial de uma expresso bastante comum, mas infinitamente complexa, que orbita diversos discursos cotidianos do Direito Pblico em geral: o interesse pblico. Como j se pronunciou o administrativista espanhol Luis de la Morena y de la Morena, todo saber que aspire ser cientfico buscar assentar-se sobre uma noo primria e expansiva, como um significante primeiro, e que vai, por

sucessivos processos lgicos, conduzir a um sistema integrado de conhecimento. Na Matemtica denota-se a noo de nmero, a Biologia se constri mormente a paritir da noo de clula; a Fsica e a Qumica sobre a noo de tomo . Sem esse ponto de partida, no possvel sequer vislumbrar um ponto de chegada, e toda a construo do conhecimento seria impossvel. Creo que esa nocin primaria en la que potencialmente se precontiene ya el germen del Derecho administrativo y de sus sucesivos desarrollos lgicos, pontua, no podr ser otra que la nocin o idea del inters pblico.9 Jos Manuel Rodrguez Muoz vai alm e afirma que a noo de interesse pblico o elemento essencial de todo o ordenamento jurdico.10 Essa noo, todavia, no vigora inconteste. Doutrinadores como Maral Justen Filho vm a alegar que a utilizao de tais conceitos pelo Direito em geral, e, notadamente, pelo Direito Administrativo se reportam apenas a mitos, figuras imaginrias sem correspondncia no plano do real. A conseqncia da ampla um

utilizao de conceitos imbudos de tanta vagueza seria justamente

descompasso desse ramo jurdico com o regime democrtico, abrindo grande margem de arbtrio ao administrador. Esse instrumento, justamente por sua
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MORENA, Luis de la Morena y de la. Derecho Administrativo e inters pblico: correlaciones bsicas. in: os Revista de Administracin Pblica, n 100-102, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 847-848; 10 MUOZ, Jos Manuel Rodrguez. De la nocin de inters general como faro y gua de la actuacin de la Administracin, y como proemio a la seccin Questiones de accin pblica en Extremadura, de esta revista. in: Revista de Derecho de Extremadura, n 6, Cceres: Centro de Estudios Jurdicos y Sociales de Extremadura, 2009, p. 558;

vagueza, falsearia a percepo social de que o poder pblico estaria a perseguir um bem coletivo quando em verdade no est, pois desrespeitaria direitos individuais e, igualmente, esquivaria de qualquer tipo de controle externo.11 Conforme afirmou um cientista poltico estadunidense, o fato, contudo, que difcil imaginar que polticos, estadistas, juzes e funcionrios ocupados na formulao de polticas de governo possam prescindir desse conceito e at quem seja agnstico quanto sua existncia, acaba tendo que se render a sua correspondncia uma realidade. 12 De fato, o conceito faz parte do cotidiano de agentes pblicos, sejam polticos ou no, estadistas e, tambm, juzes. Assim, a expresso interesse pblico no estranha ao Poder Judicirio, colocando no raro aos magistrados o aparentemente difcil dilema de se pronunciar acerca destas duas palavras, sem que haja claro quais so os parmetros em que isso pode ser feito, se que pode ser feito.13 Isso se deve, em grande medida, multiplicidade de acepes que carrega a expresso, pois, alm de jurdico, tambm o interesse pblico eminentemente poltico, sociolgico, filosfico, dentre outros. Assim, diante de tal problemtica, impende questionar se seria possvel a separao desses caracteres estranhos, em certa medida, ao Direito, isolando-se uma definio mais ou menos precisa de um interesse pblico tomado sob um vis eminentemente jurdico. Em outras palavras: se possvel promover um recorte semntico do conceito juridicamente, de modo que possa ser aplicado tambm pelo magistrado (Parte I).14 Ainda, mesmo que de fato seja possvel delinear juridicamente os contornos da expresso interesse pblico, a sua possibilidade de controle judicial no ilao necessria e imediata. Ao revs, pode ser o caso de que se trate de conceito jurdico, mas outorgado apenas apreciao do administrador, ceifando qualquer controle judicial. Desta maneira, a questo que se coloca tambm remonta s

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JUSTEN FILHO, Maral. O Direito Administrativo do espetculo. in: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, pp. 67, 75, 79 e ss.; 12 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica. in: FRIEDRICH, Carl J. O interesse pblico. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1967, p. 133; 13 MUOZ, Jos Manuel Rodrguez. De la nocin de inters general como faro y gua de la actuacin de la Administracin Op. Cit., p. 563; 14 No que o magistrado deva ser a boca da lei e s possa aplicar um conceito se for jurdico, mas notrio que se houver atestadamente juridicidade relata ao conceito, oferecer margem inconteste sua aplicao. Isso tendo em vista que ainda tomado com ressalvas, inclusive pelo prprio Poder a que se refere, o manejo de conceitos polticos, sociais etc.;

possibilidades e limites que este Poder tem de exercer controle sobre os atos da Administrao (Parte II). Portanto, a problemtica real e candente, e no parece emanar nenhuma resposta de pronto que satisfatoriamente responda questo: estaria o Poder Judicirio, pblico? afinal, legitimado a controlar o princpio fundante do Direito Administrativo? Poderia ele revisar e judicar sobre o que se entende por interesse

PARTE I INTERESSE PBLICO: UM CONCEITO (TAMBM) JURDICO A expresso interesse pblico se encontra presente em diversos discursos e debates polticos da atualidade. Ao lado de expresses de teor similar ou aproximvel, tais como interesse coletivo, interesse geral, vontade geral, dentre outras, a referida expresso cumpre cotidianamente a funo de motivar e legitimar a atuao poltica em diversas formas. Nos dizeres de Luiz Edson Fachin, o interesse pblico veicula relevantes questes que transitam em diversas reas do conhecimento, desde a Sociologia at a Poltica, passando necessariamente pela Economia.15 Neste vis, no escapa tambm ao Direito sua utilizao, sobretudo ao Direito Pblico: o texto constitucional se refere a ela expressamente no menos de doze vezes, por exemplo. Ademais, razes de interesse pblico so justo motivo para resciso unilateral de contratos administrativos. 16 Sem que este interesse esteja presente, no possvel haver qualquer desapropriao legitima. 17 Se em outro interesse seno nele estiver de fato motivado qualquer agir da Administrao Pblica, incorrer o agente em desvio de poder, 18 apenas para citar alguns exemplos. Outrossim, no cabe olvidar a meno ao Princpio da Supremacia do interesse pblico, de assento constitucional,
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que no apenas se aplica

cotidianamente nas relaes entre Administrao e administrados, v.g. no exerccio do poder de polcia, como tambm conforma todo o regime jurdico-administrativo. Em razo da supremacia do interesse pblico, previsto no ordenamento jurdico

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FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao Cdigo Civil. Parte Especial. Do Direito das Coisas. Vol. XV, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 62; 16 BRASIL. Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (8.666/93): Art. 78 Constituem motivo para resciso do contrato: (...) XII razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato. 17 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 5 (...) XXIV a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; 18 Assim preceitua Jos Cretella Jnior: Entendido o desvio de poder (...) como o uso indbito que o agente administrativo faz do poder discricionrio de que detentor para a consecuo de fim diverso do que a lei preceitua, e pontua: O fim de todo ato administrativo, discricionrio ou no, o interesse pblico. (...) De modo que o fim sempre fim pblico, genrico ou especfico. In: CRETELLA JNIOR, Jos, O Desvio de Poder na Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 49 e ss.; 19 Sobre o tema, conferir: HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico. Belo Horizonte: Frum, 2011.;

uma srie de prerrogativas e privilgios ao ente pblico,20 e, em razo deste mesmo princpio so estabelecidas diversas sujeies e restries Administrao Pblica, que no encontram smile na esfera jurdica dos administrados.21 Deste modo, possvel inferir que, por mais paradoxal que possa parecer, o interesse pblico serve para legitimar e, simultaneamente, para limitar o exerccio do poder. 22 o que Emerson Gabardo chama de sujeio como contrapartida da prerrogativa: ou seja, o Estado s pode mais que os indivduos porque, por outro lado, ele pode menos (devido a sua submisso vontade do povo). 23 No parece exagerado afirmar, deste modo, que o Princpio da Supremacia do interesse pblico, portanto, o grande conformador, o fundamento, 24 de todo o regime jurdico-administrativo. Alguns autores, como Guylan Clamour, observam a grande importncia do conceito sob anlise atravs de expresses metafricas como: noo me, espinha dorsal, alma, pedra angular da ao pblica, corao do Direito Pblico, como a autonomia da vontade para o Direito Privado, alfa e mega do Direito Administrativo.25 Entrementes, a despeito do carter nuclear e irradiador que o conceito de interesse pblico ocupa no ordenamento juspublicista, somados s suas menes expressas no texto legal que ordenam o agir da Administrao, e mesmo sua presena nos discursos polticos e eleitorais cotidianos, seu contedo, a princpio, de difcil definio. Conforme afirmou Guillermo Andrs Muoz, el inters pblico existe, todo el mundo habla de l, es um principio conformador del ordenamiento jurdico, sin embargo, es muy rebelde a toda definicin. A la hora de definir qu es el interes pblico, cul es el contenido real del interes pblico, la question empieza a complicarse26. Observa-se, aqui, que o autor, embora reconhea a existncia do
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Pode-se citar, de forma exemplificativa, a presuno de legitimidade (legalidade e veracidade) que possuem os atos admistrativos; igualmente, o prazo em qudruplo e dobro para contestar e recorrer, respectivamente no Processo Civil (Cdigo de Processo Civil (5869/73), art. 188), dentre outras; 21 Um exemplo contundente o princpio da legalidade, que opera de modo inverso em relao ao particular. Isto , enquanto para este a legalidade um limite negativo, proibindo algumas condutas e permitindo todas as demais, para a Administrao a legalidade diz justamente o contrrio, sendo um limite positivo: s permite aquilo que expressamente for previsto. 22 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 115; 23 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit.,. p. 260; 24 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit.,. p. 120; 25 CLAMOUR, Guylain. Intret General et concurrence: essai sur La prennit du droit public em conomie de marche. Paris: Dalloz, 2006 apud HACHEM, Daniel Wunder e GABARDO, Emerson. O suposto car ter autoritrio da Supremacia do interesse pblico e das Origens do Direito Administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p.33; 26 MUOZ, Guillermo Andrs. El Inters Pblico es como el Amor. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe e HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e interesse pblico. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 23;

significante do conceito interesse pblico, dispensa, no entanto, a definio de um significado, embora este tambm exista, pois assim conclui: Un poco con el inters pblico, pasa como con el amor: quin no se anima a decir que ha sentido que conoce lo que es el amor, que sus venas han latido a travs del amor? Sin embargo cuando al amor se lo quiere definir, es como si desapareciera, como si perdiera fuerzas, como si perdiera todo. Entonces, es mejor no definirlo.27 O mesmo se passa com o estadunidense J. Roland Pennock, o qual afirma que o termo seja vago no se pode negar. (...) Mas isso no equivale a dizer que no seja um conceito vlido no sentido daquilo que transmite uma significao.28 Para o autor, no entanto, no h motivo para se negar ou repudiar a funcionalidade das palavras apenas por sua vagueza, utilizando como exemplo, em vez do amor, a beleza. Demonstra Pennock como o conceito de beleza tambm no afeito a definies, mas atesta que, a despeito dessa fluidez, ningum poderia negar que exista uma tal coisa como uma mulher bonita. 29 Ou seja: no a indefinio inerente ao conceito que lhe retira sua significncia. Para o autor, com o interesse pblico acontece o mesmo que com a beleza: grande parte de sua impreciso desaparece quando colocado num contexto especfico.30 Alm de Muoz e Pennock, diversos outros autores, diante da rebeldia do conceito em ser definido, vm a negar qualquer contedo a priori ao conceito, seja para desmerecer o seu carter legitimador do agir da Administrao o caso de Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila, Paulo Schier, Maral Justen Filho, Rodrigo Kanayama, dentre outros seja para exaltar a prpria indeterminabilidade como qualidade positiva ao conceito, pois fornece a flexibilidade necessria para a identificao, a partir dos princpios incidentes no sistema jurdico, das melhores respostas no caso concreto31 como nos casos de Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Romeu Felipe Bacellar Filho, Emerson Gabardo, Daniel Wunder Hachem, Eduardo Garca de Enterra, Lus de la Morena y de la Morena, Fernando Sinz Moreno etc. Independentemente, por hora, de qual viria a ser o verdadeiro contedo do conceito, fato que ele est, como se disse, presente na vida poltica, econmica e,
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MUOZ, Guillermo Andrs. El Inters Pblico es como el AmorOp. Cit., p. 30; PENNOCK, J. Roland. A unidade e a multiplicidade: uma observao sobre o conceito. in: FRIEDRICH, Carl J. O interesse pblico. Rio de Janeiro: O Cruzeiro, 1967, p. 179; 29 PENNOCK, J. Rolland. A unidade e a multiplicidade... Op. Cit., p. 180; 30 PENNOCK, J. Rolland. A unidade e a multiplicidade... Op. Cit., p. 180; 31 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade Op. Cit.. p. 288;

especialmente, positivado na ordem legal, no regime-jurdico administrativo, conforme se aludiu brevemente nas linhas acima. Assim, sendo, como , usado para justificar e dar mote ao agir da Administrao, a qual tambm se encontra vinculada ao princpio da legalidade, no ser inclume apreciao pelo Poder Judicirio o conceito em questo. Ou seja, este Poder, alheio Administrao, adstrito (a princpio) apenas a juzos de legalidade, dever,32 por exemplo, emitir seu juzo se questionado acerca da existncia ou no de interesse pblico em resciso unilateral de um contrato, no conforme do art. 78, XII, da lei 8.666. Deste modo, antes de se debruar especificamente sobre a questo nuclear da apreciao pelo Judicirio do interesse pblico, compete analisar a extenso e compostura jurdicas33 que possui o conceito. Impende-se, assim, a dar seguimento anlise das bases filosficas sobre as quais se erige o conceito utilizado pelo Direito Pblico (1.1) e de que maneira, vale dizer, sob que feio o mesmo foi incorporado ordem jurdica. Igualmente, imprescindveis s demarcaes entre o que seria o interesse pblico em relao queles outros de natureza diversa da dele quais sejam, os interesses privados, pois, como se ver, a contraposio para com o privado nuclear na identificao e demarcao daquilo que pblico e recebe uma ressignificao no Estado Social e Democrtico de Direito (1.2). De posse deste entendimento cabido, s ento, buscar a natureza, estrutura (1.3) e, por fim, se houver algum, contedo jurdico (1.4) que compreende, dentro do ordenamento constitucional e infraconstitucional, a singela e complexa expresso interesse pblico. 1.1. UM INTERESSE A QUE SE POSSA CHAMAR PBLICO: NOO REPUBLICANA E MODERNA A existncia de um interesse trans-individual, que compita a todo o grupo social, parece natural e imanente prpria idia de Sociedade. Qualquer reunio de pessoas, seja em termos atuais uma Associao de moradores, uma Sociedade Annima, um Sindicato, um Centro Acadmico, um partido poltico, dentre tantas outras, possui, por excelncia, um interesse seu, isto , atinente quela coletividade, e que poderia, a princpio, no pertencer a cada um de seus membros caso no
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O verbo imperativo, de acordo com o Princpio da Indisponibilidade da Jurisdio, consagrado na Constituio, art. 5, XXXV; 33 Os termos so de Celso Antnio Bandeira de Mello. Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 97;

estivessem daquela forma reunidos. O mesmo acontece com a prpria Sociedade, que, em existindo, possui interesses, extrados da prpria vontade dos indivduos que do origem a ela e sem eles ela no existiria. H, naturalmente, fins e objetivos coletividade reunida, os quais beneficiaro seus membros. nesse vis que Celso Antnio Bandeira de Mello vem a afirmar que a existncia de tal interesse, titulado pela Sociedade, pela coletividade, pressuposto de uma ordem social estvel,34 e, ainda, que prepondera sobre os interesses meramente individuais. Nos dizeres de Walter Guandalini Jr., possvel afirmar que houve alguma forma de domnio poltico e de administrao durante todo o curso da histria, no entanto, se partssemos dessas premissas, a histria do direito pblico se confundiria com a histria do poder e da administrao, e sua origem estaria na aurora das sociedades humanas.35 Assim, impossvel negar-se a existncia de um interesse geral, coletivo, em toda e qualquer sociedade e agremiao humana que tenha existido, o que, no entanto, no significa, sequer remotamente, dizer que houve um interesse pblico, no sentido que a expresso utilizada atualmente e que est positivada, no decorrer de toda a histria. Alguns autores, a contrario sensu, procuram fazer digresses que remontam ao perodo clssico no intuito da identificao de antecedentes histricos noo de interesse pblico. Dentre eles se inclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a qual afirma expressamente que: com efeito, a idia da existncia de interesses gerais diversos dos individuais encontra suas origens na antiguidade greco-romana, 36 Para a administrativista, que se remete ao fim-ltimo de todos os seres de viver bem (o euzen de Aristteles), se os indivduos se renem nas cidades (polis) porque querem viver bem; para que alcancem esse objetivo, necessrio que os cidados visem ao interesse comum, ou em conjunto, ou por intermdio de seus governantes. 37 Tambm faz a remisso aos gregos o estadunidense Gerhart Niemeyer, que pontua que para Aristteles (e tambm Plato) da

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MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit. p. 69; GUANDALINI JR., Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro: formao, contedo e funo da cincia do direito administrativo durante a construo do Estado no Brasil Imperial. Tese (Doutorado) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2011. p. 45; 36 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Op. Cit. p. 86; 37 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico... Op. Cit., p. 86;

interdependncia econmica que nasce a necessidade da ordem pblica,38 e esta interdependncia o embrio de qualquer interesse pblico. Outros autores, como Jos dos Santos Carvalho Filho, buscam uma noo clssica39 de interesse pblico no Direito Romano mormente a partir da diviso entre os ramos pblico e privado que se dava naquele ordenamento, constatada atravs do clebre brocado de Ulpiano. 40 Para o autor, com certeza, tratava-se apenas de noo embrionria, mas registrava como ponto central o interesse: se este era do Estado, a norma seria de Direito Pblico; se dos indivduos, seria de Direito Privado.41 Compactua dessa noo Ruy Cirne Lima, para quem desde os romanos existiria a noo de interesse pblico e esta serviria ao fim de legitimar a cogncia do Direito.42 Gerhart Niemeyer continua sua linha evolucionria histrica remetendo ao interesse pblico na idade mdia atravs dos santos Agostinho e Toms de Aquino. Conclui o norte-americano que a paz, a ordem, a justia na estrutura da participao, a participao na existncia e no destino transcendentes, que constituem a caracterstica frmula crist do interesse pblico.43 Isto porque em conseqncia da identificao que faz Agostinho da Cidade de Deus como a mais alta comunidade humana, o sentido da comunidade poltica ficou estritamente confinado paz, ordem e a um mnimo de justia.44 Assim, se Deus a causa primeira e o fim ltimo de toda ao, e o objetivo da vida do homem seria buscar a salvao, o interesse da comunidade poltica seria manter padres mnimos de ordem e justia, a fim de que o homem consiga atingir o Reino dos Cus. Em que pese a importncia destes e outros estudos que buscam, e infirmam, a existncia de um interesse pblico no transcorrer dos mais diversos perodos histricos (abarcando, a, cerca de dois ou trs mil anos de histria), necessrio observ-los com reservas.

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NIEMEYER, Gerhart. O Interesse Pblico e o Interesse Privado. in: FRIEDRICH, Carl J. Op. Cit. p. 14; O termo do referido autor; 40 publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singularum utilitatem - Direito pblico o que tange ao estado das coisas romanas (ao passo que o) privado (pertine) utilidade dos indivduos (Digesto, 1,1,1,2) 41 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Interesse Pblico: Verdades e Sofismas. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Op. Cit. p. 69; 42 LIMA, Ruy Cirne. Sistema de Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Editora Santa Maria, 1953. pp. 42 e ss.; 43 NIEMEYER, Gerhart. O Interesse Pblico e o Interesse Privado... Op. Cit., p. 17; 44 NIEMEYER, Gerhart. O Interesse Pblico e o Interesse Privado... Op. Cit., p. 16;

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Inicialmente, cumpre observar que a identificao de um marco originrio propugna por uma delimitao arbitrria e controversa. 45 Nesse sentido, sem se olvidar a importncia da cultura e filosofia helnicas na formao epistmica europia (e, por decorrncia, americana), parece precria a designao de qualquer marco inicial, seja nos gregos, seja nos romanos, que aponte para a gnese do conceito de interesse pblico. Cabe lembrar a observao de Celso Antnio sobre a noo de interesse pblico, existindo inclusive com primazia sobre os interesses privados, ser pressuposto de uma ordem social estvel.
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Ignorar outras

sociedades preexistentes como dotadas de interesses trans-individuais parece incauto, donde o estabelecimento do marco inicial ser, de fato, no mnimo controverso. Outrossim, a busca pela gnese de um conceito jurdico atual em dado momento de um passado remoto induz a aproximaes nem um pouco sutis ou apropriadas, e ignora as profundas diferenas do contexto (social, jurdico e mesmo estatal) entre os momentos de comparao. Nesta senda, igualmente admoestada a viso que entende pela evoluo histrica do conceito no entendimento de uma concatenao linear das idias que veio a resultar na noo atual de interesse pblico , tpica do positivismo jurdico. o que demonstra Ricardo Marcelo Fonseca:
Uma abordagem histrico-jurdica de inspirao positivista (como o faz a maioria dos manuais), alm de executar um desservio disciplina da histria do direito (ao menos quela que executada com um pouco de seriedade), acaba por resultar numa srie de funestas conseqncias tericas e prticas que no so desprezveis. Tais conseqncias so acentuadas entre outros por Antnio M. Hespanha, que nos lembra que, a par desse procedimento positivista acabar por distanciar-se do passado que (ou deveria ser) objeto do estudo e aproximar-se da lgica do presente (...), a historiografia jurdica positivista serve de combustvel para uma glorificao da positividade jurdica vigente. E isto ocorre de duas formas bsicas. Por primeiro, tal histria do direito cumpre um papel legitimador do direito presente ao pretender provar que determinadas caractersticas do discurso jurdico (...) pertencem natureza das coisas. Os institutos contemporneos so assim naturalizados e tidos como o resultado da tradio. Os conceitos (hauridos da histria) adquirem validade transtemporal por serem legitimados pela tradio. A histria, em suma, torna-se justificadora do presente atravs de uma suposta demonstrao de que o presente foi o caminho natural do processo histrico. Em segundo lugar, tal procedimento historiogrfico cumpre papel legitimador na medida em que vislumbra a linearidade histrica como algo que conduz, de modo necessrio, ao progresso (no caso, o progresso jurdico). (...) Assim, no primeiro caso o presente jurdico naturalizado, visto como a nica possibilidade histrica que o direito passado poderia ter tomado; no segundo caso o presente jurdico vislumbrado como resultado de um progresso natural, onde o direito vigente seria o pice. Por ambos os lados, o direito atual

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GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade... Op. Cit., p. 254; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 69;

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colocado, por meio desse enviesado discurso histrico, no pedestal mais alto, digno da 47 poca histrica mais avanada que existiu (que seria ai de ns! a poca atual).

Assim, as abordagens que buscam a noo de interesse pblico em um regresso histrico de sculos (ou milnios), data venia, so de importncia discutvel para remontar de forma til a noo do conceito que ora se investiga. Ainda que esta abordagem seja feita por nomes dos mais respeitveis da doutrina nacional e internacional, inegvel a observao de que elas buscam, de maneira mais ou menos compromissada com uma investigao histrica do Direito, produzir uma naturalizao do conceito, qual seja, o conceito de interesse pblico. Consoante os ensinamentos de Fonseca, a anlise do objeto histrico no se pode dar numa linearidade temporal construda a posteriori, impondo uma lgica ao passado que em verdade lhe estranha48 e que, nas palavras de Walter Benjamin, demonstra uma induvidosa empatia com o presente.49 Uma dessas aproximaes a-histricas, na qual incorrem essencialmente todos os tericos que buscam no passado remoto os conceitos de interesse pblico acima mencionados, partir de um paradigma estadualista e de uma forada crena na idia de separao (entre Estado e sociedade civil) antes mesmo da modernidade poltica. 50 Se conceitos como contrato, famlia, sujeito, dentre outros, tpicos do jusprivatismo, 51 so completamente ressignificados durante a histria e, parte ter o mesmo significante, so encarados de maneira completamente diferente antes e aps o advento do Estado 52 e da modernidade poltica, a distino para aquilo que significa pblico ainda mais profunda, pois a prpria noo de pblico, tal qual a concebemos hoje, legatria da modernidade poltica, como se ver adiante. Ainda que institutos que hoje so nucleares ao Direito Pblico, tal qual a desapropriao, j existissem no medievo,53 a prpria dicotomia pblico/privado foi praticamente inexistente durante praticamente toda a Idade Mdia.54
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FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo Terica Histria do Direito. Curitiba: Juru, 2009. pp. 62-63; FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho: Do sujeito de Direito sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2001. P. 26; 49 BENJAMIN, Walter. Obras Escolhidas: Magia e Tcnica, Arte e Poltica. So Paulo: Brasiliense, 1988. pp. 224 e ss.; 50 FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho... Op. Cit., p. 29; 51 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1988. p. 13; 52 ROPPO, Enzo. O contrato... Op. Cit., pp. 25 e ss.; 53 SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. O contexto do texto: notas introdutrias histria do direito pblico na idade moderna. Seqncia: Revista do Curso de Ps-graduao em Direito da UFSC, n 55, Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007, p. 258; 54 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa. Rio de Janeiro: Atlntica, 2005. p. 49 e 93;

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Fugir do discurso triunfalista, progressivo e naturalizador,55 no significa, contudo, uma busca por deslegitimar o conceito atualmente, j que ele no um dado natural, uma evoluo histrica consectria e invarivel. Pelo contrrio, analisar o conceito dentro do seu tempo e local especfico buscar-lhe a significncia adequada, legtima, de forma madura, que respeite a lgica da mudana, das contradies e das diacronias prprias do passado.56 Evita-se, desta maneira, ataques ao conceito, hoje, por ele hoje de fato no ser aquilo que se afirma que fora no passado e, assim, como as anlises triunfalistas no podem vingar, chega-se concluso (em geral falaciosa) de que o conceito no tem valia alguma. Igualmente, no significa dizer que a noo de interesse pblico foi criada ex nihilo, e no possui qualquer ligao com o passado. Primeiramente porque tal agir seria simplesmente tomar a mesma atitude criticada de estabelecer um marco histrico arbitrrio e controverso, simplesmente deslocado para outro momento histrico mais conveniente (por exemplo, a modernidade poltica ou a Revoluo Francesa). Isto porque entender que o passado no pode ser estudado pelo paradigma do presente, que no se trata de uma evoluo linear, no denota ignorar todo o passado, como se ele fosse desimportante e no tivesse influncia alguma na constituio dos eventos posteriores a ele e do presente. Portanto, parafraseando Ricardo Marcelo Fonseca, a noo de interesse pblico, como qualquer tema ou instituto jurdico, no uma jia do tesouro da humanidade, repentinamente descoberta e crescentemente lapidada. Ela uma produo histrica, inventada e reinventada, dentro de um contexto complexo e conflitivo que necessrio analisar.57 Nesse sentido pode-se tomar como exemplo o estudo promovido por Daniel W. Hachem, que, longe de buscar uma prospeco histrica que remonte noo de interesse pblico em perodos em que no se pode sequer falar na existncia da figura Estado de Direito, traz baila a idia de bem comum tomista, justapondo-a (e no a igualando) noo de interesse pblico. Pondera o autor que a noo de bem comum funda-se na premissa de que, sob o influxo da lei natural, o homem

55 56

FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho... Op. Cit., p. 29; FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho... Op. Cit., p. 28; 57 A citao, no original, dedicada ao instituto da subjetividade. No entanto, em se levando em considerao o paradigma historiogrfico adotado, cabida tambm para a anlise do interesse pblico, haja vista que o prprio autor d citao a generalidade de se adequar no apenas subjetividade, mas igualmente a qualquer tema ou instituto jurdico. FONSECA. Ricardo Marcelo. Modernidade e Contrato de Trabalho... Op. Cit., p. 29;

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tende a buscar no apenas o seu prprio bem, mas tambm o da sua comunidade 58 e que no existiam grandes preocupaes na relao entre o interesse geral e os interesses privados, uma vez que esses j conduziriam consecuo daquele. Por fim, arremata com a observao de que como se ver, a perspectiva que situa os interesses pblicos e os privados em posio de distino e hierarquia avulta apenas na modernidade, quando o homem passa a ser considerado em uma perspectiva antropocntrica, racional e individualista.59 Ulterior estudo sobre o tema faz Walter Guandalini Jr., que mostra como, muito antes do advento da Revoluo Francesa, um alegado interesse geral vem a se consagrar como forma legitimadora do poder do monarca. Assevera o autor que j no baixo medievo o condicionamento do poder real ao benefcio comum faz com que o seu exerccio deixe de ser visto como prerrogativa pessoal de seu titular e passe a estar juridicamente condicionado satisfao do interesse geral do grupo. 60 Interesse este, que, no entanto, possui significado bastante distinto daquele adquirido aps o perodo revolucionrio, como se ver, pois dava ao prncipe prerrogativas supra legais.61 Como remonta Angela Cassia Costaldello, a lei no vinculava o poder do Prncipe.62 A feio do instituto sofre modificaes graduais atravs do processo de laicizao do Estado, momento a partir do qual a noo de interesse geral vem a substituir cabalmente o bem-comum tomista, asseverado pelo discurso catlico. Neste diapaso, a noo do interesse comum se modifica na medida em que tambm modificada a relao do indivduo com a coletividade.63 Assim, o poder poltico e o prprio espao pblico deixam de ser fundados em leis naturais e imutveis, que meramente fazem reproduzir uma tal forma de ordenao social como quer a vontade divina. O poder poltico, dentro da racionalidade moderna que se aflora, desloca para o sujeito a fonte do poder atravs da idia de contrato social. Conforme elucida Eneida Desiree Salgado,

58 59

HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 78; HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 79; 60 GUANDALINI JR. Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro... Op. Cit., p. 57; 61 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos: La formacin del derecho pblico europeo trs la revolucin francesa. Madri: Alianza Editorial, 2001, p. 115; 62 COSTALDELLO, Angela Cassia. A invalidade dos atos administrativos: uma construo terica frente ao princpio da estrita legalidade e da boa-f. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Paran, Curitiba, 1998, p. 11; 63 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 79;

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O contratualismo se insere no projeto de modernidade, trazendo um novo fundamento para o poder poltico e revelando seus trs pilares [racionalismo, universalismo e individualismo]. Em consonncia com o paradigma do sujeito, a partir da idia de contrato fundante do Estado, reconhece-se a legitimidade do exerccio do poder de um homem sobre os demais no mais pela natureza das coisas ou pela vontade de Deus, e sim pela concordncia dos indivduos por uma anlise racional. A organizao poltica passa a ser definida pela razo humana: o homem se organiza em uma sociedade poltica e se submete a uma autoridade 64 a partir do seu consentimento racional.

Desde Hobbes possvel notar uma modificao na base legitimadora do poder estatal: no mais a ordem das coisas, mas a vontade racional do ser humano. Para o filsofo ingls, o Estado nada mais era seno a apoteose da capacidade de artifex do homem, 65 que, da mesma forma como consegue engenhar as mais diversas obras, tambm capaz de, por sua capacidade racional, entendendo todas as mazelas que decorreriam do estado de natureza, fundar este inexorvel Leviat, que se ergue atravs da unio de todos os indivduos e a quem compete assimilao e salvaguarda do interesse de todos (que, para Hobbes, era a simples condio de paz e afastamento do hipottico estado em que no haveria qualquer regra ou garantia)
. 66

Segundo Wanderley Guilherme dos Santos, o estado

alternativo regido pelo Leviat o estado em que os custos potenciais de submisso a um poder transcendente so inferiores aos encargos da vida natural.67 O aporte atuao do governante , assim, a vontade decorrente da razo, que entende sempre que o Estado prefervel ao estado em que tudo, at a prpria vida, no possui qualquer garantia segura de manuteno (no possvel, assim, qualquer pessoa racional no ser signatria do contrato hobbesiano). Com o decorrente recrudescimento do humanismo e do antropocentrismo na filosofia europia dessa viso de mundo eminentemente mais racional, tambm se modifica de forma sensvel o entendimento acerca daquilo que seria a essncia desse interesse geral. O trnsito ao moderno envolveu, entre outras coisas, um novo sentido de vida urbana, aderido ao crescente papel da burguesia e do dinheiro.68 Como aponta Walter Guandalini, essa mudana acontece principalmente sob influncia das teorias liberalistas e fisiocratas, pois o mercado e as relaes de troca de capital passam a adquirir cada vez maior importncia. Identifica que,
64

SALGADO, Eneida Desiree. Jean Jacques Rousseau e o Estado Moderno. In: OPUSZKA, Paulo Ricardo; CARBONERA, Silvana Maria (org.). Direito Moderno e Contemporneo: perspectivas crticas. Pelotas: Delfos, 2008, p. 84; 65 HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2006, pp. 20 e ss.; 66 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1991, pp. 15 e ss.; 67 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau uma interpretao democrtica da vontade geral. Rio de Janeiro: Rocco, 2007, p. 51; 68 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa... Op. Cit. p. 97;

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Quando o mercado passa da ordem prtica ordem do saber, deixa de ser objeto de controle para se tornar objeto de inteligibilidade. Organiza-se, assim, uma nova tica pblica, que faz do interesse o novo fulcro da prpria relao de cidadania, e tende a limitar a atividade de polcia ao campo estrito da segurana - o que d origem a um novo dispositivo de poder e a novas formas de governo dos homens. A prpria uniformidade adquire um novo significado: no se trata mais da uniformidade que seguia a lgica da disparidade natural dos corpos, a exigir intervenes disciplinastes de carter geral para a medio e comparao das desigualdades, dos direitos e das autonomias; a uniformidade, agora, aquela de uma sociedade inteiramente individualizada, e tornada cada vez mais homognea pela noo de interesse, por meio da qual se submete tutela da autoridade do soberano. O espao poltico se esvazia e simplifica: desaparece a multido de instncias intermedirias, e a mirade de corpos autoadministrados substituda por uma auto-administrao, smbolo de uma nova ordem individual e de um vnculo social fundado exclusivamente sobre a propriedade. A polcia como instrumento de interveno social desativada, e o pluralismo corporativo substitudo por uma unidade nacional portadora de interesses definidos autonomamente em 69 relao ao prncipe.

neste sentido que, por derradeiro, Airton Cerqueira Leite Seelaender vem a afirmar que tributrio, em suas origens, de tantos ramos tradicionais do direito, o direito pblico , porm, filho legtimo da Idade Moderna.70 Embora pudesse se falar na distino entre as duas esferas (direito pblico e direito privado) em perodos anteriores, como o Direito Romano ou, com bem menos intensidade, o Direito medieval, o campo do Direito Pblico s atingiu uma autonomia reivindicada e proclamada na modernidade, em grande parte por decorrncia dos interesses atinentes ao chamado absolutismo jurdico. 71 nesse cenrio (a modernidade poltica e a institucionalizao dos Estados nacionais), embora ainda sculos frente, que florescer a idia de interesse pblico, como se ver adiante. Observa-se a grande influncia de vrios autores, cujo pensamento era dotado de cunho essencialmente liberal (e que defendia o interesse da classe em ascenso, a burguesia) que vm afirmar que o verdadeiro interesse coletivo que deveria ser perseguido pelos governantes no seria nada mais do que coibir invases indevidas no campo reservado autonomia privada.72 Nesse sentido, o escoro feito por Gehart Niemeyer73 sintetiza o pensamento de alguns deles, como
69 70

GUANDALINI JR. Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro... Op. Cit. p. 87; SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. O contexto do texto... Op. Cit., p. 259; 71 SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite. O contexto do texto... Op. Cit., p. 274; 72 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 82; 73 Com a ressalva de que o autor, em verdade, busca fazer uma remisso at os gregos da noo de interesse pblico, passando, inclusive, pelo pensamento liberal viso esta que j foi devidamente criticada e afastada neste trabalho. Ainda assim, mesmo em no se adotando a posio do autor de que o instituto que se trata , de fato, interesse pblico, as digresses angariadas so pertinentes ao estudo atual. Observe-se, assim, que o estudo do autor se refere ao conceito interesse pblico neste perodo histrico, mas, para afastar qualquer dvida quanto ao contedo do que est a se tratar, referenciar-se- aos interesses coletivos, em razo das prprias observaes que carreiam este captulo;

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Locke, Adam Smith e Stuart Mill. Em suma,

o interesse geral seria a mera

satisfao dos interesses privados. Isso porque a relao entre os indivduos era regida por leis inerentes sociedade, no devendo o poder pblico nelas se imiscuir. Desse modo, o interesse aquisitivo individual era em si mesmo uma fonte de ordem, com o intuito de defender de agravo ou molestamento 74 a liberdade e a propriedade privada. Por conseguinte, destaca Niemeyer, vacilante a cristalizao de um conceito de interesse pblico na fase do liberalismo econmico e filosfico, afinal aquele seria um inteligvel derivado de interesses particulares. 75 Tambm para outro norte-americano, John Montgomery,76 o conceito de interesse geral est intimamente relacionado com o aparecimento de direitos individuais econmicos e outros estabelecidos por leis, e com a teoria ocidental do papel do Estado como guardio supremo do direito do indivduo a uma auto-realizao moral.77 Assim, em verdade, o que se propugna at ento (e que ser, at certa medida, o pensamento adotado pelos revolucionrios posteriormente) a existncia de um espao pblico que s existe em funo da satisfao e proteo dos afs privados. Deste modo, o nascedouro de uma administrao pblica por excelncia essencial para a compreenso do conceito de interesse pblico que s se estabelecer, contudo, ainda em momento posterior. Isto porque, como aponta Guandalini, mesmo no incio do sculo XVIII, apesar da precoce consolidao de uma estrutura burocrtica, ela no acompanhada pelo nascimento de um poder administrativo,78 o que essencial perante a presente cognio, afinal, ainda no existe, em suma, uma administrao em sentido jurdico, compreendida como aparato detentor de subjetividade especfica e destinado exclusivamente proteo concreta do interesse pblico.79 Esta compreenso essencial para o entendimento do porqu de at mesmo nos momentos imediatamente (em termos histricos) anteriores Revoluo Francesa, em que o Iluminismo j contava com avultada influncia no pensamento (jurdico, inclusive) europeu e que a burguesia j detinha o domnio ideolgico (seja pelo racionalismo, empirismo, fisiocracia, jusnaturalismo, dentre
74 75

NIEMEYER, Gerhart. O Interesse Pblico e o Interesse Privado Op. Cit., p. 19; NIEMEYER, Gerhart. O Interesse Pblico e o Interesse Privado Op. Cit., p. 19; 76 Aplicam-se, aqui, a este autor as mesmas crticas e ressalvas endereadas anteriormente a Niemeyer; 77 MONTGOMERY, John D. O Interesse Pblico nas Ideologias do Desenvolvimento Nacional. in: FRIEDRICH, Carl J. Op. Cit. p. 219; 78 GUANDALINI JR. Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro... Op. Cit. p. 87; 79 GUANDALINI JR. Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro... Op. Cit. p. 87;

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tantos outros movimentos no plano das idias que se deram at ento), mas no o domnio poltico, no se poder falar da existncia de interesse pblico tal qual compreendido atualmente. Existiam, impossvel dizer o contrrio, interesses coletivos, que por ora podem at ser chamados de interesse pblico e desempenhavam, em parte, a mesma funo de oferecer sujeies em contrapartida s vrias prerrogativas do poder pblico, mas estes interesses no eram tidos da mesma forma, no eram embasados em uma vontade geral vocalizada atravs de uma forma especfica: a lei. Os interesses coletivos estavam sob jugo do governante, do administrador, que no apenas agia em funo deles, mas tambm os identificava. Igualmente, estes interesses coletivos que se encontram no momento jurdico pr-revolucionrio, conforme ensina Guandalini Jr., no eram avocados por um aparelho administrativo nucleado na figura do Estado.80 Por conseguinte, alm da influncia liberal, denota-se de relevada importncia para a construo do pensamento revolucionrio a noo de vontade geral rousseauniana.81 O filsofo lucubra acerca da formao da sociedade e das estruturas de poder entre os homens, originadas de dado pacto social.82 A partir de um acordo feito atravs da unio de vontades totalmente livres de todos os homens, cada qual aceitaria abdicar de sua liberdade irrestrita em prol de uma estrutura heternoma o Estado. No entanto, abdicando livremente de sua prpria liberdade na mesma parcela que todo o restante do corpo social, continua a ser to livre quanto antes, pois est vinculado apenas ao resultado do prprio arbtrio.83 Nasce, com isso, a igualdade formal entre os homens.84 Tem-se, em suma, que, em Rousseau (...) todos devem estar submetidos lei e todos devem participar de sua formao. Todos, portanto, devem obrigatoriamente participar da formao da vontade do Estado.
85

Dessa

universalizao absoluta da formao do poder poltico decorre que s a vontade geral pode dirigir as foras do Estado de acordo com a finalidade de sua instituio, que o bem comum,86 ou seja, o povo, e no mais o monarca, que passa a

80 81

GUANDALINI JR. Walter. Gnese do Direito Administrativo Brasileiro... Op. Cit. p. 93; SALGADO, Eneida Desiree. Jean Jacques Rousseau e o Estado Moderno... Op. Cit. p. 89; 82 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social princpios do direito poltico. So Paulo: RT, 2008, p. 29; 83 ROUSSEAU, Jean Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. In: WEFFORT. Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica, v. 1, So Paulo: tica, 2000, p. 213; 84 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social... Op. Cit., p. 43; 85 SALGADO, Eneida Desiree. Jean Jacques Rousseau e o Estado Moderno... Op. Cit. p. 88; 86 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social... Op. Cit., p. 226;

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exercer a soberania,87 e toda e qualquer pujana estatal s pode ser exercida em prol desse interesse comum. O poder regulador da sociedade, em suma, oriundo das prprias concesses coletivas dos sujeitos, e, podendo ser exercido heternoma e soberanamente pelo Estado, jamais se desvencilha do povo, sua fonte-primeira. Assim, no iderio de Rousseau, o poder pode ser transmitido, mas no a vontade,88 pois a vontade geral, soberana, inalienvel, e, conquanto o soberano aja em razo dela, no a titula jamais. Igualmente, a vontade geral indivisvel, pois, em sendo, no seria jamais geral. Apenas a vontade geral, assim, pode obrigar os cidados, e esta vontade possui um meio de instrumentalizao especfico: a lei.89 Somente atravs do Poder Legislativo,90 por conta de sua prpria formao, que tende a espelhar, de forma resumida, os diversos interesses sociais, poder-se-ia haver a traduo da vontade geral em um comando genrico e igual a todos os membros da sociedade, sem distines ou privilgios especficos. Deste modo, a instrumentalizao da lei para reger a sociedade o que garante que ela ser livre e igualmente republicana. Nas palavras de Rousseau: chamo, pois, de Repblica todo Estado regido por leis, sob qualquer forma de administrao que possa haver: pois ento somente o interesse pblico governa, e a coisa pblica qualquer coisa.91 Nesta senda entendia-se que a vontade geral expressava o interesse pblico ao criar a lei. De tal sorte, era mediante o respeito legalidade expresso do interesse pblico que a proteo das liberdades individuais estaria garantida.92 Assim procedendo, o Estado agiria sempre em razo do interesse pblico, ditado por aqueles que foram legitimamente escolhidos para represent-lo, referendando a sua atuao republicana.93

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HACHEM, Daniel Wunder e GABARDO, Emerson. O suposto carter autoritrio da Supremacia do interesse pblico e das Origens do Direito Administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010. p. 26; 88 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social... Op. Cit., p. 226; 89 COSTALDELLO, Angela Cassia. A invalidade dos atos administrativos... Op. Cit., p. 14; 90 MALBERG, Raymond Carr. La loi, expression de la volont gnrale. Paris: Economica, 1984, p.175; 91 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do Contrato Social... Op. Cit., p. 56; 92 HACHEM, Daniel Wunder e GABARDO, Emerson. O suposto carter autoritrio da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 27; 93 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia: UnB, 1998. p. 1109;

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esta vinculao da lei vontade geral 94 repita-se, expresso do interesse pblico , somada proteo das liberdades individuais, que ser o signo de todo o constitucionalismo moderno.
95

Atravs de tal concepo, os

revolucionrios de 1789 pretendiam rectificar la historia entera de la humanidad, fundar un ordem poltico y social competamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trgica evolucin humana y de asegurar para el futuro una felicidad segura e inmarchitable. 96 A partir deste momento messinico, 97 todo o poder poltico s se justificaria por conta da legitimao auferida por todos os indivduos,98 membros do corpo social, que, devidamente representados,99 seriam os feitores das prprias leis que os regeriam. Assim, no mesmo modo de entendimento de Rousseau, ao submeter-se s prprias restries, a liberdade de cada qual, e de todos, continuaria resguardada todas as leis seriam leis de liberdade.100 A nao substitui o Rei como titular do poder poltico,
101

o qual exercido pelos

representantes apenas por delegao. Isso graas ao fato de que todos os homens nascem livres e iguais, como capitaneia o artigo 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e, em assim sendo, no haveria qualquer tipo de privilgio para quem quer que seja, inclusive qualquer exerccio do poder que no em nome e legitimado pelo interesse geral representado. La relacin poltica del ciudadano con el poder dejar de ser una relacin de sujecin o subordinacin personal (...); ser,
94

ENTERRA. Eduardo Garcia de. Revolucion Francesa Y Administracion Contemporanea. Madri: Editorial Civitas, 1994, pp. 23-24; 95 BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica... Op. Cit., p. 1109; 96 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit., p. 20; 97 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit., p. 7; 98 Ressalve-se que, em realidade, embora se esteja tratando, de acordo com o paradigma do sujeito, de todos os cidados de forma universal, h um claro recorte de gnero, que exclui as mulheres da participao poltica, desde o nascedouro da Repblica burguesa. Rousseau afirma, em seu Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, que as mulheres so feitas especialmente para agradar aos homens e devem ser passivas e frgeis. (...) Amveis e virtuosas cidads, o destino de vosso sexo ser sempre o de governar o nosso. Felizmente quando vosso casto poder, exercido somente na unio conjugal, no se faz sentir, seno para a glria do Estado e a felicidade pblica... in: ROUSSEAU, Jean Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.146; Acerca da desigualdade de gnero e o papel da mulher na Repblica, cf. BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo fatos e mitos. So Paulo: Editora Difuso Europia do Livro, 1970, pp. 17 e ss. e 139-177; 99 Cabe igualmente ressalvar, aqui, que, como sabido, a representao poltica no Estado burgus se inicia atravs de filtros censitrios, os quais garantiam o domnio seguro da burguesia acerca da produo legislativa, e da delimitao do interesse pblico. Isso, contudo, no sacrificava o carter representativo e democrtico do Parlamento dentro da lgica liberal, como explicita Giannini: El Estado liberal, o burgus, o monoclasse (nombres que varan segn los puntos de vista y las teoras), reconoce el principio de igualdad, pero atribuye los derechos polticos por encima de um cierto lmite y, ms tarde, tambin a los que tienen un ttulo de estudios de un cierto nivel. La base poltica del Estado liberal es, obviamente, censitaria. El concepto por el que se puede participar en los asuntos pblicos es slo el de que se es libre, siendo necesario para ser libres el no depender de otros. Hoy es claro que esto es un sofisma, pero entonces fue incluso un principio constitucional material. In: GIANNINI, Massimo Severo. Premissas sociolgicas e histricas del Derecho administrativo. Madri: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1987, pp. 54-55; 100 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit., p. 118; 101 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit., p. 102;

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en adelante, una relacin jurdica especfica de simples obediencia a la Ley 102 , assim, todo o Direito tambm se resume lei. O Poder Legislativo se consagra, conseguintemente, como grande protagonista poltico em um panorama

legicentrista, pois ele, e no mais a Coroa, que determinar a diretriz poltica a ser tomada. Assim elucidam Gabardo e Hachem:
A razo dessa valorizao excessiva da lei estava na sua vinculao com o conceito de vontade geral e na necessidade de proteo das liberdades individuais: como as leis eram elaboradas pelo corpo unitrio da nao, e como os representantes do povo jamais criariam normas atentatrias contra as liberdades individuais, logo, as leis seriam sempre justas, pois refletiriam a vontade do povo, garantindo sua felicidade e assegurando que o exerccio do poder poltico pelo Executivo se desse sempre de forma limitada. A noo de interesse geral nesse perodo representa um limite fundamental ao poder do legislador: o autor da lei deve ter como objetivo a satisfao do interesse geral, sob pena de tornar-se ilegtima sua interveno. De acordo com Eduardo Garca de Enterra, esse papel reservado lei exatamente o que explicar a influncia decisiva da Revoluo Francesa no Direito Pblico europeu. No bastava transferir a titularidade do poder do monarca ao povo; a grande novidade trazida por essas transformaes foi restringir o exerccio do poder atravs da lei, considerando-a como expresso da vontade geral do povo, e edificando sobre essa idia os pilares do Direito Pblico moderno. A supremacia da lei torna-se o corolrio desse ramo do Direito, fundamental estruturao do estado, e que se apresenta como regulao jurdica 103 do poder pblico.

A alvorada dessa promitente nova era premia a ruptura total com o regime anterior, qual seja, o Absolutismo Monrquico, o que torna necessrio o nascimento de todo um aparato burocrtico que venha a se reger de acordo com o princpio republicano da sociedade. 104 Assim, vem a se consagrar o nascimento de uma Administrao Pblica105 que vai perseguir a consecuo do interesse pblico, de acordo e conforme apenas com aquilo que est posto na lei, consagrando-se, enfim, enquanto contraponto axiolgico ordem passada das coisas. 106 A modificao nevrlgica, aqui, em relao ao regime anterior, o fato de a Administrao, ainda que enquanto aparelho do Poder Executivo, de forma diferente do Rei, passa a ser formada apenas por meros agentes, funcionrios, administradores,
107

no

representantes do povo. O carter no representativo fica claro na redao do art. 2, Seo II, Captulo IV, Ttulo III da Constituio Francesa de 1791, que postula literalmente que: Os administradores no tm nenhum carter de representao. So agentes eleitos temporalmente pelo povo para exercer, sob a vigilncia e
102 103

ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit., p. 111; HACHEM, Daniel Wunder e GABARDO, Emerson. O suposto carter autoritrio... Op. Cit., p. 28; 104 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pbico... Op. Cit., p. 80; 105 GIANNINI, Massimo Severo. Premissas sociolgicas e histricas del Derecho administrativo... Op. Cit., p. 47; 106 HACHEM, Daniel Wunder e GABARDO, Emerson. O suposto carter autoritrio... Op. Cit., p. 31; 107 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos... Op. Cit., p. 108;

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autoridade do Rei, as funes administrativas. Assim, a Administrao fica preposta a praticar, oficiosamente, a realizao do interesse pblico. Isto porque, se administrar aplicar a lei de ofcio,108 uma vez que a Administrao passa a se vincular estritamente lei, o objeto da atividade da Administrao Pblica consiste em materializar a vontade geral.109 Em o Estado se manifestando atravs das leis elaboradas pelos representantes legtimos de todos os cidados, as quais seriam a vontade geral da sociedade, e, de mesmo modo, agindo em prol da consecuo desta vontade, observa-se, no cenrio ps-revolucionrio a concepo do ente estatal como o nico representante do interesse pblico,110 e, assim, consolida-se o domnio da administrao sobre a atividade de proteo do interesse pblico, que havia sido subtrada ao controle judicirio durante todo o sculo precedente.111 Portanto, pode-se, em arremate, ser aferida uma primeira concluso parcial, consectria do breve apanhado que se fez at agora. A idia de vontade geral, construda pari passu com as bases que aliceraram o republicanismo e a democracia burguesa que nascia no limiar dos sculos XVIII e XIX, passa a estar umbilicalmente vinculada no mais ao governante, ao administrador, mas sim ao Poder Legislativo, que se antepunha aos demais como verdadeiro arauto dos anseios populares. Assim, no ser mais uma pessoa (ou, que o seja, um corpo administrativo), seja ela administradora, ou mesmo juza, que ter a prerrogativa de dizer o que , de fato, interesse pblico. Interesse pblico passa a ser precisamente isso: uma vontade a ser representada.112 E esta vontade s pode ser proferida, a princpio, pelo poder que se constri por um critrio democrtico, e o espelho da sociedade, e que possui uma funo bem especfica: legiferar. Assim, a partir da Revoluo Francesa, da instituio do Estado de Direito, do republicanismo, a lei passa a ser o veculo oficial de traduo do interesse pblico. Outrossim, a Administrao Pblica que est a se conformar a partir do novo governo republicano passa a estar adstrita legalidade, que, como se sabe, lhe faz defeso agir seno em conformidade estrita com os ditames legais. Ou seja, se, de um lado, a administrao apenas agir secundum legem, de outro, igualmente, a
108

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3; 109 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pbico... Op. Cit., p. 93; 110 GUANDALINI JR. Walter, Gnese do Direito Administrativo no Brasil... Op. Cit., p. 99; 111 GUANDALINI JR. Walter, Gnese do Direito Administrativo no Brasil... Op. Cit., p. 101; 112 GABARDO. Emerson, Interesse Pblico e Subsidiariedade... Op. Cit., p. 107;

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lei que ser a expresso do interesse pblico, assim sendo: a administrao sempre agir em prol do interesse pblico, ainda que no seja ela que o identifique e o expresse. de nuclear importncia ao presente estudo essa constatao (a vinculao do interesse pblico lei). Isto porque tambm o Poder Judicirio, em seu ofcio de julgar, e julgar conforme a lei, ficar adstrito ao texto positivado no ordenamento jurdico (e s pode lanar mo de usos, costume etc. no silncio da lei porque a prpria lei assim o diz). Passa a ocorrer, assim, a incorporao do interesse pblico lei, ora como substrato geral, ora como conceito especfico.113 Por vezes, a prpria lei, quando alude ao interesse pblico dir do que se trata. o caso, v.g., da Lei n. 8.745/93, que dispe acerca das contrataes temporrias por motivo de excepcional interesse pblico. Logo no art. 2, a lei passa a assim dispor: Considera-se necessidade temporria de excepcional interesse pblico:, e passa a arrolar hipteses especficas do que seriam. Em outros como nos casos de resciso de contrato administrativo por razes de interesse pblico, h mera aluso vaga ao interesse pblico, o que pode se tornar realmente problemtico quando perante uma apreciao do Poder Judicirio, como se ver. Assim, imperiosa a anlise do conceito de interesse pblico na sua feio inserta na ordem jurdica, o que se passar a fazer a partir do item 1.3. Seria, no entanto, no mnimo imprudente ignorar quaisquer mudanas no que diz respeito ao que o interesse pblico desde a Revoluo Francesa at os dias atuais, bem como a inegvel contribuio de outras cincias sociais a este debate. Assim sendo, passase anlise das teorias acerca do que de fato vem a ser o interesse pblico e qual a sua (re)significao em face da Constituio de 1988.114

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Trabalha esta noo Daniel Wunder Hachem, que categoriza o interesse pblico em sentido amplo, genrico, e em sentido estrito. O primeiro seria todo interesse protegido pelo ordenamento jurdico, j o segundo seria um interesse a ser identificado no caso concreto pela Administrao Pblica, me razo de uma competncia que lhe tenha sido outorgada expressa ou implicitamente pelo ordenamento jurdico. cf. HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional... Op. Cit. pp. 160 e ss. O tema ser resgatado e estudado de forma mais minudentada no item 1.3; 114 At porque, ressalte-se: qualquer relao de identidade de sentido entre o signo interesse pblico do sculo XIX e aquele presente em realidades posteriores (como a ps-Constituio de 1988) configura um anacronismo historiogrfico. In: GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade... Op. Cit.. p. 258;

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1.2. O INTERESSE PBLICO, OS INTERESSES PRIVADOS E A CONSTITUIO CIDAD A relao pblico/privado parece afeita a qualquer tipo de organizao social em que se possa definir de maneira clara a distino entre o espao do indivduo e o da coletividade. Neste sentido, Nelson Saldanha distingue tal diviso:
O que se denomina indivduo, em sentido antes psicolgico do que propriamente tico (...) e o que se denomina coletividade so coisas que possuem diferentes estruturas. Na estrutura daquilo que se conceitua como indivduo, ou como individualidade, acha-se um conjunto de elementos do viver, que se desenvolver, quer corporal quer animicamente (...), a partir de experincias que se ligam ao mundo circundante, ou seja, a um contexto caracterizado. Tal contexto corresponde, por sua vez, e isso explica e complica, noo de sociedade, ou por outra, coletividade tomada em uma acepo global, especfica e provida de contedos peculiares. A coletividade ter, ento, de ser entendida como oposta aos indivduos, mas tambm composta por eles, sendo o social evidentemente uma condio e um resultado em relao ao ncleo pessoal do viver este, de resto, no 115 totalmente isolvel.

Assim, pode-se inferir que a clivagem entre o pblico e o privado se constri de forma dialtica:116 enquanto o coletivo formado a partir dos indivduos, estes tambm so influenciados diretamente por aquele e, ainda que ambas as esferas signifiquem uma outra, tambm se opem 117 (sobretudo aps o advento da modernidade) o pblico se concebe em geral como algo que est fora, ou para fora, e o privado como algo que se acha dentro ou para dentro, mas este no se acha propriamente dentro daquele.118 Esta relao estabelecida entre aquilo que pblico e aquilo que privado (que difere de acordo com o local e tempo que se est a analisar) essencial para a compreenso do que vem a ser interesse pblico. A apreenso daquilo que cumpre a finalidade pblica em um Estado de Direito revelado diretamente pelo ordenamento jurdico , como se ver, varia de acordo com os paradigmas de governo que so colocados em prtica e que, por razes bastante afastadas de argumentos jurdicos (e muito mais afeitas ao domnio econmico e poltico), vo disciplinar a atividade estatal e definir, afinal, o que interesse pblico. Donde se demonstra crucial o entendimento dessa relao e qual a significao da mesma, sobretudo no que diz respeito ao regime jurdico-administrativo contemporneo.

115 116

SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa... Op. Cit. p. 91; SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa... Op. cit. p. 92; 117 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa... Op. cit. p. 93; 118 SALDANHA, Nelson. O jardim e a praa... Op. cit. p. 92;

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lugar-comum, assim, na tentativa de explicao do que seria o interesse pblico, a comparao em relao ao interesse privado seja quantitativa, seja qualitativamente. H quem possa afirmar, como Jeremy Bentham, que o interesse pblico a mera soma aritmtica dos interesses particulares, 119 um amlgama das vontades individuais.
120

Nessa concepo, haveria uma soma algbrica das

vontades individuais em conflito, em que ou cada membro tem poder de veto em relao s propostas que o prejudiquem, ou em que apenas o mnimo de concordncia unnime seria a sntese da vontade de todos.121 A esta idia, tpica do utilitarismo egostico de Bentham, no entanto, raro encontrar , atualmente, qualquer adeso.122 A idia de interesse pblico ligada quantificao absoluta dos interesses dos sujeitos acaba por ser incoerente, inclusive, com diversos institutos tpicos do Direito Administrativo (mesmo em suas concepes mais liberais), que, por derradeiro, limitam o direito de liberdade ou propriedade do administrado e, assim, embora estejam em rota de coliso com os interesses particulares, so validamente sustentados pelo ordenamento jurdico, com fulcro inegvel na idia de vontade geral. O estadunidense Edgar Bodenheimer entende que essa concepo matemtica do interesse pblico esbarra em dificuldades que se iniciam no prprio carter instvel, incerto e experimental da definio do indivduo de seus prprios interesses, 123 assim a identificao do interesse pblico com a soma aritmtica total de interesses privados subestima, entre outras coisas, certos elementos contraditrios e desconcertantes na estrutura psicolgica humana.124 Nesta senda, mesmo a falibilidade humana em identificar os prprios interesses seria um bice para a definio de um interesse pblico entendido por critrios de mera agregao. Igualmente, evidencia o autor como a doutrina benthamita incorre em erro ao se analisar a consecuo tpica de algumas atividades do Estado, por exemplo, no campo da poltica econmica, educao ou segurana nacional. Arrazoa que um
119

O pblico se constitui de um corpo fictcio, composto de pessoas individuais que se consideram como constituindo seus membros. Que , assim, o interesse pblico? Ora, a a soma dos interesses dos vrios membros que a compem. in: BENTHAN, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. So Paulo: Abril, 1974, p. 10; 120 BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica da concretizao dos direitos fundamentais pela Administrao Pblica brasileira. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 146; 121 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau... Op. Cit. p. 56; 122 BORGES, Alice Gonzalez. Interesse pblico: um conceito a determinar. in: REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, ISSN 0034-8007, v. 205, 1996, p. 114; 123 BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do Interesse Pblico. in: FRIEDRICH, Carl J. O Interesse Pblico... Op. Cit. p. 210; 124 BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do Interesse Pblico... Op. Cit. p. 209;

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indivduo, dono de varejo, pode ter interesse em por venda um produto de qualidade inferior, mas a comunidade est interessada em manter um nvel de produo que garanta a sade e a segurana de seus membros. Um dado outro pode desejar retirar seu filho da escola aos treze anos para ajudar a sustentar a famlia em um emprego ou negcio familiar, mas a comunidade pode considerar a extenso do perodo de educao compulsria para alm dessa idade necessria para a formao de cidados bem informados e competentes. Donos de postos de gasolina podem ter interesse em cartelizar seus preos e evitar a concorrncia, o que, no entanto, repudiado pelos demais.125 o que Celso Antnio Bandeira de Mello tambm demonstra ao explicitar que o interesse pblico a feio pblica dos prprios interesses individuais, e no a mera vontade individualmente considerada. Exemplifica o doutrinador que algum pode no desejar e provavelmente no desejar eventualmente ser desapropriado, mas, ainda assim, no pode no ter interesse em que haja o instituto da desapropriao, ainda que ele possa vir a ser usado em seu desfavor.126 Mesmo as concepes de bem comum, interesse coletivo, vontade geral etc. j estudadas tratam por afastar a cognio de um agregado de interesses privados estabelecendo o interesse da coletividade em outro vis. Ainda que o interesse particular possa ser nuclear para a compreenso do interesse de dimenso comunitria, a mera identificao desse interesse com os individuais facilmente apartada, observando-se, por derradeiro, que a diferena entre o interesse pblico e o particular qualitativa,127 no quantitativa.128 Mesmo em Rousseau j est clara a noo de que a vontade geral no a soma das vontades particulares.129 Para o filsofo francs, a vontade geral, fonte da
125 126

BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do Interesse Pblico... Op. Cit. pp. 208-209; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit. p. 60; 127 Emerson Gabardo utiliza uma distino interessante e didtica. Para o doutrinador, poderia ser assim ilustrada a situao: um sujeito menciona a palavra janela; outro sujeito menciona, igualmente, a palavra janela. No h diferena, pois se trata do mesmo substantivo ou objeto. Contudo, se o primeiro acrescenta um adjetivo, mencionado uma janela azul, enquanto o outro age de forma idntica, mencionando uma janela amarela, ento agora h dois objetos distintos pela sua especfica qualidade: a cor. E pode ser tomado outro caso: dois sujeitos mencionam a palavra manga; no h, at este momento, qualquer diferena. Todavia, logo aps o primeiro reporta-se a uma manga curta, enquanto o outro trata de uma manga saborosa. Nesse caso, novamente surgem dois objetos distintos, todavia, a diferena no se restringe a somente ao adjetivo, pois interfere no prprio substantivo. Enquanto a janela uma janela seja azul ou amarela; a manga no a mesma sendo curta (pois se refere a uma camisa) e sendo saborosa (pois se refere fruta). Esta analogia com os homnimos ilustra bem a possibilidade que um adjetivo tem de alterara a prpria natureza do substantivo, como ocorre com o interesse pblico e o interesse privado. in: GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit. p. 306; 128 GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade... Op. Cit. pp. 289, 306 e ss; 129 ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social... Op. Cit. p. 47;

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lei justa e legtima, s obtida atravs da concordncia inspirada pelos mesmos motivos, e, assim, para que seja possvel a formao dessa vontade, ento, necessrio que o cidado se afaste de seus interesses particulares e ao decidir quanto formulao das regras, atenha-se ao interesse geral.130 Logo, a definio da vontade geral, base das leis que, num momento posterior, sero identificadas como o locus do interesse pblico, como se viu, estranha s aspiraes egosticas dos indivduos. Ao contrrio, a formao dessa vontade, ainda que feita por sujeitos que tenham seus interesses prprios e que possivelmente possam ser colidentes com o interesse coletivo, edifica-se apenas sobre razes pblicas. o que Wanderley Guilherme dos Santos chama atualmente de paradoxo de Rousseau, pois o cidado, enquanto formador da vontade geral, que passar a ser lei e reger a sociedade, motivado por interesses de ordem pblica, desejar, por exemplo, aumentos de impostos, mxima distribuio de renda etc., enquanto que em seu ntimo, desejar pagar o quo menos impostos for possvel, manter o conforto de sua renda etc.131 precisamente em torno dessa tenso entre as aspiraes dos cidados enquanto membros da coletividade e egoisticamente tomados que orbitaro as diferentes formas de se conceber a abrangncia e o contedo daquilo que se entende enquanto interesse pblico sempre em sincronia com a cognio econmica e com o papel do Estado na sociedade. Assim, esse entendimento fulcral para evitar-se qualquer tipo de compreenso do presente objeto de estudo descompassada com a realidade social e o ordenamento jurdico contemporneo. Rememore-se que, inicialmente, aps a derrubada da monarquia absolutista e instituio do governo republicano, o novo regime jurdico-administrativo nascente buscava inspirao nos tericos liberais dos sculos XVII e XVIII, que haviam sido o combustvel ideolgico da prpria revoluo, contrapondo onipotncia do rei um

130 131

SALGADO, Eneida Desiree. Jean Jacques Rousseau e o Estado Moderno... Op. Cit. p. 89; E a razo se encontra no que me parece constituir o paradoxo de Rousseau. Uma ordem poltica bemordenada persegue dois objetivos: o de domesticao dos interesses particulares e o da administrao da taxa de desconto temporal em benefcio da durao da comunidade. Sustento a existncia de um paradoxo no universo rousseauniano, que formulo da seguinte maneira: o que cada cidado deseja como soberano (o governo de que elemento constitutivo) a saber, impostos com que financiar a produo de bens pblicos, redistribuio de renda com o objetivo de minimizar desigualdades etc. esse mesmo cidado repudia como sdito, pois, nessa capacidade, deseja pagar o mnimo de impostos, desaprova egoisticamente ver sua renda diminuda em benefcio de quem quer que seja etc. E o que aspira como sdito subsdios especiais, isenes tributrias etc. para ele inaceitvel em sua capacidade de soberano, como programa de governo universalista. in: SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau... Op. Cit. p. 73;

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sistema infalvel de garantias, que coibissem o abuso do poder.132 Houve, como j dito, a inspirao de Rousseau para a edificao de uma repblica baseada no poder popular e na representao da vontade geral. A separao tripartite dos poderes, referenciada diretamente em Montesquieu, buscava estabelecer um sistema de freios e contrapesos limitadores ao exerccio do Poder, justamente no esteio de que o Poder, se no limitado, poder causar severos danos esfera individual do cidado. 133 Igualmente, pode-se resgatar a influncia de Locke no tocante quilo que seria a finalidade (e a prpria justificao de existncia) do Estado, deveras conveniente burguesia, que acendia ao domnio da esfera poltica. Para Locke, o objetivo capital e principal da unio dos homens em comunidades sociais e de sua submisso a governos a preservao de sua propriedade. 134 Conforme ensina Gabardo, o interesse pblico nasceu com a Revoluo Francesa no sentido de opor-se aos interesses personalistas, prevalecendo a vontade geral.135 Na continuidade dessa lgica, o Estado deveria se abster de intervir na vida dos sujeitos, seno apenas para garantir que os direitos do cidado, sua vida, propriedade, liberdade etc. no fossem perturbados. Observa-se que na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, (...) como o maior inimigo da liberdade.136 Conforme assevera Benjamin Constant, a liberdade individual a verdadeira liberdade moderna.137 , assim, a liberdade de cada qual de no se submeter a nada mais do que s leis, de no ser preso injustamente ou ter seus direitos desconsiderados por vontade de quem quer que seja, mesmo a maioria; a liberdade de exercer um ofcio, de usar, gozar e, inclusive, abusar daquilo que sua propriedade de no encontrar limites, seno os legais, ao desenvolvimento de sua autonomia. 138 Nesse sentido, a vitria da Revoluo Francesa, enquanto revoluo da burguesia, pontifica o triunfo total do liberalismo.139

132 133

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros, 2007, p.45; MONTESQUIEU, Charles de Secondat. Do espirito das leis. So Paulo: Nova Cultural, 2005, pp. 15 e ss.; 134 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos ensaio sobre a origem, os limites e os fins verdadeiros do governo civil. Petrpolis: Vozes, 2001. p. 156; 135 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit. p. 274; 136 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit., p. 40; 137 CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Porto Alegre: LPM, 1985, p. 21; 138 ENTERRIA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos Op. Cit. p. 186; 139 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado Social... Op. Cit., p. 43;

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H, assim, durante o perodo ps-revolucionrio, a percepo de que este seria o interesse pblico: garantir a mxima liberdade e autonomia de todos os sujeitos. Nesse modelo, o contedo do interesse pblico simples: reside em assegurar a liberdade dos particulares, evitando intervenes desnecessrias na vida social, observando-se os parmetros que viriam prescritos em lei.140 O respeito ao interesse pblico, dentro da perspectiva liberal, seria visto como a inexistncia de intervenes do poder pblico ao exerccio das liberdades individuais.
141

No

caberia a ningum, nem mesmo coletividade ou ao Estado, definir qualquer outro papel ao exerccio do poder, pois este existia apenas em funo de garantir o desenvolvimento autnomo do indivduo e seus negcios. Nos termos de Locke e Rousseau, a associao dos homens em sociedade se d apenas para a garantia da propriedade e da liberdade, e este o interesse pblico, portanto. A salvaguarda dos interesses individuais, sem que o governo se imiscua nas relaes entre os particulares tida, assim, como a finalidade da prpria sociedade. De tal acepo decorre, como visto, a instituio da igualdade formal, tpica do liberalismo oitocentista. Inserida na lgica do paradigma do sujeito, a igualdade formal parte do aforismo de que todos so iguais perante a lei e, portanto, perante o Estado livre dos privilgios tpicos da nobreza e da monarquia. Uma vez estabelecida tal igualdade no campo legal, ou seja, uma vez sintetizada, atravs de instrumentos representativos tidos como democrticos e fiis expedidores da vontade geral, todos estariam livres para buscar o autodesenvolvimento, j que teriam garantida a igualdade de condies. A desgraa ou sucesso de cada indivduo, segundo a lgica burguesa, dependeria to-somente das suas aptides e capacidades, e o papel do Estado, por conseguinte, seria mnimo, pois a interferncia estatal para beneficiar algum em especfico romperia a igualdade formal, ultrapassando aquilo que era entendido como os limites atuao estatal justa e equnime. A igualdade formal, proclamada enquanto a garantia absoluta da liberdade, era indispensvel para manter o poder poltico [da burguesia], e s por generalizao nominal, (...) se estendia s demais classes.
142

Assim, esse

140

MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 90; 141 HACHEM, Daniel Wunder. Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico... Op. Cit. p. 94; 142 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p.44;

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panorama, laureado pelo voto censitrio,143 propiciava a imposio da vontade da burguesia, homogeneizada atravs da lei e tida como a vontade geral. Com isso, o interesse pblico se restringia a uma racionalidade tendente proteo do indivduo e dos seus interesses particulares, protegendo-os contra as ingerncias estatais e assegurando assim valores como a liberdade individual e a propriedade(...). 144 Conclui-se, conseguintemente, conforme a afirmao de Daniel Wunder Hachem, que no perodo ps-revolucionrio vigia (...) uma perspectiva individualista de interesse pblico,
145

voltada, assim, para a no-interveno nos interesses

particulares de cada um. Como se sabe, o modelo liberal puro no pde resolver o problema essencial de ordem econmica das vastas camadas proletrias da sociedade, e por isso irremediavelmente entrou em crise.146 A igualdade formal no era capaz de dar conta das desigualdades materiais147 existentes na sociedade. De fato, a pretensa igualdade entre os sujeitos tinha como resultado a inflamao dos antagonismos de classe, 148 demarcada pela relao capital x trabalho, 149 que extenuava a relao entre os que no detinham os meios de produo e apenas a prpria mo de obra (o proletariado) e os detentores dos meios de produo (a burguesia) estando os ltimos no domnio da produo legislativa e no controle absoluto e inclume do poder poltico.150 O Estado burgus liberal, assim, no dava nenhuma soluo s contradies sociais, mormente daqueles que se achavam margem da vida, desapossados de quase todos os bens,151 sobretudo, diga-se, porque sobrevivia a partir dessas mesmas contradies: eram condio sine qua non de sua existncia. Com o recrudescimento das teorizaes socialistas pela Europa e as lutas operrias contra o domnio poltico burgus durante todo o sculo XIX, diversos institutos que garantiam o domnio da classe detentora na definio do interesse pblico acabaram por esmorecer, a exemplo do voto censitrio. A reivindicao do ento chamado quarto-estado por reais condies de igualdade e representao,
143

GIANNINI, Massimo Severo. Premissas sociolgicas e histricas del Derecho administrativo. Madri: Instituto Nacional de Administracin Pblica, 1987, pp. 54-55 144 HACHEM, Daniel Wunder. Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico... Op. Cit. p. 97; 145 HACHEM, Daniel Wunder. Princpio Constitucional da Supremacia do Interesse Pblico... Op. Cit. p. 95; 146 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p. 188; 147 No que tenha sido alguma vez esta a sua pretenso. Cf. ENGELS, Friedrich e MARX, Karl. Manifesto Comunista. So Paulo: Boitempo Editorial, 2005, pp. 42 e ss.; 148 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 86; 149 Cf. ENGELS, Friedrich e MARX, Karl. O Capital crtica da economia poltica. Volume 1. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1996, pp. 113 e ss. 150 COSTALDELLO, Angela Cassia. A invalidade dos atos administrativos... Op. Cit., p. 25; 151 BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p. 188;

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embora no significasse a superao revolucionria que romperia com o modelo econmico institudo, deflagraria a falncia do Estado liberal e no-interventor. Conforme ensina Bonavides, ao arrebatar o sufrgio universal,152 o quarto estado ingressava, de fato, na democracia poltica e o liberalismo, por sua vez, dava mais um passo para o desaparecimento, numa decadncia que deixava de ser apenas doutrinada para se converter, ento, em uma decadncia efetiva (...).153 Somam-se a isso diversos movimentos no campo econmico que ocorreram durante o sculo retrasado, como a oferta de bens muito maior do que a procura, decorrente do baixo poder aquisitivo da maioria da populao. Disso proveio o abuso de poder no mercado, atravs da associao dos comerciantes em monoplios ou oligoplios e a tendncia ao desaparecimento da real liberdade de mercado aclamada pelo liberalismo clssico. A mo invisvel do mercado que seja, a auto-regulao dos fatores de produo e troca de capital, sustentada pelos liberais clssicos, como Adam Smith no se mostra capaz de promover a homeostase do sistema, mas, ao invs, seu prprio definhamento. Assim, paradoxalmente, o proclamado regime de liberdade levava ao germe de sua prpria destruio.154 No ltimo quartel do referido sculo, surge uma desvalorizao do capitalismo industrial, suplantado pelo capitalismo financeiro. Passa-se tambm a haver um controle do Estado sobre o mercado155 algo completamente impensvel cem anos antes na tentativa de combater os monoplios, o truste e a concorrncia desleal. Na tentativa de salvaguardar o capitalismo e a ordem econmica, assim, o Estado deixa de ser visto como o citado fantasma que atemoriza o indivduo, que s poderia desregular e limitar a liberdade do sujeito, e passa, assim, a tomar uma postura interventiva em relao ao mercado, que at ento era tido como esfera autnoma e intocada. Nasce, assim, das mazelas do Estado Liberal, o Estado Social,156 com vistas ao controle da ordem econmica logo num primeiro momento, e, tambm, diminuio das desigualdades sociais. Observe-se que o Estado Social no se coloca como um contraponto ordem econmica vigente (o capitalismo), mas sim como uma garantia ao mesmo, ainda que abdicando de alguns privilgios da
152 153

Ainda apenas masculino, contudo. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p. 189; 154 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit. p.159; 155 BONAVIDES, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p. 189; 156 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit. p. 159;

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burguesia, a fim de manter o sistema. 157 A Primeira Guerra Mundial, que acaba exigindo dos atores polticos envolvidos um papel interventor muito mais fragrante, paradigmtica para a intensificao dessa mudana do papel do Estado, que passa a atuar diretamente tambm como agente econmico. A falta de capital, a quebra de mercados, o nacionalismo e o protecionismo praticados revelia dos ensinamentos liberais propiciam o surgimento do segundo estgio do Estado social: o que veio a ser chamado de Estado providncia, o qual passa a no apenas intervir diretamente na economia, regulando-a, mas tambm visando a ajustar as disparidades sociais (resultado da representao pluriclassista), e, assim, marcado pela redistribuio assistencialista de riqueza, a fixao de preos e o controle administrativo da vida privada e do prprio mercado.158 O Direito no passa inflexvel a tais mudanas estruturais. O Estado Social institucionalizado em diversas constituies, a exemplo da Constituio do Mxico (1917), a de Weimar (1919) e mesmo a brasileira (1934), que positivam em seu texto direitos sociais, decorrentes da tentativa de disciplinar o capitalismo e atender os anseios das classes desafortunadas, que encontravam pela primeira vez alguma, ainda que parca, capacidade para escolher seus representantes os quais, ainda que por populismo, acolheriam as demandas sociais. No entanto, tais modificaes no cenrio jurdico-constitucional, que se refletem tambm no regramento da Administrao Pblica, acabam por influenciar diretamente o contedo daquilo que se tem enquanto interesse pblico. Se antes o interesse pblico era considerado de forma individualista, que afastasse qualquer ingerncia do Estado em relao liberdade dos sujeitos, passase ento a conceber o interesse pblico a partir de uma mirade de sentidos.159 Isso decorre diretamente do trnsito de um Estado monoclassista para um Estado pluriclassista,
160

que acabar por abarcar, dentro do ordenamento jurdico,

interesses, inclusive, desarmnicos, a exemplo dos anseios de proprietrios de indstrias e as necessidades dos operrios.161 Nesse diapaso, a diversificao dos grupos sociais com poder de influenciar a tomada de decises faz com que a

157 158

BONAVIDES, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social... Op. Cit. p. 189; GABARDO, Emerson. Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit. p. 159; 159 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit. p. 100; 160 GIANNINI, Massimo Severo. Premissas sociolgicas e histricas del Derecho administrativo... Op.Cit., p. 65 161 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit. p. 101;

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apreenso do verdadeiro contedo do interesse pblico seja mais dificultosa, vez que a lei agasalhar os mais diversos interesses. Entende-se, por derradeiro, que
Dificulta-se a identificao da essncia do interesse pblico, diante da pluralidade de pretenses contraditrias que passa a ser protegida pelo ordenamento jurdico. E isso tudo se deve ao fato de que o crescimento da atividade administrativa fez com que o Estado assumisse uma srie de funes, tendo de proteger uma multiplicidade de interesses antagnicos. (...) O aumento da postura mais interventiva do Estado provoca uma aproximao entre a Administrao Pblica e as relaes travadas entre os particulares, o que possibilita a sua intermediao em busca da promoo da igualdade material e da justia social. Essa proximidade enseja a necessidade de a mquina estatal harmonizar os variados interesses particulares, reduzindo-se ento a distncia que no modelo liberal se reconhecia entre os interesses privados e o interesse geral. (...) Isso porque, se no paradigma anterior o Estado deveria agir to somente para assegurar a ordem pblica, evitando as violaes s liberdades hipteses essas que configuravam o interesse geral no Estado Social a Administrao passa a se imiscuir nas relaes entre os sujeitos privados, assumindo a funo de proteger interesses particulares mais frgeis. Tais interesses, ento, passam a se tornar pblicos, justamente porque a sua tutela transforma-se em uma tarefa da atividade administrativa. O que ocorre, na realidade, uma metamorfose do significado do interesse pblico, que ampliado ao englobar uma gama de interesses que anteriormente eram reputados como privados, e relegados mo invisvel do mercado. Passa a competir Administrao o dever de realizar a arbitragem entre os interesses 162 privados, qualificando como pblicos aqueles que carecem de tutela pelo Estado.

Desse modo, averigua-se que a tenso entre o interesse pblico e os privados muda de plo: no paradigma do welfare state, o interesse coletivo no vai se afastar de intervenes nos privados, evitando, assim, imiscuir-se, mas, pelo contrrio, agir de forma positiva, prestativa, para inclusive promover os interesses privados. Interesse pblico e privado tm amenizadas as suas disparidades, ao mesmo tempo em que a prpria noo de interesse pblico torna-se mais lquida, incerta, e pode vir a adquirir vrios significados, a depender da situao. Evidentemente, o sculo XX ainda passaria por diversos movimentos conjunturais que modificariam em muito o papel do Estado, e, por conseguinte, do Direito e a noo de interesse pblico, ainda que no se abandonasse totalmente a tnica social. Nesse sentido, o episdio da Segunda Guerra Mundial e a ascenso dos regimes nazi-fascistas na Europa abalaram o mundo pela grandiosidade de seus feitos. 163 O nmero sem precedentes de mortes provocadas pela Grande Guerra, principalmente aps a exploso das ogivas atmicas, davam humanidade

162

HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit. pp. 101102; 163 HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos o breve sculo XX. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 42;

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uma demonstrao de uma face negativa do progresso tecnolgico, que ignorava fronteiras e punha em cheque a prpria existncia da sociedade.164 Igualmente, o nazismo, o fascismo, e em parte tambm as experincias stalinista e maosta, sob o fulcro da unio nacional, da fortificao do Estado, da economia e da qualidade de vida da populao foram capazes de demonstrar que tambm o aparelho estatal aceito desde a modernidade como emancipador, instrumento garantidor de direitos capaz de dar mote a acontecimentos, como, por exemplo, o holocausto, e, ainda assim, encontrar ampla satisfao e legitimao popular. 165 A exceo enquanto paradigma de governo (rule of exception), 166 que ignorava as garantias at ento tidas como slidas do Estado de Direito (rule of Law), passava a administrar a prpria vida do indivduo enquanto dado estatstico e poltica governamental, em uma prtica que veio a ser nomeada de biopoltica, e mostrava que a idia de Estado-nao no trazia nenhuma garantia ao indivduo.167 Os ecos das barbries praticadas em Auschwitz e demais campos de concentrao ofereciam uma perspectiva pessimista quanto ao futuro da humanidade, 168 que parecia estar cada vez mais longe de garantir as chamadas promessas da modernidade, em relao emancipao do sujeito. Somam-se a isso o crescimento abrupto da populao mundial, a proliferao das mazelas no chamado Terceiro Mundo, e o surgimento da preocupao com a questo ambiental, que trouxe ao ser humano a preocupao de, em poucos anos, ver invivel a vida no planeta. Tal cenrio pouco promissor tambm se refletiu diretamente no Direito, pois exigia a reelaborao do prprio papel do Estado perante a nova realidade sucumbente. Observa-se um movimento na tentativa de proteger o ser humano naquilo que fosse o seu mago mais essencial: a sua dignidade. Uma vez que a insuficincia maior do Estado Social de Direito residira em no ter conseguido realizar a desejada e sempre prometida democratizao econmica e social, a economia do gnero humano, 169 observa-se que esse Estado, ento, veio a dar lugar ao ento chamado Estado Democrtico de Direito. Gilmar Ferreira Mendes, a
164 165

COSTALDELLO, Angela Cassia. A invalidade dos atos administrativos... Op. Cit., p. 31; HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos... Op. Cit..., p. 113; 166 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer II Estado de exceo. So Paulo: Boitempo Editorial, 2004, pp. 9 e ss.; 167 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer I O poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007, p. 9-20 e 123-194; 168 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer III O que resta de Auschwitz. So Paulo: Boitempo Editorial, 2008, p. 155156; 169 MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 47.

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propsito, cinge as etapas do Estado de Direito justamente em trs: liberal, social e democrtico.170 Diferentemente da transio anterior, contudo, o Estado Democrtico de Direito no se coloca enquanto contraponto ao Estado Social, mas sim um aditamento a este, sem o desconsiderar. A dimenso dos direitos sociais, a interveno Estatal no domnio econmico e os benefcios polticos prestacionais, positivos, no deixam de dar a tnica tambm no Estado Democrtico, 171 mas a esses direitos tambm se somam, com nfase, os direitos fundamentais.172 nesse contexto em que promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, consagrando-se enquanto inarredvel legatria da concepo de Estado Democrtico de Direito e que possui na dignidade da pessoa humana o seu referente fundamental 173 . Logo em seu prembulo, a Constituio, que recebeu de incio a alcunha de cidad, explicitamente promulgada para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O ordenamento jurdico que dele emana e com ele conforme, assim, tambm s existe em funo de edificar esse projeto democrtico,174 at porque, conforme aponta Eneida Desiree Salgado, mesmo o prembulo possui fora normativa e aponta a finalidade do Estado brasileiro. 175 De igual forma essas consideraes se aplicam para o art. 1, que expressamente menciona a dignidade da pessoa humana enquanto pilar da Repblica.176 Romeu Felipe Bacellar Filho entende que o Estado normatizado pela Constituio Cidad consiste frmula conciliadora entre termos em constante tenso: o poder da maioria democrtica e as regras formadoras da essncia do
170 171

MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso... Op. Cit. p. 44; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2011, p. 354; 172 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 248 e ss.; 173 MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso... Op. Cit., p. 179; 174 COSTALDELLO, Angela Cassia. A invalidade dos atos administrativos... Op. Cit., p. 27; 175 SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e Democracia Tijolo por tijolo em um desenho (quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 219; 176 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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Estado de Direito.177 E, assim, remonta-se a questo atinente ao interesse pblico no Estado Democrtico de Direito. V-se que a tenso preconizada entre o interesse pblico e os interesses privados ganha outra forma, portanto, perante a Constituio de 88. Os Estados Liberal e Social, conquanto as profundas diferenas que sustentavam, possuam uma matriz comum no tocante ao interesse pblico: advinham das vontades majoritrias. Mesmo no Estado Social, a maioria, que intrprete da vontade coletiva em sentido transcendente, se apresenta como legitimamente autorizada a reprimir interesses particulares,178 com a diferena de que, nesta etapa, a maioria bastante inconstante e protege diversos interesses, ao contrrio do Estado Liberal, como se viu. As minorias, consideradas no mago de sua dignidade e de sua condio humana, no entanto, em nenhum dos dois paradigmas retro mencionados considerada, pois no conseguem verbalizar seus interesses atravs dos instrumentos oficiais. Basta observar, por exemplo, que o Cdigo Comercial, hoje praticamente inteiro revogado, data de 1850. Igualmente, no perodo em que vigia o Estado Social, foram promulgadas leis que beneficiavam os trabalhadores, como a CLT (de 1943), mas crimes relacionados ao preconceito de raa s vieram a ser promulgados em 1989, o Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, o Estatuto do Idoso em 2003, e at mesmo hoje no h lei alguma que regule direitos bsicos (de primeira gerao) aos homossexuais. Ainda assim, com esse singelo exemplo possvel aferir uma clara mudana de paradigma: aps a Constituio Cidad, a pauta legislativa democratiza-se, entrona a dignidade da pessoa humana enquanto significante primeiro e busca garantir, inclusive, os direitos das minorias. Consoante afirma Gabardo: o interesse pblico afirma de forma idntica o respeito s minorias, a partir de um sentimento de solidariedade e integrao social.179 O mesmo trnsito acontece no tocante ao interesse pblico. Apesar de crticas renitentes de tericos como Humberto vila, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Paulo Schier, dentre outros, afirmarem que o interesse pblico no passa de uma clusula geral de restrio de direitos fundamentais,180 que prescinde
177

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 138; 178 SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau... Op. Cit. p. 67; 179 GABARDO, Emerson. Interesse pblico de subsidiariedade... Op. Cit., p. 318; 180 SCHIER, Paulo Ricardo. Ensaio sobre a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o regime jurdico dos direitos fundamentais. in: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 218;

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de contedo especfico,181 e que o interesse pblico avesso ao ncleo essencial dos direitos fundamentais,182 observa-se que este no o desenho constitucional. O que se detecta que, no Estado Democrtico brasileiro, o interesse pblico, ao contrrio do que se afirma, no coloca em risco os direitos fundamentais do homem. Pelo contrrio, ele os protege.183 Outrossim,
O modelo sob anlise propugna uma preponderncia do interesse pblico sobre o interesse privado, no sentido de que incumbe ao Estado interferir nas relaes entre os particulares, seja mediante a elaborao de normas jurdicas, seja atravs de aes materiais, para assegurar que as condies de existncia digna dos cidados promovidas atravs da efetivao dos direitos fundamentais de todas as espcies, sobretudo os sociais sejam proporcionadas. Portanto, a dignidade da pessoa humana, compreendida sob um prisma 184 solidrio, que traduz o ncleo conceitual do interesse pblico (...).

O conceito de interesse pblico, sincrnico com um paradigma democrtico de Estado, por conseguinte, si se interpreta adecuadamente, en el marco constitucional, produce un obvio robustecimiento del derecho fundamental. 185 Depreendem-se disso algumas conseqncias diretas, sendo a primeira delas que los derechos fundamentales forman parte de los intereses generales, constituyen u ncleo duro que los poderes pblicos () han de servir () como gua de su actuacin para hacer que sean reales y eficaces.186 Ademais, a noo de sujeio como contrapartida da prerrogativa ganha supedneo dentro do panorama de primazia dos direitos fundamentais enquanto ncleo constitutivo do interesse pblico, pois, assim, a potestade da Administrao justificada, inclusive, para que ocorra a promoo oficiosa dessa categoria de direitos. Por derradeiro, en la confrontacin entre privilegios de la Administracin y derechos fundamentales de la persona prevalecen estos. De otro modo la Administracin no estara utilizando su

181

VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. in: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 176; 182 SARMENTO, Daniel. Supremacia do interesse pblico? As colises entre direitos fundamentais e interesses da coletividade. in: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, pp. 135-137; 183 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos Ideais do Neoliberalismo... Op. Cit., p. 99; 184 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit. pp. 106107; 185 MUOZ, Jaime Rodrgues-Arana. El Inters General como Categora Central de las Administraciones Pblicas. in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe e HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e interesse pblico. Op. Cit. p. 61; 186 GIL, Jos Luis Meiln. Interesses Generales e Inters Pblico desde la Perspectiva del Derecho Pblico Espaol. in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe e HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e interesse pblico. Op. Cit. p. 73;

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potestad al servicio del inters general, definido primariamente por los derechos fundamentales.187 Portanto, possvel sumarizar a cognio essencial de que o interesse pblico, no cenrio posterior promulgao da Constituio de 1988 possui feio bastante diversa da sua primeira acepo liberal do sculo XIX. Conquanto ainda se possa afirmar com segurana que o locus do interesse pblico o ordenamento jurdico positivo,188 sua significao bastante distinta, atualmente, da concepo clssica. Primeiramente, foroso enunciar que o interesse pblico no mais assinalado pela no interveno do Estado nos interesses privados. O interesse pblico, ainda que dotado de supremacia em relao aos privados, no tido pelo ordenamento como avesso a eles. Pelo contrrio, interesses pblico e privados atuam de forma dialgica, pois estes s vezes podem, de fato, ser limitados por aquele, mas isso apenas para que possa se dar operatividade a direitos fundamentais. 189 Igualmente, em outros momentos, o interesse pblico pode consistir no fomento, apoio e desenvolvimento de certas atividades que sejam do interesse de particulares, e tambm da coletividade.190 Assim, no que diz respeito relao entre as duas ordens de interesse, h que se constatar que muita da tenso que antes fora proposta j no mais se constata, e que de modo algum a satisfao do interesse pblico seria ensejo para arbitrariedades. Pelo contrrio, pode-se tambm apanhar que o interesse pblico, no que escoa do Texto Magno, no pode ser lido seno sob o prisma do Estado Democrtico de Direito. Ou seja, nas palavras de Carlos Ari Sundfeld, ainda que o interesse pblico prevalea sobre o interesse particular, isso nunca poder se dar em prejuzo dos direitos individuais previstos na Constituio, o que patente, afinal, o respeito aos direitos dos indivduos passa a ser um dos fins do Estado, torna-se de interesse pblico.191
Desse modo, o interesse pblico componente do atual princpio da supremacia do interesse pblico no se confunde com uma noo incipiente caracterstica da filosofia poltica liberalrevolucionria, ligada vontade geral do povo; nem mesmo equivale ao interesse geral contido no conceito de servio pblico (que comps o quadro jurdico das primeiras idias coletivistas a respeito da interveno tpica do Estado social). A perspectiva contempornea e que suscitada simultaneamente ao Estado social interventor do ps-guerra decorre de uma viso conceitual do Direito administrativo pautada
187

GIL, Jos Luis Meiln. Interesses Generales e Inters Pblico desde la Perspectiva del Derecho Pblico Espaol Op. Cit., p. 73; 188 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 285; 189 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 103; 190 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 102; 191 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 47-48;

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no seu regime jurdico (portanto, mediante a identificao de um interesse pblico que encontrado no diretamente na vontade do povo ou na ontologia da solidariedade social, mas sim nos termos de um sistema constitucional positivo e soberano, cujo carter 192 sociointerventor precisa conviver em um equilbrio complexo com direitos subjetivos).

Assim, no h como prosperar qualquer lucubrao que infirme a existncia de interesse pblico contra ou em detrimento de direitos fundamentais. 193 Como cedio, esse interesse informado pelo ordenamento, mormente pela Constituio Cidad, e, nesse esteio, de interesse pblico a promoo de direitos fundamentais, jamais sua supresso.194 , portanto, no Estado Democrtico de Direito que germina a noo contempornea de interesse pblico noo essa, que, em concluso, no apenas limita e policia, mas age tambm positivamente e prestativamente no mbito privado, e que tem como horizonte, como prumo, o respeito s minorias, a promoo de direitos fundamentais e a consolidao de uma sociedade mais democrtica.195 Diante dessa perspectiva, fica desobstrudo o caminho a se traar para a cognio do que vem a ser de fato o conceito em estudo. Uma vez definida a abrangncia jurdica tanto do que pode quanto do que no pode ser interesse pblico possvel, com ampla margem de segurana, analisar-lhe o contedo e compostura jurdicos, sem o resvalo de eventualmente estar-se tratando do objeto de maneira anacrnica e sem correspondncia ao regime jurdico-administrativo vigente. Entendido o interesse pblico em sintonia do Estado Democrtico de Direito, alinhado com o desenho constitucional, a sua derradeira cognio , ento, oportunizada.

1.3.

NATUREZA

ESTRUTURA

JURDICA

DO

CONCEITO

DE

INTERESSE PBLICO O Poder Judicirio, ao confrontar-se com a apreciao do interesse pblico, como se ver, se depara com a questo essencial de que est a lidar com um conceito, ou, mais precisamente, um conceito jurdico que ser eventualmente
192 193

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 285; SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. Interesses privados na perspectiva da teoria da filosofia constitucional. in: SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 89. No mesmo sentido: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.97 e JUSTEN FILHO, Maral. O Direito Administrativo do espetculo... Op. Cit, pp. 115-116; 194 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 335; 195 SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral. Tese (Doutorado) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2011, p. 19;

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subsumido, aplicado, no caso concreto. O entendimento dos atributos desse conceito , assim, essencial para delimitar as caractersticas e os limites da prpria existncia do interesse pblico no mundo jurdico. Nesta toada, Eros Roberto Grau, ao discorrer acerca da interpretao e aplicao do ordenamento jurdico, anota que o Direito se produz e reproduz atravs de comunicao e linguagem, e especificamente a linguagem jurdica, em um panorama geral, marcada pela ambigidade e impreciso.196 No entanto, no essa impreciso e ambigidade, tpicas da linguagem em geral, que impede que as palavras e expresses jurdicas que sero interpretadas ou aplicadas possuam alguma significao determinvel. Ainda que imprecisas, as palavras podem vir a ganhar contedo, se determinarem sendo, assim, conceitos.197 O conceito vem a ser, ento, a significao precisa e determinada de dada palavra ou expresso jurdica. Na acepo de Grau, impossvel e contraditrio, assim, haver um chamado conceito indeterminado. Todo conceito determinado, ou no conceito, pois o mnimo que se exige de uma suma de idias, abstrata, para que seja um conceito, que seja determinada.198 Afasta, assim, a noo de conceitos jurdicos indeterminados, os quais seriam, dentro de sua construo terica, um paradoxo, pois as palavras podem at ser indeterminadas, mas o sumo abstrato de idias, quilo que se referem, o conceito, jamais. Notadamente, contudo, a doutrina jurdica nacional e estrangeira nomeadamente os administratitivistas tm razovel consenso em admitir a figura dos conceitos jurdicos indeterminados, 199 contrariamente ao infirmado por Eros Grau.200 Acerca da construo terica do ex-ministro do Supremo Tribunal, Celso Antnio Bandeira de Mello averbou o seguinte:
Anote-se, de passagem, que a impreciso, fluidez, indeterminao, a que se tem aludido residem no prprio conceito e no na palavra que os rotula. H quem haja, surpreendentemente, afirmado que a impreciso da palavra e no do conceito, pretendendo que este sempre certo, determinado. Pelo contrrio, as palavras que os

196

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 224; 197 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito... Op. Cit. p. 227; 198 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 196; 199 SOUSA, Antnio Francisco de. Os conceitos legais indeterminados no Direito Administrativo alemo. in: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, ISSN 0034-8007, v. 166, 1986, p. 276. 200 Cite-se: Celso Antnio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Gabardo, Maral Justen Filho, Daniel Wunder Hachem, Romeu Felipe Bacellar Filho, Carlos Vincius Alves Ribeiro, Eduardo Garca de Enterria, Jaime Rodrigues-Arana Muoz, Jorge Heitor Escola, dentre outros.

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recobrem designam com absoluta preciso algo que , em si mesmo, um objeto mentado cujos confins so imprecisos. Se a palavra fosse imprecisa no o conceito bastaria substitu-la por outra ou cunhar uma nova para que desaparecesse a fluidez do que se quis comunicar. No h palavra alguma (existente ou inventvel) que possa conferir preciso s mesmas noes que esto abrigadas sob as vozes urgente, interesse pblico, pobreza, velhice, relevante, gravidade, calvcie e quaisquer outras do gnero. A preciso acaso aportvel implicaria alterao do prprio conceito originalmente veiculado. O que poderia ser feito, evidentemente, seria a substituio de um conceito impreciso por um outro conceito j agora preciso, portanto um novo conceito , o qual, como claro, se expressaria atravs da 201 palavra ou das palavras que lhe servem de signo.

A divergncia acentuada, pois Grau tambm expressamente rebate as crticas apontadas por Bandeira de Mello. Para o ex-ministro, equivoca-se Celso Antnio (e os demais administrativistas, brasileiros e estrangeiros), ao no compartilhar do mesmo conceito de conceito que ele defende. No entanto, mesmo nos apontamentos de Grau, a existncia do que a doutrina juspublicista num geral chama de conceitos jurdicos indeterminados no irrelevante, apenas merece uma denominao mais apropriada, capaz de circunscrever as idiossincrasias relativas categoria jurdica que insta analisar.
202

Assim, expresses como

interesse pblico, relevncia, gravidade seriam expresses da histria e indicam os ideais dos indivduos e grupos, povos e pases, (...) orientaes filosficas e concepes de mundo, 203 no se perfazendo enquanto conceito jurdico indeterminado, mas sim como conceito jurdico tipolgico o que ele nomeia de noo. Assim, para Grau, l onde a doutrina brasileira erroneamente pensa que h conceito indeterminado, h, na verdade, noo. E a noo jurdica deve ser definida como idia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes sucessivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento das coisas.204 Donde o conceito por excelncia atemporal, perene, a par que a noo uma idia historicamente alocada, de acordo com valores e condies sociais de quando aplicada passvel, assim, de interpretao. 205 Por conseguinte, no caso, o interesse pblico seria, v.g., uma noo, uma vez que no possui um contedo determinado e, ao contrrio, apresenta-se como uma idia sincrnica com a realidade de seu tempo, com contedo mutvel de situao em situao. Tal assuno, alis, coerente com o apresentado at o momento, uma vez que restou
201

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 20-21; 202 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito... Op. Cit. p. 242; 203 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., p. 199; 204 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., p. 202; 205 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., pp. 201-202;

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assentada a fluidez que recebe a expresso interesse pblico, alterada de acordo com as etapas do Estado de Direito, seja para abster-se da vida dos cidados, seja para nela intervir; seja para representar as maiorias apenas, seja para resguardar as minorias. No parece operar, assim, nenhuma incongruncia no argumento de Eros Grau com o que foi apresentado at agora. De fato, o que se procurou demonstrar at o presente momento vai ao encontro da idia de noo defendida pelo constitucionalista, ao alocar-se o interesse pblico como: i) idia mutvel e intimamente ligada com os valores sociais de cada poca e consagrados em cada ordenamento jurdico e ii) passvel de ser interpretado de acordo com esses valores e ordenamentos jurdicos. Ficam, desta forma, explicitadas, desde logo, duas caractersticas do conceito (ou noo) de interesse pblico. No entanto, as mesmas concluses so igualmente prospectadas pela classificao majoritria, a qual entende a natureza jurdica do interesse pblico ser conceito jurdico indeterminado. De fato, como se v, Celso Antnio Bandeira de Mello entende que: muitas vezes exatamente porque o conceito fluido impossvel contestar a possibilidade de conviverem inteleces diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha que ser havida como incorreta, 206 o que tambm corrobora a essncia mutvel do interesse pblico. Assim, data venia, o que se depreende que, no tocante a presente investigao, ambas as classificaes so satisfatrias e servem igualmente como instrumentos de anlise da realidade jurdica. Evidentemente, no se est a afirmar que as demarcaes que cingem as duas interpretaes no possuam sulcos profundos e inafastveis, sobretudo no campo do estudo da hermenutica os quais, no entanto, no influem diretamente na presente pesquisa. Nesse diapaso, verifica-se a validade de referir-se natureza de interesse pblico tanto sob a lente de Eros Grau aludindo-se, assim, natureza do interesse pblico enquanto noo tanto quanto a entoada pela majorana dos administrativistas afirmando, assim, que a natureza jurdica do interesse pblico a de conceito jurdico indeterminado pois ambas as expresses remetem mesma idia, e apenas divergem quanto ao que atribudo a cada significante. Em suma, no paradigma de Grau paradoxal falar em conceito jurdico indeterminado,
206

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., p. 23;

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enquanto aos demais a expresso totalmente possvel, e ambas se justificam. De fato, alis, o prprio ex-ministro, ao dissertar precisamente acerca do interesse pblico, se vale genericamente da expresso conceito jurdico indeterminado (sempre ressaltando o equvoco logo aps). 207 Igualmente, observa-se que a contundente maioria das tratativas acerca da natureza do interesse pblico lanam mo dessa expresso. Deste modo, embora se reconhecendo a validade de ambas as teorias (cada qual dentro de seu paradigma), com a finalidade de melhor adequla aos referenciais tericos, passa-se ao estudo da natureza jurdica do interesse pblico sob o prisma de encar-lo enquanto conceito jurdico indeterminado. Ressalve-se que os apontamentos a seguir tambm servem quilo que Grau chama de noo. Feitas essas consideraes, a verticalizao da investigao acerca do conceito imperiosa, destacando-se a oportunidade do esclarecimento at agora observado tambm para revelar dois aspectos importantes atinentes aos conceitos jurdicos indeterminados. Reitere-se: sua idia mutvel e intimamente ligada com os valores sociais de cada poca e consagrados em cada ordenamento jurdico e o fato de poder ser interpretado de acordo com esses valores e ordenamentos jurdicos. A anlise do conceito de interesse pblico, portanto, extremamente delicada, pois se pode afirmar, inclusive, que este por natureza, o mais amplo e plurissignificativo dos conceitos indeterminados. 208 Nesse sentido, Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramon Fernndez descrevem minuciosamente a situao:
Por sua referncia realidade, os conceitos utilizados pelas leis podem ser determinados ou indeterminados. Os conceitos determinados delimitam o mbito de realidade ao qual se referem de uma maneira precisa e inequvoca. Por exemplo: a maioridade se produz aos dezoito anos; o prazo para interpor o recurso de alada de quinze dias; a aposentadoria se declarar ao completar o funcionrio setenta anos. O nmero de dias assim precisados, esto perfeitamente determinados e a aplicao de tais conceitos nos casos concretos se limita pura constatao, sem que se suscite (uma vez determinado pela lei o modo do cmputo e efetuada a prova correspondente) dvida alguma a respeito do mbito material a que tais conceitos se referem. Pelo contrrio, com a tcnica do conceito jurdico indeterminado, a lei refere uma esfera de realidade cujos limites no aparecem bem precisados no seu enunciado, no obstante o qual claro que tenta delimitar uma hiptese concreta. Assim, proceder tambm a aposentadoria quando o funcionrio padea incapacidade permanente para o exerccio de suas funes; boa-f; falta de probidade. A lei no determina com exatido os limites desses conceitos porque se trata de conceitos que no admitem uma quantificao ou determinao rigorosas, porm, em todo caso, manifesto que se est referindo a uma hiptese da realidade que, no obstante a
207

v.g. Interesse pblico termo de conceito indeterminado (vale dizer, uma noo) Logo, interesse pblico deve, em cada caso, ser interpretado (...). in: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., p. 216; 208 BORGES, Alice Gonzalez. Interesse pblico: um conceito a determinar... Op. Cit., p. 115;

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indeterminao do conceito, admite ser determinado no momento da aplicao. A lei utiliza conceitos de experincia (incapacidade para o exerccio de suas funes, premeditao, fora irresistvel) ou de valor (boa-f, padro de conduta do bom pai de famlia, justo preo), porque as realidades referidas no admitem outro tipo de determinao mais precisa. Porm, ao estar se referindo a hipteses concretas e no a vacuidades imprecisas ou contraditrias, claro que a aplicao de tais conceitos qualificao de circunstncias concretas no admite mais que uma soluo: ou se d ou no se d o conceito; ou h boaf ou no h; ou o preo justo ou no ; ou faltou-se probidade ou no se faltou. Tertium non datur. Isto o essencial do conceito jurdico indeterminado: a indeterminao do enunciado no se traduz em uma indeterminao das qualificaes do mesmo, as quais s 209 permitem uma unidade de soluo justa em cada caso.

Ao se falar de interesse pblico, a questo ganha contornos mais imbricados. Como visto, o ordenamento jurdico, em um Estado Social e Democrtico de Direito, alberga uma quantidade plrima de interesses que so agasalhados dentro da expresso interesse pblico os quais podem at mesmo serem contraditrios.210 No significa dizer que no se possa delimitar, dentre todas as opes possveis, que h uma que atenda as demais (o que ser objeto de estudo doravante), mas simplesmente entender que a questo do interesse pblico enquanto conceito jurdico indeterminado no se cinge apenas a uma valorao de existncia ou no existncia quando da interpretao no caso concreto. Enterra, na anlise dos conceitos jurdicos indeterminados, assim, dialoga diretamente com a lio de Fernando Sainz Moreno, a qual busca supedneo na anlise dos conceitos jurdicos indeterminados de Karl Engish. 211 Carlos Vincius Alves Ribeiro explica que para o Sainz Moreno o conceito jurdico indeterminado possui um ncleo que constitui seu significado primrio, sua essncia, sua zona determinvel e o halo a zona de incerteza, que pode tanto ser relata ao conceito, quanto no ser, a depender da interpretao do caso concreto. Assim, a zona de certeza ou ncleo o domnio das afirmaes evidentes. O halo a borda que ladeia o ncleo. Neste campo, no h certeza prvia, sendo necessrio densificar o conceito, donde os conceitos que alcanam o consenso com facilidade esto na zona de certeza ou no ncleo. Os que no se encontram nesse quadro necessitam

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ENTERRA, Eduardo Garca de.; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1990, p. 393; 210 MUOZ, Jaime Rodrgues-Arana. El Inters General como Categora Central de las Administraciones Pblicas Op. Cit., p. 38; 211 ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/52133693/ Introducao-ao-Pensamento-Juridico-Karl-Engish, acesso em: 24/11/2011, 20:45, pp. 153 e ss.;

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de interpretao (...). 212 Nesse sentido, ento, pode-se observar que o conceito indeterminado, como de interesse pblico, composto pelos ncleo e halo, oferece trs zonas em relao sua significao: a primeira seria a zona de certeza positiva, na qual no h dvidas de que algo de interesse pblico; a segunda uma zona de certeza negativa, que a negao das duas outras, consagrando-se como situaes em que certamente no se est a falar de qualquer coisa que minimamente se refira ao conceito; e, finalmente, uma zona de incerteza, onde impreciso afirmar aprioristicamente a existncia ou inexistncia de interesse pblico, pois se faz necessrio um exerccio interpretativo. 213 Thiago Lima Breus chamar esta ltima de zona de incerteza ou penumbra.214 Celso Antnio Bandeira de Mello a denominar, outrossim, de zona circundante.215 Pontuar a natureza do interesse pblico enquanto conceito jurdico indeterminado, sobretudo no tocante zona de incerteza a ele correlata, demarca definitivamente a dificuldade que o aplicador/intrprete possui ao se deparar com o uso do mesmo. Evidentemente, como destacado pela doutrina,216 no se pode tomar a indeterminao de um conceito como algo problemtico ou negativo, pois tal caracterstica possibilita a sua melhor adequao e aplicao ao caso concreto.217 Entender a natureza do conceito capaz de proporcionar, assim, a compreenso correta do mesmo, o que inexorvel tanto ao administrador quanto ao julgador, quando se deparar com o controle do mesmo interesse, realizar a aplicao adequada ao ordenamento. O contexto da subsuno do interesse pblico ao caso concreto demonstra, assim, que a aplicao deste conceito no se trata apenas de um juzo taxativo de mera legalidade. De fato, observvel que o conceito de interesse pblico por vezes ser determinado expressa e taxativamente pela lei, como ocorre na j referida Lei n. 8745/93, a qual autoriza contrataes extraordinrias por motivo de excepcional interesse pblico, plasmando logo em seguida quais seriam as necessidades
212

RIBEIRO, Carlos Vincius Alves. Interesse Pblico: um conceito jurdico determinvel. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 109; 213 SAINZ MORENO, Fernando. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa. Madri: Civitas, 1976, p. 197 apud RIBEIRO, Carlos Vincius Alves. Interesse Pblico: um conceito jurdico determinvel... Op. Cit., p. 109 214 BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional... Op. Cit., p. 146; 215 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 429; 216 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo. in: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 26, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 116; e GABARDO, Emerson, Interesse pblico e Subsidiariedade... Op. Cit., p. 228; 217 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 276;

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temporais que viriam a se configurar o interesse pblico em definio numerus clausus. Na maioria das vezes, no entanto, o interesse pblico ser mandamento genrico, aberto, mais afeito quilo que se viu enquanto noo de conceito jurdico indeterminado, devendo ser interpretado consoante os diversos interesses protegidos pelo ordenamento. O ordenamento, ademais, carrega em si o plexo dos diversos interesses de ndole coletiva, que atravs da lei passam a reger a sociedade civil. Verifica-se, pois, que o interesse pblico usado de acordo com duas noes diferentes pelo Direito Administrativo, 218 vale dizer, o conceito de interesse pblico possui uma estrutura dplice: ora se dar em sentido amplo, genrico, considerado como todo o interesse protegido pelo ordenamento jurdico, ora em sentido estrito, especial, que se estiver presente autoriza a Administrao Pblica a agir. 219 Classificao semelhante tambm adota Carlos Ari Sundfeld, biparticionando o interesse pblico em sua ocorrncia em sentido forte (previsto no ordenamento jurdico) e em sentido fraco (valores espraiados pelo ordenamento no geral).220 Em seu sentido amplo (ou fraco), o interesse pblico viria a ser a prpria finalidade do Estado, e passa a ser reconhecido enquanto interesse pblico a partir do momento em que o Poder Legislativo faz que o mesmo seja recepcionado pela ordem normativa, e passe a valer enquanto comando geral para a sociedade, bem como para o Poder Pblico. Nesse sentido, pode-se dizer que, em parte, a construo oitocentista ainda vlida atualmente, pois o interesse pblico vem a encontrar substrato na vontade a ser representada.221 Assim, a consagrao de um referido interesse enquanto pblico se d em algumas etapas:
222

cabendo

primeiramente ao constituinte estabelecer os valores fundamentais partilhados e basilares de toda a sociedade, e igualmente, em momento posterior, tambm ao legislador ordinrio, em acordo com o mandamento fundamental, estabelecer os demais interesses em harmonia com tal configurao valorativa. Da que a noo de interesse pblico, sobretudo em seu sentido amplo, seja mutvel e represente, a cada momento, a resultante dos vetores axiolgicos presentes na sociedade 223, e
218 219

HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 160; HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 160; 220 SUNDFELD, Carlos Ari. Interesse pblico em sentido mnimo e em sentido forte: o problema da vigilncia epidemolgica frente aos direitos constitucionais. in: Interesse Pblico, n 28, Porto Alegre: Notadez, 2004, p. 31; 221 GABARDO, Emerson. Interesse Pblico e Subsidiariedade... Op. Cit., p. 107; 222 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 166; 223 Respeitando-se o Direito das minorias em um Estado Democrtico, como se viu.

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compete ao legislador, enquanto representante e pretenso tradutor da dos anseios sociais, manifestar o interesse pblico em dado momento histrico, conforme explana Sinz Moreno.224 Assim, os representantes eleitos, afinal, so as pessoas investidas da prerrogativa de responsabilidade oficial pela construo da sociedade sob as bases constitucionais da dignidade e da felicidade e a eles compete a identificao de qual o interesse pblico 225 dentro de uma lgica democrtica, sempre sob o crivo de que o Parlamento o rgo fundamental de representao de todo o povo, em que as minorias podem se fazer ouvir e participar da elaborao da norma, em um procedimento que se marca pelo contraste, pela publicidade e pela livre deliberao.226 Assim, o interesse pblico, notadamente o em sentido amplo, no um prius, no um dado, mas um construdo, localizado dentro de uma conjuntura multifria que no ir sempre apontar para uma mesma direo, mas sim se delinear de acordo com os representantes eleitos em questo, a conjuntura econmica envolvida,
227

grupos de presso, movimentos sociais, condies

geogrficas, dentre tantas outras. Como exemplo, tome-se a questo do servio funerrio na regio Metropolitana de Curitiba. Na capital paranaense, esse servio considerado de interesse e utilidade pblica, de carter essencial,228 podendo ser prestado por particulares mediante concesso ou permisso, sempre precedidas de
224

"En un Estado democrtico y libre slo al legislador corresponde fijar lo que conviene al inters pblico. El legislador, si es representante de la voluntad del pueblo, expresa por medio de su actuacin legislativa la concepcin que en cada momento prevalece del inters pblico. in: SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 8, Madrid: Civitas, 1976, p. 75; 225 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 230; 226 SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais eleitorais. Belo Horizonte: Frum, 2010, p. 230. No mesmo sentido, Wanderley Guilherme dos Santos expe o carter democrtico do ambiente parlamentar, que deve ser marcado pelo embate, dilogo e sntese de idias, afastando da formao da vontade geral a mera manifestao plebiscitria, no dialgica e que se furta ao contraditrio. Para o cientista poltico: o parlamento vem a ser precisamente o lugar em que so expostos argumentos contraditrios, em que se processa a persuaso de uns, a reconsiderao de outros e a deliberao que, afinal, raramente corresponde imaculadamente a alguma das opinies originrias. A opinio expressa em plebiscito escapa ao contraditrio, estando contaminada por maior probabilidade de celebrar um erro entre todas as opinies possveis. O senso comum compartilha com os idelogos a iluso de que o nmero assegura a qualidade de ma opinio, mas no h conexo necessria entre uma coisa e outra. in: SANTOS, Wanderley Guilherme dos. O paradoxo de Rousseau... Op. Cit., p. 8; 227 Como assevera Angela Costaldello, nesta tessitura entrecortada por multifrios componentes e prismas de investigao, a noo de interesse pblico tambm est, segundo os signos capitalistas, atada a uma orientao econmica, sobretudo da eficincia do sistema econmico, traduzida na distribuio de renda e no bem-estar material. COSTALDELLO, Angela Cassia. A supremacia do interesse pblico e a cidade a aproximao essencial para a efetividade dos direitos fundamentais. in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder. Direito Administrativo e Interesse Pblico estudos em homenagem ao professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte, Frum, 2010, p. 242; 228 CURITIBA. Lei municipal n10.595/02. Art. 1 O servio funerrio no Municpio de Curitiba tem carter pblico e essencial, podendo ser delegado iniciativa privada atravs de concesso ou permisso mediante prvia licitao, e reger-se- por esta lei, decretos, portarias, resolues e demais atos normativos expedidos pelo Poder Executivo.

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procedimento licitatrio, e regido pela lei municipal n 10.595/02. Em Piraquara, cidade vizinha da regio metropolitana, ao revs, no h disciplina legal sobre o assunto, e a prestao de servio funerrio enquanto servio pblico no considerado interesse pblico229 e cabe municipalidade apenas a sua fiscalizao (poder de polcia). 230 No se pode dizer, a priori, que a prestao do servio funerrio no regime de servio pblico seja ou no de interesse pblico: so necessrias averiguar as condies do caso concreto, os agentes polticos envolvidos etc. Em determinada poca ou local, dado interesse pode ser pblico, e em dada outra no ser. No se olvide, tambm ad exemplum, o arrt Agns Blanco, ocorrido em uma lgica em que a explorao de tabaco era uma finalidade legitimamente perseguida pelo Estado231 (o que, hoje, parece inconcebvel). Outra concluso extravel que, por ser o interesse pblico em sentido amplo aqueles interesses juridicamente tutelados pelo ordenamento que no cabe Administrao Pblica qualificar um determinado interesse enquanto pblico, e sequer est legitimada para tanto (seno, de modo secundarizado, no tocante ao poder regulamentar). 232 Este interesse, assim, condicionar o agir da Administrao, dando-lhe a tnica e a finalidade, e estabelecendo, desta forma, uma condio negativa de validade dos atos administrativos. Acaso Administrao persiga, atravs de seus atos, fins que no os fins albergados e previstos pelo ordenamento jurdico, vale dizer, no persiga o interesse pblico em sentido amplo, os mesmos padecero invariavelmente do vcio de desvio de finalidade e, por conseguinte, sero nulos.233 No entanto, a observao de que o ordenamento jurdico, de forma genrica, resguarda o interesse pblico no compreende a complexidade da estrutura do conceito, como possvel averiguar. Situaes haver em que, muito mais do que os valores albergados pelo ordenamento, um interesse pblico peculiar se demonstrar necessrio para ensejar o agir do poder pblico sendo, assim, um pressuposto de validade positivo, um plus, um interesse pblico qualificado, que
229

Observe-se, para no restarem dvidas, que em ambos os municpios o sepultamento e os servios funerrios so, inegavelmente, de interesse pblico, reconhecido pelos regimes jurdicos de ambos. No entanto,o interesse no desempenho dessa atividade em regime de servio pblico se d apenas em Curitiba. 230 PIRAQUARA, Lei Orgnica do Municpio. Art. 9, XVI; 231 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade civil do Estado, Faute du Service e o princpio constitucional da eficincia administrativa. in: MELLO GUERRA, Alexandre Dartanhan; PIRES, Luis Manuel Fonseca; BENACCHIO, Marcelo (Orgs.). Responsabilidade civil do Estado: desafios contemporneos. So Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 263; 232 HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., pp. 168-169; 233 CRETELLA JNIOR, Jos, O Desvio de Poder na Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Forense, 1997, pp. 49 e ss.;

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ultrapassa o simples respeito ao Direito positivo.234 Nessas hipteses, a lei far a imposio reduplicativamente da presena de um interesse pblico especfico para, apenas se o mesmo se verificar, estar habilitada a Administrao a tomar determinado tipo de ao no caso concreto geralmente uma excepcionalizao da regra geral. Diante dessa situao, pode-se infirmar que o interesse pblico no ser meramente conceito jurdico, mas, inclusive, conceito legal235 indeterminado. Nesse sentido, Hachem, com supedneo em estudo de Sinz Moreno,236 observa que essa necessidade de um interesse pblico especfico para a atuao administrativa ocorre, em geral, em trs hipteses: (i) para instituir proibies, limitaes a direitos ou coaes, que sejam impostas naturalmente pelo Estado; (ii) como pressuposto para concesso de autorizaes, que sero denegadas se ofensivas ao interesse geral; ou (iii) para justificar modificaes ou extines de atos ou relaes jurdicas j estabelecidas. Do primeiro caso, podem-se averiguar as multas mediantes atos auto-executveis e os tombamentos; do segundo, as autorizaes, por exemplo, para produo e distribuio de material blico; do ltimo, em exerccio da autotutela e resciso unilateral de contratos administrativos.237 Esta remisso ao interesse pblico muitas vezes se d de maneira explcita na lei, por lo que no es infrecuente encontrar en las normas que confieren potestades tales como en funcin de inters general, por raziones de inters general, conforme a los intereses generales, u otras semejantes que delimitan el ejercicio de aquellas potestades,238 ou tambm de maneira implcita, a qual recai para o momento de aplicao de determinada lei pelo administrador no caso concreto. Seja de maneira expressa, seja relegada discrio do administrador, o interesse pblico em sentido estrito aquele inexoravelmente necessrio para uma atuao vlida do ente administrativo e, mais, sua existncia dever ser demonstrada e comprovada pelo Poder Pblico.239
234

HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., pp. 182183; 235 SOUSA, Antnio Francisco de. Os conceitos legais indeterminados no Direito Administrativo alemo... Op. Cit., p. 276; 236 SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. in: Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 8, Madrid: Civitas, 1976, pp. 68-70; 237 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 183; 238 MUOZ, Jos Manuel Rodrguez. De la nocin de inters general como faro y gua de la actuacin de la Administracin Op. Cit., p. 563; 239 Segundo Enterra: la Administracin tiene la carga de alegar, probar y motivar en cada caso la concurrencia de esa especfica causa del inters pblico legitimador, sin que sea suficiente invocar su posicin general de gestor ordinario de ese inters in: ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado. Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 89, Madrid: Civitas, 1996, p. 74.

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Exemplos dessas categorias no faltam.240 Como aludido anteriormente, o prprio texto constitucional se refere dezena de vezes expresso interesse pblico ou similares, sendo ele expressamente exigido para que se promova qualquer desapropriao,241 qualquer requisio de propriedade particular em caso de iminente perigo pblico, 242 para que se opere a explorao de atividade econmica diretamente pelo Estado243 e para uma eventual restrio de publicidade de atos processuais. 244 Ainda, tambm a lei ordinria restringe a prtica de determinadas aes pelo Poder Pblico, tais como a encampao de servio pblico por motivo de interesse pblico,245 resciso unilateral do contrato administrativo por razes de interesse pblico,246 de revogao da licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado
247

de

modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade por motivos de excepcional interesse social, 248 de convalidao dos atos administrativos, que vedada se for suscetvel a acarretar leso ao interesse pblico, 249 entre outros. Sem que haja tal interesse pblico especfico, os supracitados atos no podem

No mesmo sentido, no Direito ptrio: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar... Op. Cit., p. 212; 240 Conforme HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., pp. 186-187; 241 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; 242 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; 243 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei; 244 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5, XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; 245 BRASIL. Lei Federal n 8.987/95, Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior; 246 BRASIL. Lei Federal n 8.666/93, Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; 247 BRASIL. Lei Federal n 8.666/93, Art. 49 A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado; 248 BRASIL. Lei Federal n 9.868/99, Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado; 249 BRASIL. Lei Federal n 9.784/99 Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.

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sequer ser praticados, o que confirma a lgica de que, nesses casos, transcende-se a mera necessidade de conformidade com a finalidade geral do ordenamento jurdico-positivo (interesse pblico em sentido amplo) esta imprescindvel para todo e qualquer ato da Administrao. Assim, o interesse pblico em sentido estrito, diferentemente do em sentido amplo que no deve ser contradito por qualquer ato administrativo deve, em vez, nas situaes em que requerido, estar necessariamente presente. Assim, observa-se que ele se configura enquanto verdadeira clusula positiva de validade. Dessarte, o que se apreende afinal que a expresso interesse pblico , para o Direito, verdadeiro conceito jurdico e, mais especificamente, conceito jurdico indeterminado. Enquanto tal, oferece trs zonas relativas certeza daquilo a que se refere, duas zonas de certeza, uma positiva e uma negativa, nas quais sempre se saber de modo inconteste aquilo que o interesse pblico ou no , respectivamente, e, igualmente, uma zona de incerteza, de penumbra. 250 Nesta contextura, o interesse pblico tambm se estruturar sob duas feies, nomeadamente em sentido amplo e em sentido estrito. A primeira se refere ao interesse pblico presente na essncia de todo ordenamento jurdico, e, em sendo a finalidade da Administrao Pblica atuar em conformidade com tal ordenamento, tal interesse pblico deve sempre inescusavelmente ser observado durante a prtica de qualquer ato administrativo, do contrrio sero invlidos. Ou seja, sua observncia condio negativa de validade de todo e qualquer ato administrativo. Outrossim, o interesse pblico em sentido estrito tambm deve sempre indispensavelmente ser observado, claro, mas no por todos os atos administrativos ser necessrio apenas para uma determinada categoria de atos. No entanto, para estes, operar enquanto condio positiva de validade, pois sua no-configurao impede desde logo a prtica da atividade. Tal estrutura revela que o atendimento ao interesse pblico, ainda que apenas em sentido amplo, est sempre ligado s atividades da Administrao. Assim, sempre que o Judicirio julga as contendas em que um ente administrativo parte, est (ainda que de forma implcita, como se ver) a exercer jurisdio sobre o
250

Quanto zona de incerteza, pontue-se desde logo que a mesma objeto de disputa doutrinria, havendo quem defenda, como Eduardo Garca Enterra, que sua incerteza se opera apenas in abstrato, e deixa de existir quando da subsuno da mesma. Igualmente se alega que esta zona, em realidade, vai referenciar discricionariedade do administrador, como Celso Antnio Bandeira de Mello. Tal celeuma ser objeto de estudo especfico no item 2.3;

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interesse pblico, mesmo que apenas de forma negativa, ao no atestar que os atos da Administrao em juzo cometeram alguma incongruncia com as finalidades apontadas pelo ordenamento jurdico-positivo. No entanto, para o entendimento de como esse controle pode ser feito, a sua a anlise da natureza e estrutura jurdicas do conceito insuficiente. Ainda que haja quem entenda o interesse pblico explicado a partir de sua estrutura, no do seu contedo,251 a anlise judicial do conceito galgada apenas na estrutura apontada se constitui em um vcuo absoluto de significado. Diante deste entendimento, cabe analisar o que a estrutura apontada vem a sustentar e albergar, vale dizer, qual a significao posta pelo ordenamento jurdico ao presente objeto de estudo.

1.4. CONTEDO JURDICO DO CONCEITO A questo atinente propositura de um contedo jurdico ao conceito de interesse pblico , sem dvida, bastante delicada. Autores como Humberto vila vm a advogar que a busca de um conceito de interesse pblico despicienda, pois o mesmo impossvel de ser aferido objetivamente e sua conceituao irrelevante para a tratativa do mesmo.252 Entretanto, na toada de Emerson Gabardo, propugnase que no tarefa inglria a busca pela delimitao jurdico-poltica (e at mesmo tica) do conceito de interesse pblico, uma vez que a conceituao do mesmo to complexa quanto a de outros termos do cotidiano da Administrao, tais como eficincia, moralidade etc, dos quais no se furta a delimitao.253 Ignorar este substrato do conceito, esquivando-se da tarefa de buscar-lhe uma circunscrio semntica, invariavelmente incorrer em erro e em uma anlise lacunosa do tema.254 Acerca disso, Trcio Sampaio Ferraz Jnior asseverou que a noo de interesse pblico lugar-comum, ou seja, embora seja dotada de significao, no pode ser precisada, mas faz parte do entendimento geral das pessoas, passando

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HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblcio... Op. Cit., p. 155. Ressalve-se que esta no necessariamente a opinio do autor, mas sim a de certa parcela da doutrina a quem ele se refere (Celso Antnio Bandeira de Mello e Renato Alessi); 252 VILA, Humberto Bergmann. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular... Op. Cit., pp. 176 e 211; 253 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit, p. 287; 254 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro. in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito Administrativo e interesse pblico: estudos em homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2010, p.89;

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por diversas reas do conhecimento humano alm do prprio Direito. 255 De fato, no faltam explicaes, mormente no campo da sociologia para tentar delimitar o que viria a ser interesse pblico, sempre ligadas s satisfaes das necessidades sociais, normalmente ligadas a uma idia de bem comum. H quem assevere, por exemplo, que a noo de interesse pblico tange o locupletamento de necessidades alimentares, de lazer, vesturio, domiclio, labor, de forma homogeneizada na sociedade.256 O estadunidense Gerhard Colm, nessa matiz, separa didaticamente o contedo do interesse pblico em quatro perspectivas de anlise: metassociolgica, sociolgica, econmica e jurdica. Na primeira (metassociolgica), o interesse pblico se apartaria das complexidades sociais, ligado muito mais a um grande objetivo das sociedades monolticas, como nas teocracias (buscar o Reino de Deus) e no comunismo (buscar a igualdade material entre os homens).257 Nesses casos, destaca o autor que desnecessrio buscar um contedo ao interesse pblico, pois ele explcito e monovalente, e as divergncias sero apenas sobre o modo de perseguio desse objetivo supremo. Em uma sociedade pluralstica, ao revs, haver controvrsia sobre a significncia do interesse pblico, oriunda das mais diferentes convices e sistemas de valor de cada cidado. 258 Nesta, o interesse pblico aferido atravs de um grau sociolgico propriamente dito, e se averigua atravs do debate, da composio plural e dialogada, do conflito de idias e tambm da capacidade dos eleitores de fazer a realizao de sua vontade ser de interesse daqueles que administram a mquina pblica. 259 Economicamente, o interesse pblico residiria em padres objetivos e ligados produo, tal como o pleno emprego, o crescimento do PIB, o supervit etc. 260 Por fim, o mesmo tambm comporta uma noo jurdica, a qual, contudo, o autor prefere no conceituar, apenas pontuando que, no Direito, o interesse pblico possui papel legitimador (o que no oferece seu contedo, apenas sua funo, portanto) e que no consegue jamais estar compassado com as demais acepes do termo.261
255

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Interesse pblico. in: Revista do Ministrio Pblico do Trabalho da 2 Regio, 1/10, So Paulo: Centro de Estudos, 1995, disponvel em: http://www.terciosampaioferrazjr.com. br/?q=/publicacoes-cientificas/31, acesso em 20/11/2011 15:54; 256 BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do interesse pblico... Op. Cit, pp. 212-213; 257 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica... Op. Cit., p. 126; 258 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica... Op. Cit., p. 127; 259 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica... Op. Cit., pp. 128-129; 260 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica... Op. Cit., pp. 130-131; 261 COLM, Gehard. Interesse pblico: chave essencial da poltica pblica... Op. Cit., p. 130

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De toda valia, em coaduno com o visto, o conceito de interesse pblico , tambm, conceito jurdico, e, assim, tambm possui uma circunscrio semntica dentro do Direito. Alis, enquanto conceito jurdico indeterminado, a busca do seu contedo essencial para a delimitao das trs zonas estudadas, pois a partir do mesmo viabilizada a definio das zonas de certeza positiva e negativa, e, igualmente, traam-se os parmetros que alumiaro a zona de penumbra, de incerteza, que, afinal, se referencia nas certezas das outras duas.262 Uma anlise mais pedestre poderia, ademais, vir a buscar o contedo do interesse pblico atravs de quem busca por excelncia a sua realizao o Estado sendo interesse pblico o que disser respeito quele desse ente poltico preposto a satisfazer uma gama de necessidades sociais. Pontue-se desde logo que pacfico na doutrina, contudo, que interesse pblico e interesse do Estado no se confudem. A distino, feita notadamente por Celso Antnio Bandeira de Mello, 263 com supedneo nas lies de Renato Alessi,264 importante para que confuses que viessem a deturpar o verdadeiro significado desse conceito nuclear do direito administrativo no sejam feitas, sobretudo pelos agentes administrativos. Desse modo, comum distinguir o interesse pblico (o verdadeiro e legtimo interesse pblico, do qual se est a tratar) sob a alcunha de interesse pblico primrio e o interesse do Estado, ou da Administrao Pblica, enquanto interesse secundrio. H quem identifique o interesse estatal enquanto interesse pblico secundrio, 265 na perspectiva de que ambos seriam interesse pblico, com diferenas apenas quanto ao grau de preponderncia. Essa noo, no entanto, equivocada, pois tais interesses no so interesses pblicos, mas individuais do Estado. 266 Alis, mesmo ao se falar em interesses do Estado est-se realizando enorme exerccio de abstrao ao considerar o ente pblico como existncia autnoma e dotada de interesses. Afinal, como pontua Justen Filho acerca desses interesses secundrios, ousa-se afirmar que nem ao menos so interesses, na acepo jurdica do termo. So meras convenincias circunstanciais, alheias ao Direito, vez que o Estado no possui interesses qualitativamente similares aos interesses dos particulares, pois no foi institudo para buscar satisfaes similares s que norteiam
262 263

BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional... Op. Cit., p. 126; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 68; 264 ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo. Milano: A. Giuffre, 1978, pp. 229 e ss.; 265 Para um arrolamento extensivo, conferir HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 158; 266 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 65;

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a vida dos particulares.267 Assim, em uma rpida anlise, o que parece prosperar que, ao Estado, existem to s convenincias circunstanciais, pois o mesmo sequer dotado de interesse, pois sua funo, sua finalidade, como se viu, perseguir o interesse pblico (primrio), que est em outra ordem de idias. Assim, tais convenincias circunstanciais no podero jamais guardar qualquer convergncia de contedo com o interesse pblico268 pertencem, portanto, zona de certeza negativa , salvo quando coincidentes com os interesses primrios.269 No tocante ao interesse pblico (primrio), tambm Bandeira de Mello possui conceito amplamente propagado na doutrina nacional, que sintetiza do que se est a tratar. Para o autor, o interesse pblico consiste na dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, que consiste no plexo de interesses dos indivduos enquanto partcipes da Sociedade.270 Ou seja, o interesse pblico, como visto anteriormente, no viria a constituir um dado apartado dos indivduos pelo contrrio, formado a partir dos cidados, mas no de forma ampla (no so todos os interesses dos particulares que compem o interesse pblico, apenas os tidos enquanto membros da sociedade, isto , em uma perspectiva pblica). Assim, o interesse pblico que se est a tratar titularizado inegavelmente no pelo Estado, mas sim pela Sociedade, e aquele s possui o dever de cumpri-lo. Essa constatao, no entanto, inobstante ser conveniente para delimitar alguns pontos da zona de certeza negativa do conceito, no d maiores liames para a delimitao do que viria a ser, de fato, o contedo do mesmo. De fato, tambm Celso Antnio Bandeira de Mello, ao encarar a questo, alude genericamente que o interesse pblico qualificado pelo sistema normativo.271 Ou seja, o seu contedo jurdico no pode ser encontrado em outro lugar seno no prprio direito positivo,272 o que leva a concluses singelas (embora
267

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 118; 268 Bodenheimer esclarece bem a questo: Em outras palavras, no se pode conceder que o interesse pblico consista em tudo que as autoridades pblicas com o seu fiat declarem ser. Se os rgos estatais estiverem sempre e necessariamente dotados da vontade de realizar da melhor maneira possvel a capacidade de discernir os melhores interesses da comunidade persistentemente e sem desvio, ento talvez haveria lugar para uma identificao do interesse pblico com a tomada de deciso pelo governo. Toda pessoa informada tem conscincia o fato de que, nas condies do mundo atual, essa identificao no tem fundamento racional. Os funcionrios do governo podem conceber mal o interesse da comunidade, cometer srios e inquestionveis erros na estruturao e na execuo de polticas pblicas e podem levar runa e ao desastre a nave do Estado. Podem ser tambm motivados por desejos egostas no exerccio de suas responsabilidades e interpretar suas funes pblicas puramente em termos de progresso pessoal e engrandecimento do poder. in: BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do interesse pblico... Op. Cit, pp. 210-211; 269 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 67; 270 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 65; 271 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 68; 272 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 159;

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de muita valia e clareza), como a de Lcia Valle Figueiredo, de que interesse pblico aquilo que a lei assim quis. 273 De fato, o que se denota, portanto, que a titularidade do interesse pblico ineficaz (a no ser para trazer certezas negativas) na persecuo do contedo intentada e que o mesmo de fato se localiza no sistema normativo, donde somente a sua anlise mais profunda pode fornecer os parmetros que faam a circunscrio semntica obstinada. Neste diapaso, afastadas desde logo as noes que intentam identificar o interesse pblico como o somatrio, o amlgama, ou o denominador comum entre o rol de todos os interesses particulares, 274 os quais, conforme visto anteriormente, no prosperam sequer em uma perspectiva liberal de Estado, bem como tambm superada a noo abstencionista (negativa) do mesmo interesse, se descortina anlise, inicialmente, uma concepo mais tradicional quanto ao contedo de interesse pblico, a qual Maral Justen Filho denomina de concepo de natureza tcnica.275 Dentro da definio do contedo jurdico de interesse pblico, a partir deste paradigma, tem-se que alguns interesses privados no podem ser satisfeitos atravs da ao isolada dos prprios particulares, o que vem a exigir a interveno do Estado (alis, para esta viso, o prprio Estado existe apenas para superar dificuldades de maior dimenso que seriam impossveis ou inviveis aos particulares). 276 Ou seja, o Estado existe apenas para a promoo de atividades que os particulares no conseguiriam desenvolver por si s, seja por sua onerosidade excessiva, seja por sua complexidade. Essa dimenso parte de um entendimento de que cabe aos prprios membros da sociedade civil, de modo apartado do aparato estatal, desenvolver seus afazeres, e apenas naquilo que no for possvel a realizao pelos particulares, h interesse que o Estado seja o mantenedor de tal atividade, e, assim, o interesse passa a ser pblico. Como explicita Justen Filho, para a consubstanciao do interesse pblico, dentro de tal horizonte, seriam necessrios dois elementos: a existncia de interesses generalizados na realizao de dada atividade e a insuficincia dos esforos individuais para sua satisfao. Assim, qualificam-se essas teorias como tcnicas
273 274

FIGUEIREDO. Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 35; JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 120; 275 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 122; 276 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 122;

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porque a consistncia do interesse pblico reside na mera impossibilidade de sua satisfao atravs da atividade individual isolada.277 o que igualmente se entende, mutatis mutandis, pelo princpio da subsidiariedade, 278 o qual se funda em uma lgica que antagoniza Estado e sociedade civil e que veda al Estado hacer todo que los particulares puedan realizar con su prpria iniciativa o industria.279 Este entendimento brota a partir de realidades concretas ligadas ao desenvolvimento social e do setor privado (i), tecnolgicas (ii) e at mesmo polticas (iii) bastante especficas, como se pode observar. Primeiramente, observa-se que, v.g., at meado do sculo XX, a riqueza privada era, na maioria dos pases, insuficiente para produzir a satisfao dos interesses coletivos da populao. Era imprescindvel a interveno estatal e a utilizao dos recursos pblicos como instrumento para tanto. 280 Ou seja, essa lgica se impunha pelas necessidades que existiam e pela incapacidade de os particulares de as atenderem (i). Ademais, somam-se a isso uma srie de dificuldades de natureza tcnica (ii) para a satisfao de determinado interesse. Nessas situaes, os particulares, no apenas por falta de recursos financeiros, humanos etc., so restritos a prestar dada atividade, mas, sobretudo em decorrncia de uma impossibilidade tecnolgica para tal atendimento.
281

o caso dos

monoplios naturais, como o servio de esgoto e saneamento, o qual s pode ser prestado aos cidados por um nico ente. , por conseguinte, obrigatoriamente um monoplio, e no pode ser prestado sob as regras do mercado, o que afasta sua prestao por particulares e relega ao ente pblico sua prestao. Por fim, (iii) motivos de cunho poltico-ideolgico tambm informam este paradigma, dentro de uma lgica em que se ressalta o antagonismo entre o Estado e a sociedade civil a

277

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 123; 278 Gabardo demonstra que a expresso possui, em verdade, duas feies, a saber: a) a subsidiariedade vertical, que consiste numa regra de competncia entre o Estado e as regies ou entre o Estado uma unio comunitria (trata de uma norma de reorganizao administrativa); e b) subsidiariedade horizontal, que retrata uma regra de competncia entre a interveno pblica e a iniciativa da sociedade (mediante uma prioritarizao desta em detrimento do Estado). Os dois sentidos possuem como ncleo estruturante os critrios de residualidade, eventualidade e necessidade, sempre em favor das instncias de menor abrangncia orgnica. in: GABARDO, Emerson, Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 212; 279 CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencin administrativa. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992, p. 126 apud GABARDO, Emerson, Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 213; 280 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 123; 281 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 123;

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partir da idia que o Estado a encarnao de toda a forma de dominao. 282 Assim, as noes que encaram o ente pblico enquanto um instrumento de despotismo e supresso de direitos subjetivos buscaro minimizar a participao do mesmo na consecuo dos interesses coletivos. Conforme se anotou, at o ltimo quartel do sculo passado,283 o princpio da subsidiariedade vigeu com certa materialidade. A Constituio brasileira de 1967, por exemplo, previa expressamente que s empresas privadas compete, preferencialmente, com o estmulo e apoio do Estado, organizar as atividades econmicas. 1 Apenas em carter suplementar da iniciativa privada o Estado organizar e explorar diretamente a atividade econmica, ou seja, o que se depreende que, de fato, o papel do Estado na perseguio de alguns interesses s se daria no caso de as empresas privadas no o poderem fazer. Ocorre que a evoluo scio-econmica verificada ao longo do sculo XX, sobretudo aps a II Guerra Mundial, tornou problemtica a manuteno de concepes dessa ordem para a prpria iniciativa privada. Paulatinamente, a sociedade civil tornou-se titular de meios materiais e de conhecimento tcnico suficientes para produzir a satisfao de vrias necessidades que, at ento, eram relegadas ao mbito de interesse pblico. Os recursos econmicos privados passam ser suficientes para os investimentos em infra-estrutura necessrios ao entendimento dos interesses coletivos, e a tecnologia que possui o setor privado no raro passa a ser mais eficiente e adequada do que a titularizada pelo Estado. Tome-se como exemplo o setor de telefonia fixa, que por longa data foi tido enquanto exemplo tpico de monoplio natural e, com o avano da tecnologia, pde ser ofertado por diversas empresas, em regime de concorrncia e de acordo com a lgica de mercado, e que logo o Direito veio a coroar tal conjuntura, dentro de uma lgica neoliberal, passando-a ao setor privado. 284 Nesse mesmo contexto, o Estado, por sua vez,

282 283

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 105; No qual se pode infirmar que j se vivia o perodo do Estado Social, mas ainda no Democrtico, sobretudo no interregno posterior ao Golpe Militar de 1964, conforme a classificao adotada no transcorrer do ponto 1.2. Cf . MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso... Op. Cit. p. 44; 284 KRASSUSKI FORTES, Luiz Henrique; PIVETTA, Saulo Lindorfer; REZENDE, Maurcio Corra de Moura et alii. A quebra de monoplio estatal das telecomunicaes no sistema jurdico brasileiro: uma anlise materialista-dialtica a partir das teorizaes de Pashukanis. in: Revista Jurdica Themis, n20, ISSN n 19832036, Curitiba: Centro Acadmico Hugo Simas, 2009, pp. 216-217;

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passa a no ser capaz de bem atender ao aumento de demandas relativas satisfao dos interesses coletivos.285 Pelas lgicas da natureza tcnica e do princpio da subsidiariedade tais interesses coletivos passariam a, automaticamente, ser perseguidos pela dita sociedade civil, ou, mais precisamente, pela iniciativa privada as grandes empresas detentoras de recursos melhores que os do Estado. Observa-se, no entanto, que esse movimento direto no acontece.286 Isso pois a razo vigente , de fato, outra, sobretudo aps a promulgao da Constituio de 1988, 287 muito mais em consonncia com o Estado Democrtico de Direito, como visto, atravs da proteo das minorias, valorizao da dignidade humana e dos direitos fundamentais, do atendimento s demandas de um Legislativo pluriclasse etc.288 No ensejo do que enuncia Emerson Gabardo, hoje em dia pensar uma sociedade civil avessa ao Estado ou a ele substituta , isso sim, uma fico de mau gosto,289 afinal, o Estado no uma entidade que est fora da sociedade, como se fosse um aliengena, mas reflexo da mesma.290 Ademais, entende o administrativista, outro erro que deve ser evitado o de confundir o precpuo papel da sociedade civil como espao poltico como de um mero setor prestador de servios cujo desgnio o de salvar o indivduo e o mercado da ineficincia administrativa do Estado, 291 e exemplifica:

Se os cidados quiserem atribuir constitucional ou legalmente uma funo ao Estado, no porque so incapazes de realiz-la, nem mesmo porque seriam negligentes no seu atendimento, eles poderiam faz-lo pelo simples fato de lhes ser conveniente e oportuno? Seria possvel os cidados optarem democraticamente pela interveno do Estado em
285

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 123; 286 Apesar de a lgica governamental (e no necessariamente a constitucional) do final do sculo buscar assumidamente a instituio do Neoliberalismo. Sobre o tema, conferir: GABARDO, Emerson, Intersse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., pp. 109 e ss. CAMARGO E GOMES, Manoel Eduardo Alves. Apontamentos sobre alguns impactos do projeto neoliberal no processo de formao de tutelas jurdico-polticas. in: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda et alii. Direito e Neoliberalimso: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, pp. 115 e ss.; 287 Nas palavras de Gabardo e Hachem: Felizmente, nos tempos atuais, pauta-se por uma hermenutica constitucional sistemtica e principiolgica do ordement, o que afasta qualquer possibilidade de vinculao chamada mens legislatoris. Pouco interesse deve ser outorgado vontade do legislador. A norma, aps positivada no sistema, passa a ser considerada de acordo com o conjunto, devendo seu contedo amoldar-se ao ordenamento jurdico pelos demais dispositivos normativos e axiolgicos, especialmente os constitucionais. in: GABARDO, Emesron; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade Civil do Estado, Faute du Service e o princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 243; 288 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 119; 289 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 105; 290 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 107; 291 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., pp. 105-106;

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alguma rea da vida social, mesmo que reconhecessem a no imprescindibilidade da atuao do Poder Pblico? De acordo com o princpio da subsidiariedade a resposta a essas perguntas seria negativa, ou seja, esta possibilidade lhes vedada. Nos termos do princpio democrtico, a resposta seria afirmativa, ou seja, no haveria qualquer proibio constitucional para que tal escolha pblica fosse realizada, seja no exerccio da democracia direta, seja no da representativa. Alis, esta a essncia da idia de efetiva participao popular no contexto de um Estado 292 social e democrtico de Direito.

Assim, partindo-se da constatao de que o princpio democrtico o critrio hermenutico de toda a Constituio,293 o interesse pblico verificado em outra ordem de idias, bastante distinta daquela que atribui residualidade e subsidiariedade ao papel do Estado.294 Em suma, a soluo tcnica para satisfao dos interesses coletivos no mais justificativa adequada para fundamentar o conceito de interesse pblico.295 A ordem social constituda pela lei fundamental, no Brasil, de modo algum estatui o que dissera outrora o texto magno de 1967. Se verdade que, na conjuntura jurdica atual, o interesse pblico encontrado no diretamente na vontade do povo ou na ontologia da solidariedade social, mas sim nos termos de um sistema constitucional positivo e soberano, cujo carter socionterventor precisa conviver com um complexo de direitos subjetivos296 e que o s h interesse pblico em estrita conformidade a Constituio, e jamais contra o seu talante, 297 o critrio para a perscrutada circunscrio semntica do conceito jurdico sub examine se encontra em outra lgica, com diferentes vilosidades, e no coaduna com a subsidiariedade 298 e a natureza tcnica. Vale exemplificar esta transcendncia:

Considere-se uma situao prtica, envolvendo o interesse em obter energia eltrica. Supe-se invivel que as necessidades individuais de consumo de energia eltrica sejam satisfeitas atravs do esforo de cada ser humano, isoladamente. Em um primeiro momento histrico, poderia imaginar-se que apenas o Estado disporia de recursos para produzir a satisfao a esses interesses. Logo, estaria em jogo um interesse pblico. Mas, nos dias atuais, inquestionvel que inmeras empresas privadas disporiam de condies de assumir a satisfao desse interesse. Por isso, necessrio definir se a atividade de
292 293

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 119-120; SALGADO, Eneida Desiree. Constituio e Democracia... Op. Cit., p. 232; 294 Como aponta Canotilho: o princpio do Estado de direito inseparvel do princpio democrtico. Mas no s deste. O Estado de Direito seria um princpio vazio de no articulasse com as exigncias da socialidade (com o princpio socialista) e com o catlogo global (e no s dos direitos, liberdades e garantias) dos direitos fundamentais. in: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional... Op. Cit., pp. 282-290; 295 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 123; 296 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 285; 297 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. A noo jurdica de interesse pblico. in: Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 191; 298 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 120;

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fornecimento de energia eltrica corresponde satisfao de interesse pblico ou interesse privado. Optar pelo interesse privado significa subordinar o fornecimento da energia eltrica s regras de mercado. Nesse caso, dever admitir-se que a necessidade de algumas pessoas no ser atendida. Aqueles que no dispuserem de recursos suficientes para adquirir os produtos e servios estaro alijados do mercado. A energia eltrica passar a ser um produto no mercado, do mesmo jeito que outros bens de consumo. H pessoas que dispem de recursos para adquirir televisores, outras, no. Tal como alguns no tm televisores, outros no tero energia eltrica. Ora, a necessidade individual de obteno de energia eltrica no se assemelha quela pertinente a outros bens de consumo. A energia eltrica indispensvel obteno de certas utilidades indissociveis da realizao plena da personalidade humana. A penria econmica no legitima o impedimento satisfao do 299 interesse individual relacionado satisfao da dignidade da pessoa humana.

Evidentemente, o iderio posto pelo texto constitucional no o de abandonar prpria desgraa aqueles que no puderem se adequar lgica privada e se tornarem consumidores de determinado bem que seja de interesse pblico (alis, a Constituio expressamente institui que a explorao de energia eltrica de foro privativo da Unio).300 Isso porque a lgica de mercado em uma sociedade capitalista possui um objetivo bastante claro, especfico e inafastvel: o lucro. No coaduna com um projeto democrtico, fundado de forma capitular na soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,301 e com vistas a construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos302 o atrelamento do interesse pblico ao lucro. O objetivo de cunho mercadolgico o lucro no se harmonizar jamais com uma priorizao dos valores fundamentais de um Estado Democrtico, sob pena de comprometer-se ontologicamente, ocasionar perda de produtividade etc. Donde se afere que o setor privado no pode buscar a realizao do interesse pblico, seno de forma secundria, por sua prpria natureza ontolgica. O mesmo se aplica ao dito terceiro setor, o qual alegadamente no seria preposto a aferir benefcios de ordem econmica.
303

De incio, tem-se constatado que os pretextos alegados

institucionalizao de tal setor no parecem ser os motivos de sua real instituio, ocorrendo no raro um desvio de seus objetivos apontados, o que parece bastante oportuno a agentes do aparelho estatal e os vinculados a essa sociedade civil

299

JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 124; 300 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 20, XII, b; 301 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 1; 302 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 3; 303 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., pp. 142-146;

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prestacional.304 Igualmente, o terceiro setor parece ir ao encontro dos interesses do governo e da elite dominante, pois, em vez de ampliar o poder popular dos oprimidos e explorados, faz arrefecer o carter revolucionrio dos mesmos, pulverizando as lutas sociais e transformando-as em demandas pontuais de pequenos grupos. 305 Assim, fosse o interesse pblico relegado, pela lgica da tcnica, aos particulares com condies de efetiv-lo, implicaria o enfraquecimento do Estado mediante o fortalecimento dos centros privados, onde a deciso decorre de fatores prioritariamente econmicos (o terceiro setor no foge a esta regra).306 Da que, mesmo que os sujeitos privados tenham condies tcnicas hbeis a uma eficiente satisfao do interesse pblico, depara-se sempre com um problema de adequao, que no consegue ser resolvido apenas pelo critrio da eficincia.307 Afinal, s os entes pblicos possuem legitimao democrtica qualificada e idnea para a realizao de um projeto de transformao social e de mediao dos conflitos. Isto quer dizer que os requisitos intrnsecos ao princpio da subsidiariedade no combinam com aqueles inerentes ao princpio democrtico
308

Portanto,

modernamente, o conceito de interesse pblico no se constri a partir da impossibilidade tcnica de os particulares satisfazerem determinados interesses individuais, mas pela afirmao da impossibilidade tica de deixar de atend-los. Gize-se: h uma natureza tica inegvel atrelada ao interesse pblico,309 no tcnica nem subsidiria, e esse interesse no pode deixar de ser atendido, pois se calca em valores fundantes do ordenamento. Dessa averiguao lgica decorre que a esquadrinhada circunscrio semntica o contedo do conceito jurdico de interesse pblico possui essa natureza tica ligada aos valores estruturantes da ordem constitucional,

prevalentemente no que atine dignidade do ser humano. O interesse pblico se constitui, assim, como afirma Martha Franch i Saguer, a tica pblica do Direito

304 305

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 151; GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., pp. 151-152. No mesmo sentido, conferir: RIZOTTI, Maria Luiza Amaral. A poltica de assistncia social: uma anlise luz da democratizao da gesto. in: Servio Social em Revista, Londrina, v.4, n1, 2002. 306 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 152; 307 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 115; 308 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 115; 309 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 124;

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Administrativo,310 e informa o agir da administrao de acordo com os postulados do ordenamento jurdico. Nas palavras de Carmen Lcia Antunes Rocha 311 e Lus Roberto Barroso, 312 o panorama oriundo de um Estado Democrtico de Direito ressignificam a prpria tarefa de administrar, que, muito mais do que meramente dar cumprimento letra da lei, tambm uma cotidiana efetivao da Constituio e da democracia. Administrar, vale dizer, efetivar o interesse pblico, portanto, consiste em concretizar direitos fundamentais.313 Nesta toada, Justen Filho asseverou que o Direito Administrativo passaria por um processo de personalizao, o qual inseria a dignidade da pessoa humana no seu cerne,
314

e que intimamente ligado ao interesse pblico, sendo

substancialmente seu contedo principal.315 No mesmo sentido, Thiago Lima Breus desenvolveu trabalho monogrfico especificamente dedicado a tratar do enlace entre a dignidade da pessoa humana e o interesse pblico, posteriormente publicado em estudo mais amplo sobre polticas pblicas. Postula o autor que levando-se em conta a premissa de que a identificao do interesse pblico no se basta em elementos e critrios tcnicos, mas tambm em juzos axiolgicos, porquanto possui uma ndole tica, deve-se tomar a dignidade da pessoa humana como o locus

310

SAGUER, Marta Franch i. El inters pblico: la tica pblica del Derecho Administrativo. in: RUIZ, Jorge Fernndez (Coord.). Derecho Administrativo: Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados. Mxico: Universidad Nacional Autnoma del Mxico, 2005, p. 406. 311 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Democracia, Constituio e Administrao Pblica. in: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 26, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 66; 312 BARROSO, Lus Roberto. A constitucionalizao do direito e suas repercusses no mbito administratrativo. in: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 63; 313 COSTALDELLO, Angela Cassia. A supremacia do interesse pblico e a cidade... Op. Cit., p. 261; 314 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 130; 315 Ressalve-se, no entanto, que o tal assertiva conjuga-se no pretrito perfeito, vez que constatvel clara mudana de posicionamento doutrinrio do autor. Em obra mais recente, Maral Justen Filho continua a defender que o Direito Administrativo informado pelos valores constitucionais, passa por um processo de personalizao e de valorizao da dignidade da pessoa humana, no entanto, o conceito de interesse pblico, em seu novo entendimento, ao invs de afirmar, presta desservio a esses valores. A saber; O Direito Administrativo, nos dias atuais, exterioriza-se em concepes e institutos que refletem uma viso autoritria da relao entre o Estado e o indivduo. A manifestao mais evidente desse descompasso reside na concepo de que o fundamento do Direito Administrativo consiste na supremacia do interesse pblico. e O Direito Administrativo do espetculo consagra princpios destitudos de contedo material. So adotados princpios que permitam a ampla criatividade do governante para desenvolver imagens de uma falta submisso a controles. Assim, os princpios do Direito Administrativo do Espetculo se reportam a figuras imaginrias, tais como ordem pblica, ato poltico e interesse pblico. in: JUSTEN FILHO, Maral. Direito Administrativo do Espetculo. . in: ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008, pp. 67 e 75. Apesar da mudana de postura do autor, no entanto, far-se- uso das teorizaes primeiras do mesmo em razo de as mesmas serem sustentadas por outros marcos tericos e tambm porque a crtica do mesmo ao atrelar o interesse pblico ao autoritarismo reside em suas vagueza e impossibilidade de preciso que conferem poderes arbitrrios ao administrador, o que improcedente para o presente estudo, como ser visto no ponto 2.3;

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fundamental para a aferio do interesse pblico.316 Esse princpio constitucional o que, para Breus, preenche o contedo de interesse pblico, dando-lhe a abertura necessria e a capacidade de interpretao conforme os ditames constitucionais, transcendendo a mera tecnicidade. 317 A utilizao pelo Direito Administrativo do interesse pblico, como conceito de ndole tica que se relaciona dignidade humana, no deve ser desprezada, entende o autor, pois pode propiciar, ainda, a salvaguarda de valores e direitos coletivos plasmados na Constituio que no podem ser submetidos a um regime de transigncia. Eles devem ser obrigatoriamente realizados. 318 Dessa forma, pontifica o autor a dignidade da pessoa humana enquanto mago do interesse pblico, o que tem por efeito o reforo da obrigatoriedade do cumprimento do mesmo uma vez que este interesse se irradia de valor to comezinho ordem constitucional, sua efetivao ainda mais indispensvel.319 Tal raciocnio vem a coadunar com o postulado por Angela Cassia Costaldello, que entende o interesse pblico constituir ncleo que emana a concreo de direitos fundamentais e que em um Estado Social e Democrtico de Direito, mais do que um simples estabelecimento formal de tais direitos, o que preme um efetivo atuar estatal voltado a realizaes desses fins.320 Ademais da dignidade da pessoa humana, estabelece tambm a correlao com o direito cidade como pea integrante do contedo do interesse pblico, e que serve, inclusive, de entremeio deste com os interesses privados.321 Noutra abordagem, Emerson Gabardo aduz que juridicamente, o Estado possui papel primordial nesta empreitada cujo dever a felicidade e cujo fundamento o interesse pblico (e no a subsidiariedade),322 na perspectiva de que o interesse pblico aponta sempre para um retorno Constituio de 1988, como smbolo do projeto socializador de um povo que no desiste de ser justo, solidrio e feliz. 323 Isso porque, em uma realidade desenvolvida de um pas, o
316 317

BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado constitucional... Op. Cit., p. 153; BREUS, Thiago Lima. Interesse Pblico: Horizontes e perspectivas luz da dignidade da pessoa humana. Monografia (Graduao) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2003, pp. 78-79; 318 BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado constitucional... Op. Cit., p. 153; 319 O que, alis, vem a efetivar o que seria o alegado contraponto dos crticos supremacia do interesse pblico, ou seja, aquilo que apresentado como o sentido oposto existncia de um interesse pblico, , na verdade, a sua realizao. Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Direito Administrativo do Espetculo... Op. Cit., p.78-80; 320 COSTALDELLO, Angela Cassia. A supremacia do interesse pblico e a cidade... Op. Cit., p. 261; 321 COSTALDELLO, Angela Cassia. A supremacia do interesse pblico e a cidade... Op. Cit., pp. 258-262; 322 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 120; 323 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 381;

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interesse pblico tender a identificar-se consigo mesmo, alm de adquirir sua essncia a partir de um duplo grau de fundamentao: dignidade (condio necessria ou grau satisfatrio) e felicidade (condio satisfatria ou grau timo). 324 Ou seja, a essncia do interesse pblico consistiria na garantia da dignidade, e, igualmente, da felicidade de um povo, vale dizer, da satisfao das necessidades sociais em grau timo. Ademais, traz-se baila o entendimento de diversos autores, dentre eles Daniel Wunder Hachem, Eneida Desiree Salgado, Juarez Freitas e Romeu Felipe Bacellar Filho,325 que buscam a fundamentao jurdica do princpio da supremacia do interesse pblico no artigo 3 do texto constitucional.326 Dessa assuno pode-se prospectar que o interesse pblico, dotado de supremacia, consiste, nos ditames constitucionais, em: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.327 Nesse sentido, alm daquilo a que j se aludiu e que viria a constituir o substrato do conceito jurdico objeto de estudo, possvel, assim, observar que tambm o art. 3 pode ser alegado na tentativa de materializar o interesse pblico, pois, como institui a prpria finalidade do Estado brasileiro, 328 faz denotar o interesse pblico na perseguio de tais valores, que constituem, portanto, parcela do contedo jurdico do que se est a tratar. Por fim, denota-se estudo em particular amide sobre o tema realizado por Romeu Felipe Bacellar Filho, o qual igualmente parte da premissa de o interesse pblico encontrar substrato e o fundamento de sua supremacia no art. 3 do Texto Magno,329 asseverando que o contedo jurdico por detrs da expresso interesse pblico, ostenta, a seu tempo, relevada carga de significao. Nesse sentido, o autor busca assimilar o contedo analisado aos princpios constitucionais da Administrao Pblica, nomeadamente a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, estampados no caput do art. 37. Assim, em primeiro lugar,
324 325

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 360; Cf. HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 224; 326 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., pp. 19, 108, 119-125, 222-230, 340-341; 327 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 3; 328 SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral... Op. Cit, p. 51; 329 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 90;

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observa que integra o interesse pblico o respeito s leis e ao Direito como um todo.330 Tal verificao vai alm da identificao j constatada de que o interesse pblico cuja efetivao vem a ser encampada pela Administrao Pblica reside no direito positivo.331 Muito mais do que isso, observa-se que de interesse pblico que a Administrao vincule-se legalidade e juridicidade, 332 em uma lgica circular (feedback positivo) que apenas refora o dever de a Administrao cumprir o interesse pblico. Assim, o interesse pblico est no ordenamento, e de interesse pblico que este mesmo ordenamento seja estritamente seguido pelo Poder Pblico. Donde se conclui que a Administrao pblica, para bem servir o interesse pblico deve respeitar a legalidade formal, obedecendo fielmente s imposies legislativas que refletem a vontade do povo, manifesta atravs de seus representantes e, igualmente respeitar a juridicidade, concretizando todos os mandamentos que o direito positivo
333

como

um

todo

faz

espargir,

notadamente

os

de

fonte

constitucional.

Igualmente reclama o interesse pblico a impessoalidade da Administrao Pblica, sendo esta a regra de ouro num Estado Democrtico de Direito 334 e encontra seus maiores expoentes na disciplina normativa do processo

administrativo, isso porque concretiza a igualdade entre os cidados, o que essencial em um Estado Democrtico de Direito. O respeito impessoalidade, imparcialidade, do agir do ente pblico, , destarte, instrumento concretizador do interesse pblico. 335 Complementarmente, expe Bacellar que impossvel se pensar em interesse pblico que no circunscreva a prpria moralidade imputada Administrao como dever. Dentro dessa noo de moralidade, est o dever do poder pblico de agir com tica, honestidade e probidade, e, alm desses,
330

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 95; 331 FIGUEIREDO. Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 35; 332 Embora prximas, as concepes podem ser distinguidas, a saber: legalidade (em sentido estrito), como cumprimento da lei formal, e juridicidade, como atendimento aos mandamentos do ordenamento jurdico como um todo, sobretudo das normas constitucionais. (...) O princpio da legalidade administrativa encontra suporte no art. 37, caput, da Constituio, representando a subordinao dos atos administrativos aos ditames da lei em sentido formal, impondo uma exigncia de atuao secundum legem, ao passo que o princpio da juridicidade, igualmente condicionante do agir administrativo, extrai-se de todo o tecido constitucional e do ordenamento jurdico globalmente considerado a includos os direitos humanos e princpios constitucionais no expressos , traduzindo-se como o dever de obedincia do Poder Pblico integralidade do sistema jurdico. in: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 99; 333 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 99; 334 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 101; 335 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., pp. 102-103;

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igualmente previsibilidade e segurana jurdica.336 Apenas atravs de um agir probo, previsvel, que respeite a boa-f, a segurana jurdica, enfim, a confiana jurdica do cidado que se pode afirmar que a Administrao est atendendo de fato ao interesse pblico.337 O mesmo se passa com o princpio da publicidade, que, mais do que um dever da administrao, uma garantia do administrado. A publicidade, alis, ressalta o quanto a atividade administrativa existe apenas em funo da vontade do povo, e este, verdadeiro titular do poder, poder sempre fiscaliz-la, residindo, a, tambm uma demonstrao da natureza tica ligada ao conceito de interesse pblico. 338 Por fim, o mesmo se aplica ao princpio da eficincia administrativa, 339 que tambm se identifica enquanto o contedo do interesse pblico na medida em que a atuao eficiente do aparato estatal essencial para a instituio do mesmo, do que seria teratolgico pensar o contrrio.340 De todas as tratativas acima albergadas, pode-se observar que a doutrina nacional se presta ao trabalho de enunciar o que seria o contedo jurdico do interesse pblico, ao menos naquilo que atine s suas zonas de certeza, referenciando sempre no ordenamento jurdico as linhas que apontaro para a sua significao. A adstrio dessa circunscrio semntica aos grandes princpios norteadores da prpria Repblica Federativa do Brasil e da Administrao Pblica brasileira denota a essencialidade da natureza tica que possui tal conceito, o qual, de fato, se referencia no Direito, e no se subtrai a uma delimitao jurdica. Dessarte, possvel averiguar que o interesse pblico um significante dotado de significado dentro do Direito, e no um vazio que possibilite a imputao de qualquer razo que se faa conveniente a quem quer que seja, incluso a o administrador. Donde, a guisa de acabamento, se podem sistematizar algumas breves concluses oriundas deste segmento do estudo, a enumerar:

336

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo Op. Cit., p. 104; 337 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo Op. Cit., p. 108; 338 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo Op. Cit., p. 109; 339 Cf. GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit.; 340 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo Op. Cit., p. 111;

brasileiro... brasileiro... brasileiro...

brasileiro...

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i)

O contedo jurdico do conceito no achado pelo critrio de sua titularidade est-se sempre a tratar do interesse pblico primrio, que reside na lei; As convenincias circunstanciais do Estado tambm denominadas de interesse do Estado ou interesse secundrio quando no coincidentes com o dito interesse pblico primrio, evidentemente esto na zona de certeza negativa do conceito;

ii)

iii)

Igualmente o contedo jurdico do interesse pblico no definido por critrio de excluso, subsidiaridade, residualidade, de negatividade s possibilidades do setor privado. Independentemente da capacidade dos indivduos perseguirem ou no dado interesse, ele ser pblico se em consonncia com a tica constitucional e com os princpios que regem um Estado Social e Democrtico de Direito;

iv)

A natureza tica do interesse pblico se reflete em alguns princpios jurdicos especficos, como o da dignidade da pessoa humana. Ser, assim, interesse pblico a consecuo de direitos fundamentais que realizem esta dignidade, a exemplo do direito cidade, felicidade, dentre outros;

v)

Tambm o art. 3 da Constituio fornece a finalidade do Estado brasileiro, e, assim, aponta para objetivos que constituem o interesse pblico (e justificam a supremacia do mesmo);

vi)

Os princpios constitucionais que norteiam a Administrao Pblica tambm compem o contedo do interesse pblico;

Por evidente, tais delineamentos no encerram a complexidade da questo, apenas apontam nortes que apontam para uma anlise mais segura do interesse pblico, sem, contudo, reduzir-lhe a multiplicidade de suas imbricaes, sobretudo naquilo que atine sua zona de incerteza, que sempre se pronunciar nas complexidades do caso concreto. Assim, ficam afastadas as indicaes de que o interesse pblico seria conceito desatrelado de qualquer juridicidade, mas mantmse as celeumas envolvidas em sua aplicao. Isso porque, como reporta Sinz Moreno, o interesse pblico como conceito legal apresenta um problema de

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interpretao jurdica, no de livre deciso,341 vale dizer, no obstante no haja livre deciso acerca do interesse pblico, sua interpretao jurdica ainda dotada de certa problemtica, oriunda da prpria indeterminabilidade do mesmo. Assim, vez que o estatudo pelo Poder Legislativo oferece apenas liames mais genricos e a certeza positiva e negativa relata ao interesse pblico, residindo, por derradeiro, seus problemas na interpretao e aplicao de um conceito jurdico, esbarrar-se- inevitavelmente na apreciao desse conceito pelos demais poderes incumbidos de aplicar a lei. Assim, momentos haver em que o Poder Judicirio se defrontar com a apreciao do conceito, controlando-o, dando questo detalhes mais controversos.

341

SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico Op. Cit., p. 74;

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PARTE II PERSPECTIVAS DE CONTROLE DO INTERESSE PBLICO PELO PODER JUDICIRIO

O conceito de interesse pblico, diante da complexidade de sentidos que abarca em uma anlise desvinculada da realidade, tema controverso em qualquer situao. -se possvel imaginar que, mesmo o Poder Legislativo, com prerrogativas de definir o interesse pblico e de inovar a ordem jurdica, encara com cautela a questo, justamente para respeitar o ordenamento jurdico posto e o ordenamento constitucional. A questo passa a dotar-se de imbricaes ainda maiores quando se passa ao mbito de aplicao do conceito. Como pontua Eneida Desiree Salgado,
Ao aplicar a norma jurdica, o intrprete pode atribuir novos sentidos aos seus termos, alargando ou restringindo seu significado. A textura aberta da linguagem e a plasticidade das normas constitucionais permitem essa atualizao, como se verifica facilmente nos termos bem comum, interesse pblico, reputao ilibada, honra, justia social, 342 igualdade, liberdade.

Como se viu, assim, a aplicao do conceito jurdico indeterminado, d certa margem de apreciao ao administrador quando de sua aplicao, justamente por o mesmo se configurar nessa categoria de conceitos. Essa configurao, alis, foroso lembrar, se passa em todos os ramos do Direito, como averba Enterra343 e tambm Hachem,344 exemplificando que o juiz no raro se depara com a apreciao de conceitos como a boa-f (que, ainda que se observe com contornos objetivos via de regra pela disciplina cvel subjetiva e animus domini em casos de usucapio, por exemplo, e ainda assim quem est legitimado a averigu-la o judicirio),345 dano moral (Direito Civil), segurana jurdica (Direito Constitucional), desdia justificadora de justa causa (Direito do Trabalho), racismo (Direito Penal), perigo ordem pblica (Direito Processual Penal), receio de dano irreparvel apto concesso da antecipao de tutela (Direito Processual Civil), dentre tantos outros. A nenhum desses casos, no entanto, parece haver grande divergncia de que cabe ao juiz, enquanto aplicador do Direito, a tarefa de dar significao aos conceitos.

342 343

SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral... Op. Cit., p. 96; ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op. Cit., pp. 79-80; 344 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., pp. 285290; 345 GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 188-189;

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No caso do interesse pblico, no entanto, a situao dotada de contornos mais delicados, precisamente porque, antes do juiz, este conceito comumente aplicado por outro agente estatal: o administrador. Normalmente este, ligado ao aparato administrativo, ter a aparncia de estar mais legitimado aplicao do conceito. Isso porque , como se viu, interesse pblico possui veias multifrias, e, portanto, transcende a mera hermenutica jurdica, configurando-se, tambm, um conceito poltico, dentro da discrio, da margem de apreciao outorgada ao administrador na qual classicamente alega-se a impossibilidade de o Judicirio emitir qualquer juzo, pois alegadamente estar-se-ia substituindo ao administrador.346 Donde que a apreciao judicial do mesmo conceito no imune a problemas, muitos deles plasmados na questo da legitimidade para valer-se e significar no processo de subsuno tal expresso. Srgio Cruz Arenhart elucida a problemtica do assunto:

A grande questo a ser enfrentada diz com os limites a essas possibilidades [de apreciao judicial de um conceito tambm poltico]. At que medida o juiz pode (...) sobrepor sua deciso (judicial) quelas outras (polticas) ditadas por representantes do Executivo e do Legislativo. Qual o limite para que uma deciso fundada em critrios objetivos (legais), mais ou menos precisos, possa afastar as convenincias polticas daqueles que (ao menos em 347 princpio) foram eleitos para decidir os rumos do Estado brasileiro?

Como cedio, ento, a Administrao Pblica, no Brasil, pratica o controle dos atos da Administrao Pblica, donde que, para a satisfatria cognio do tema, impende analisar primeiramente sob quais estruturas este controle feito (2.1), para depois adentrar problemtica relativa discricionariedade outorgada aos agentes pblicos (2.2), pois esta compreenso fulcral no entendimento posterior de em que medida esta discricionariedade guarda relao, ou no, com os conceitos jurdicos indeterminados (2.3), que, como se viu, a natureza do presente objeto de estudo. Uma vez compreendidos esses liames em relao ao controle judicial nessa categoria de conceitos, passa-se seguramente ao estudo dos limites e

possibilidades desse mesmo controle, em relao especfica ao interesse pblico (2.4), para, enfim, arrematar-se a questo. O estudo da nem sempre harmoniosa relao entre poder pblico e jurisdio acabar, tambm, por demonstrar qual o papel que o Poder Judicirio
346 347

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: RT, 1987, pp. 88-89; ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio. in: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (coord.). Processo Civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 505;

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tem no presente regime jurdico-administrativo brasileiro, e se o mesmo est autorizado a efetivamente exercer um controle material da Administrao, ou se deve apenas prestar deferncia mesma. Isso porque o Judicirio , em uma anlise passageira, instrumento da lei, no seu feitor. Poderia ele divergir daqueles para quem expressamente foi outorgada a tarefa de interpretar e aplicar o conceito em comento? Em outras palavras, pode-se pensar a questo a partir da dvida motivadora, do que se prospecta um questionamento da lio de Enterra: pueden, afinal, las zorras guardar las casas de las gallinas?348

2.1. ADMINISTRAO PBLICA SOB CONTROLE O dcimo quinto artigo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado enunciava de maneira clara: a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente pblico quanto sua administrao. Esse breve dispositivo, como se v, apesar de conciso, capaz de refletir a mentalidade instaurada aps o perodo revolucionrio: os rgos de administrao no mais agiriam de forma incontrolada, impassveis de reviso e de restrio a um possvel abuso oriundo dos poderes por eles detidos. Frmulas antigas como o famoso le roi ne peut mal faire, ou the king can do no wrong no se compatibilizavam com o esprito republicano erigido aps a tomada do poder poltico pela classe burguesa, que tinha claros os objetivos de obliterar cabalmente os benefcios da aristocracia. 349 Assim, junto com o nascimento do republicanismo, do Direito Administrativo, da noo de interesse pblico, contemporaneamente ao florescimento da noo de moderno constitucionalismo etc., exsurge a idia, at ento limitada ou garantida pela promessa de uma justia transcendental (divina), de que os administradores, enquanto serventurios do povo (verdadeiro titular do poder), so passveis de controle. Observe-se, no entanto, que nos primrdios do Estado Liberal, o controle realizado se circunscrevia to somente a critrios de restrita legalidade dos atos (afinal, a lei seria o legtimo limite ao poder).350 No alvorecer do Estado Social e Democrtico de Direito, no entanto, o que se observa que o controle da administrao se expande no intuito de efetivamente democratizar-se. Espraiam novas formas de controle da Administrao Pblica, que
348

ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op. Cit., p. 72; 349 ENTERRA, Eduardo Garca de. La lengua de los derechos... Op. Cit., p. 20; 350 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 140;

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consagram o cidado diretamente como o grande interessado no bom agir da Administrao, e, assim, com a necessidade de portar instrumentos jurdicos aptos a fazer este controle. Esta noo, recepcionada pela Constituio de 1988 corresponder a diversos insturmentos de correo e fiscalizao aos rgos dos trs poderes, alm do cidado individual e do Ministrio Pblico, por exemplo.351 O controle da Administrao, como cedio, se d, assim, de duas formas: internamente ou externamente. O controle interno, que normalmente relegado a segundo plano tanto pela doutrina quanto pela praxis da Administrao, aparenta ser, contudo, sua forma mais efetiva e clere de controle, fazendo-se mister a maior habituao na prtica do mesmo. De toda valia, como a prpria designao impende inferir, o controle interno o realizado pelos prprios rgos da Administrao, nos termos e dentro dos poderes que a prpria lei confere a cada cargo administrativo para que esse tipo de reviso seja efetuada. Assim, ao controlar a prpria funo, coloca-se ao agente Administrativo o dever de cumprir e fazer cumprir os preceitos fundamentais da Administrao Pblica. Nesta toada, so relevados dois mecanismos fundamentais ao exerccio do controle interno: i) a auto-tutela (tambm chamada de autocontrole), que dispe acerca de a administrao poder rever os prprios atos, quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes. A auto-tutela da Administrao pode acontecer a partir do prprio agente que praticou o ato que se queira revisar, ou de outro com autoridade superior, a quem a lei expressamente tenha outorgado competncia hierrquica revisional; e ii) pedido de reconsiderao: que o recorrimento de ato praticado pelo aparato administrativo a parir de pedido de outrem. Observe-se que, embora esta forma de controle no se inicie sponte propria da Administrao Pblica (que , afinal, provocada), ela mesma que promove a reviso e a correio do ato, da que configurado, sem dvida, controle interno. Para por termo a esta breve anlise (posto que acessria compreenso do tema deste trabalho), observe-se que se qualquer agente pblico responsvel por sanar atos irregulares ou ilegais, em tomando conhecimento de algum ato eivado por estes vcios e no agindo de modo a concretizar o controle pretendido pela lei, responder solidariamente pelas sanes que dele advier. Ou seja, o controle constitui poder-dever dos rgos e de seus servidores, aos quais a lei atribui essa

351

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 141;

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funo, precisamente pela sua finalidade corretiva.352 Assim, no pode tal controle operar de modo ineficaz, sob pena de responsabilizao de quem se omitiu. No que transborda a esfera interna corporis da Administrao pode-se dizer que se trata de controle externo, isto , efetuado por rgo estranho ao aparato administrativo, e que, ainda assim, detm possibilidade, com respaldo jurdico, de efetuar a reviso dos atos administrativos. Assim, no apenas o aparato administrativo pode revisar seus atos, mas tambm rgos dos outros poderes, nomeadamente do Legislativo e do Judicirio. Nesta tessitura, poder-se-ia, em viso mais pedestre, averbar-se que um controle efetivado dessa forma, atentaria contra a separao de poderes, princpio cardeal de todos os modernos Estados de Direito, pontificado, no Estado brasileiro, no art. 2 da Constituio,353 existindo, inclusive, como clusula ptrea de todo o ordenamento jurdico constitucional da Repblica.354 Esta viso, no entanto, que ainda hoje encontra eco em contestaes e peas no geral de Procuradores do Estado, dos municpios etc., e, igualmente, em declaraes dos prprios magistrados que procuram se esquivar de adentrar em questes atinentes a um controle que supere a mera legalidade tradicional, , em grande medida, fruto de uma interpretao equivocada do princpio.355 Edificada com fulcro nas teorizaes de Montequieu,356 a teoria conhecida como separao de poderes ou eqipotncia, tem, a sua vez, significao distinta da alcuna que se lhe atribuda. Significa, muito mais, uma interdependncia entre Legislativo, Executivo e Judicirio, com uma consectria imbricao de tarefas. Isso porque o Poder de um Estado (na forma moderna de Estado), alm de nico (ou seja, s h um Estado por territrio que esteja sob sua soberania) uno, vale dizer, impassvel de fragmentao.357 Aludir a uma separao de poderes efetiva estar em desacordo com as forma do moderno constitucionalismo, sedimentadas h mais de trezentos anos. , assim, um desentendimento total do assunto. O que h, em realidade, uma separao de funes. 358 Trata-se, assim, da existncia de um

352 353

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., p. 142; BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 354 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: III - a separao dos Poderes; 355 GABARDO, Emerson, Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 231; 356 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Do esprito das leis... Op. Cit. , pp. 15 e ss.; 357 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado... Op. Cit., p. 65; 358 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado... Op. Cit., pp. 189-190;

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poder que possa contrariar outro poder, trata-se de uma correlao de foras. 359 Como notrio, a teoria do Baro de Montesquieu relevada justamente por se produzir enquanto um sistema de checks and balances, freios e contrapesos, tendente a precaver de modo sistmico um abuso de poder (que a postura naturalmente tendente a partir daqueles que fazem uso dele). Assim, o falso adgio de separao dos poderes no vem a transmitir a complexidade que encerra esta idia, sendo muito mais apropriado o entendimento de um balanceamento de poderes fronte a realidade brasileira.360 Como bem pondera Riccardo Guastini, no modelo de separao de poderes, os juzes no podem controlar a legalidade dos atos do executivo, nem anular ou priv-los de eficcia (o controle da legalidade sobre os atos da administrao atribudo aos rgos internos da prpria Administrao, vez que, no modelo do balanceamento de poderes, os atos do executivo so sujeitos a controle jurisdicional de legalidade, e os atos administrativos ilegais podem ser anulados (ou, ao menos, desaplicados) pelo juiz.361 Assim, o paradigma vigente o de balanceamento dos poderes, o qual permite, assim, o controle externo dos atos da Administrao tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Judicirio (este ltimo mais afeito anlise deste trabalho). Assim, para controlar a higidez do agir administrativo, podem os outros dois poderes efetuar sua reviso, de modo a garantir que o poder no seja pretexto ao cometimento de arbitrariedades, ou que seja utilizado em desalinho com a lei. Observa-se que o controle de um Poder pelo outro no feito de forma conflitiva e de acordo com a vontade do ocupante de um cargo funcional em um dos trs. 362 Ao contrrio, esse controle, que existe, s existe de acordo com o texto constitucional. Nesse sentido, pode o Poder Legislativo est legitimado a exercer um controle mormente poltico sobre os atos da Administrao e do Executivo em um geral. Assim, este controle est, em linhas gerais, ligado a institutos como o impeachment (lei n 1.079/50), Comisses Parlamentares de Inqurito (CF, art.58, 3), sustao

359

ALBUQUERQUE, J. A. Guilhon. Montesquieu: sociedade e poder. in: WEFFORT. Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica, v. 1, So Paulo: tica, 2000, p. 213; 360 ARENHART, Srgio Cruz. Aes coletivas e o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 513; 361 GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001, p. 26 apud ARENHART, Srgio Cruz. Aes coletivas e o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 513; 362 ENTERRA, Eduardo Garca de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 38;

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de atos normativos e contratos do Executivo (CF, art. 49, V), notadamente o controle financeiro atravs do Tribunal de Contas, dentre tantos outros.363 Por fim, observe-se que tambm o Poder Judicirio, no balanceamento trade de foras, est legitimado a rever os atos da Administrao. Observe-se que, no Brasil, ao contrrio do que acontece em vrios pases europeus, h a chamada jurisdio nica, ou seja, cabe ao Poder Judicirio (nico), com fora de definitividade, dirimir toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direto a um caso concreto, inclusive se a Administrao Pblica integrar um dos plos da relao processual. Tal unicidade, que garante a total apreciao pelo Poder Judicirio oriunda sobretudo do art. 5, XXXV, que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leo ou ameaa a direito. Assim, estabelece a Constituio um direito tutela jurisdicional efetiva, 364 e, igualmente, assim, coroa a inafastabilidade da tutela jurisdicional, donde se extrai o princpio do controle jurisdicional dos atos administrativos 365 . Observe-se, ainda, que, como pontua Odete Medauar, a Constituio no remete em nenhum momento proteo apenas a leso de carter individual, vale dizer, os processos coletivos em face do ente pblico so perfeitamente cabveis no direito brasileiro.366 Diante desta configurao, averigua-se, igualmente, que a interferncia da jurisdio sobre o agir administrativo , de fato to real e contundente, que, sem maiores divergncias, acarreta uma srie de conseqncias para a Administrao Pblica, nomeadamente:367 i) a suspenso de atos ou de atividades ou seja, ainda que a Administrao tenha prerrogativas para agir de ofcio, uma liminar ou uma deciso interlocutria suspensiva impediro invariavelmente a prtica do ato objeto de lide, limitando a capacidade de o aparato administrativo dar continuidade a consecuo normal de seus afazeres at que sejam dirimidas as pretenses resistiddas; ii) anulao a determinao de invalidade, pelo judicirio, expurga os efeitos do ato do mundo jurdico, operando ex tunc; iii) imposies de fazer, absterse, pagar ou indenizar talvez demonstrando a forma mais evidente de controle revisional, pode o Judicirio determinar diretamente aes que deve a Administrao Pblica praticar, fazendo determinada ao (pagar um benefcio previdencirio, por
363 364

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 142-143; HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 360; 365 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 118; 366 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno... Op. Cit., p. 393; 367 A classificao, aqui, de Odete Medauar. Cf. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno... Op. Cit., pp. 396-397;

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exemplo), no fazer (parar de veicular determinada propaganda), pagar ou indenizar determinada pessoa. Observe-se que estas condutas so vlidas e devem obrigatoriamente se seguidas ainda que a contragosto da Administrao. Donde se observa que cabe ao magistrado uma capacidade imensa de revisar o agir da administrao e impor-lhe condutas. Por fim, cabe meno de que a doutrina ptria, ao se debruar sobre o controle judicial da Administrao Pblica, cria a deixa para explicar de maneira verticalizada a diferena entre jurisdio nica e dplice, as prerrogativas processuais da Fazenda Pblica e, igualmente, os instrumentos e remdios processual-constitucionais correlatos Administrao em juzo (o mandado de segurana individual e coletivo, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data) 368 . Conquanto tal anlise seja fundamental para uma compreenso satisfatria, no se depreende maior valia da mesma para o presente estudo, vez que as imbricaes controversas relativas aplicao do conceito de interesse pblico independem de a jurisdio que julga a Administrao ser nica ou dplice, e, igualmente, indiferente o meio processual que levar o magistrado ao confronto com o conceito jurdico indeterminado de interesse pblico. Assim, este tema profcuo (digno de trabalho prprio, alis), consegue, atravs do breve apanhado feito at o momento, fornecer diretrizes essenciais para a resoluo do problema que por hora se persegue. Assim, a retrospeco realizada denota, sem dvidas, que a Administrao Pblica em seu agir normal, alvo direto de controle, e seus atos podem ser revisados. Essa reviso pode ser interna corporis, ligada de modo mais ntimo aos prprios agentes do aparato administrativo, que promovero (pois tm o dever de faz-lo) a reviso dos atos administrativos que houverem, de algum modo, infringido ilegalidade, inconvenincia ou inoportunidade. De todo modo, paralelamente a este controle interno, tambm a Administrao pode ser alvo de um externo, oriundo dos poderes Legislativo ou Judicirio. Esse tipo de reviso que parte de rgo alheio administrao de modo algum tende a ferir a clusula ptrea de separao dos poderes. Isso porque, como se viu, o termo no alude a uma separao real (at porque impossvel que assim seja), mas, precisamente, para uma separao de
368

Seguem essa didtica: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 936-947; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 144-148; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno... Op. Cit., pp. 396-412; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 1153 e ss., dentre outros;

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funes, que acarretam a distribuio de competncias e tarefas de modo diferenciado e que propicie o equilbrio entre as funes estatais. No se est a tratar de raposas e ovos de galinha, 369 mas, a seu tempo, do desempenho de funes diferentes em natureza, mas iguais em sua essencialidade e

imprescindibilidade. Assim, a dita separao de poderes muito mais se alinha com um balanceamento dos mesmos, que permite a reviso externa dos atos da Administrao. No apenas a prpria separao, em seu intuito de freios e contrapesos, fornece instrumentos para a realizao desse controle, como tambm o art. 5, XXXV, consagra derradeiramente a inafastabilidade da apreciao judicial, e, assim, a reviso dos atos da Administrao pelo poder judicirio. O controle judicial do aparato administrativo, , por conseguinte, possvel e irrenuncivel (CF, art. 5, XXXV), no entanto, como se sabe, esse mesmo controle s pode ser feito dentro de alguns limites. A anlise de quais seriam tais limitaes se mostra essencial, assim, para, em momento posterior, verificar-se de que forma elas se aplicariam (ou no) em relao ao conceito de interesse pblico.

2.2. A APRECIAO DOS ATOS DA ADMINISTRAO PELO PODER JUDICIRIO: DISCRICIONARIEDADE E MRITO O ato administrativo hgido, como bem se sabe, deve atender de forma satisfatria todos os seus elementos, a saber: agente, forma, finalidade, objeto e motivo, 370 quanto a isso, a doutrina pacfica. Assim, o agente deve ser agente competente, isto , deve atender aos requisitos legais de competncia, afinal, s existe competncia em conformidade com a lei. O objeto, por sua vez, deve ser lcito, ou seja, albergado dentro dos objetos perseguveis no ordenamento jurdico, tambm ao sabor da lei. A forma, tambm consagrada em lei, vai dar efetividade ao princpio da publicidade e deve obrigatoriamente ser seguida para a higidez do ato. A finalidade, como se viu, ser sempre a satisfao do interesse pblico, a finalidade sempre ser pblica, portanto, entendido, aqui, o interesse pblico em seu sentido amplo como a gama de valores albergados pelo ordenamento jurdico. Por fim, o motivo, no que toca apreenso do fato e sua qualificao jurdica, observe-se tambm que o mesmo deve ter existido, acontecido com a exatido com que
369

Conforme tambm refuta Enterra. ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op. Cit., pp. 72-74; 370 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno... Op. Cit., p. 136-140;

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propugna a Administrao, e as conseqncias jurdicas que enseja devem se igualmente lcitas.371 Levando-se em considerao o simples axioma de que administrar aplicar a lei de ofcio, 372 e tendo-se como horizonte o direito fundamental a uma boa administrao pblica, 373 assim, impe que a lei reclama que seja exata e plenamente atendido o seu escopo. 374 Para que este escopo seja fielmente executado, e em levando em considerao a complexidade do caso concreto inabarcvel por regras abstratas e genricas imbui, assim, o legislador o administrador de certa competncia discricionria. Sobre o tema, Celso Antnio Bandeira de Mello enuncia os fundamentos que ensejaro esta abertura legal, resididos precisamente nas impossibilidades materiais e jurdicas para que no fosse conferida essa margem de apreciao ao aplicador.375 Da que possvel se falar em parcela vinculada e parcela discricionria do ato administrativo, vale dizer, em certos aspectos o administrador estar restrito a cumprir expressamente aquilo que a lei previu com preciso, e em outros, estar restrito a cumprir expressamente aquilo que a lei previu com certa abertura. Ou seja: s h margem de discricionariedade com fulcro legal. Assim, observe-se que no h ato

completamente discricionrio, bem como no h ato completamente vinculado, e sim parcelas do ato sujeitas vinculao e discrio. Nesse sentido Romeu Felipe Bacellar filho aponta que no tocante ao agente, finalidade e forma, a lei sempre taxativa, e no d qualquer resqucio de escolha ao Administrador. Assim, residiria a parcela discricionria do ato no exame de seus motivos e seu objeto.376 Ainda, o administrativista paranaense ilustra a questo valendo-se de um exemplo didtico e metafrico:

Partindo do pressuposto, de todo racional, de que o legislador no haver de ser to criativo, imaginativo, a ponto de poder prever todas as vicissitudes ou circunstncias enfrentadas na atividade administrativa, suprindo com mandamentos absolutamente adequados as mais diversas perplexidades, que se reconhece, em dadas situaes, a necessidade de um agir discricionrio. Discricionariedade, aplicvel quando as
371 372

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., p. 44; FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio... Op. Cit., p. 3; 373 FREITAS, Juarez. Direito fundamental boa administrao pblica e o Direito Administrativo brasileiro do sculo XXI. Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/27115957/Juarez-Freitas-Direito-Fundamental-a-BoaAdministracao, acesso em: 26/11/2011 s 04:07; 374 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Legalidade Discricionariedade seus limites e controle.in: Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 58; 375 MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 955; 376 BACELLAR FILHO. Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., p. 44;

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circunstncias da realidade revelam-se de difcil ou impossvel previso, no se confundindo com arbitrariedade, um agir submisso lei. Representa um espao ou margem de atuao, no coberto pela especificidade da norma, mas confiado ao tirocnio do administrador pblico para um agir lastreado em convenincia e oportunidade. A lei possibilita o preenchimento de um cargo em confiana ou em comisso, ad nutum, a livre gosto, vontade. Todavia, as coisas no se passam com a simplicidade que o vocbulo latino, em sua concepo etimolgica, quer repassar. O administrador pblico no poder nomear quem quiser ao seu livre entendimento. Indivduo nomeado inobstante o provimento prescinda de concurso pblico ter de ostentar os requisitos mnimos para qualquer aspirante a um cargo pblico, inclusive aptido para o exerccio do cargo. A atividade discricionria assemelha-se a uma viagem empreendida por uma composio ferroviria, em que a Administrao seria locomotiva com os respectivos vages, sendo o maquinista o administrador pblico. Os trilhos correspondem lei. O itinerrio seguir tranqilo e previsvel, pois, submisso ao princpio da legalidade, o administrador dever tra-lo sempre em cima dos trilhos, sob pena de descarrilamento da composio. Haver de chegar um momento, contudo uma encruzilhada com vrias vertentes , em que a lei no o informar qual a direo a ser seguida. Incumbir ao maquinista, administrador pblico, sem se afastar dos trilhos da lei, aferir a oportunidade e a convenincia da escolha do caminho da vertente apropriada. Incumbir-lhe-, sempre, inclinar-se pela melhor 377 opo.

Esta

comparao

antecipa

duas

vicissitudes

importantes

da

discricionariedade. A primeira delas, que consiste no dever de adotar a melhor opo, 378 ser oportunamente melhor analisada doravante, mantendo-se de todo intocada por hora. A outra aponta para os dois critrios a serem analisados pelo administrador para que, assim, oriente a sua escolha: convenincia e oportunidade. A anlise dessas duas variveis, dentro da margem de discrio que a lei confere ao administrador vo a se consubstanciar naquilo que comumente costuma-se chamar de mrito do ato administrativo. Nesse sentido, o mrito durante muito tempo foi entendido como mbito de apreciao exclusiva do administrador, como fica precisado na lio de Seabra Fagundes:

O mrito est no sentido poltico do ato administrativo. o sentido dele em funo das normas da boa administrao. Ou, noutras palavras: o seu sentido como procedimento que atende ao interesse pblico,e, ao mesmo tempo, o ajusta aos interesses privados, que toda medida administrativa tem de levar em conta. Por isso, exprime um juzo comparativo. Compreende os aspectos, nem sempre de fcil percepo, atinentes ao acerto, justia, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo. Esses aspectos, muitos autores resumem no binmio: oportunidade e convenincia. (...) No constitui o mrito um fator essencial, nem autnomo na integrao do ato administrativo; no aparece com posio prpria ao lado dos elementos essenciais (manifestao de vontade, motivo, objeto, finalidade e forma); surge em conexo com o motivo e o objeto [elementos do ato passveis de escolha, pelo administrador, dentre as opes dadas pela lei, visto que os demais so sempre vinculados]; relaciona-se com eles;

377 378

BACELLAR FILHO. Romeu Felipe. Direito Administrativo... Op. Cit., p. 37; MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Legalidade Discricionariedade seus limites e controle... Op. Cit., p.

59;

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um aspecto que lhes diz respeito; uma maneira de consider-los na prtica do ato; , em 379 suma, o contedo discricionrio deste.

nesta celeuma, portanto, que a questo passa a ganhar contornos bastante pertinentes ao presente estudo. Uma vez que est-se a debruar sobre o controle judicial do interesse pblico, e, como se viu, o conceito dotado de certa vagueza, de indeterminao, que vem a complexificar a aplicao do mesmo no caso concreto pelo administrador, faz-se necessrio, ento, o estudo de em que medida o magistrado est apto a realizar o controle da Administrao em aspectos que transcendam a mera legalidade. Isto , se o interesse pblico se resguarda em uma ordem de idias relativa impreciso, vagueza, que, no entanto, impender uma preciso mais especfica diante da realidade concreta, inegvel que se est a lidar com um exerccio lgico e subjuntivo do agente pblico, o que guarda vrios pontos de convergncia com a tcnica de apreciao do mrito de determinado ato. Nesse sentido, a viso consectria do propugnado por Seabra Fagundes, que , em grande media , a viso clssica do Direito Administrativo, a de que no se pode substituir o alvedrio do administrador pelo do juiz. Aquilo que cabe ao agente pblico administrativo decidir no est contemplado na esfera de apreciao judicial, vale dizer, o mrito insindicvel judicialmente.380 Essa posio encontrou ncora na doutrina brasileira durante considervel espao de tempo, propagada mormente por autores clssicos como Hely Lopes Meirelles, e, um pouco mais recentemente, Digenes Gasparini e Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
381

Contemporaneamente, a posio no mais sustentada pela majorana da doutrina que se debrua com seriedade sobre a questo, no entanto, ainda renitente em livros carreados com menor comprometimento cientfico (como apostilas e resumes de cursinhos jurdicos preparatrios para exames o que, alis, indica que os exames tambm continuam a exigir o conhecimento dessa viso clssica), e parcela da jurisprudncia. A contrario sensu, autores como Jos dos Santos Carvalho Filho ainda persistem nessa viso (fazendo remisso, no processo, a conceitos como o de ato discricionrio, tambm em desalinho com o estudado at
379 380

FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio... Op. Cit., p. 149; BEDENI, Luis Felipe Ferrari. Ainda existe o conceito de mrito do ato administrativo como limite ao controle jurisdicional dos atos praticados pela Administrao? in: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e RIBEIRO, Carlos Vincios Alves (coord.). Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2010, p. 288; 381 Conforme visto em: BEDENI, Luis Felipe Ferrari. Ainda existe o conceito de mrito do ato administrativo como limite ao controle jurisdicional dos atos praticados pela Administrao?... Op. Cit., p. 289;

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agora, que propugna apenas alguns elementos do ato serem discricionrios,bem como o de separao de poderes entendido como a ciso de fato imexvel entre as esferas funcionais):

Pode-se, ento, considerar o mrito administrativo a avaliao da convenincia e da oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prtica do ato discricionrio Registre-se que no pode o agente proceder a qualquer avaliao quanto aos demais elementos do ato a competncia, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hiptese. Mas lhe lcito valorar os fatores que integram o motivo e constituem o objeto com condio, claro de se preordenar o ato ao interesse pblico. (...) O Judicirio, entretanto, no pode imiscuir-se nessa apreciao, sendo-lhe vedado exercer controle judicial sobre o mrito administrativo. Como bem aponta Seabra Fagundes, com apoio em Ranelletti, se pudesse o juiz faz-lo, faria obra de administrador, violando, dessarte, o princpio da separao e independncia dos poderes. E est de todo acertado esse fundamento: se ao juiz cabe a funo jurisdicional, na qual afere aspectos de legalidade, no se lhe pode permitir que proceda um tipo de avaliao peculiar funo 382 administrativa e que, na verdade, decorre da prpria lei.

parte o posicionamento do autor, observa-se que o movimento, atualmente, de apontar no sentido oposto, qual seja: na possibilidade de o Poder Judicirio analisar tambm o mrito dos atos praticados pela Administrao Pblica. Assim, sustenta a maior parcela da doutrina atual que, embora se possa remontar que, de fato, o juiz no pode substituir-se ao administrador e que cabe, sim, uma parcela intocvel de cognio383 administrao, mas o mrito do ato administrativo no pode ser to compreensivo a ponto de extirpar da apreciao judicial o controle.384 Nas palavras de Di Pietro, o conceito de mrito no se presta a fornecer uma escusa m atuao da Administrao, e, assim, necessrio colocar a discricionariedade em seus devidos limites, para impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto de agir discricionariamente em matria de mrito.385 A discricionariedade, assim, s parece existir em funo da melhor satisfao, pelo aparato administrativo, das finalidades arroladas pelo ordenamento

382

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 113-114 apud BEDENI, Luis Felipe Ferrari. Ainda existe o conceito de mrito do ato administrativo como limite ao controle jurisdicional dos atos praticados pela Administrao?... Op. Cit., p. 289; 383 Celso Antnio usar como exemplos a avaliao de uma banca examinadora de qualificao em concurso pblico ou conferncia de alguma premiao, bonificao etc., na forma em que a lei permitir. MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 426-429; 384 ARENHART, Srgio Cruz. Aes coletivas e o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., pp. 515-516; 385 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 2001, p. 130;

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jurdico posto. 386 A esse propsito, Bandeira de Mello passa a conceituar a discricionariedade administrativa como: a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal. 387 Ou seja, sem negar a existncia da discricionariedade, e sem deixar de entend-la ligada diretamente a critrios subjetivos do agente pblico (o que faz com que seja incapaz que a sua vontade seja arbitrariamente substituda pela do juiz), no entanto, a grande mudana paradigmtica trazida pelo doutrinador justamente a funcionalizao do conceito de discricionariedade. Por duas vezes o professor faz uso da expresso a fim de que para condicionar a existncia da discricionariedade. Assim, a margem de liberdade existe, de fato, est ligada apreciao subjetiva do administrador, igualmente, mas s se configura se exercida com o fim de integrar essa vontade quilo que pede a lei e, ademais, apenas na medida em que consagra a satisfao dos objetivos expostos na lei. Assim, essa sofisticada tcnica de apreciao do conceito de discricionariedade acaba por reforar duplamente tanto a adstrio dos juzos de mrito legalidade, quanto a necessidade de reverncia dos mesmos s finalidades do ordenamento, aos valores compreendidos pelo ordenamento jurdico posto, e, assim, vale dizer, ao interesse pblico em sentido amplo. A insero desses novos elementos na definio da discricionariedade cumpre a tarefa de funcionalizar o conceito em sua essncia. Assim, s passa a existir legtima margem de discrio se ela cumprir os fins a que est condicionada. E a verificao desses fins, uma vez que os mesmos encontram supedneo direto na lei, passa a integrar o mbito de apreciao do Poder Judicirio. Assim, em termos prticos, modernamente o juiz pode, sim, adentrar o mrito administrativo, sem, no entanto, invadi-lo.388 Ainda que, repise-se, no se substitua a vontade do administrador por aquela do magistrado, o exerccio da discricionariedade, em no sendo livre, pois condicionado ao cumprimento de fins legais, pode passar, assim, pela apreciao judicial, segundo a doutrina contempornea. Ademais, observe-se

386

ARENHART, Srgio Cruz. Aes coletivas e o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 518; 387 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 426; 388 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade administrativa e controle judicial... Op. Cit., p. 46;

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que h outros aspectos do mrito, como a supracitada necessidade de escolha da melhor opo, que sero objeto de estudo na seqncia. Cabe, por fim, pontuar que esta digresso, feita nos dois ltimos pontos, fulcral na amalgamao terica pretendida. O que pde se observar, at o momento, nesta parte do trabalho, , em breves linhas, que: a) cabe ao Poder Judicirio, sem a ressalva de estar-se afrontando os limites do balanceamento entre os Poderes, revisar e controlar a atuao da Administrao Pblica e b) mesmo quando se depara diante de margens de discricionariedade, o que outrora fora visto enquanto impeditivo inarredvel anlise do magistrado, hoje se configura muito mais como mbito tambm passvel de controle judicial. Assim, como se viu anteriormente no ponto 1.3, o conceito de interesse pblico, por sua prpria natureza vaga, mas que deixa de ser imprecisa quando aplicado ao caso concreto, tambm exigir um juzo subjuntivo do administrador/aplicador. Guarda, assim, diversos pontos de contato com a anlise feita at o momento acerca da discricionariedade, bem como o entendimento da possibilidade do controle do agir da Administrao, mesmo quando da aplicao que passe por sede subjetiva do agente pblico. Assim, cabe analisar em que medida o apanhado atual fornece elementos para o destrinchamento da questo derradeira acerca do controle judicial do interesse pblico.

2.3. MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE X CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS Resta saber qual a relao que a discricionariedade guarda com os ditos conceitos jurdicos indeterminados, se que possui alguma. Conforme adverte Flvio Jos Roman, sobre este aspecto existe forte e centenria polmica na doutrina, que reside precisamente na questo atinente existncia de discricionariedade administrativa na definio de um conceito indeterminado. 389 Diante desse contexto, antecipa-se a estruturao consectria da anlise doutrinria acerca da relao conceitos jurdicos indeterminados/discricionariedade para a melhor apreenso do feito. constatada a existncia de trs paradigmas maiores que buscam apreender esta noo, a saber: A) o entendimento da vinculao indeterminada no qual se afirma que a indeterminao dos conceitos coisa outra
389

ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia: o problema da discricionariedade tcnica. in: SPARAPANI, Priscilia; ADRI PORTO, Renata. Interveno do Estado no domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2010, pp. 99100;

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que no margem de discricionariedade, pois essa permite a eleio de opes entre indiferentes jurdicos, sendo aqueles passveis de apenas uma escolha adequada; B) o entendimento em que h discricionariedade voltada apenas melhor soluo ou seja, que a significao das indeterminaes est, sim, a se tratar de discricionariedade, no entanto ela mesma ir premer pela adoo de uma nica e determinada conduta: a conduta tima; C) e, finalmente, o entendimento de que h identidade entre a discricionariedade e a zona de incerteza dos conceitos jurdicos indeterminados ou seja, embora as zonas de certeza (positiva e negativa) possam vir a dar ensejo reviso judicial da aplicao do conceito, a zona de incerteza, o halo, comporta vrias posies possveis e juridicamente igualmente viveis, e, portanto, a elas se aplica o mesmo que discricionariedade. De incio, cumpre observar que, como se sabe, o controle judicial do interesse pblico est a depender da feio com que se encara o conceito, vez que, enquanto indeterminado, pode, em no ter sido o legislador preciso em sua determinao, ser tomado enquanto campo aberto e comparvel

discricionariedade (o que evitaria, ab ovo, sua apreciao mais direta pelo Judicirio), ou, ao revs, tambm se poderia imaginar a anlise judicial do conceito igualmente a todos os demais, indeterminados ou no, viabilizando a ampla apreciao do mesmo pelo juiz. Nesta toada, h relevada parte da doutrina, muito mais adstrita relao do interesse pblico ao texto normativo, que afirma que a aplicao, a interpretao, subsuno, do interesse pblico ao caso concreto se baseia em mero juzo de legalidade (A). Tal concepo busca afastar a idia de que, se se considerasse a indeterminao do conceito como espao de discricionariedade, a aplicao pela Administrao de conceitos indeterminados, sobretudo o de interesse pblico, estaria totalmente subtrada apreciao do Poder Judicirio, porquanto estaramos em face de noes ligadas convenincia e oportunidade das decises, ao seu mrito, pois.390 Eros Grau, no mesmo sentido, entende que a discricionariedade, ademais, presta-se a subverter a legalidade 391 e passa longe dos conceitos jurdicos indeterminados. Para Grau, certo, contudo, no se operar no campo da discricionariedade da Administrao o preenchimento dos conceitos jurdicos indeterminados (vale dizer, das noes), pois, so distintas a tcnicas da
390 391

BORGES, Alice Gonzalez. Interesse pblico: um conceito a determinar... Op. Cit., p. 110; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., p. 203;

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discricionariedade e da insero, nos textos das normas, de conceitos jurdicos indeterminados.392 No entendimento do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, estes possuem apenas uma nica soluo justa. Sua adequada subsuno , assim, binria: ou se d, ou no se d. Difere-se amplamente, portanto, do que viria a ser a discricionariedade, pois, nesta, haveria duas ou mais opes igualmente passveis de escolha, sem preponderncia de uma ou outra, j na aplicao do conceito jurdico indeterminado, ao enquadr-lo em relao ao restante do ordenamento jurdico. 393 Remete-se o autor seguinte averbao de Enterra:
A tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados (que, no obstante o seu nome, um tanto geral, so conceitos de valor ou de experincia utilizados pelas leis) comum a todas as esferas do Direito. Assim, no Direito Civil (boa-f, diligncia do bom pai de famlia, negligncia, etc.), ou no Penal (agravante de ser noite, aleivosia, abusos desonestos, etc.), no Processual (dividir a continncia da causa, conexo direta, pertinncia dos interrogatrios, medidas adequadas para promover a execuo, prejuzo irreparvel, etc.), ou no Mercantil (interesse social, suspenso geral nos pagamentos, etc.). simplesmente uma tcnica geral e inescusvel de toda normacin. Pois bem, quando essa tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados utilizada pelas normas de Direito Administrativo, surge o problema de que se produz uma aplicao inicial dos mesmos pela Administrao. Importa muito no confundir o fato dessa aplicao unilateral prvia, que a Administrao realiza em virtude de seu privilgio posicional da deciso prvia (...), com o uso de um poder discricional. Se o prprio de todo conceito jurdico indeterminado, em qualquer setor do ordenamento, que sua aplicao s permite uma nica soluo justa, o exerccio de uma potestade discricional permite, pelo contrrio, uma pluralidade de solues justas desde a perspectiva do Direito. Assim a promoo de funcionrios por eleio permite considerar igualmente justas a designao de Joo como a de Pedro ou a de Antnio, precisamente porque se trata de uma discricionariedade; entretanto, se se tratasse de aplicar o conceito jurdico indeterminado de falta de respeito em um procedimento disciplinar no seria igualmente justo que se reprovasse a um ou a outro funcionrio, ou que se qualificasse uma mesma conduta alternativamente como respeitosa ou como desrespeitosa; s uma nica soluo ser a justas com excluso de toda a outra. A discricionariedade essencialmente uma liberdade de eleio entre alternativas igualmente justas, ou, se se prefere, entre indiferentes jurdicos, porque a deciso se fundamenta em critrios extra-jurdicos (de oportunidade, econmicos, etc.), no includos na lei e remetidos ao julgamento subjetivo da Administrao. Pelo contrrio, a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao da lei, j que se trata de subsumir em uma categorial legal (configurada, no obstante sua impreciso de limites, com a inteno de demarcar uma hiptese concreta) umas circunstncias reais determinadas; justamente por isso um processo regulado, que se esgota no processo intelectivo de
392 393

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto... Op. Cit., p. 203; Miguel Snchez Morn sintetiza a idia (para critic-la) de modo bastante preciso: Esta supuesta diferencia terica de principio se apoya en la idea de que, cuando la ley condiciona el ejercicio de la potestad administrativa mediante un concepto jurdico indeterminado, slo admite una solucin justa, que es aquella que derivara de la subsuncin de los hechos en la esfera significante del concepto mediante un proceso lgico-jurdico. Este proceso subsuntivo excluira toda discrecionalidad, ya que sta supone por definicin admitir que existen varias soluciones igualmente lcitas entre las que la Administracin puede optar libremente. () Pero, si se admite que existe ese margen de apreciacin, quiere decirse que la Administracin puede llevar a cabo aplicaciones distintas del concepto que seran igualmente lcitas, lo que pone en cuestin que exista una sola solucin jurdicamente aceptable. in: MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, pp. 116-117;

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compreenso de uma realidade no sentido que o conceito legal indeterminado tem pretendido, processo no qual no interfere nenhuma deciso de vontade do aplicador, como prprio de quem exerce uma potestade discricional. As conseqncias desse contraste so capitais. Sendo a aplicao de conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei que criou o conceito, o juiz pode fiscalizar sem esforo algum tal aplicao, avaliando se a soluo a que com ela tem-se chegado a nica soluo justa que a lei permite. Esta avaliao parte de uma situao de fato determinada, a que a prova lhe oferece, porm sua apreciao jurdica feita desde o conceito legal e , portanto, uma aplicao da lei. Entretanto, o juiz no pode fiscalizar a entranha da deciso discricional, j que, seja esta do sentido que for, caso se tenha produzido dentro dos limites da remisso legal apreciao administrativa (...), 394 necessariamente justa (como o seria igualmente a soluo contrria).

Enterra, ademais, no se esquiva da questo relativa zona de incerteza do conceito o que, contudo, para o administrativista espanhol, s faz sentido em abstrato, pois na aplicao ou interpretao do conceito a indeterminao desaparece completamente, pois se veja:

claro que, abstratamente, o conceito indeterminado no admite mais que uma s soluo justa em sua aplicao a uma hiptese de fato determinado, mas igualmente claro que a concreo dessa nica soluo no sempre fcil. Na estrutura do conceito indeterminado identificvel um ncleo fixo ou zona de certeza, configurado por dados prvios e seguros, uma zona intermdia ou de incerteza ou halo do conceito, mais ou menos imprecisa, e, finalmente, uma zona de certeza negativa, tambm certa quanto excluso do conceito. Por exemplo a zona de certeza do justo preo desta casa pode situar-se em dez milhes de pesetas, preo absolutamente mnimo conforme as estimativas comuns; a zona de impreciso pode estar entre dez e quinze; a zona de certeza negativa, de quinze em diante. (...) Suposta esta estrutura do conceito jurdico indeterminado, a dificuldade de fixar a soluo justa se concretiza na zona de impreciso ou halo conceitual, mas tal dificuldade desaparece nas duas zonas de certeza, positiva e negativa, o qual no leviano de um ponto de vista de princpio. Porm nem sequer este ltimo reduto da margem de apreciao, (no qual se tinha, em certo modo, reconstrudo a velha defesa da discricionariedade, embora j sob outras vestes mais modestas), aceito como reduto isento de controle jurisdicional pela mais recente doutrina alem e na Espanha por Sinz Moreno. Esta doutrina, frisando que o juiz quem, em virtude da Constituio, deve decidir os litgios que se suscitam na aplicao das leis, afirma que o juiz pode, sempre que lhe seja facilitada processualmente a representao do conjunto de fatos relevantes e as percias que, em seu caso, possam ser oportunas para sua avaliao, revisar a inicial aplicao do conceito jurdico indeterminado que realizou a Administrao e julgar sua adequao lei. Isso uma operao normal em todos os Direitos distintos do Administrativo, nos quais, como vimos, o manejo de conceitos jurdicos indeterminados constante onde nenhuma dificuldade encontra sua fiscalizao jurisdicional. Em ltimo extremo, com esse julgamento final, o juiz reduz a zona de incerteza e reconduz o caso concreto a uma das duas zonas de certeza, a positiva ou a negativa, que exatamente o mesmo que faz frente a todo problema interpretativo, porque a existncia de incerteza, de impreciso ou de dvidas, consubstancial em todo litgio. Atravs deste aprofundamento na tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados, a idia da discricionariedade tende a reduzir-se de maneira considervel. Suas hipteses tradicionais no so mais identificadas com a idia de iseno de controle; tm passado a ser unicamente hipteses de dificuldade de controle, considerado o tema desde a perspectiva (...). Sempre que seja possvel oferecer ao Tribunal uma crtica sria e fundada da deciso
394

ENTERRA, Eduardo Garca de.; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 393-395;

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administrativa em causa desde a perspectiva de um conceito jurdico indeterminado, explcito ou implcito na lei (em ltimo extremo, o de interesse pblico, de to amplo halo), ser juridicamente possvel que o tribunal reveja a apreciao do conceito realizada pela 395 Administrao de sua funo interpretativa e aplicativa da lei.

De acordo com tal perspectiva, assim, a discricionariedade, no caso concreto, eliminvel ou irrelevante, donde aferir e qualificar o interesse pblico como determinante de uma ao administrativa representa, afinal, um juzo de legalidade.396 Da a afirmao de que os supracitados autores (Eros Grau, Enterra, Alice Gonzales Borges) delimitam a apreciao dos conceitos
397

jurdicos

indeterminados apenas a uma vinculao de forma indeterminada. haveria diferenciao qualitativa entre conceitos jurdicos

Assim, no e

determinados

indeterminados, apenas quantitativamente em relao ao grau de indeterminao (a extenso do halo). Logo, do mesmo modo em que a administrao est vinculada a um conceito como maioridade, tambm est a interesse pblico, com a diferena de que aquele tem retalhes precisos, contidos na lei (v.g., 18 anos), e este apenas incerto se tomado de forma genrica, desatada da realidade, pois grande parte de sua impreciso desaparece quando colocado num contexto especfico,398 da que sua vagueza no extinga a possibilidade de sua significao,399 portanto. Outra parcela da doutrina, de modo distinto, vem a abnegar a concepo que busca extirpar a discricionariedade dos conceitos jurdicos indeterminados. Encara, nesse diapaso, a indeterminao do conceito enquanto a vista margem de discricionariedade conferida ao administrador para adequar a melhor aplicao da norma ao caso concreto.400 Celso Antnio Bandeira de Mello atesta literalmente que a noo de discricionariedade no se adscreve apenas ao campo (...) concernente ao mrito do ato administrativo. Certamente o compreende, mas no se cinge a ele, pois tambm envolve o tema da inteleco dos conceitos vagos. 401 Outrossim, tambm afirma, com o mesmo condo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro que os conceitos jurdicos indeterminados implicam efetivamente uma apreciao subjetiva

395

ENTERRA, Eduardo Garca de.; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 396-397; 396 BORGES, Alice Gonzalez. Interesse pblico: um conceito a determinar... Op. Cit., p. 115; 397 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 103; 398 PENNOCK, J. Roland. A unidade e a multiplicidade: uma observao sobre o conceito... Op. Cit., p. 180; 399 GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 287; 400 JUSTEN FILHO, Maral. O conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 131; 401 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., pp. 29-30;

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pela autoridade administrativa, propiciando certa margem de discricionariedade.402 Pode-se entender, assim, que, em face realidade administrativa trata de situaes multifria, multifacetadas, de grande variabilidade e imprevisibilidade que necessitam ser providas de solues adequadas, donde se deriva que as regras administrativas trazem conceitos indeterminados, amplos, que possibilitam autoridade certa margem de discricionariedade (...) ao caso, submetendo-se a controle de legalidade pelo poder Judicirio403. Tais teorizaes seguem guisa de concluir que se a autoridade administrativa, aps efetuar o labor interpretativo, chegar a vrias solues igualmente vlidas perante o direito, a escolha deve ser feita segundo critrios puramente administrativos. Aqui, portanto, a discricionariedade.404 Observe-se primeiramente que todas as definies at o momento apresentadas que buscam uma sobreposio, identificao, da margem de discricionariedade, do mrito, com a zona de indeterminao dos conceitos jurdicos indeterminados, no se pretende, em momento algum, firmar autorizao genrica Administrao, apontados pois sempre est presente no apenas alguma, certa mas margem sim de discricionariedade palavra esta que pode, em coaduno com as teorizaes dos administrativistas, significar definida, delimitada, exata margem de discricionariedade. A sincronia deste iderio, ao trazer baila a discrio na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, tambm a restringe com veemncia, 405 pois, se de um lado a discricionariedade administrativa tem papel importante na tarefa exegtica, aqui, por outro, ela prpria passa a estar adstrita ao dever de adotar a melhor soluo406 (B). Explana-se:

Poder-se-ia dizer que quando o conceito jurdico empregado comporta valorao subjetiva do aplicador, qualquer soluo que, em tese, estivesse confortada pela norma atenderia o desejo desta. No pode prosperar esse teorema. que a discricionariedade no liberdade para escolha de qualquer soluo, mas a escolha daquela que melhor atenda aos fins para os quais a norma jurdica foi elaborada. , antes, uma imposio para que o agente pblico adote o comportamento timo. Ou, quando a lei regula discricionariamente uma dada situao, ela o faz deste modo porque no aceita do administrador outra conduta que no seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal.

402 403

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988... Op. Cit., p. 122; MORESCO, Celso Luiz. Conceitos jurdicos indeterminados. in: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 14, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 83; 404 RIBEIRO, Carlos Vincius Alves. Interesse Pblico: um conceito jurdico determinvel... Op. Cit., p. 111; 405 BEDENI, Luis Felipe Ferrari. Ainda existe o conceito de mrito do ato administrativo como limite ao controle jurisdicional dos atos praticados pela Administrao?... Op. Cit., p. 300; 406 MORESCO, Celso Luiz. Conceitos jurdicos indeterminados... Op. Cit., p. 83;

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A razo demonstrativa e comprobatria desta assertiva simples: a utilizao de termos elsticos ou imprecisos no sinnimo de autorizao para a tomada de qualquer deciso, ou seja, no significa que qualquer deciso tomada dentro de seus limites seja vlida. Ademais, se o legislador, podendo faz-lo (escolher a melhor soluo), no o fez, porque pretende (e impe) que a maleabilidade legal, nos conceitos, seja utilizada para buscar uma soluo tima, no apenas razovel, naquelas circunstncias. Apenas vlida e 407 conformada s finalidades legais aquela soluo tima.

o que tambm traz, com nfase, Celso Antnio Bandeira de Mello. 408 Assim, fica evidente que a discricionariedade no mera atribuio de faculdade ao administrador, que faz, no caso ftico, papel de hermeneuta do conceito jurdico indeterminado. Ao revs, a discricionariedade, no torque desse paradigma, , muito mais, a atribuio de competncia ao administrador/aplicador para que o mesmo, diante de um plexo de solues possveis e legtimas, possa escolher aquela que melhor atinge a finalidade da lei. Em se desviando de tal finalidade, 409 o ato invlido. 410 Corrobora com tal afirmao a teorizao de Gabardo no tocante ao princpio da eficincia administrativa constante do caput do art. 37 da Constituio Cidad. Neste arrimo, o alegado princpio consagra o dever de Administrao, dentre as mltiplas opes possveis, escolher sempre aquela que for mais eficiente, isto , escolher a opo tima, que melhor satisfaa o intento legal.411 Por fim, uma terceira posio doutrinria procura denegar as duas anteriores naquilo que tm em comum: a admisso de apenas uma soluo justa, que vem a excluir a incidncia de uma ampla discricionariedade.412 En realidad, lo que falla es () que la aplicacin de todo concepto jurdico indeterminado en todos los casos slo pueda deparar una solucin verdadera y justa, afinal, esta idea se apoya en un concepto trascendente de Justicia (y de Verdad) y en una fe absoluta en las posibilidades del discernimiento humano, idealismo que no es fcil compartir. 413 Nessa viso, uma soluo nica e una, incontestavelmente adequada e tima, para a significao de um conceito indeterminado existe apenas no plano da filosofia pura, e no encontra sustentculo na realidade concreta.414 Disso decorre que os conceitos
407 408

jurdicos

indeterminados

possuiriam

ntima

ligao

com

MORESCO, Celso Luiz. Conceitos jurdicos indeterminados... Op. Cit., p. 84; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., pp. 32 e ss.; 409 CRETELLA JNIOR, Jos. O Desvio de Poder na Administrao Pblica... Op. Cit., p. 57; 410 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., p. 36; 411 GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 130135; 412 MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial Op. Cit., p. 116; 413 MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial Op. Cit., p. 118; 414 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 106;

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discricionariedade, no sendo razovel traar uma distino definitiva entre o conceito de mrito e a rea de apreciao do referido conceito.415 Assim, reside o mago desse ltimo vis justamente em identificar plena capacidade discricionria do administrador ao aplicar os conceitos jurdicos indeterminados (C). A valorao das circunstncias concretas luz do ordenamento legal, por conseguinte, de mbito exclusivo da Administrao, y si sta puede llegar a varias soluciones distintas jurdicamente aceptables, es que est ejerciendo una potestad discrecional. () La Administracin est llamada en estos casos a completar una norma imprecisa en el proceso aplicativo.416 Assim, os partidrios de tal acepo entendem que impossvel eliminar a discricionariedade do cotidiano da administrao, pois a lei, por si s, em seu caractere geral e abstrato, jamais vai conseguir delimitar as situaes fticas de tal modo a que no haja uma interpretao de ndole notadamente subjetivista quando se depara com conceitos jurdicos indeterminados. A indeterminao do conceito, nessa esteira, no equivale a um sem sentido, , a seu lugar, a margem de apreciao discricionria outorgada pelo legislador para que o administrador preencha de acordo com seus prprios critrios, observadas a oportunidade e convenincia.417 Para essa lgica particular, o acolhimento da tese da unicidade implicaria a virtual eliminao da discricionariedade em todas as hipteses, no s quanto aos conceitos indeterminados 418 . Assim, a discricionariedade plenamente vlida, inclusive na tratativa dos conceitos jurdicos indeterminados, cabendo ao Poder Judicirio apenas a anlise de seus limites. No se comportaria, assim, uma anlise conteudista pelo juzo, isso porque situaes haver em que no ser possvel o julgador comprovar objetivamente que a escolha da Administrao no se ajusta compreenso razovel do conceito, donde se concluiria que, no tocante aos conceitos jurdicos indeterminados, a questo de discricionariedade, no sendo, portanto, judicialmente sindicvel.419 Donde que, assim, a anlise dos conceitos jurdicos indeterminados pelo Poder Judicirio seria mnima, cingida, pois a maior parte da anlise seria de foro privativo do administrador, podendo, assim, o juiz apenas interferir apenas naquilo
415 416

ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 106; MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial Op. Cit., p. 120; 417 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 107; 418 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 106; 419 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 108;

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que tocasse s chamadas zonas de certeza, positiva ou negativa.420 o que prope tambm Gustavo Binenbojm, que afirma que o Poder Judicirio, ao se deparar com os conceitos jurdicos indeterminados, deve declarar a legalidade do ato quando se deparar com a zona de certeza positiva, ou anul-lo, se tiver sido aplicado em caso da zona de certeza negativa, restando, no entanto, na zona de incerteza do conceito espao para a discricionariedade do administrador e ao qual o juiz no pode se substituir.
421

Caberia, assim, ao Judicirio, apenas discernir se a atuao

administrativa se ateve ao atendimento das finalidades legais na compreenso do conceito indeterminado, ou se atuou de forma a infringir a regra de direito, no entanto, jamais pretendendo substituir o juzo da Administrao, acaso adotada a soluo que se atm ao campo razovel da compreenso do conceito. 422 O que leva a concluso derradeira que, en caso de duda razonable la aplicacin del concepto jurdico indeterminado por la Administracin debe reputarse lcita, sin que pueda el juez contencioso-administrativo sustituir los criterios valorativos de la Administracin por sus propios ().423 Observados esses trs paradigmas que conglobam as posies das tratativas especficas acerca da relao da discricionariedade a indeterminao dos conceitos, cabida a ponderao entre eles, de modo que em certa medida todos eles se contrapem e, assim, no so, os trs, conciliveis. No tocante ltima tratativa vista (que iguala a zona de indeterminao dos conceitos indeterminados margem de discricionariedade), cabem, desde logo, alguns apontamentos importantes. De incio, possvel apontar ressalvas afirmao de que o acolhimento das teorias que assinalam para a tese da unicidade (ou seja, que a aplicao do conceito jurdico indeterminado aponta apenas para uma soluo justa, que d a consecuo tima finalidade da lei) implicaria a virtual eliminao da discricionariedade em todas as hipteses, no s quanto aos conceitos indeterminados, como afirma Jos Roman. No que esta afirmao no seja

verdadeira, mas essa reduo do campo de discricionariedade no algo em essncia negativo, que deve ser evitado. Primeiramente porque, como ululante e basilar no Direito Administrativo, a Administrao Pblica (e seus institutos) no servem para garantir quele que faa de administrador possibilidades de escolha,
420 421

MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial Op. Cit., p. 120; Cf. HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 278; 422 ROMAN, Flvio Jos. Intervenes da Administrao Pblica na Economia... Op. Cit., p. 108; 423 MORN, Miguel Snchez. Discrecionalidad administrativa y control judicial Op. Cit., p. 120;

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tornando, assim, mais verstil a tarefa de administrar. Ao revs, o regime jurdicoadministrativo parece muito mais estar preposto a levar sempre a opo tima ao administrado, realizando em mxime o bem comum,424 independentemente de se isso ser mais ou menos cmodo ao administrador e a seus desideratos pessoais. Igualmente, passvel de relativizao a crena de que a aceitao de uma opo tima de interesse pblico se baseia apenas em um juzo transcendente de Verdade e de Justia. Rememore-se, conforme visto no ponto 1.4, os dizeres de Maral Justen Filho de que a constrio semntica do conceito em exame, a despeito de uma natureza tica, pautada nos princpios de um Direito democrtico, , tambm, talhada com a cunha da tecnicidade, da cincia, do conhecimento.425 Assim, a noo dos meios a serem tomados pela Administrao a fim de melhor atender ao interesse pblico no repousa no reino da incompreenso e irracionalidade transcendente pelo contrrio, afervel por critrios tcnicos. Ademais, ainda que no se concorde com a assuno de Celso Antnio Bandeira de Mello de que a abstrao do conceito indeterminado s outorgada pela lei a fim de que, em a lei no podendo prever todas as situaes prticas (at mesmo por seu carter de generalidade), o administrador possa, na aplicao, discernir e escolher (apenas) a opo tima426 ou ento com Enterra no sentido de que o conceito jurdico indeterminado sequer oferece margem apreciao do aplicador a posio que entende pelo paralelismo entre zona de indeterminao do conceito e discricionariedade no parece alocada com o ordenamento jurdicoadministrativo e constitucional ptrio. Muito mais do que uma posio doutrinria, a aceitao de que seja por discricionariedade, seja por vinculao indeterminada ao administrador s cabe escolher a opo tima trata-se de foro constitucional. Como visto, a consagrao explcita do princpio da eficincia administrativa no caput do artigo 37 da Constituio faz alterar, definitivamente, a feio da dita discricionariedade administrativa. O aludido princpio estatui, em definitivo, a necessidade de a administrao utilizar-se dos meios mais adequados ao alcance timo dos objetivos estatudos pelo direito positivo, vale dizer, para perseguir o

424 425

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 2006, pp. 139-140; JUTEN FILHO, Maral. O conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 131; 426 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., p. 36;

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interesse pblico. 427 evidente que para alcanar os fins determinados pelo ordenamento jurdico, e por conseqncia o interesse pblico o administrador, ao deparar-se com um leque de opes, a princpio, viveis, preciso optar pelos instrumentos mais adequados para atingir o ponto timo na atuao administrativa. Deste modo, se entre duas ou mais possibilidade legalmente admissveis existe uma conducente a um resultado mais produtivo, reduz-se o mbito de discricionariedade administrativa e a escolha do meio timo se impe como um dever ao administrador. 428 Em suma, no obstante o referido princpio possuir diversas outras ramificaes e implicaes, notadamente no campo da discricionariedade que a [sua] incluso expressa (...) vem, no bojo de uma hermenutica mais adequada, ultrapassar as barreiras da impossibilidade de sindicabilidade total dos atos administrativos.429 Alhures, no parece prosperar a tratativa que entende pela identificao da discricionariedade na zona de indeterminao dos conceitos, pois padece ela de vcio de inconstitucionalidade. Reconhecendo-se a importncia dos referidos doutrinadores e de suas consideraes para uma melhor apreenso do conceito, inclusive observa-se, no entanto, que essa posio no merece prosperar no ordenamento jurdico brasileiro. O que se observa, portanto, que do ordenamento jurdico brasileiro a nica alternativa apreensvel aquela que dota a significao dos conceitos indeterminados da obrigatoriedade para que se enveredem opo tima, refutando-se, assim, as idias que encarem a indeterminao como aval ampla discricionariedade. Do que restam, portanto, as duas outras anlises. Como visto, ambas possuem, no campo terico, divergncias bastante claras: em uma (A) o conceito jurdico indeterminado o apenas em abstrato, sendo que no caso concreto a sua indeterminao minimizada ou extinta, e da mera relao do conceito com o fato obtm-se uma dada significao, esta sim, no indeterminada, e qual est o administrador vinculado.
430

Sequer se resvala, assim, na discricionariedade

administrativa. J na outra perspectiva (B), a determinao do conceito no se opera

427

GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade civil princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 249; 428 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade civil princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 250; 429 GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. Responsabilidade civil princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 252; 430 ENTERRA, Eduardo Garca de.; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de 397;

do Estado, Faute du Service e o do Estado, Faute du Service e o do Estado, Faute du Service e o Direito Administrativo... Op. Cit., p.

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automaticamente, passando pelo crivo do administrador. No entanto, ainda que se admita, nessa hiptese, discricionariedade do agente, no h abertura para a tomada de qualquer deciso de ndole pessoal, mesmo entre o rol das permitidas pelo ordenamento. Isso porque a prpria discricionariedade obriga a tomada da melhor deciso.431 Tanto em uma quanto em outra, portanto, embora as etapas do processo de aplicao/subsuno dos conceitos indeterminados sejam distintas, a concluso comum a ambas: h apenas uma soluo justa a ser tomada na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados. Ambas as posies, outrossim, esto em consonncia com o princpio da eficincia administrativa, tanto em sua teorizao, quanto em suas conseqncias (que , afinal, alargar as possibilidades de controle judicial acerca dos conceitos indeterminados). O que se denota, portanto, que, ressalvadas as divergncias tericas entre as duas posies, as conseqncias prticas de ambas so similares, e se prestam ao mesmo fim. Donde que, no Direito brasileiro parece no haver como sustentar a diferena, em termos prticos, entre conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade,432 em se entendendo a discricionariedade como o dever de levar ao administrado a opo tima. No apenas ambas as hipteses oferecem como resultado a necessidade da adequao melhor opo, igualmente o mencionado princpio da eficincia corrobora esta idia, em uma harmonia do sistema. Assim, encaminha, no obstante o interesse pblico se tratar de conceito jurdico indeterminado, pode-se chegar seguinte concluso: ele est

inegavelmente sob o controle do Poder Judicirio. Embora no seja possvel precisar aprioristicamente os liames do conceito, observa-se que, feita a sua aplicao, ele perde seu carter indeterminado, e, assim, passa a atender ou no de forma tima a finalidade da norma. Dentro dessa perspectiva, o Poder Judicirio est legitimado a observar e efetuar o controle do interesse pblico, pois, em havendo certeza de qual seria sua aplicao tima, a reviso possvel. Conforme averba Eduardo Garca de Enterra, el trmino inters general es, en efecto, un

concepto jurdico indeterminado en cuanto es utilizado por las Leyes; y, segundo, que justamente por ello, y slo por ello, el juez puede controlar y

431 432

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., p. 36; HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 279;

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controla de hecho su aplicacin por la Administracin. 433 Donde cabe

analisar em que medida esse controle passvel de ser realizado.

2.4. DELINEAMENTOS S POSSIBILIDADES E LIMITES AO CONTROLE JUDICIAL DO INTERESSE PBLICO Para desenovelar a concluso do estudo apresentado, faz-se necessria a remisso, em certa medida j retro-ponderada, acerca do papel do juiz diante do interesse pblico. Em uma primeira anlise, menos reflexiva, poder-se ia apartar o papel dos juzes, desembargadores, ministros dos tribunais superiores etc. do interesse pblico, tal como pensavam os revolucionrios de 1789, pois o mesmo seria relegado ao Poder Legislativo ou, por abertura legal, anlise do adminisrador. De fato, tal entendimento prosperou durante algum tempo para grande parte dos entendimentos jurdicos ocidentais. Cite-se, a ttulo de exemplo, um emblemtico caso do Supremo Tribunal da Pensilvnia, j na primeira metade do sculo XX, que, ao se confrontar com o interesse pblico, abstm-se totalmente da questo, pois a mesma no seria do foro do judicirio. O poder de fazer tal determinao, enfatizou o Tribunal, est com o legislativo e sem essa declarao o tribunal estaria sem um padro ou critrio, 434 ou seja, o poder que primaria e unicamente estaria apto a dizer o que interesse pblico seria o Legislativo e o Judicirio, ainda que exera controle sobre o agir da Administrao, no pode adentrar nesta seara. No entanto, relativamente pacfico na doutrina atual, em que pese algumas interpretaes equivocadas do princpio da separao de poderes, 435 que h muito o juiz no possui esse tipo de restrio impeditiva apreciao e controle de diversos aspectos dos demais poderes, seja por se tratar de discricionariedade, da indeterminao do conceito, como se viu, ou mesmo de critrios jurdico-polticos. No tocante ltima categoria, conforme averba Srgio Cruz Arenhart, o juiz, atualmente, no mais visto como simples aplicador do direito. Seu papel, na atualidade, foi alterado da mera boca da lei, como queria o liberalismo clssico, para verdadeiro agente poltico, que interfere diretamente nas polticas pblicas.436 Longe de ser a bouche de la loi, o magistrado contemporneo um sujeito poltico,
433

ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op.Cit., p. 70; 434 BODENHEIMER, Edgar. Prolegmenos de uma teoria do interesse pblico... Op. Cit, pp. 211; 435 Como alude GABARDO, Emerson, Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 231; 436 ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 505;

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que age polticamente, e, alis, est preposto a efetivar direitos fundamentais, mesmo no silncio da lei.437 Ou seja, ao se defrontar com critrios que se poderia alegar de cunho poltico, no fica restrita, ainda assim, a apreciao do juiz, at mesmo em decorrncia direta do princpio constitucional da inafastabilidade do controle judicial. Nesse vis, o juiz, ao revisar uma denegatria de benefcio do INSS em favor do cidado, por exemplo, est a revisar uma deciso administrativa e influenciar diretamente em uma poltica pblica do Estado.438 Sua deciso implicar uma alocao de mais recursos, a alterao de certos procedimentos etc. Assim, sempre em conformidade com a lei (e o interesse pblico em sentido amplo), o Judicirio far, e controlar a Administrao, mesmo naquilo que seja certamente poltico, como , em parte, a zona de indeterminao do conceito jurdico de interesse pblico. Assim, tambm em consonncia com o arrazoado, os conceitos indeterminados esto dentro do que congloba a sindicabilidade perante o Poder Judicirio. Igualmente, na esteira de Bandeira de Mello, 439 pode-se dizer que o mesmo se aplica discricionariedade.440 Deste modo, por derradeiro, faz-se mister a citao de Arenhart de que:

A fluidez dos conceitos que se liga proteo coletiva e os instrumentos a ela ligados, como a noo de proporcionalidade, de interesse pblico e de bem comum outorga, em ltima anlise, ao magistrado um poder semelhante quele desempenhado pelos representantes polticos da sociedade, impondo ao juiz uma nova forma de pensar as 441 questes a ele sujeitas.

Evidentemente, a considerao parcimoniosa, e no vem a defender a postura absolutamente oposta, qual seja, de total resignao ao talante judicial, at mesmo porque, como pondera Emerson Gabardo, a postura mais ativa do Poder Judicirio deve ser levada frente com cautela acentuada, a fim de que este poder no se substitua integralmente ao Legislativo o que pode acarretar uma srie de desvios. Dentre eles, notadamente a presso eventual e momentnea que podem fazer certos setores da sociedade com maior capacidade de vocalizao de seus
437

HACHEM, Daniel Wunder. A concretizao jurisdicional dos direitos fundamentais - elementos para uma nova construo do mandado de injuno no direito brasileiro. Monografia (Graduao) Universidade Federal do Paran, Curitiba, 2008, p. 111; 438 ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 506; 439 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional... Op. Cit., p. 36; 440 MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 28; 441 ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 506;

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valores e interesses.442 No se nega, claro, que a formao de vontade, tambm no parlamento, possui vicissitudes e vcios, e igualmente est sob a influncia de instrumentos de presso como a mdia, e o prpria prtica de lobbies, disciplina partidria, joguetes polticos etc., no entanto, o desenho constitucional impende a garantir que tal vontade, amplamente dialogada e debatida por mltiplos representantes, venha a se formar de modo a garantir os interesses das minorias (que muitas vezes so maiorias numricas), e, portanto, buscando dar fidedignidade vontade popular.443 Assim, conforme adverte Desiree Salgado, no cabe ao Poder Judicirio, ao considerar a ineficcia do Poder Legislativo em estabelecer normas jurdicas, assumir a competncia legislativa,444 vale dizer, no do quinho judicial o estabelecimento oficioso do interesse pblico. Portanto, cuida-se de analisar um equilbrio delicado: se, por um lado, o juiz no a mera boca da lei, se possui papel pr-ativo na construo inclusive poltica do Direito, por outro, no pode se substituir ao legislador e assumir a competncia legislativa, sob risco de se fraudar a prpria noo representativa e democrtica subjacente ao conceito. Conforme assevera Enterra, no se pode prospectar do ordenamento jurdico a noo de que ao Poder Judicirio caiba o controle absoluto do que se pretenda entender enquanto interesse pblico, e, igualmente, no se propugna ao juiz a competncia de se substituir inteiramente ao ofcio administrativo de aplicao do conceito, mas, sim, o panorama vislumbrado o de uma liquidao pura e simples do conceito jurdico indeterminado em questo como tcnica, e, assim, controlvel.445 Entre essa e aquela perspectivas, h, assim, um grande trecho a ser percorrido. Nesse espectro, a modesta parcela da doutrina que se prope a analisar diretamente de qual forma aconteceria tal intermdio parece apontar para que este controle seria, de fato, um controle negativo. Para Emerson Gabardo, a questo se relaciona:

ao prprio controle judicial dos atos administrativos em todos os seus aspectos, sem que possa ser argido como obstculo interveno externa seja a identificao de um ato que seria poltico, seja o famoso e to mal interpretado princpio da separao dos Poderes. E aqui no se defende nenhum ativismo judicial, at porque o foco justamente no controle negativo realizado pelo Poder Judicirio, ou seja, quando este anula atos incompatveis com
442 443

GABARDO, Emerson, Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 231; SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais eleitorais... Op. Cit., p. 152; 444 SALGADO, Eneida Desiree. Princpios constitucionais estruturantes do Direito Eleitoral... Op. Cit., p. 93; 445 ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op.Cit., p. 70;

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o ordenamento jurdico. O que no significa pacificar a problemtica referente aos limites do judicial review e ao prprio significado da jurisdio constitucional, inclusive no tocante s possveis exigncias de uma autoconteno, o que a doutrina self-restraint vem propondo 446 h algum tempo.

Ainda, segundo Daniel Wunder Hachem:

Mesmo conceitos vagos, imprecisos, tal como o de interesse pblico, passaram a ser controlveis pela jurisdio. Ainda que os atos expedidos com lastro no conceito de interesse pblico desfrutem de uma presuno de legitimidade, esta pode ser questionada perante o juiz, que, se considerar presentes provas suficientes para desfazer essa presuno, dever anular o ato por consider-lo em desconformidade com o sistema normativo. (...) Trata-se de atribuio tpica da funo jurisdicional: interpretar a lei e analisar se a interpretao conferida pela Administrao diante daqueles fatos foi ou no 447 acertada.

Ou seja, o controle do interesse pblico se d no mbito da anulao dos atos, o qual notadamente um controle negativo, e que prtica inconteste do Poder Judicirio na reviso dos atos da Administrao. Nesse tipo de controle, ademais, no se est a trafegar em vias positivas ou propositivas no esta a postura esperada do juiz apenas um juzo disjuntivo, galgado seno na legalidade, para a verificao de se a Administrao no agiu em desconforme com o Direito, sem jamais caber ao juiz substituir-se ao Legislador e vir a definir, a livre talante, o endereamento do interesse pblico. Trata-se apenas, assim, da aplicao de um conceito jurdico (como tantos outros, indeterminado), dentro do seu mbito de juridicidade (em certa medida j estudado no ponto 1.4 e sobre o qual se tratar adiante), o que , afinal, a atividade precpua deste Poder: aplicar o Direito. Assim, sumariza e arremata a questo Enterra:

El control anulatorio se producir nicamente en cuanto los lmites de ese margen de apreciacin se entienda que han sido transgredidos. No se trata, pues, de que el juez sustituya apodcticamente la estimacin que ha hecho la Administracin por la suya propia, sino de identificar se sta ha transgredido los lmites que la Ley ha querido imponerle al establecer el concepto jurdico indeterminado de que se trata. Es, pues, propiamente, en la mayor parte de los casos, aunque sobre esto vamos a volver, un control legal negativo y en modo alguno, como se pretende, un control poltico o un control con criterios polticos 448 aplicado por un rgano al que falta competencia en este campo.

446

GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade... Op. Cit., p. 231. Acerca da problemtica dos limites ao judicial review e a jurisdio constitucional, consultar 447 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 382; 448 ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op.Cit., p. 86;

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Assim, a sindicabilidade do interesse pblico pelas vias judiciais no se mostra enquanto um desequilbrio pelo sistema jurdico, ou a mudana do plo de deciso acerca de um critrio mormente delineado pelo legislador e aplicado pelo administrador, mas sim a efetivao de um efetivo controle dos atos, sempre em garantia do cidado, o administrado. Alis, aqui reside outro ponto central para a compreenso da celeuma: a judicializao do conceito de interesse pblico acabar por se configurar em uma definio, no caso concreto, de um conceito jurdico indeterminado449 (como acontece comumente em outros ramos jurdicos, de acordo com o j visto), e, acerca dessa definio do interesse pblico pueden legtimamente disputar las partes legitimadas. 450 Ou seja: o conceito jurdico de interesse pblico, quando levado em disputa pela via judiciria, possui possibilidade de significao construda em conjunto com o administrado, com o interessado, o sujeito passivo do ato administrativo, enfim, o cidado. Enquanto que no agir corriqueiro da Administrao Pblica o conceito de interesse pblico aplicado unilateralmente (seja especificamente, para rescindir um contrato, por exemplo, seja genericamente, para orientar qualquer ao) e, assim, pode estar sujeito a um erro de apreenso da realidade por parte do administrador. 451 Na aplicao (negativa) do mesmo pelo poder judicirio, Administrao e administrao podem, em igualdade de condies, 452 justamente, judicar a significao do conceito no caso concreto, sempre respeitados os contornos jurdicos atinentes ao mesmo, precisados em grande medida no ponto 1.4. Nesta toada, a natural aplicao do conceito de interesse pblico, controlado de forma negativa, pelo poder judicirio, vem a respeitar a formao do convencimento em contraditrio, que , em apertada sntese, a capacidade de ambas as partes se manifestarem igualmente acerca do
449

ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op.Cit., p. 80; 450 ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op.Cit., p. 80; 451 JUSTEN FILHO, Maral. Conceito de interesse pblico e a personalizao do Direito Administrativo... Op. Cit., p. 119; 452 Valem de nota dois esclarecimentos. O primeiro em relao s idiossincrasias da Fazenda Pblica em juzo (prazos diferenciados, reexame necessrio, desnecessidade de preparo etc.). Evidentemente o particular e o poder pblico, em juzo, possuem regras processuais distintas, o que no entanto, so ligadas meramente natureza ontolgica dos entes pblicos e sua defesa. No h condicionamento algum que incline as decises do Poder Judicirio a favorecer a priori a Fazenda Pblica. Assim, ressalvadas algumas regras de procedimento, perante o Poder Judicirio a Fazenda Pblica est, sim, em p de igualdade com o particular. Ademais, tambm se pontue que o princpio constitucional da supremacia do interesse pblico no vem a criar uma idia de primazia da administrao na disputa pela aplicao judicial do interesse pblico. Isto porque, independentemente da supremacia do interesse pblico, o que se trata, no caso, a existncia ou no de interesse pblico no caso concreto. Se existente, e se no se confrontar com direitos e garantias fundamentais, como j visto, evidentemente se estar diante de um caso de supremacia, mas a sindicabilidade se passa em momento anterior: a verificao da procedncia do interesse pblico em determinada ao pelo poder pblico.

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tema controverso,453 e, assim, influenciarem diretamente o contedo da deciso.454 Ou seja: a forma democrtica de garantir a ambos os litigantes a participao no resultado da aplicao do direito, de informao, manifestao e de ter seus argumentos considerados.
455

De acordo com as bases de uma jurisdio

democrtica e dispositiva, 456 como a jurisdio delineada pela Constituio de 1988, 457 a anlise do interesse pblico no a mera entrega do conceito do interesse pblico ao juiz, calando-se a Administrao. Ao contrrio: ouvida a Administrao, ela no deixa de integrar a formao do processo de aplicao do interesse pblico, mas tambm se insere, a, o administrado, pois, nas palavras de Enterra, o conceito de interesse pblico estar em disputa. Em derradeiro, o que se prospecta que o controle do interesse pblico pelo Judicirio (como toda forma de controle da Administrao Pblica, alis), uma garantia ao cidado. A possibilidade de controle judicial, assim, so arras, inclusive, corriqueira aplicao o interesse pblico pela Administrao, pois o mesmo, caso aplicado indevidamente, poder ser questionado em juzo, e, ento, ainda vocalizado pelo Estado, ser formado em eqidistncia e imparcialidade em relao ao aparato administrativo e o administrado. Como pontua Antonio Cabral, essa definio semntica alinhavada em contraditrio com o particular diretamente interessado essencial para a construo democrtica da vontade do Estado. 458 Inclusive, a possibilidade de controle judicial afasta a crtica de que o interesse pblico pode ser pretexto a dar ensejo ao cometimento de prticas arbitrrias ou parciais por parte da Administrao em seu favor.459 Caso isso acontea, ser conduta desviante, dentro da margem de negatividade explorvel pelo juiz, construda atravs de argumentos tanto do aparato poltico quanto do administrado judicante, e que garantir o procedimento de fiel aplicao do conceito.460 Assim, porque passvel de correo, como tpico em um sistema de balanceamento de poderes, pode a Administrao

453 454

DINAMARCO, Cndido Rangel et alii. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 62; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 28; 455 MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso de Direito Constitucional... Op. Cit. p. 547; 456 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil... Op. Cit., pp. 26-27; 457 MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso de Direito Constitucional... Op. Cit. pp. 546-547; 458 CABRAL, Antonio. Os efeitos processuais da audincia pblica. in: Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 12, 2008. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp, acesso em 22/11/2010; 459 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 72; 460 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 363;

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fazer uso do conceito sem o recalque de estar consentindo arbitrariedade insanvel, que a viso propagada pelos falsos crticos.461 No renitente exemplo da resciso unilateral (resilio) de contrato administrativo por motivo de interesse pblico, no difcil imaginar a realidade de que tal dispositivo seja interpretado pela Administrao em seu prprio benefcio, tendo em vista um interesse pblico que coincida com o interesse seu ou, o que seria mais teratolgico, de algum(ns) de seu(s) agente(s). 462 Caso se admitisse a posio de que a aplicao do interesse pblico mrito exclusivo e intangvel da Administrao, no haveria meios para corrigir tal conduta desviante. Mesmo no caso de quem entenderia que pode haver controle apenas nas zonas de certeza,463 passvel imaginar , naquilo que toca a zona de incerteza, uma noo do interesse pblico que a princpio albergue o interesse do aparato estatal, e outra que beneficie o particular, por exemplo. Em uma anlise judicial, por exemplo, poder-se-ia chegar, aps cognio em contraditrio, concluso de que esta atende melhor efetivao de um direito fundamental do que aquela, embora ambas atendam a valores jurdicos positivados, por exemplo anlise que seria tolhida se simplesmente se relegasse essa deciso discricionariedade intocvel da administrao. Por fim, observe-se que o controle jurdico do interesse pblico prtica cotidiana no judicirio brasileiro, sobretudo no que diz respeito ao interesse pblico em sentido amplo. Partindo-se da constatao de que o interesse pblico, em um sentido amplo, reside nos valores protegidos pelo ordenamento jurdico num geral, parece no haver grande divergncia na doutrina de que um ato administrativo que contraria a finalidade da lei eivado do vcio de desvio de finalidade.464 Como se viu, o interesse pblico, tomado em sentido amplo, condio negativa de validade dos atos administrativos, ou seja, s haver ato administrativo vlido se no colidir com tal interesse. Assim, a violao ao interesse pblico nessas situaes rende ensejo anulao do ato administrativo pela jurisdio, atravs da conhecida tcnica do desvio de poder ou desvio de finalidade.465 Conforme se entende da doutrina clssica de Jos Cretella Jnior, entendese tal desvio como uso indbito que o agente administrativo faz do poder
461

GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter autoritrio da Supremacia do interesse pblico e das Origens do Direito Administrativo... Op. Cit., pp. 16-17; 462 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 67; 463 Como Flvio Jos Roman e Miguel Snchez Morn. Vide ponto 2.3; 464 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 171; 465 HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 171;

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discricionrio de que detentor para a consecuo de fim diverso do que a lei preceitua. Ademais, o fim de todo ato administrativo, discricionrio ou no, o interesse pblico. (...) De modo que o fim sempre fim pblico, genrico ou especfico.466 O desvio de finalidade, assim, se relaciona intimamente com a dita discricionariedade dos atos administrativos, e desde h muito no a toma enquanto parcela impassvel de reviso judicial, se for utilizada para o atingimento de fins diferentes daqueles colocados como finalidade da lei e do ordenamento jurdico num geral.467 Celso Antnio Bandeira de Mello explicita que o desvio de finalidade pode ocorrer em duas modalidades, a saber: a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse pblico, seja para prejudicar seu desafeto ou para beneficiar a si ou a amigo; b) para buscar uma finalidade em coaduno com o interesse pblico, moral e lcita, mas alheia categoria do ato utilizado (como remover um funcionrio a ttulo de puni-lo).468 Sempre que a autoridade administrativa incorrer em desvio de finalidade, ter se evadido do interesse pblico em sentido amplo, o que justamente no pode acontecer (pressuposto negativo). Assim, o ato ser ilegtimo, e o Poder Judicirio dever fulmin-lo, pois estar colhendo, a talho de foice, conduta ofensiva ao Direito, que de modo algum poder ser havida como insindicvel, pena de considerar-se o Direito como a mais inconseqente das normas e a mais quebradia das garantias. 469 Assim, segundo Jaime Rodrgues-Arana Muoz, ao anular um ato eivado de desvio de finalidade, trata-se de dizer que o ato em questo no satisfez o interesse pblico previsto na norma que autorizava sua prtica. 470 Vale dizer, o Poder Judicirio, ao corriqueiramente anular atos administrativos por desvio de finalidade, est, sem dvida a controlar o interesse pblico, e no se duvida que esse controle se d de forma negativa, isto , no impe este Poder uma definio

466 467

CRETELLA JNIOR, Jos, O Desvio de Poder na Administrao Pblica... Op. Cit., pp 49-50; MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno... Op. Cit., p. 153; 468 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 401. Observe-se essa classificao com ressalvas, pois, conforme asseverado no ponto 1.4, de acordo com a doutrina de Romeu Felipe Bacellar Filho, o atendimento da legalidade dos atos administrativos, tambm de interesse pblico, ento a segunda hipteses apontada por Celso Antnio (b) refora a primeira (a), pois no haver como o agente usar-se de ato para obter fim distinto do fim legal para dado ato sem que isso tambm no acarrete uma ofensa ao interesse pblico. Vide BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. A noo jurdica de interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro... Op. Cit., p. 95; 469 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Desvio de poder. in: Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 142; 470 MUOZ, Jaime Rodrgues-Arana. El Inters General como Categora Central de las Administraciones Pblicas Op. Cit., p. 43;

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daquilo que interesse pblico, apenas verifica-se, com fulcro no ordenamento jurdico, se no houve violao das finalidades estabelecidas pela lei. O mesmo pode se dizer, ainda que com um trajeto terico mais ladrilhado, a respeito do interesse pblico em sentido estrito, isto , o interesse pblico qualificado, pressuposto positivo de validade de alguns atos administrativos. Nesse sentido, poder-se-ia argumentar que, nesse caso, o interesse pblico requisitado pela lei para determinadas atuaes da Administrao, conceituado apenas de forma genrica, caberia ao mbito de anlise somente do administrador, que iria, ele prprio, verificar sua procedncia ou no. Nessa lgica, no caberia anlise ao Poder Judicirio, pois este poderia at verificar se o ato est de acordo com a finalidade legal, mas no poderia categorizar dado interesse apontado como pblico. No , no entanto, a lgica que parece prosperar em nosso Direito. Celso Antnio Bandeira de Mello entende que a reviso, pelo Poder Judicirio, dos atos administrativos em que cabe parcela de discricionariedade do administrador ocorre atravs de trs espectros: a sua finalidade e o desvio de poder, a causa do ato e os motivos.471 Do primeiro j se tratou, posto que restam os outros dois. No que toca ao exame das causas do ato, o administrativista paulista bastante conciso em enunciar que este mais um cerceio dita liberdade discricionria. Cabe sempre ao agente observar que a causa do ato esteja sempre relacionada com a lei que o categoriza, 472 ou seja, no apenas o fim a que se destina o ato, mas tambm aquilo que d-lhe causa, seu ensejo deve ser coerente com o regime jurdico-administrativo posto. Igualmente, e com denotada importncia, se apresenta o exame dos motivos do ato administrativo (de qualquer deles, inclusive, sobretudo, aqueles que se valerem do interesse pblico em sentido estrito como pressuposto de validade). Como cedio, o dever de motivao dos atos administrativos consectrio do princpio da publicidade, plasmado no caput do art. 37 do texto constitucional, alm de estar previsto como princpio autnomo no art. 2 da lei federal n 9.784/99. 473 Como ensina Hachem, esse requisito impede, tambm, que pretenses escusas do administrador ou alegaes abstratas se acomodem sob o rtulo de interesse
471

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade administrativa e controle judicial. in: Grandes Temas de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 49-53; 472 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade administrativa e controle judicial... Op. Cit., p. 52; 473 o BRASIL. Lei 9.784/99. Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia;

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pblico, revestindo-se de legitimidade jurdica e justificando a restrio de interesses individuais ou coletivos juridicamente respaldados.474 Ou seja, preciso demonstrar claramente de qual interesse alegadamente pblico se est a tratar e que o mesmo motivo suficiente para ensejar (positivamente) a prtica do ato em questo. Da que a Administrao deve ficar adstrita a motivar suas aes, comprovando que agiu no atendimento do interesse pblico especfico, e que os meios de que se valeu eram os melhores (vale dizer, os meios timos) para o atendimento daquele dado interesse.
475

nessa matiz que Celso Antnio vai afirmar que quando a

Administrao possui certa liberdade (o que o caso, pois o autor entende os conceitos jurdicos indeterminados se localizarem no campo da discricionariedade, mas com o dever de adotar a melhor soluo, como se viu), deve motivar o ato, sob pena de v-lo invlido.476 a partir dessa motivao que o interesse pblico especfico, indeterminado a priori, passa a ser tangvel e passvel de controle pelo Poder Judicirio. Como afirma Sinz-Moreno, o interesse pblico como conceito legal apresenta um problema de interpretao jurdica, no de livre deciso.477 Nesta toada, uma vez feita a deciso, e, igualmente, sendo os motivos do ato administrativo determinantes, vinculando-se ao ato,478 no se defronta o juiz com uma infinidade de significaes possveis ao conceito, mas, ao revs, a uma nica significao, clara e precisa, que pode, ou no, ser de fato interesse pblico. Jaime Rodrguez-Arana Muoz vem a ponderar, assim, que a indeterminao do conceito apenas um problema contingente, em abstrato, porque cabe Administrao a aplicao do conceito de maneira objetiva, racional, argumentada, motivada, alocando na motivao a resoluo para os problemas de indeterminao do conceito. 479 Em igual sentido, nas palavras de Enterra:

La indeterminacin lgica del enunciado no se traduce en una indeterminacin absoluta de su aplicacin, que permita cualquier interpretacin y la contraria, o una invocacin meramente caprichosa capaz de legitimar cualquier solucin. Por el contrario, resulta manifiesto que la utilizacin que la Ley hace de estos conceptos apunta inequvocamente a una realidad concreta, perfectamente indicada como determinable, pues por de pronto
474 475

HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 208; HACHEM, Daniel Wunder. O princpio constitucional da supremacia do interesse pblico... Op. Cit., p. 282; 476 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 79; 477 SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico Op. Cit., p. 74; 478 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo... Op. Cit., p. 398; 479 RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime. El inters general como categora central Op. Cit., p. 112.

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proscribe absolutamente tomar en consideracin el concepto contrario u opuesto; he aqu, pues, en esta proscripcin radical, que existe un lmite a la indeterminacin, y un lmite manifiesto y patente, nada impreciso, ambiguo o vaporoso, un lmite rotundo. Es aqu, en este punto inequvoco y preciso, donde debe situarse la explicacin de que los conceptos legales indeterminados postulan una nica solucin justa. Todos los reproches crticos que, desde un punto de vista lgico y aun de teora del Derecho, se han opuesto a esa explicacin, tradicional en la doctrina alemana, donde la teora de estos conceptos se formula inicialmente, son absolutamente redargibles con esta simple observacin. La unidad de solucin justa no quiere decir que haya una sola conducta especfica y singular que pueda merecer, entre las infinitas posibles, la calificacin de actuacin de buena fe, por ejemplo; quiere decir que una conducta o es de buena fe o no es de buena fe, y que por ello ha de utilizarse necesariamente, en la expresiva frmula alemana, una apreciacin por juicios disyuntivos. Esto responde a que los trminos polares del concepto tienen un amplio halo, en los trminos tradicionales, que distingue en los conceptos indeterminados un ncleo de certeza, de absoluta certeza, un halo de imprecisin o de posible incertidumbre, y un lugar ms o menos alejado del centro, pero inexorable de certidumbre 480 categricamente negativa.

Observa-se que, assim, o juiz, ao analisar o interesse pblico em sentido estrito, tambm se encontra diante de um juzo disjuntivo, vale dizer: o administrador, quando aplica o conceito, possui uma gama de solues juridicamente possveis para escolher, o que no ocorre com o magistrado, pois este deve apenas se circunscrever s limitaes jurdicas do conceito, mas, sim, verificar se se configurou, na prtica atendimento ao interesse pblico. Refora-se, novamente, o carter negativo do controle judicial do interesse pblico, portanto. Em arremate, observe-se que a apreciao negativa e juzos disjuntivos no obsta (alis, refora), como pontuou Enterra, o atendimento melhor soluo. Retorne-se noo de que esse mbito de apreciao apenas pode ser visto como espao para, diante do caso concreto, eleger a soluo mais adequada. Assim, se a discricionariedade tem o papel de amoldar a exigncia da lei realidade do caso concreto, evidente que sua existncia somente se justifica na medida em que o administrador possa, diante das circunstncias concretas, adotar a soluo mais perfeita e correta para a realizao da inteno da lei.481 Em consonncia com o que alude Emerson Gabardo, todo e qualquer ato administrativo deve estar em conformidade com o princpio da eficincia, isto , deve sempre adotar os meios timos para a realizao dos fins propostos, 482 inclusive quando relacionados diretamente ao interesse pblico. Assim, ou se atender de forma tima ou no o interesse pblico. O juzo no deixa de ser disjuntivo, e no deixa de estar sob os
480

ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op. Cit., p. 82; 481 ARENHART, Srgio Cruz. As aes coletivas e o controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio... Op. Cit., p. 517; 482 GABARDO, Emerson. Princpio constitucional da eficincia administrativa... Op. Cit., p. 139;

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olhares revisionais do magistrado. Donde se conclui que a Administrao deve fazer uso de sua capacidade discricionria apenas para escolher a soluo tima, o melhor atendimento ao interesse pblico no caso concreto. Caso haja divergncia quanto ao atendimento desta exigncia, tal apreciao pode ser levada a juzo, no qual o magistrado verificar, de modo a cingir a apreciao do administrador, se houve ou no a tomada da melhor alternativa para a satisfao do interesse pblico, este considerado em sua circunscrio semntica dentro do Direito, e no por critrios polticos ou subjetivos. Consagra-se, assim, o papel controlador do Poder Judicirio na questo envolvida, o qual, muito mais do que um poder, , a seu tempo, seu ofcio e sua obrigao.483

483

ENTERRA, Eduardo Garca de. Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado Op. Cit., p. 83.

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CONCLUSO

Observa-se, do analisado uma srie de concluses que possvel alinhavar a partir daquilo que se pretendeu estudar. Nessa toada, observe-se que o Poder Judicirio, ao defrontar-se com o interesse pblico, estar sempre diante de um conceito jurdico indeterminado, isto , um conceito que possui uma significncia jurdica, ainda que indeterminada a priori, uma vez que, como restou comprovado, sua vagueza, indeterminao, se d apenas em plano um plano abstrato. Nesse sentido, preciso focalizar o conceito em exame sob as lentes do presente, entendendo sua ntima relao com uma sociedade republicana e que, por isso mesmo, objetiva na lei o mago de seus valores e aspiraes, e, portanto, apenas existir interesse pblico na lei, em conformidade com toda a mirade que compe o ordenamento jurdico em um geral. Analisar o interesse pblico sob as lentes do presente, no entanto, no impende a mera constatao de que o mesmo reside na lei, enquanto produto democrtico da vontade popular: inexorvel o dever de ateno do aplicador e de todos os juristas, em realidade da ateno para o desenho Constitucional, que aponta para um horizonte Social e Democrtico, isto , que contempla, na formao da vontade consubstanciada na lei, os mais diversos interesses, nem sempre harmnicos, que vai refletir as prprias contradies sociais e, por isso mesmo, o interesse pblico no ser de fcil determinao em princpio. Ainda, e, sobretudo, no se pode jamais olvidar que o referido interesse, justamente para estar em acordo com o ordenamento jurdico em que se aninha, vem a concretizar um projeto de Constituio Cidad, vale dizer, s existe em funo da efetivao de direitos fundamentais, notadamente da dignidade da pessoa humana, das garantias individuais, dos direitos das minorias, de uma sociedade justa e solidria etc. Qualquer anlise que se pretenda do interesse pblico, sem o alocar sob este prisma fundamental, ser, certamente, anacrnica e, padecendo de seu prprio descompasso, privar-se- de qualquer valia (no poder sequer ser criticada, pois referencia algo que, em verdade, no interesse pblico). Como conseqncia de sua indeterminao, o conceito jurdico de interesse pblico se estruturar de modo a oferecer trs zonas distintas de significados em abstrato: uma zona de certeza positiva, que se sabe o que de fato, indubitavelmente, o conceito, uma zona de certeza negativa, em que no h dvidas sobre aquilo

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que ele no , e um halo ou zona de indeterminao, na qual abstratamente no se pode dizer se dado interesse ser pblico ou no. Dentro dessa perspectiva, o aplicador deve estar sempre ciente de que a indeterminao do conceito apenas apriorstica, e desaparece por completo quando do caso concreto. Nesses casos, pode-se ou no estar-se falando em discricionariedade outorgada ao administrador (isso, de fato, indiferente para o ordenamento brasileiro, pois ou significao exata j opera antes do momento da aplicao, no havendo margem vontade do aplicador, ou, diferentemente, cabe-lhe a competncia de anlise, que, contudo, serve apenas para a escolha da melhor soluo). Ambas as sadas, coroadas pelo princpio da eficincia administrativa, apontam para a mesma direo: o administrador est preposto a sempre tomar a opo tima. Se no o fizer, estar violando o referido princpio, e autoriza o Poder Judicirio a rever o seu ato. Assim, inegvel que o Poder Judicirio pode de fato, efetuar o controle do interesse pblico, sem que isso incorra em uma violao de competncia ou do princpio da separao dos poderes. Esse controle, efetuado dentro da lgica de indisponibilidade da jurisdio e concreo do direito a uma boa Administrao Pblica faz com que no haja nada de anormal nesta prtica. Ao ser efetivado, no entanto, o controle do interesse pblico pelo magistrado (assim como quando da aplicao pelo administrador) deve ter como prumo que a sua significncia, mesmo nos casos em que sua determinao no possvel aprioristicamente, est condicionada a uma parcela de seu contedo, localizada no ordenamento jurdico, e que inabdicvel. Se em desacordo com essas peaschave, que orientaro todas as significaes do interesse pblico, pode-se dizer que no se estar de fato materializando um efetivo interesse pblico, pois nega o contedo mnimo que o ordenamento jurdico dispe, a constar: a efetivao da dignidade da pessoa humana (e os direitos dela conseqentes, como o direito cidade, felicidade etc.), todos os objetivos postulados pelo art. 3 da Constituio Federal e, sobretudo, a efetiva conformidade com os princpios constitucionais ordenadores da administrao pblica. Por exemplo, a argio hipottica de um alegado interesse pblico em despejar-se uma determinada populao de um lugar, sem que isso sirva tambm para efetivar o direito moradia das mesmas pessoas, a insero dessas mesmas pessoas nas relaes sociais da urbe, a garantia da sua dignidade, e, mais, das suas necessidades em grau timo impossvel to

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contraditria quanto subir para baixo. Ou o interesse pblico, quando de sua significao, obedece ao mnimo do contedo jurdico apontado (protegendo direitos fundamentais, a construo de uma sociedade justa etc.), ou no interesse pblico. E em no o sendo, pode ser anulado pelo Judicirio, gize-se. Nesse espectro, ainda denote-se que esse conceito jurdico indeterminado, assim, poder ser encontrado no ordenamento em dois sentidos, quais sejam: em sentido amplo e em sentido estrito. O primeiro liga-se a todos os valores albergados e positivados no ordenamento jurdico, que vo demonstrar os valores sociais consubstanciados pelo processo democrtico, em conformidade com a Constituio. Nenhum ato pode ir contra tais interesses, pois so finalidades maiores do Estado, e a Administrao deve, oficiosamente, diga-se de passagem, pautar-se por e promover essas finalidades. So, assim, pressuposto negativo de validade de todo e qualquer ato administrativo. Se em desconformidade com os valores recepcionados pelo direito positivo, estaro em desacordo com o interesse pblico, e, portanto, sero nulos. Essa nulidade, naturalmente, pode ser decretada pelo legislativo sob o fulcro da tcnica do desvio de finalidade. Igualmente, s vezes o ordenamento requerer a presena de um interesse pblico qualificado, especfico, que s se estiver presente autoriza a prtica do ato que o requer. , assim, pressuposto positivo de validade de determinados atos. Tal interesse, longe de oferecer um cheque em branco ao administrador, deve, primeiramente, estar em conformidade com o supracitado contedo jurdico do conceito. Sua significao, igualmente, deve atender de forma tima a finalidade da lei, e, nessa seara, possui o administrador o dever de motivar o ato que se valeu desse interesse pblico especfico. Uma vez motivado o ato, apresentado o interesse pblico, a procedncia ou no desses motivos so, igualmente, totalmente passveis de reviso judicial. Como tambm acontece no desvio de finalidade, est-se a encarar um juzo disjuntivo, ou seja, o controle negativo. Assim, o controle judicial do interesse pblico no importar em hiptese alguma na dico arbitrria deste Poder sobre a Administrao o que ocorrer apenas a constatao se houve ou no o melhor atendimento ao interesse pblico, se se optou pela opo tima. Alis, a sindicabilidade do interesse pblico pelas vias judiciais est longe de ser instrumento de arbtrio. No se tolhe da Administrao a possibilidade de demonstrar suas razes, mas, diferentemente do agir em geral administrativo,

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quando judicado, o interesse pblico ser aplicado levando-se em considerao tambm a vontade do administrado. Assim, o controle judicial do interesse pblico faz com que o mesmo seja aplicado em contraditrio, tecendo parmetros mais democrticos, e que apresentam maior conformidade com o desenho constitucional, do que a mera aplicao unilateral pela Administrao. A construo da vontade do Estado em contraditrio , assim, com fulcro no Texto Magno, modo de construir a democracia, tambm na formao da significao do conceito, e, se por um lado respeita o direito do cidado em ser ouvido pelo Estado-juiz e obter uma resposta e uma tutela jurisdicional, por outro tambm d Administrao a garantia de um agir mais legtimo, pois pode ser alvo de controle, e, portanto, no h que se alegar, nessa lgica, que a Administrao poderia desenfreadamente tolher e ir contra direitos dos cidados. Assim, em suma, o controle judicial do interesse pblico no s possvel, no s vivel: inescusvel, indispensvel indispensvel na construo de um projeto de Estado Social e Democrtico; indispensvel para uma Administrao Pblica que esteja a par dos direitos das minorias oprimidas e da vontade do particular; indispensvel para a construo dos horizontes de um projeto constitucional que se queira denominar minimamente cidado.

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