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DIREITO PENAL I

Princpios Constitucionais Penais Garantismo Penal


Como resposta ao exacerbado poder punitivo

conferido ao Estado, surge no mundo jurdico uma doutrina criminolgica de aplicao processual penal, difundida pelo douto jurisconsulto Luigi Ferrajoli: o Garantismo Penal. Em seu livro Derecho y Razn, Ferrajoli apresenta um modelo de aplicao da lei penal adjetiva, visando a ampliao da liberdade do homem em detrimento da restrio do poder estatal, minimizando o jus penales puniendi. uma soluo para a histrica anttese entre liberdade do homem e poder estatal. Conceitua-se Garantismo Penal como o modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, sendo

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Princpios Constitucionais Penais

o meio-termo entre o Abolicionismo Penal e o Estado Liberal. No nosso conjunto de leis j como vemos a algumas Lei n. inovaes que primam pela aplicao desse ideal criminolgico-processual, 11.006/2006 que revogou o crime de adultrio, afirmando, assim, o princpio da interveno mnima ao deixar tal fato anlise do direito civil. Ferrajoli prega nesse ensinamento que algumas tcnicas devero ser utilizadas no processo de minimalizao do poder institucional: o aplicador do direito deve valer-se da consagrao de dez

axiomas, princpios norteadores do direito penal, que trazem em suas normas garantias relativas pena, ao delito e ao processo.

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Axiomas:
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omisso do homem, pois o direito penal do fato e no do autor; 3) nulla actio sine culpa ou princpio da culpabilidade - deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para ento dosimetrar a punio pela prtica humana. E finalmente determinam-se como garantias relacionadas ao processo: 1)nulla culpa sine judicio ou princpio da jurisdicionariedade - no h reconhecimento de culpa sem que o rgo jurisdicional a reconhea; 2)nullum judicium sine acusationes ou princpio acusatrio - o poder judicirio no afirma o direito de ofcio, devendo ser provocado; referido poder inerte (princpio da inrcia). Frederico Marques dizia que "o juiz um expectador de pedra", ou seja, por ser inerte no pode agir; 3) nulla acusation sine probatione ou princpio do nus da prova - no h acusao sem a existncia de prova ou suficiente indcio de autoria; 4) nulla probation sine defensione ou princpio da ampla defesa e do contraditrio.

A1 Nulla poena sine crimine A2 Nullum crimen sine lege A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate A4 Nulla necessitas sine injuria A5 Nulla injuria sine actione A6 Nulla actio sine culpa A7 Nulla culpa sine judicio A8 Nullum judicium sine accusatione A9 Nulla accusatio sine probatione A10 Nulla probatio sine defensione

Princpios do Direito Penal


Como garantias em relao pena: 1) nulla poena sine crimine emprego do princpio da retributividade - o Estado somente pode punir se houver prtica da infrao penal; 2) nullum crimen sine lege - o princpio da legalidade, que preconiza quatro preceitos: a) o princpio da anterioridade penal; b) a lei penal deve ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a lei penal deve tambm ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal deve ser certa, ou seja, de fcil entendimento; decorre da o princpio da taxatividade ou da certeza ou da determinao; 3)nulla lex penales sine necessitate ou princpio da necessidade, ou como modernamente denominado, princpio da interveno mnima - no h lei penal sem necessidade. O direito penal deve ser tratado como a derradeira opo sancionatria no combate aos comportamentos humanos indesejados. V-se como garantias relativas ao delito: 1) nulla necessitas sine injuria ou princpio da lesividade ou ofensividade - no h necessidade se Princpio da Legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou imprecisas: Para que o princpio da legalidade seja, na prtica, efetivo, cumprindo com a finalidade de estabelecer quais so as condutas punveis e as sanes a elas cominadas, necessrio que o legislador penal evite ao mximo o uso de expresses vagas, euvocas ou ambguas. Art. 5, inc. XXXIX, CF/88 e art. 1, CP No haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Pelo princpio da legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo exclusiva da lei (ordinria), isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sano correspondente.

Princpio da Legalidade

no h tambm uma relevante e concreta leso ou perigo de leso a um bem jurdico tutelado; 2) nulla injuria sine actione ou princpio da exterioridade da ao, que probe a criao de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. H somente a punio pela ao ou

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Claus Roxin: uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara no pode proteger o cidado da arbitrariedade, porque

O preso poder ficar sob este regime por 360 dias, renovveis por mais dias, mas no poder exceder 1/6 da pena a ser cumprida, tendo que retornar ao regime prisional tradicional. Viola o objetivo ressocializador do sentenciado, vigente na sociedade contempornea desde o Iluminismo. A Lei de Execuo Penal (LEP), j em seu art. 1, destaca como objetivo do cumprimento de pena a reintegrao social do condenado, que indissocivel da execuo da sano penal. Portanto, qualquer modalidade de cumprimento de pena em que no haja a concomitncia dos dois objetivos legais, quais sejam, o castigo e a reintegrao social, com observncia apenas do primeiro, mostra-se ilegal e contrria Constituio Federal. Assim, o regime disciplinar diferenciado constitui o exemplo mais marcante e mais recente na legislao brasileira de violao do princpio de humanidade da pena, no passando de forma cruel e

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no implica uma autolimitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princpio de diviso dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretao que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo. Dessa forma, objetiva-se que o princpio da legalidade, como garantia material, oferea a necessria segurana jurdica para o sistema penal. O que deriva na correspondente exigncia, dirigida ao legislador, de determinao das condutas punveis, que tambm conhecida como princpio da taxatividade ou mandato de determinao dos tipos penais.

Princpio da Humanidade

degradante de cumprimento de pena; representa, na verdade, autntica vingana social, e tem o castigo como nico objetivo, desprezando por completo a recuperao social, primado pela declarado de liberdade.

Art. 1 e art. 5, inc. XLVII e XLIX, CF/88 Decorrncia do princpio constitucional da Dignidade Humana. O poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituio fsicopsquica dos condenados. Zaffaroni: esse princpio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do delito que crie uma deficincia fsica (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica, etc.), como tambm qualquer consequncia jurdica inapagvel do delito.

Princpio da Pessoalidade (Responsabilidade Pessoal)

Art. 5, inc. XLV, CF/88 Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. S o condenado pode sofrer a pena criminal, seja ela privativa de liberdade, de multa, de prestao social alternativa, restritiva de direitos, seja qualquer outra que vier a ser cominada.

Lei n 10.792/2003

Regime Disciplinar Diferenciado:

A Lei prev a aplicao do RDD para o reeducando que estiver cumprindo pena por condenao ou estiver temporariamente em recluso. No RDD o preso mantido em cela individual 22 horas por dia, podendo ser visitado por at duas pessoas em uma semana,

Reparao do Dano: o Indenizao do prejuzo causado pelo condenado sano civil, e por isso pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, bvio, at o limite do valor do patrimnio transferido.

tomando um banho de sol por dia de duas horas no mximo. No permitido ao preso receber jornais ou ver televiso, enfim qualquer contato com o mundo externo.

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o o Se o condenado por crime contra o patrimnio vier a morrer logo aps a sentena condenatria irrecorrvel, o prejuzo sofrido pela vtima poder ser cobrado dos sucessores do infrator da norma penal, que estaro obrigados a indenizar o credor, observado o limite do patrimnio que tiverem recebido. Se tiver sido transferido valor inferior ao da indenizao, o credor s poder executar o valor da importncia transmitida. Se nada tiver sido transferido, nada poder ser cobrado.

Execuo (Executiva): Refere-se efetiva aplicao da pena ao condenado, visando sua ressocializao, variando seu cumprimento caso a caso (Ex. Progresses e regresses de regimes, incio de cumprimento de pena etc.).

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Princpio da Culpabilidade

Art. 5, inc. XLVI, CF/88

Princpio da Individualizao da Pena

Culpabilidade como fundamento da pena

significa um juzo de

valor que permite atribuir responsabilidade pela prtica de um Art. 5, inc. XLVI, CF/88 A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos. Individualizar significa particularizar, adaptar a pena ao condenado. A cada indivduo, uma pena. Para particularizar a pena, a lei haver, evidentemente, de balizar-se em parmetros que, como no poderia deixar de ser, so o homem que violou a norma e o fato por ele praticado, cada qual, com suas particularidades, suas peculiaridades, suas caractersticas prprias, subjetivas e objetivas, que os individualizam. Para adaptar a pena ao homem, seu destinatrio, a lei levar em conta suas caractersticas e as do fato realizado. A individualizao da pena faz-se em trs etapas: cominao, aplicao e execuo. o Cominao (Legislativa): Fixao em lei para cada tipo penal de uma ou mais penas proporcionais importncia do bem tutelado e gravidade da ofensa. o Aplicao (Judicial): Quando o Juiz aplica a sano in concreto de acordo com o caso julgado, dentro dos parmetros legais. (art. 59 CP - circunstncias judiciais). Culpabilidade objetiva como conceito contrrio responsabilidade o princpio de culpabilidade impede a atribuio da Culpabilidade como elemento da determinao ou medio da pena limite da pena de acordo com a gravidade do injusto. Desse modo, o limite e a medida da pena imposta devem ser proporcionais gravidade do fato realizado, aliado, claro, a determinados critrios de poltica criminal, relacionados com a finalidade da pena. fato tpico e antijurdico a uma determinada pessoa para a consequente aplicao de pena. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito dogmtico de culpabilidade, e que devero ser necessariamente valorados para, dependendo do caso, afirmar ou negar a culpabilidade pela prtica do delito. A ausncia de qualquer desses elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal.

responsabilidade objetiva: ningum responder por um resultado absolutamente imprevisvel se no houver obrado, pelo

menos, com dolo ou culpa.

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Consequncias materiais: o Inadmissibilidade da responsabilidade objetiva pelo simples resultado; o Somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prtica de um fato tpico e antijurdico, sobre o qual recai o juzo de culpabilidade, de modo que a responsabilidade pelo fato e no pelo autor; o A culpabilidade a medida da pena.

jurdicos. E neste mbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao legislador penal. O Direito Penal limita-se a castigar as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica.

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O carter fragmentrio do Direito Penal apresenta-se sob trs

Princpio da Interveno Mnima (ultima ratio)

aspectos: o Defendendo o bem jurdico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a punibilidade da prtica imprudente de alguns casos; o Tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurdicas; o Deixando, em princpio, sem punir aes que possam ser consideradas como imorais, como a homossexualidade, a infidelidade no matrimnio e a mentira.

Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a preveno de ataques contra bens jurdicos importantes. o Se outras formas de sano ou outros meios de controle revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. o Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas as que devem ser empregadas, e no as penais. O Direito Penal deve ser a ultima ratio do sistema normativo, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens Para

Princpio da Lesividade ou Ofensividade

que

se

tipifique

algum

crime,

em

sentido

material,

relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade.

indispensvel que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. O princpio da ofensividade no Direito Penal tem a pretenso de que

Princpio da Fragmentariedade

seus efeitos tenham reflexos em dois planos: o Servir de orientao atividade legiferante, fornecendo substratos poltico-jurdicos para que o legislador adote, na elaborao do tipo penal, a exigncia indeclinvel de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro contedo ofensivo a bens jurdicos socialmente relevantes; o Servir de critrio interpretativo, constrangendo o intrprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensvel lesividade ao bem jurdico protegido.

Eduardo

Medeiros

Cavalcanti:

significado

do

princpio

constitucional da interveno mnima ressalta o carter fragmentrio

do Direito Penal. Ora, este ramo da cincia jurdica protege to somente valores imprescindveis para a sociedade. No se pode utilizar o Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens

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Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no revoga

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e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da separao dos poderes, Hans Welzel nenhuma conduta pode ser considerada devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuao abusiva do legislador na criao do tipo. Alm disso, o conceito de adequao social um tanto quanto vago e impreciso, criando insegurana e excesso de subjetividade na anlise material do tipo, no se ajustando por isso s exigncias da moderna dogmtica penal. Entretanto, foroso um princpio interpretativo. reconhecer que, embora o conceito de adequao social no possa ser aceito com exclusividade, atualmente impossvel deixar de Todo comportamento que, a despeito de ser considerado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia (aquilo que a sociedade tem por justo) no pode ser considerado criminoso. Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevncia social. reconhecer sua importncia na interpretao da subsuno de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princpios, pode levar excluso da tipicidade. delituosa ou socialmente condenvel, mesmo que se enquadre no que est determinado pela legislao, se tiver ampla aceitao por parte da coletividade ou por um grupo que a pratique.

Princpio da Insignificncia
O tipo penal pressupe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrrios e nocivos ao interesse pblico, para serem erigidos categoria de infraes penais; por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de valorao negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vcio de inconstitucionalidade. Claus Roxin (1964) O princpio da insignificncia tem origem em outro princpio: o princpio da interveno mnima, que significa que "o direito penal s deve cuidar de situaes graves, de modo que o juiz criminal s venha a ser acionado para solucionar fatos relevantes para a coletividade. (...) Na prtica, uma decorrncia do princpio da interveno mnima foi o reconhecimento do princpio da insignificncia, que considera atpico o fato quando a leso ao bem jurdico tutelado pela lei penal de tal forma irrisria que no justifica a movimentao da mquina judiciria" (Victor Eduardo Rios Gonalves, Direito Penal - Parte Geral, Ed. Saraiva, So Paulo: 2007).

Determinadas formas de atividade permitidas no podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagradas pelo uso histrico, isto , costumeiro, aceitando-se como socialmente adequadas. No se pode confundir o princpio em anlise com o da insignificncia.

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Na adequao social, a conduta deixa de ser punida por no mais ser considerada injusta pela sociedade; Na insignificncia, a conduta considerada injusta, mas de escassa lesividade.

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Princpio da Adequao Social

lei, e, em segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao legislador

O entendimento atual do STF para o reconhecimento do princpio da insignificncia leva em considerao os seguintes requisitos:

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o o o

Ofensividade mnima da conduta do agente; Ausncia de periculosidade social da ao; Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; Inexpressividade tutelado. da leso ao bem juridicamente

Por fim, ressalta-se que a simples alegao de que o bem subtrado de nfimo valor no suficiente para o reconhecimento da insignificncia. Alm disso, a alegao de insignificncia da conduta deve ter sido objeto de impugnao nas instncias inferiores, sob pena de no ser reconhecida.

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