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COMENTRIOS LEI DE LICITAES E CONTRATOS LEI 8.666/1993 Toque de Mestre www.editoraferreira.com.br Na aula passada, conversamos sobre as modalidades de licitao encontradas na Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993). No encontro de hoje, vamos ter contato com a mais recente das modalidades de licitao, encontrada, adiantamos, fora da Lei 8.666/1993: o denominado e to conhecido PREGO. VI Prego 1. Histrico A parte histrica no cai (ou no costuma cair) nos concursos pblicos, mas penso ser interessante conhecermos uma pouco desta nova modalidade de licitao, antes de detalharmos suas peculiaridades. O Prego surgiu com a Lei Geral de Telecomunicaes LGT (Lei 9.472/1997), sendo dirigido aquisio de bens e servios ditos comuns, com a seguinte definio (art. 56): modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de lances em sesso pblica. vista do sucesso do Prego (sua celeridade e economia de recursos, principalmente), a mais nova modalidade foi estendida para toda a Administrao Pblica e no somente para as Agncias Reguladoras (como o caso da ANATEL). Assim, com a Medida Provisria 2.026/2000, o prego se tornou modalidade de licitao empregada por toda a Administrao, todavia, restrita UNIO. Bom, como aprendemos, em matria de licitaes e de contratos, a Unio legislar por meio de normas gerais (de carter nacional). Vale reforar: suas diretrizes devem ser estendidas a todos os demais entes polticos e no ficarem restritas em seu interior. E mais: como aprendemos, a Lei de Licitaes veda a criao de novas modalidades de licitaes. Dessa forma, no poderia a Unio criar nova modalidade e no estender sua aplicabilidade aos demais entes federados. Tal situao acarretou entre os administrativistas posicionamentos dos mais diversos, porm, de forma majoritria, apontaram para a inconstitucionalidade da referida MP. Vejam as palavras de Adlson Dallari: No possvel instituir modalidade privativa da Unio. preciso consider-la como norma geral instituidora de uma nova modalidade de licitao franqueada a todas as entidades, em todos os nveis de governo. 2. Campo de aplicao Em razo da grande controvrsia em torno da constitucionalidade da nova e pragmtica modalidade de licitao, com o advento da Lei 10.520/2002 (Lei do Prego), o vcio de inconstitucionalidade ento cogitado perdeu seu objeto, pois o Prego foi estendido aos estados, ao Distrito Federal, e aos municpios. Esse um primeiro item bastante querido das bancas examinadoras: afirmar que o Prego restrito Unio! Como vimos, no existe mais essa situao, todos podem pregoar! Embora o Prego seja considerado rpido, eficiente, e gerador de economias, a Lei 10.520/2002 apresenta-o como modalidade de uso PREFERENCIAL, quer dizer, pode o administrador utilizar o Prego ou, ainda, as demais modalidades previstas na Lei 8.666/1993, conforme o caso. O uso preferencial no significa dizer que os entes federados no possam tornar a modalidade obrigatria. Tanto isso verdade que, com o Decreto 5.450/2005, o Prego no mbito Toque de Mestre 1 www.editoraferreira.com.br

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do Poder Executivo Federal no simplesmente PREFERENCIAL, tornou-se obrigatrio. No entanto, cuidado!, tal obrigatoriedade s alcana a esfera federal, e mesmo assim s o PODER EXECUTIVO, e sempre que a licitao envolver a aquisio de bens e servios comuns. E, como teremos oportunidade de estudar, o tipo de prego a ser usado em carter preferencial ser a forma eletrnica. Sntese: exceo da Unio (Poder Executivo), a aquisio de bens e de servios comuns permanece de uso PREFERENCIAL, a no ser, obviamente, que os demais entes editem seus respectivos decretos. 3. Hipteses de cabimento O prego possui mbito bem delimitado: s pode ser realizado para aquisies de bens e servios comuns. Interessante anotar que a utilizao do PREGO INDEPENDE DO VALOR ENVOLVIDO, ou seja, diferentemente de algumas modalidades de licitao (tomada de preos e convite), o Prego no tem, por enquanto, um teto, um valor mximo, logo, sua utilizao definida pela natureza do objeto a ser licitado: bens e servios comuns. Duas breves observaes: 1 - O prego tambm pode ser utilizado para a aquisio de equipamentos e de servios de informtica, desde que tais servios e equipamentos se enquadrem na definio de COMUNS. So exemplos: impressoras, cartuchos, estabilizadores. 2 - A lista de servios e bens comuns constantes do Anexo do Decreto 3.555/2000 meramente exemplificativa, afinal de contas, o gestor teria que contar com uma bola de cristal para prever, inclusive, os novos servios comuns que viriam a surgir. 4. Valor da Contratao Como vimos, diferentemente da Lei 8.666/93, o valor da contratao no critrio til na definio do prego. Isto significa dizer que o procedimento desta modalidade pode ser usado para contrataes de qualquer valor. Enfim, suficiente para a utilizao do prego que o bem ou o servio seja enquadrado na categoria de comuns. 5. Bens e Servios Comuns Como j observado, o prego tem seu uso restrito a aquisio de bens e servios comuns. O pargrafo nico do art. 1 da Lei do Prego assim os define: Consideram-se bens e servios comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado. Do conceito legal pouco ou nada conseguimos extrair para garantir a certeza da aquisio de um servio realmente comum, pois, com todo o respeito ao legislador, no Mundo atual tudo (ou quase tudo) consegue ser padronizado, e mais, a definio objetiva no edital no algo vlido apenas para o Prego, todas as modalidades exigem uma descrio com essa natureza. Por essa razo, vamos deixar de discutir o conceito do que sejam bens e servios comuns e, finalmente, observarmos aquilo que cai em Prova. Observaes: 1 - O prego tambm reconhecido como leilo reverso. Enquanto no leilo o vencedor aquele que oferece o maior lance; no prego, menor preo; enquanto no leilo a licitao dirigida para alienaes; no prego, para aquisies. 2 - O prego presencial vedado para obras e servios de engenharia. 3 - Admite-se o prego para aquisio de softwares, os denominados softwares de prateleira. 3 - A lista de servios constante do Anexo II do Decreto 3.555/2000 no exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e servios comuns utilizados pela Administrao.

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6. Aplicao subsidiria da Lei 8.666/93 A Lei do Prego pode ser lida em 20 (vinte) minutos, logo, bem resumida. Sendo assim, no nos fornece todas as regras necessrias, razo pela qual se aplica subsidiariamente a Lei 8.666/1993. Em sntese, na deficincia da Lei do Prego aplicar-se- a Lei de Licitaes. 7. Conduo do procedimento Diferentemente da Lei 8.666/1993, em que uma comisso costuma conduzir o procedimento, no Prego, o procedimento ser conduzido por um nico servidor o PREGOEIRO. A funo de pregoeiro pode ser assumida por qualquer agente da Administrao (celetista, estatutrio, temporrio). No mbito do Ministrio da Defesa, por exemplo, admite-se at mesmo que militares desempenhem a funo de pregoeiro. Sendo o pregoeiro um nico servidor, o legislador entendeu por bem ampar-lo com a EQUIPE DE APOIO, a qual, de acordo com Decreto 5.450/2005, dever ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administrao pblica, pertencentes, PREFERENCIALMENTE, ao quadro permanente do rgo ou entidade promotora da licitao. 8. Prazo para a apresentao das propostas O prazo para a apresentao de propostas no pode ser inferior a oito dias TEIS (no permito que os amigos confundam com o prazo de 5 dias teis do convite, cuidado!). 9. Vedaes A Lei do Prego fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no procedimento prticas contrrias competitividade. De acordo com o art. 5, vedado exigir: a garantia de proposta (no confundir com a garantia contratual, essa possvel); a aquisio do edital como condio de participao; o pagamento de taxas e de emolumentos superiores ao custo da reproduo (pode exigir o pagamento, porm, dentro dos custos, cuidado!). 10. Inverso das fases de habilitao e de julgamento Uma das grandes vantagens comparativas do Prego em relao s demais modalidades de licitao , sem sombra de dvidas, a inverso de fases, em que a fase de julgamento precede a de habilitao. De fato, no nos parece muito lgica a verificao de toda a documentao de habilitao de, por exemplo, 200 empresas interessadas, sendo que apenas uma delas, regra geral, que de fato celebrar o contrato com a Administrao. Aqui de interesse compreendermos como funciona a fase de lances verbais e sucessivos (Princpio da Oralidade). Ser que todas as empresas interessadas pelo objeto da licitao podero dela participar? H um nmero mnimo de participantes para esta fase? Por partes. Os incs. VIII e IX do art. 4 da Lei do Prego, ao regular a fase externa do procedimento, estabelece: Inc. VIII no curso da sesso, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores quela podero fazer novos lances verbais e sucessivos, at a proclamao do vencedor; Exemplo: empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; Z R$ 103; W R$ 110; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participam da prxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110.

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Continua a lei: Inc. IX no havendo pelo menos 3 (trs) ofertas nas condies definidas no inciso anterior, podero os autores das melhores propostas, at o mximo de 3 (trs), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preos oferecidos. Exemplo: empresas participantes e respectivos preos X R$ 100; Y R$ 101; H R$ 115; I R$ 120; J R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110), logo, participariam da prxima fase: R$ 100 e R$ 101. Mas, como devem existir trs na prxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participao. Por fim, observamos que o tipo de licitao (critrio de julgamento) sempre o MENOR PREO. 11. Negociao Se o valor da proposta vencedora estiver acima do cotado pela Administrao, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preo melhor, segundo o inc. XVII do art. 4 da Lei do Prego. 12. Fase do Recurso Uma das caractersticas procedimentais importantes da licitao por prego a existncia de uma fase recursal UNA ou NICA. De acordo com a Lei, o recurso ser apresentado no final da sesso, a partir do momento em que se declara o vencedor ou o fracasso da licitao. Depois de manifestado o interesse de recorrer (ainda em sesso), o licitante ter o prazo de trs dias CORRIDOS para a apresentao das razes do recurso. Percebam que o recurso no apresentado depois de 3 dias, ele deve ser interposto j no final da sesso, cuidado! Duas ltimas observaes: 1 - A ltima fase da licitao no Prego pode ser a homologao, isso ocorre quando o pregoeiro quem for responsvel pela Adjudicao. Perceberam a diferena para com a Lei de Licitaes? Na Lei de Licitaes, a ltima fase a adjudicao e a comisso no responsvel por adjudicar. No prego, a ltima pode ser a homologao e o pregoeiro pode adjudicar (nunca homologar, cuidado!). 2 - Ao lado do prego presencial, temos o prego eletrnico. 3 - O prazo de validade das propostas da Lei 8.666/93 de 60 dias, no prego, ser de 60 dias, se outro no for fixado no Edital. Bons estudos e at a prxima semana! CYONIL.

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