O ALCANCE DA EXPRESSO RELAO DE TRABALHO E A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO UM ANO APS A EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004

Mauro Schiavi*
SUMRIO: Da relao de trabalho; Da competncia da justia do trabalho para apreciar lides decorrentes da relao de trabalho; Relao de consumo; Servidor pblico relao estatutria; Consideraes finais.

DA RELAO DE TRABALHO

tualmente, tanto a doutrina como a jurisprudncia se esforam para definir o alcance do termo relao de trabalho. Entretanto, divergncias de interpretao so prprias do Direito e, em especial, do Direito do Trabalho, que uma cincia em constante mutao. Antes da EC 45/2004, que dilatou a competncia da Justia do Trabalho, a definio no tinha muita razo de existir porque a Justia do Trabalho praticamente s se ocupava das controvrsias atinentes relao de emprego. Grande parte da doutrina limitava-se a dizer que relao de trabalho gnero, do qual relao de emprego espcie. A prpria doutrina muitas vezes utilizava as expresses relao de trabalho e relao de emprego para designar o trabalho prestado sob o prisma dos arts. 2 e 3, ambos da CLT1 . A prpria CLT utiliza indistintamente as expresses relao de emprego e contrato de trabalho2 (vide os arts. 442, 443, 447 e 448). Tambm a Constituio Federal, no art. 7, caput, XXIX, utiliza as expresses trabalhadores e relao de trabalho como sinnimas de empregado e relao de emprego, respectivamente.

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Juiz do Trabalho da 2 Regio. Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitrio. Vide a propsito a definio de Mrio de La Cueva para o termo relao de trabalho. O renomado doutrinador mexicano explica a relao de trabalho como situao jurdica objetiva estabelecida entre um trabalhador e um empregador, para a prestao de um servio subordinado, qualquer que seja o ato ou a causa de sua origem (CUEVA, Mario de la. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porrua, 1972, p. 185, apud MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2. ed. 3. tir. So Paulo: LTr, v. II, 1988. p. 20. Jos Martins Catharino sempre criticou a expresso contrato de trabalho a que alude a CLT. Para o referido jurista, o termo correto contrato de emprego.

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Segundo Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena3 , elementar em Teoria Geral do Direito que no emerge uma relao jurdica se na sua montagem no se configuram dois plos subjetivos: o credor (plo ativo) e o devedor (plo passivo), cujas posies se entrecruzam (credor-devedor versus devedor-credor), porque se trocam prestaes (contraprestaes). importante fique-se atento a isso, em qualquer situao jurdica que se queria examinar ou enfrentar. A doutrina designa a expresso contratos de atividade, para os contratos que tenham por objeto a atividade do homem. Para Jean Vicent 4 , essa expresso designa todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da conveno ou uma das obrigaes que ele comporta. Segundo Ribeiro de Vilhena5 , os contratos de atividade preenchem-se com trabalho por conta alheia (representao, prestao livre de servios, empreitada etc.). Em outra obra, o Professor Ribeiro de Vilhena6 salienta que, para que o trabalho seja objeto de uma relao jurdica, se torna indispensvel que ele seja por conta alheia. Segundo o referido mestre mineiro: Define-se o trabalho-por-conta-alheia como aquele que se presta a outrem, a quem, em princpio, cabem os resultados e os riscos. A diviso trabalho-por-conta-prpria e trabalho-por-conta-alheia esgota as categorias de situaes jurdicas. No trabalho por conta-prpria no se estabelece uma relao jurdica fundada no trabalho em si, mas uma situao de poder sobre a coisa, o objeto trabalhado, o resultado do trabalho, como relao de direito real-factual. No trabalho-por-conta alheia os nexos jurdicos nascem no prprio trabalho, ainda que se tenham em vista os resultados ou a atividade em si. No primeiro caso, a relao jurdica ulterior ao trabalho e decorre de um ato de disposio ou outro qualquer de natureza modificadora do ens ou da situao da coisa concernente pessoa que a produziu ou de que resultou acabada (ato jurdico unilateral, como abandono; negcio jurdico unilateral, como a doao, ou bilateral como o arrendamento, a troca ou a venda). Entendemos mais lmpida e precisa a distino elaborada por Alonso Garca, pois o elemento risco no susceptvel de isolamento perfeito, como caracterstico de uma ou outra forma de trabalho, j que h prestaes de trabalho por conta alheia, em que o prestador participa dos riscos e dos resultados. Mas a recproca no verdadeira: no h trabalho por conta

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RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emlio. Relao de emprego: estrutura legal e supostos. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 400-401. La dissolution du contrat de travail, apud GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 117. RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emlio. Op. cit., p. 400. RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emlio. Contrato de trabalho com o estado. So Paulo: LTr, 2002. p. 26.

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prpria, em que o prestador divida riscos ou resultados. Admiti-lo ser caminhar para formas societrias de trabalho. Conforme lecionam Orlando Gomes e lson Gottschalk7 , o interesse de distinguir o contrato de trabalho dos demais contratos de atividade tanto maior, atualmente, quanto se sabe que o Direito do Trabalho somente protege os empregados, isto , os sujeitos de um contrato de trabalho, os que trabalham por obrigao decorrente de empreitada, sociedade, mandato, parceria ou comisso mercantil, no desfrutam de prerrogativas outorgadas por essa legislao. Isso no significa, como pondera Mario de La Cueva, que o trabalho em todas as suas formas, no deva ser objeto de proteo, mas, apenas, que se est obrigado a distinguir e a outorgar, conseqentemente, a proteo que cada qual exija. Diante da doutrina acima, conclumos, em anlise perfunctria, que o termo relao de trabalho pressupe trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa fsica) coloca sua fora de trabalho em prol de outra pessoa (fsica ou jurdica), podendo o trabalhador correr ou no os riscos da atividade. Desse modo, esto excludas as modalidades de relao de trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurdica 8 , porquanto, nessas modalidades, embora haja relao de trabalho, o trabalho humano no o objeto dessas relaes jurdicas e sim um contrato de natureza cvel ou comercial. No mesmo sentido se manifesta o Professor Estevo Mallet9 : relao de trabalho conceito mais amplo do que relao de emprego. Cuida-se, ademais, de conceito que j estava sedimentado em doutrina10 . Abrange todas as relaes jurdicas em que h prestao de trabalho por pessoa natural outra pessoa, natural ou jurdica, tanto no mbito de contrato de trabalho (art. 442 da CLT) como, ainda, no de contrato de prestao de servios (arts. 593 e ss. do Cdigo Civil), e mesmo no de outros contratos, como os de transporte, mandato, empreitada etc.11 .

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GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 117. Se houver prestao de trabalho por intermdio de pessoa jurdica apenas para mascarar a relao de emprego ou relao de trabalho pessoal, tambm se faz presente a competncia da Justia do Trabalho. MALLET, Estevo. Apontamentos sobre a competncia da Justia do Trabalho aps e Emenda Constitucional n 45. In: Direito, trabalho e processo em transformao. So Paulo: LTR, 2005. p. 169-170. Para Dlio Maranho, na sociedade, distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo. A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo, que compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestao de trabalho em favor de outra (Instituies de direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 232). Nesse sentido, ensina Maurcio Godinho Delgado: A Cincia do Direito enxerga clara distino entre relao de trabalho e relao de emprego. A primeira expresso tem carter genrico: refere-se a todas as relaes jurdicas caracterizadas por terem sua prestao essencial centrada em uma obrigao de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratao de trabalho humano modernamente admissvel.

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Acompanhamos a posio de Antonio lvares da Silva12 , no sentido de que a expresso relao de trabalho no obscura, clara, tem vivncia doutrinria. Exprime conceito diferente da relao de emprego e, por isso, se justifica plenamente13 . Mostra-se discutvel se o requisito pessoalidade exigvel para que tenhamos uma relao de trabalho lato sensu. A pessoalidade requisito indispensvel da relao de emprego, j que prestao pessoal de servios se d em carter personalssimo intuito personae. Manuel Alonso Olea, citado por Amauri Mascaro Nascimento14 , frisa o seguinte: A prestao do trabalho estritamente personalssima, e o em duplo sentido. Primeiramente, porque pelo seu trabalho compromete o trabalhador sua prpria pessoa, enquanto destina parte das energias fsicas e mentais que dele emanam e que so constitutivas de sua personalidade execuo do contrato, isto , ao cumprimento da obrigao que assumiu contratualmente. Em segundo lugar, sendo cada pessoa um indivduo distinto dos demais, cada trabalhador difere de outro qualquer, diferindo tambm as prestaes de cada um deles, enquanto expresso de cada personalidade em singular. Em vista disso, o contrato de trabalho no conserva sua identidade se ocorrer qualquer alterao na pessoa do trabalhador. A substituio deste implica um novo e diferente contrato com o substituto. Entendemos que o requisito da pessoalidade tambm deve ser preponderante para que ocorra a relao de trabalho, embora possa haver uma substituio ocasional, com a concordncia do tomador15 , sob pena de haver, como acontece na relao de
A expresso relao de trabalho englobaria, desse modo, a relao de emprego, a relao de trabalho autnomo, a relao de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuao de prestao de labor (como trabalho de estgio, etc.). Traduz, portanto, o gnero a que se acomodam todas as formas de pactuao de prestao de trabalho existentes no mundo jurdico atual. (Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005) Nessa mesma linha de argumentao a Professora Alice Monteiro de Barros: Existem relaes de trabalho lato sensu que no se confundem com a relao de emprego, considerada relao de trabalho stricto sensu. So elas o trabalho autnomo, o eventual, o avulso, entre outros (Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 200). SILVA, Antonio lvares. Pequeno tratado da nova competncia trabalhista. So Paulo: LTr, 2005. p. 89. No mesmo sentido ensina Mozart Victor Russomano: claro que a relao de trabalho no se confunde com a relao de emprego. O trabalhador autnomo, o trabalhador eventual, o funcionrio pblico, etc., esto legados pessoa daquele em benfico do qual o servio prestado por uma relao de trabalho, mas inexiste uma relao de emprego entre eles (Comentrios consolidao das leis do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, v. VI, 1963. p. 645-646). NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 579. Ocasionalmente, a prestao pessoal de servios pode ser deferida a outrem, que no o empregado. Desde que haja pactuao expressa, o empregado, com o consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestao pessoal do servio contratado. No entanto, quando a substituio se torna regra, passando o pretenso empregado a ser substitudo de forma permanente, no h que se falar mais em nexo empregatcio. Falta a pessoalidade do exerccio. Desnatura-se o liame.

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emprego, uma nova relao de trabalho entre o substituto do trabalhador e o tomador dos servios. De outro lado, tambm o trabalho prestado por vrios trabalhadores ao mesmo tempo pode configurar a prestao de servios por intermdio de uma sociedade de fato ou de uma empresa, o que descaracteriza a relao de trabalho. No que tange onerosidade16 na prestao pessoal de servios, a doutrina tranqila no sentido de no ser a onerosidade requisito essencial para a configurao de uma relao de trabalho. Desse modo, o trabalho objeto da relao de trabalho pode ser oneroso ou gratuito17 . H uma regulamentao especfica de trabalho gratuito na Lei n 9.608/199818, que trata do trabalho voluntrio. Sob outro enfoque, para que haja uma relao de trabalho, o trabalho pode ser prestado de forma subordinada ou autnoma. Se for de forma subordinada, podemos estar diante de um contrato de emprego, j que a subordinao um dos elementos do contrato de emprego (art. 3 da CLT), se o trabalho for prestado de forma autnoma, estaremos diante de um contrato de trabalho ou de prestao de servios. Sobre a diferenciao entre trabalhador autnomo e subordinado, ensina com propriedade Maurcio Godinho Delgado19 : A diferenciao central entre as figuras situa-se, porm, repita-se, na subordinao. Fundamentalmente, trabalho autnomo aquele que se realiza sem subordinao do trabalhador ao tomador dos servios. Autonomia conceito antittico ao de subordinao. Enquanto esta traduz a circunstncia juridicamente assentada de que o trabalhador acolhe a direo empresarial no tocante ao modo de concretizao cotidiana de seus servios, a autonomia traduz a noo de que o prprio prestador que estabelece e concretiza, cotidianamente, a forma de realizao dos servios que pactuou prestar. Na subordinao, a direo central do modo cotidiano de prestao de servios

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O contrato perde a sua caracterstica tpica, que a subordinao. (TRT/SP, Ac. 1.698/1962, Rel. Juiz Hlio de Miranda Guimares, apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 578-579). Ensina o Professor Amauri Mascaro Nascimento que onerosidade um encargo bilateral prprio da relao de emprego. Significa para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficirio os direito que eventualmente teria sobre os resultados da produo em troca de uma remunerao (op. cit., p. 579). Segundo a moderna doutrina trabalhista, no necessrio que o empregado receba efetivamente os salrios para que haja configurado o requisito da onerosidade, basta apenas que ele faa jus ao salrio. Diz o art. 1, Lei n 9.608/1998: Considera-se servio voluntrio, para os fins desta Lei, a atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 334.

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transfere-se ao tomador; na autonomia, a direo central do modo cotidiano de prestao de servios preservar-se com o prestador de trabalho.20 Por fim, o trabalho para configurar uma relao de trabalho pode ser noeventual, ou no. Se for no-eventual, poderemos estar diante de um contrato de emprego21; se for eventual, estaremos diante de um contrato de trabalho. A doutrina diverge quanto ao requisito da no-eventualidade para a caracterizao da relao de emprego. Para alguns, no-eventual significa contnuo. Para outros, o trabalho no-eventual o relacionado com os fins da atividade econmica do empregador. Outros ainda sustentam que o trabalhador eventual no socorre uma necessidade permanente do empregador. Acreditamos que o requisito da no-eventualidade se faz presente quando o trabalhador se fixa em um tomador de servios de forma habitual, ou seja, por um lapso de tempo razovel22 . guisa de concluso, entendemos que o termo relao de trabalho significa: o trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa fsica) coloca, em carter preponderantemente pessoal, de forma eventual ou no-eventual, gratuita ou onerosa, de forma autnoma ou subordinada, sua fora de trabalho em prol de outra pessoa (fsica ou jurdica, de direito pblico ou de direito privado), podendo o trabalhador correr ou no os riscos da atividade que desempenhar. DA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA APRECIAR AS LIDES DECORRENTES DA RELAO DE TRABALHO Ensina Athos Gusmo Carneiro23 : Ante a multiplicidade e a variedade das demandas proponveis em juzo, tornou-se necessrio encontrar critrios a fim de que as causas sejam adequadamente distribudas aos juzes, de conformidade no s com o superior interesse de uma melhor aplicao da Justia, como, tambm,

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Para Jean-Claude Javillier, no regime capitalista o empregador assume todo o risco econmico. O empregado nenhum. A subordinao , portanto, o reflexo dessa relao de produo (Manuel de droit du travil. Paris: LGDJ, 1978, p. 50, apud SSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Renovar, 2002. p. 227). Utilizamos a expresso pode configurar um contrato de emprego porque h modalidades de prestao de servios contnuas que no configuram relao de emprego. A no-eventualidade tem que ser conjugada com os outros requisitos da relao de emprego, quais sejam, pessoalidade, subordinao e onerosidade (arts. 2 e 3 da CLT) para que configure um contrato de emprego. Nesse sentido, sustenta Otvio Pinto e Silva, a terceira das enunciadas caractersticas do contrato de trabalho a sua continuidade: ao contrrio do que sucede nos contratos instantneos, em que a execuo coincide com a prpria celebrao (como a compra e venda), o decurso do tempo constitui condio para que o contrato de trabalho produza os efeitos desejados pelas partes, satisfazendo as necessidades que as induziram a contratar. Por isso, classifica-se entre os contratos de durao (ou de trato sucessivo) (SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, autonomia e parassubordinao nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2004. p. 21). CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 67.

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buscando na medida do possvel atender ao interesse particular, comodidade das partes litigantes. Todos os juzes exercem jurisdio, mas a exercem numa certa medida, dentro de certos limites. So, pois competentes somente para processar e julgar determinadas causas. A competncia, assim, a medida da jurisdio, ou ainda, a jurisdio na medida em que pode e deve ser exercida pelo juiz. Na feliz sntese de Mrio Guimares24 : A jurisdio um todo. A competncia uma frao. Pode um juiz ter jurisdio sem competncia. No poder ter competncia sem jurisdio. Dirimido o significado da expresso relao de trabalho no tpico anterior, resta saber se a competncia da Justia do Trabalho abrange todas as modalidades de relao de trabalho ou somente algumas delas. Decorrido um ano da promulgao da EC/1945, podemos dizer que h pelo menos trs posies preponderantes na doutrina sobre o alcance da expresso relao de trabalho para fins da competncia da Justia do Trabalho. Resumidamente, so elas: a) nada mudou com a EC/1945. O termo relao de trabalho significa o mesmo que relao de emprego, e a competncia da justia do trabalho se restringe s controvrsias entre empregado e empregador; b) uma segunda corrente exige que a relao de trabalho tenha os mesmos moldes da relao de emprego, ou seja, que o prestador esteja sob dependncia econmica do tomador dos servios, haja pessoalidade e que haja uma continuidade da prestao. Desse modo estariam excludas, por exemplo, as relaes de consumo25 ; c) uma terceira corrente admite qualquer espcie de prestao de humano, seja qualquer a modalidade do vnculo jurdico, relao de consumo, etc., prestado por pessoa natural em favor de pessoa natural ou jurdica26 . Sustentando a primeira corrente, temos a viso de Srgio Bermudes 27 :
24 25 GUIMARES, Mrio. O juiz e a funo jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 56. Alguns autores exigem que h ao menos parassubordinao para que se faa presente a competncia da Justia do Trabalho. Segundo Otvio Pinto e Silva, as relaes parassubordinadas so relaes de trabalho de natureza contnua, nas quais os trabalhadores desenvolvem atividades que se enquadram nas necessidades organizacionais dos tomadores de seus servios, tudo conforme estipulado em contrato, visando colaborar para os fins do empreendimento (SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, autonomia e parassubordinao nas relao de trabalho. So Paulo: LTr, 2004. p. 102). Diz-se que entre prestador e tomador h uma relao de colaborao e coordenao, que no se confunde com subordinao jurdica. Como exemplos temos os contratos de agncia e representao comercial. H ainda os que entendem que a competncia da Justia do Trabalho abrange as relaes de trabalho desde que no regidas por lei especial. Assim, por exemplo, estariam excludas as relaes de consumo, regidas pela Lei n 8.078/1990, de trabalho voluntrio; Lei n 9.608/1998, de representao comercial; Lei n 4.886/1965, etc. BERMUDES, Srgio. A reforma do judicirio pela Emenda Constitucional n 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 81-82.

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A emenda constitucional usa a expresso relao de trabalho para indicar relao de emprego. Embora se saiba que aquela, como relao contratual de atividade, remunerada ou gratuita, constitua gnero de que esta ltima espcie, no raramente se emprega a primeira para designar a segunda, como acontece, por exemplo, no art. 447 da Consolidao das Leis do Trabalho, onde se fala em relao de trabalho, ou nos arts. 442, 443 e 448, nos quais se alude a contrato de trabalho. A emenda de que agora se cuida manteve-se fiel terminologia usada na primitiva redao do art. 114 da Constituio, onde tambm se falava em relao de trabalho. No interprete, pois, o inciso I do art. 114, norma que entrega Justia do Trabalho o julgamento de todas as pretenses decorrentes de um contrato de atividade, sem a caracterstica fundamentao da relao de emprego, que a prestao de servios continuados, num regime de subordinao. Esta especiosa interpretao levaria para os juzes e tribunais trabalhistas os litgios decorrentes da prestao de servios dos profissionais liberais, dos empreiteiros, dos autnomos em geral. Incompatvel com a prpria natureza da Justia do Trabalho. Ramo especializado do Poder Judicirio, a sua competncia matria de interpretao restritiva e haver de ser delimitada pelos fins a que se destina tal segmento da funo jurisdicional.28 Como exemplo da segunda corrente, temos o Professor Cssio Mesquita Barros29 : Parece, contudo, que o sentido da redao pouco precisa do preceito constitucional objetivou incorporar competncia da Justia do Trabalho o julgamento das aes oriundas da relao de trabalho atpica para abranger o trabalhador eventual do avulso, temporrio, trabalhador autnomo, distinguindo-se em relao a este ltimo entre o trabalhador autnomo que mantm o poder de direo da prpria atividade e o trabalhador autnomo que no a mantm. A distino entre as empreitadas est feita no art. 652, III, da CLT, que se refere aos dissdios resultantes de contratos de empreitada, em que o empreiteiro seja operrio ou artfice. [...] evidente, porm, que no se pode levar to longe a inteno do legislador. O preceito precisa ser interpretado em conjunto das demais leis, de forma sistemtica, para se encontrar limites objetivos da competncia. A interpretao no h de invadir relaes submetidas a outros Cdigos ou disciplinas jurdicas. Assim, no

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No mesmo sentido se posicionou Salvador Franco de Lima Laurino: O alargamento da competncia no foi to longe a ponto de abranger qualquer espcie de prestao de servios, posto que interpretao sistemtica mostra que a expressa relao de trabalho abrigada no inciso I do art. 114 tem apenas significado de relao de emprego (LAURINO, Salvador Franco de Lima. A competncia da justia do trabalho: o significado da expresso relao de trabalho no art. 114 da Constituio e as relaes de consumo. Revista LTr, So Paulo, 69-05/551. BARROS, Cssio Mesquita. A reforma judiciria da Emenda Constitucional n 45. Revista LTr, So Paulo, n. 3, v. 69, p. 282/283, mar. 2005.

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pode abranger as relaes de consumo reguladas no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Professor Jorge Luiz Souto Maior30 inicialmente se posicionou favorvel segunda vertente de interpretao, com os seguintes argumentos: No prevalecendo a negativa da ampliao da competncia, h de se reconhecer, pelo menos, que a competncia da Justia do Trabalho limitase natural e logicamente, s relaes de trabalho que sejam prximas de uma relao de emprego, nas quais se possa vislumbrar uma espcie de explorao do trabalho alheio para a consecuo de objetivos determinados (sendo marcante o conflito capital-trabalho ainda que com outra roupagem). Como critrios determinantes dessa limitao, alguns aspectos devem ser, necessariamente, observados: a pessoalidade na prestao de servios (ainda que sob a forma de pessoa jurdica); a precariedade empresarial do prestador de servios; a explorao da mo-de-obra para satisfao dos interesses empresariais ou econmicos de outrem [...] A competncia estaria ampliada, portanto, para julgar conflitos como representantes comerciais; trabalho autnomo, cujo trabalho explorado economicamente por outrem (um mdico e o hospital; um advogado e o escritrio de advocacia; um escritor e o jornal), o trabalhador autnomo que presta servios e que constitui uma atividade empresarial precria (o encanador; o jardineiro, o pequeno empreiteiro etc.). Posteriormente, o Professor Souto Maior31 alterou sua posio para defender a terceira vertente de interpretao, com os seguintes argumentos: Posicionei-me, inicialmente, nos moldes da terceira32 corrente, tambm chamada de restritiva, mas queria neste texto, publicamente, rever minha posio. Considerava que a melhor interpretao que se poderia dar expresso relao de trabalho, para fins de determinar a competncia da Justia do Trabalho, seria uma interpretao restritiva, para atender a sua caracterstica de ser uma Justia Especializada, voltada a um conflito com peculiaridades prprias. Entretanto, lendo ou ouvindo as manifestaes da primeira e da segunda correntes pude perceber que aqueles que, como eu, se recusavam a dar um sentido amplo expresso passaram a ser considerados conservadores ou reacionrios e que estariam negando o princpio da dignidade humana aos profissionais liberais; estariam deixando sem proteo

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SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Justia do Trabalho: a justia do trabalhador? In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves. Nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 187-188. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em defesa da ampliao da competncia da Justia do Trabalho. Revista do Direito Trabalhista, Braslia, n. 8, ano 11, p. 10-11, 2005. Conforme nossa classificao acima, a terceira corrente admite qualquer espcie de prestao de humano, seja qualquer a modalidade do vnculo jurdico, relao de consumo, etc., prestado por pessoa natural em favor de pessoa natural ou jurdica.

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jurdica e sem acesso justia vrias pessoas que esto alijadas do mercado formal de trabalho; e, por conseqncia, estariam impedindo que a Justia do Trabalho, diante dos novos paradigmas da produo moderna, pudesse cumprir seu papel de dar plena efetividade ao princpio do valor social do trabalho, distribuindo a verdadeira justia social. Por considerar que no devemos transformar esse debate em questo pessoal, como se buscssemos o mrito de estar com a razo, fechando-se para outros argumentos, semelhana de um embate fundamentalista, que recusa avanos na perspectiva dialtica, e, sobretudo, porque no quero, de maneira nenhuma, passar para a histria como algum que, de alguma forma, posicionou-se contra a efetivao do princpio da dignidade humana, no tenho nenhum tipo de constrangimento em dizer que os argumentos da corrente ampliativa convenceram-me. Revejo, assim, minha manifestao inicial. Alis, fao esta reconsiderao com imensa alegria, primeiro, porque a partir de agora no serei mais retrgrado, conservador ou reacionrio e sim moderno e avanado, e, segundo, porque deixarei de encabear uma corrente, para ser um seguidor, engrossando a enorme fileira de doutrinadores e juzes do Trabalho, que, com suas manifestaes, deixaram clara a noo de que a Justia do Trabalho possui uma vocao natural, que se reverte em autntica misso, qual seja: a proteo do valor social do trabalho e da dignidade humana. Defendendo a terceira corrente, assevera Manoel Antonio Teixeira Filho 33 : Agora, entretanto, o texto constitucional, em sede de competncia da Justia do Trabalho, alude aos conflitos de interesses emanantes da relao de trabalho. Faz-se oportuno lembrar que a relao de trabalho gnero do qual a relao de emprego constitui espcie. Em termos concretos, isto significa que esse ramo do Poder Judicirio poder apreciar e solucionar no apenas lides envolvendo trabalhadores e empregadores, seno que lide nas quais, de um lado, figure como parte um trabalhador, lato sensu, independentemente da natureza jurdica do contrato a que esteja vinculado, e, de outro, o tomador dos seus servios, mesmo que no seja o empregador. Sob essa nova perspectiva, podero figurar doravante, em um dos plos da relao jurdica processual, na esfera da Justia do Trabalho, trabalhadores autnomos em geral, como: contadores, contabilistas, consultores, engenheiros, arquitetos, eletricistas, jardineiros, pintores, pedreiros, carpinteiros, mestres-de-obra, decoradores, costureiras, manicuras, personal trainer, corretores, representantes comerciais, apenas para nomear alguns.
33 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A justia do trabalho e a Emenda Constitucional n 45/2004. Revista LTr, So Paulo, v. 69, n. 1, p. 14.

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Para se saber o alcance exato da expresso relao de trabalho para fins de competncia da Justia do Trabalho, de incio, mister se fazer uma incurso nas Constituies anteriores. A Constituio de 1934 criou a Justia do Trabalho para dirimir questes entre empregadores e empregados, regidos pela legislao social34 . O art. 123 da Constituio Federal de 1946 tinha a seguinte redao: Compete justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e, as demais controvrsias oriundas de relaes, do trabalho regidas por legislao especial. Na Constituio de 1967, com a EC 1/1996, dizia o art. 142: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei, outras controvrsias oriundas da relao de trabalho. O art. 114 da Constituio Federal de 1988, antes da EC 45/2004, tinha a seguinte redao: Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias sentenas, inclusive coletivas. A atual redao do art. 114 da CF, dada pela EC 45/2004, a seguinte: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Da anlise das Constituies de 1934, 1946, 1967 e 1988, constata-se que a atual redao do art. 114 da Constituio Federal de 1988 no faz aluso s controvrsias entre empregados e empregadores e sim s aes oriundas da relao de trabalho, independentemente das pessoas envolvidas no litgio. De outro lado, no podemos olvidar que a lei no contm palavras inteis35 . Ora, se a Constituio alude relao de trabalho porque, evidentemente, quis dilatar a competncia da Justia do Trabalho. Em que pese as opinies em sentido

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Apud GIGLIO, Wagner D. Nova competncia da justia do trabalho: aplicao do processo civil ou trabalhista? Revista LTr, 69-03/291. Carlos Maximiliano, ao se referir interpretao gramatical, ensina que se presume que a lei no contenha palavras suprfluas; devem todas ser entendidas como escritas adrede para influir no sentido da frase respectiva (Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 91).

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contrrio, nos parece que no h como se sustentar, diante da interpretao histrica da Constituio Federal, que o termo relao de trabalho o mesmo que relao de emprego. Mesmo antes da EC 45/2004, a Justia do Trabalho, mediante lei, poderia apreciar controvrsias diversas da relao de emprego, como o caso dos avulsos e da pequena empreitada (art. 652, III e V, ambos da CLT)36-37 . O intrprete, segundo a moderna teoria geral do direito, tem que fazer a interpretao da norma constitucional em conformidade com a Constituio Federal. Nesse sentido, ensina Marcelo Lima Guerra38 : Em toda a sua atuao jurisdicional, a atividade hermenutica do juiz submete-se ao princpio da interpretao conforme a Constituio, no seu duplo sentido de impor que a lei infraconstitucional seja sempre interpretada, em primeiro lugar, tendo em vista a sua compatibilizao com a Constituio, e, em segundo lugar, de maneira a adequar os resultados prticos ou concretos da deciso o mximo possvel ao que determinam os direitos fundamentais em jogo. Sobre o referido princpio, manifesta-se Willis Santiago Guerra Filho39 : Princpio da interpretao conforme a Constituio, que afasta interpretaes contrrias a alguma das normas constitucionais, ainda que favorea o cumprimento de outras delas. Determina, tambm, esse princpio, a conservao de norma, por inconstitucional, quando seus fins possam se harmonizar com preceitos constitucionais, ao mesmo tempo em que estabelece

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Nesse sentido, cumpre destacar a seguinte ementa: A caracterizao do pequeno empreiteiro nem sempre fcil. Claro que assim no poderia ser considerado aquele que mantm um empreendimento vultoso, sede prpria, contratos milionrios e grande nmero de trabalhadores. Mas h casos em que o intrprete fica na dvida se a empreitada pode ou no ser classificada de pequena. O critrio definidor, nestas ltimas hipteses, no o valor do contrato ou o nmero de trabalhadores, e sim a atividade do empreiteiro: se apenas dirige o servio, no pode ser considerado operrio ou artfice; para que o seja, deve prestar servios junto com os seus subordinados (GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr. p. 75). Comprovado nos autos que o reclamante prestava servios pessoalmente, junto com os seus ajudantes, restou caracterizada a pequena empreitada nos termos do art. 652, a, III, da CLT. Rejeita-se, pois, a argio de incompetncia absoluta dessa Justia Especializada (TRT 3 Regio, Ac. 2 T., Rel. Juza Alice Monteiro de Barros, DJMG II 08.11.1996, p. 8). Segundo Srgio Pinto Martins: Ser considerado pequeno operrio aquele que trabalha diretamente com seus subordinados. Se apenas dirigir o servio no ser considerado pequeno empreiteiro, mas empresrio. O trabalhador necessariamente dever ser pessoa fsica, no podendo, portanto, ser pessoa jurdica. No poder ter um nmero muito grande de empregados, sob pena de ser considerado verdadeiro empregador, empresa. O ideal seria que tivesse apenas duas ou trs pessoas que o ajudassem, mas esse critrio no preciso para o distinguir do verdadeiro empresrio, pois no h disposio em lei determinando o critrio para consider-lo pequeno empreiteiro ou no. O vulto da obra tambm deve ser pequeno, ou seja: construir um muro, pintar uma parede, fazer pequenas reformas em uma casa etc. (Comentrios CLT. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 671). GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 52-53. GUERRA FILHO. Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS, 2005. p. 80.

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como limite interpretao constitucional as prprias regras infraconstitucionais, impedindo que ela resulte numa interpretao contra legam, que contrarie a letra e o sentido dessas regras.40 O aumento da competncia da Justia do Trabalho se deve a vrios fatores. Os principais so as transformaes do Direito do Trabalho em razo dos fatores do desenvolvimento tecnolgico e da globalizao. Atualmente o desemprego e a informalidade no Brasil atingiram nmeros assustadores. Estima-se que hoje 60% dos trabalhadores economicamente vivem na informalidade ou em empregos precrios. Tambm segundo as estatsticas o desemprego atingiu 21,7%41 . Diante dos nmeros acima, constata-se que apenas 40% dos trabalhadores economicamente ativos trabalham sob o regime da CLT. Os demais prestam servios sob as mais diversas modalidades de relao de trabalho, tais como o trabalho autnomo, eventual, locao de servios cooperados, informais etc. Desse modo, diante das transformaes das relaes de trabalho oriundas da globalizao e do incremento da tecnologia, nos parece que o aumento da competncia da Justia do Trabalho um fator de sua natural vocao social, j que as relaes de trabalho regidas pela CLT j no so mais preponderantes, estando os demais trabalhadores que trabalham sem vnculo de emprego impedidos de postular seus direitos na Justia do Trabalho, que Justia encarregada de preservar os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Conforme sustenta com propriedade Carlos Maximiliano 42 :

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Para J. J. Gomes Canotilho: O princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio fundamentalmente um princpio de controle (tem como funo assegurar a constitucionalidade da interpretao) e ganha relevncia autnoma quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a obteno de um sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma. Da a sua formulao bsica: no caso de normas polissmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformidade com a Constituio. Esta formulao comporta vrias dimenses: (1) o princpio da prevalncia da Constituio impe que, dentre as vrias possibilidades de interpretao, s deve escolher-se uma interpretao no contrria ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princpio da conservao de normas afirma que uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a Constituio; (3) o princpio da excluso da interpretao conforme a Constituio mas contra legem impe que o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa norma atravs de uma interpretao conforme a Constituio, mesmo atravs desta interpretao consiga uma concordncia entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. Quando estiverem em causa duas ou mais interpretaes todas em conformidade com a Constituio dever procurar-se a interpretao considerada como a melhor orientada para a Constituio (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1226). Segundo Jos Pastore, dos 75 milhes de brasileiros que trabalham, 45 milhes esto na informalidade, vale dizer, em torno de 60% (PASTORE, Jos. Onde esto os trabalhadores informais? O Estado de So Paulo, Caderno de economia, p. B2, 03.06.2003). MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 113.

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O legislador um filho do seu tempo; fala a linguagem do seu sculo, e assim deve ser encarado e compreendido. Verifica ainda o magistrado quais as transformaes que sofreu o preceito, e ao sentido que ao mesmo se atribua nas legislaes de que proveio, direta ou indiretamente. No segundo caso, em no sendo duvidosa a filiao, torna-se inestimvel o valor do subsdio histrico. Exige, entretanto, a consulta de obras de escritores contemporneos e o cuidado de verificar bem quais os caracteres comuns e quais as diferenas especficas. Relativamente s ltimas, deve a exegese apoiar-se em outra base que no os feridos trabalhos de jurisconsultos aliengenas; inquire da origem e motivo da divergncia, e por este meio deduz o sentido e alcance da mesma. Aplicvel, desse modo, o princpio da fora normativa da Constituio. Segundo ensina Guerra Filho43 , esse princpio chama a ateno para a historicidade das estruturas sociais, as quais se reporta a Constituio, donde h necessidade permanente de se proceder a sua atualizao normativa, garantindo assim, sua eficcia e permanncia. Esse princpio nos alerta para a circunstncia de que a evoluo social determina sempre, se no uma modificao do texto constitucional, pelo menos alteraes no modo de compreend-lo, bem como s normas infraconstitucionais. Vale lembrar ainda que a competncia da Justia do Trabalho fixada na Constituio Federal de forma taxativa, no podendo o intrprete distinguir onde a lei no distingue. Nesse sentido, ensina Carlos Maximiliano 44 : Quando o texto menciona o gnero, presumem-se includas as espcies respectivas; se faz referncia ao masculino, abrange o feminino; quando regula o todo, compreendem-se tambm as partes. Aplica-se a regra geral aos casos especiais, se a lei no determina evidentemente o contrrio. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus: Onde a lei no distingue, no pode o intrprete distinguir. Por derradeiro, cumpre destacar que a regra da nova competncia da Justia do Trabalho, fixada no art. 114, I, da CF deve ser interpretada em compasso com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Sobre o referido princpio, ensina J. J. Gomes Canotilho45 : Esse princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira:

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. So Paulo: RCS, 2005. p. 79. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 201. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1224.

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a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (Thoma), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais). Em razo disso, no h como se excluir da competncia da Justia do Trabalho as relaes de trabalho regidas por lei especial, como as dos servidores estatutrios e as regidas pela lei do consumidor, j que a Constituio no excepciona a competncia para as relaes de trabalho regidas por lei especial. De outro lado, no podemos olvidar que muitas relaes de emprego so regidas por lei especial como os domsticos, os rurais, os engenheiros, os jogadores de futebol etc., e nunca foi questionado que a Justia do Trabalho no seria competente para dirimir as controvrsias referentes s aludidas relaes de emprego. Diante do exposto, entendemos que a interpretao da expresso relao de trabalho abrange as lides decorrentes de qualquer espcie de prestao de trabalho humano, preponderantemente pessoal, seja qualquer a modalidade do vnculo jurdico prestado por pessoa natural em favor de pessoa natural ou jurdica. Abrange tanto as aes propostas pelos trabalhadores, como as aes propostas pelos tomadores dos seus servios. RELAO DE CONSUMO Diz o art. 2 da Lei n 8.078/1990: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O art. 3 da referida lei assim preconiza: Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.46 Rizzatto Nunes47 assim define servio:
46 47 A doutrina tem entendido que somente esto fora do alcance do Direito do Consumidor as prestaes pessoais de servio onde h o vnculo trabalhista (arts. 2 e 3 da CLT). NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 96.

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Servio , tipicamente, atividade. Esta ao humana que tem em vista uma finalidade. Ora, toda ao se esgota to logo praticada. A ao se exerce em si mesma. Segundo Geraldo Brito Filomeno48 : No podero ser igualmente objeto das chamadas relaes de consumo os interesses de carter trabalhista, exceo feita s empreitadas de mo-de-obra ou empreitadas mistas (mos-de-obra mais materiais), exceo tal presente nos diplomas legais de todos os pases que dispem de leis ou Cdigos de Defesa do Consumidor como, por exemplo, Portugal, Espanha, Mxico, Venezuela e outros. De outro lado, como bem adverte Luiz Antonio Rizzato Nunes49 : O CDC define servio como aquela atividade fornecida mediante remunerao. Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante no cobra pelo cafezinho, por certo seu custo j est embutido no preo cobrado pelos demais produtos. Diante da doutrina esposada, entendemos que h relao de consumo de interesse para a competncia da Justia do Trabalho, quando h prestao pessoal de servios por uma pessoa natural que coloca seus servios no mercado de consumo e os executa de forma preponderantemente pessoal, sem vnculo empregatcio, mediante remunerao, em prol de um consumidor, pessoa fsica ou jurdica, que destinatria final50 desses servios. Atualmente, muito se tem questionado se a competncia da Justia do Trabalho abrange as relaes de consumo em que o prestador dos servios pessoa fsica, e o tomador (consumidor) pessoa fsica ou jurdica. Muitos autores tm sustentado que a relao de consumo regida por lei especial e tem princpios diversos da relao de trabalho, porquanto o Direito do Consumidor protege o tomador dos servios, enquanto o Direito do Trabalho protege a figura do prestador, que o trabalhador. Defendendo a excluso das relaes de consumo em que h um prestador pessoa natural, cita-se, por todos, o posicionamento da Otvio Amaral Calvet 51 :

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FILOMENO, Geraldo Brito. Cdigo de defesa do consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 51-52. RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 100. A doutrina define o conceito de destinatrio final quanto pessoa fsica quando esta adquire um servio para satisfazer uma necessidade pessoal e, quanto pessoa jurdica, quando esta adquire um servio para uso prprio, sem a finalidade de produo de outros produtos ou servios. CALVET, Otvio Amaral. Nova competncia da justia do trabalho: relao de trabalho X relao de consumo. Revista LTr, 69-01/56-57.

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Se pacfico que a doutrina trabalhista v na relao de consumo questes similares relao de emprego (em sentido estrito), pela hipossuficincia de uma das partes e pela concesso de benefcios a ela em busca de uma igualdade substantiva, h de se ressaltar que, na relao de consumo, o protegido o consumidor e, em hiptese alguma, o prestador dos servios, este aparecendo como o detentor do poder econmico que oferece publicamente seus prstimos, auferindo ganhos junto aos consumidores. Transportando para as relaes de trabalho em sentido lato, seria no mnimo estranho imaginar-se o deferimento de uma tutela especial ao consumidor que, no caso, apareceria tambm como tomadores dos servios, reconhecendo-se-lhe, simultaneamente, duas posies que se afiguram incompatveis ontologicamente: a de fragilizado consumidor como a de contratante beneficiado pela energia de trabalho (tomador de servios). Assim, resta fixada a segunda premissa para caracterizao das relaes de trabalho da competncia da Justia do Trabalho: o tomador dos servios no pode ser o usurio final, mas mero utilizador da energia de trabalho para consecuo da sua finalidade social (ainda que seja o tomador pessoa natural ou ente despersonalizado).52 Outros defendem uma diviso de competncia nas relaes de consumo em que h prestao pessoal de servios, qual seja: o prestador dos servios, mesmo que haja uma relao de consumo, pode acionar a Justia do Trabalho em face do tomador de seus servios, vez que h ntida relao de trabalho entre eles, mas o tomador dos servios, na relao de consumo, somente pode acionar o prestador na Justia do Comum, vez que entre eles h uma autntica relao de consumo pura, e no relao de trabalho. Nesse sentido, sustenta o Ministro Joo Oreste Dalazen53 : Entendo que a lide propriamente da relao de consumo entre o consumidor, nesta condio, e o respectivo prestador do servio, visando aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, escapam competncia da Justia do Trabalho, pois a no aflora disputa emanada de relao de trabalho.

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No mesmo sentido se posicionou Carlos Henrique Bezerra Leite: preciso advertir, porm, que no so da competncia da Justia do Trabalho as aes oriundas da relao de consumo. Vale dizer, quando o trabalhador autnomo se apresentar como fornecedor de servios e, como tal, pretender receber honorrios de seu cliente, a competncia para a demanda da Justia Comum, e no da Justia do Trabalho, pois a matria diz respeito relao de consumo, e no de trabalho. Do mesmo modo, se o tomador do servio se apresentar como consumidor e pretender devoluo do valor pago pelo servio prestado, a competncia tambm ser da Justia Comum. Isso porque relao de trabalho e relao de consumo so inconfundveis (Curso de direito processual do trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 161). DALAZEN, Joo Oreste. A reforma do judicirio e os novos marcos da competncia material da justia do trabalho no Brasil. Revista do TST, Porto Alegre: Sntese, n. 71, p . 48, 2005.

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lide cujo objeto a defesa de direitos do cidado na condio de consumidor de um servio e, no, como prestador de um servio. Afora isso, em geral, a relao de consumo traduz uma obrigao contratual de resultado, em que o que menos importa o trabalho em si. Entretanto, sob o enfoque do prestador do servio (fornecedor), foroso convir que firma ele uma relao jurdica de trabalho com o consumidor/destinatrio do servio: um se obriga a desenvolver determinada atividade ou servio em proveito do outro mediante o pagamento de determinada retribuio, ou preo. Se, pois, a relao contratual de consumo pode ter por objeto da prestao de servios e, assim, caracterizar tambm, inequivocadamente, uma relao de trabalho em sentido amplo, afigura-se-me inafastvel o reconhecimento da competncia material da Justia do Trabalho para a lide que da emergir, se e enquanto no se tratar de lide envolvendo a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vale dizer: se no se cuida de litgio que surge propriamente da relao de consumo, mas da relao de trabalho que nela se contm, regulada pelo Direito Civil, no atino para a razo de descartar-se a competncia da Justia do Trabalho. o que se d, por exemplo, na demanda de pessoa fsica prestadora de servios em favor de outrem pelos honorrios ou preo dos servios contratados. Para ns a razo est com a vertente interpretativa no sentido de que tanto as aes propostas pelo prestador de servios no mercado de consumo quanto as aes em face deles propostas pelos consumidores tomadores so da competncia da Justia do Trabalho. Em que pese os argumentos mencionados, no teria razo a Justia do Trabalho apreciar um pedido em que o prestador postula o valor dos servios no pagos e no poder apreciar uma reconveno do destinatrio dos servios, alegando que no realizou o pagamento porque os servios no foram executados de acordo com o contrato. Esse entendimento gera insegurana jurdica e a possibilidade de decises conflitantes. Por exemplo, a Justia do Trabalho entende que a relao de consumo, e a Justia Comum no, ou ainda, h a possibilidade de se suscitarem inmeros conflitos positivos e negativos de competncia54 . No obstante as respeitveis opinies em contrrio, entendemos, salvo melhor juzo, que a relao de trabalho que tambm der origem a uma relao de consumo da competncia material da Justia do Trabalho, tanto as aes propostas pelo prestador pessoa natural como pelo destinatrio final dos servios, pelos seguintes argumentos: a) A Constituio Federal no exclui a competncia da Justia do Trabalho para as lides que envolvam relaes de consumo.
54 Nesse mesmo sentido a opinio de Edilton Meirelles (Competncia e procedimento na justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 26-27).

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b) A relao de trabalho gnero, do qual a relao de consumo que envolva a prestao de trabalho humano espcie. c) O juiz do trabalho, ao decidir uma relao de consumo que envolva prestao pessoal de trabalho, aplicar o CDC (Lei n 8.078/1990) e o Cdigo Civil para dirimi-la, e no o Direito do Trabalho. d) Na Justia do Trabalho no vigora o princpio protetor, prprio do Direito do Trabalho, portanto, no h choque de princpios entre o Direito do Consumidor (que tutela a parte vulnervel da relao jurdica de consumo que o consumidor) e o Direito do Trabalho (que tutela a parte hipossuficiente da relao jurdica de trabalho, que o trabalhador). e) A relao de consumo, cujo trabalho prestado por pessoa fsica, muito se assemelha ao trabalho autnomo, porquanto a responsabilidade do profissional liberal subjetiva. Portanto, resta mitigado o princpio da vulnerabilidade do consumidor (art. 14, 4, do CDC55 ). f) A CLT, no art. 652, III, atribui competncia Justia do Trabalho para dirimir controvrsias atinentes pequena empreitada, que nitidamente um contrato de consumo, j que o pequeno empreiteiro oferece seus servios no mercado de consumo em geral. g) A Justia do Trabalho saber equalizar o Direito do Consumidor, que protege o destinatrio dos servios, e o prestador pessoa fsica, enquanto cidado56 . Nesse sentido, adverte com propriedade Mrcio Tlio Vianna57 : verdade que o foco da Justia do Trabalho, como dizamos, deve ser o trabalho explorado pelo sistema capitalista. Mas tambm o trabalhador no circuito do consumo, especialmente hoje, vtima do novo modo de produzir, que vai lhe subtraindo at a opo de ganhar a vida como operrio. Desse modo, como stima concluso, parece-nos que tambm as relaes de consumo deve entrar na rbita da Justia do Trabalho.

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A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Nesse sentido leciona com propriedade Antnio lvares da Silva: Agora, diante da nova redao do art. 114, I, da CF aes oriundas da relao de trabalho , a relao de consumo de prestao de servios foi indiscutivelmente atrada para a competncia trabalhista, pois se trata de relao de trabalho que, a exemplo das demais, se enquadra na nova competncia trabalhista. As vantagens desse integrao so evidentes. A vulnerabilidade do consumidor na relao de consumo no diferente da inferioridade do empregado na relao de emprego. Ambos necessitam de tutela, para compensar-lhes o estado de desproteo social. Com o fortalecimento jurdico que lhes d o CDC e a CLT, readquirem, ainda que em parte, a desigualdade perdida em razo da diferena econmica que os separa da outra parte do contrato (Pequeno tratado da nova competncia trabalhista. So Paulo: LTr, 2005. p. 396-397). VIANA, Mrcio Tlio. Relaes de trabalho e competncia: esboo de alguns critrios. Revista LTr, So Paulo, 69-06/683.

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SERVIDOR PBLICO RELAO ESTATUTRIA Sob a gide da redao antiga do art. 114 da CF/1988, o STF Pleno fixou entendimento no sentido de que a competncia da Justia do Trabalho no abrangia os servidores estaturios. Afirmou o Ministro Octavio Galloti em seu voto, que prevaleceu por maioria: certo que o disposto no art. 114 da nova Constituio traduz ampliao da competncia da Justia do Trabalho, em comparao com o teor do art. 142. [...] No com referncia aos servidores de vnculo estatutrio regular ou administrativo especial, porque o art. 114, ora comentado, apenas diz respeito aos dissdios pertinentes a trabalhadores, isto , ao pessoal regido pela Consolidao das Leis do Trabalho[...]58 Com a nova redao do art. 114, I, da CF59 , dada pela EC 45/2004, restou inconteste a competncia da Justia do Trabalho para apreciar as lides entre trabalhadores com vnculo estatutrio e o Estado. Entretanto, a aplicao do inciso I do art. 114 da CF, no que concerne aos servidores estatutrios, est suspensa por fora da ADIn 3.395, cuja liminar foi dada pelo Ministro Nlson Jobim, suspendendo ad referendum toda e qualquer interpretao dada ao inciso I do art. 114 da CF, na reao dada pela EC 45/2004 que inclua na competncia da Justia do Trabalho as aes entre os servidores pblico regido pelo regime estatutrio e o Estado60 , esvaziando a competncia da Justia do Trabalho. Manifestando-se sobre a deciso do eg. STF, Manoel Antonio Teixeira Filho61 assevera: Sem prejuzo do elevado respeito que nos merea o ilustre Ministro Presidente do STF, mantemos a nossa opinio sobre o assunto pelas razes jurdicas j demonstradas. Fica difcil admitir o argumento de que a expresso relaes de trabalho no comporta as relaes de direito administrativo, ou seja, no dizem respeito a funcionrios pblicos, quando o art. 110, da prpria Constituio Federal de 1967, com a redao imposta pela Emenda n 1/ 1969, reconhecia expressamente, que os litgios ocorrentes entre os servidores e a Unio, inclusive autarquias e empresas pblicas federais, qualquer que

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STF, Pleno, CJ 6829-8/SP, J. 15.03.1989, DJ 14.04.1989. Revista LTr, 56-12/1413-1420. Art. 114 da CF: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIn 3395-1/DF, DJ 04.02.2005. Disponvel em: www.stf.gov.br. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Breves comentrios reforma do poder judicirio. So Paulo: LTr, 2005. p. 139.

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fosse o seu regime jurdico, caracterizariam relaes de trabalho embora a competncia para apreci-los, na altura, fosse da Justia Federal comum.62 Mesmo antes da EC 45/2004, nunca conseguimos entender porque a Justia do Trabalho no tinha competncia para apreciar as demandas que envolvem servidores estatutrios. Ora, os servidores estatutrios trabalham de forma pessoal, no-eventual, subordinada e com onerosidade, ou seja, ainda que o vnculo entre servidor e Estado seja regido pelo regime administrativo, trata-se de uma autntica relao de emprego, presentes todos os requisitos dos arts. 2 e 3, ambos da CLT. Alm disso, praticamente os direitos dos servidores estatutrios so os mesmos direitos trabalhistas (vide art. 39, 3, da CLT). Praticamente, o servidor pblico s no tem direito ao FGTS, mas, em troca, tem a estabilidade prevista no art. 41 da CF. De outro lado, a Justia do Trabalho sempre esteve melhor municiada para apreciar as lides que envolvam trabalho subordinado, o que, muitas vezes, no a rotina das Justias Estaduais e Federal. Sob outro enfoque, mesmo antes da EC 45/2004 no havia vedao para a Justia do Trabalho apreciar relaes de ndole estatutrias. Havia apenas uma filigrana interpretativa no sentido de que a relao estatutria de ordem administrativa, e no relao de emprego. No h sentido a Justia do Trabalho apreciar as lides em que o Estado contrata pelo regime da CLT, mediante concurso, e no ter competncia quando o Estado contrata, mediante concurso por regime estatutrio. CONSIDERAES FINAIS O argumento no sentido de que a interpretao da expresso relao de trabalho, para abranger toda e qualquer relao jurdica que tem por objeto a prestao de servio por pessoa fsica em prol de um tomador, seja ele pessoa fsica ou jurdica, descaracterizaria a especializao da Justia do Trabalho no procede. Com efeito, o juiz do trabalho h muito no mais o juiz da CLT, pois, atualmente, as relaes de emprego se entrelaam com outros ramos do direito, basta observar

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Para Antonio lvares da Silva: O erro enorme e o STF manteve jurisprudncia anterior, firmada com base na redao anterior do art. 114, no atentando para a nova redao dada pela EC 45 e a profunda alterao que trouxe ao citado artigo. Prossegue o mestre mineiro, mais uma vez, se h de repetir. O que a Constituio fez no foi equiparar a relao de servio pblico com a trabalhista, nem se pode confundir os campos diversos em que se situam: a primeira, no Direito Pblico, e a segunda, no Direito Privado. O que se pretendeu, a exemplo das demais hipteses de ampliao, foi trazer para o processo do trabalho questes que, pelo seu significado social, precisam de julgamentos rpidos, imediatos e objetivos. Ao decidir causas de servidor pblico, a Justia do Trabalho no vai revogar a Lei n 8.112/1990 para aplicar-lhes a CLT. O servidor pblico vai continuar sendo regido pela lei prpria, mas ter as vantagens do processo. No h de confundir o processo, que tem natureza instrumental, com as leis materiais, que regulam os bens da vida e as relaes humanas (SILVA, Antonio lvares da. Pequeno tratado da nova competncia da justia do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 131-132).

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as complexas relaes de natureza civis e comerciais entre os tomadores de servios e empregadores, bem como as complexas modalidades de prestao de servios para mascarar uma autntica relao de emprego, grupos de empresas, consrcio de empregadores, terceirizaes, prestao pessoal de servio por intermdio de pessoa jurdica para encobrir a relao de emprego, trabalho por intermdio de cooperativas, contratos de locao de servios etc. Desse modo, o juiz do trabalho se tornou um juiz cvel especializado, mas, acima de tudo, um juiz constitucional, encarregado de dar efetividade aos direitos sociais, garantir a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1, III e IV, da CF)63 . Alm disso, a Justia do Trabalho sempre conviveu com a aplicao subsidiria do Direito Civil (art. 8 da CLT) ao Direito do Trabalho e tambm do Direito Processual Civil (art. 769 da CLT) ao Direito Processual do Trabalho. Sob outro enfoque, as relaes de natureza civil no so mais complexas que as relaes de emprego. Conforme menciona Wilson de Souza Campos Batalha64 , mais longe vai Mario de La Cueva (Derecho Mexiano del Trabajo, II, 1949, p. 758) ao sustentar que as controvrsias individuais em nada se distinguem dos pleitos civis. O prprio art. 593 do CC/2002 sinaliza uma interpretao conjunta do contrato de emprego e o de prestao de servios. Com efeito, aduz o referido dispositivo legal: A prestao de servio que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. Para o Professor Amauri Mascaro Nascimento65 : Foi introduzido na lei o que j se fazia na prtica para distinguir, em cada caso, o trabalho autnomo contrato de prestao de servios e o
63 Nesse diapaso, adverte com propriedade o Professor Manoel Antonio Teixeira Filho: A propsito, essa ampliao de competncia apresenta carter bifronte, por modo a poder-se afirmar que merece, a um s tempo, elogio e crtica. Elogio, por alargar o campo de atuao dos juzes do trabalho e, desse modo, permitir-lhe alargar o prprio horizonte de conhecimentos. Os juzes do trabalho, por integrarem um ramo especializado do Poder Judicirio, eram levados a confinar-se, a viver intramuros, sem sede de conhecimento e de relacionamento social, fato que, em alguns casos, os impedia de ter uma viso mais ntida e mais ampla da sociedade e das conseqncias no mbito desta que uma sentena poderia acarretar. O argumento de que essa especializao os permitia conhecer tudo de um pouco (em contraposio aos magistrados da Justia Comum, que, segundo se diz, conhecem um pouco de tudo) jamais chegou a ter a relevncia que se imaginou, pois as diversas reas do saber jurdico no constituem ilhas isoladas, seno que vasos comunicantes e interdependentes. Logo, o simples conhecimento aprofundado do direito do trabalho jamais foi suficiente para a realizao de um julgamento verdadeiramente justo. Crtica, porque essa ampliao da competncia poder comprometer as polticas destinadas a acelerar a entrega da prestao jurisdicional, levando-se em conta o considervel acrscimo do nmero de aes que sero submetidas apreciao e deciso do juiz, agravando, ainda mais, o congestionamento que se verifica nos gabinetes, nas secretarias e nas pautas trabalhista. (Op. cit., p. 69-01/15) CAMPOS BATALHA, Wilson de Souza. Tratado de direito judicirio do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1985. p. 139. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., p. 46.

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trabalho do empregado relao de emprego , como a ordem preferencial agora fixada por lei porque primeiro examinar-se- se h relao de emprego e s diante da ausncia dos seus elementos constitutivos que ser verificado se existe um contrato de prestao de servios autnomos. Aquele exclui este. Portanto, ser a perspectiva trabalhista o primeiro enfoque da questo, de modo excludente das demais, mesmo que entre as partes tenha sido celebrado um contrato escrito de prestao de servios. Diante da ampliao da competncia da Justia do Trabalho, h a possibilidade de o trabalhador, com base num contrato de prestao de servios, postular o reconhecimento do vnculo de emprego e as verbas trabalhistas dele decorrentes. Na impossibilidade do reconhecimento do vnculo de emprego, formular pedido sucessivo de pagamento das parcelas oriundas do contrato de prestao de servios66 , o que facilita, em muito, o acesso do trabalhador justia67 . A dilatao da competncia da Justia do Trabalho para abranger todas as relaes de trabalho prestado por pessoa fsica facilita o acesso justia do trabalhador, impe maior respeito s todas as modalidades de trabalho prestado por pessoa natural, fortalece a Justia do Trabalho enquanto instituio encarregada de dirimir todas as controvrsias decorrentes do trabalho humano68 , dignifica o trabalho humano e d maior cidadania ao trabalhador. Alm disso, enaltece os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (arts. 1, IV e 170, da CF). Como salienta Paolo Barile69 , a garantia de proteo ao trabalho no engloba somente o trabalhador subordinado, mas tambm aquele autnomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do pas. De outro lado, sabemos que a Justia do Trabalho, principalmente os TRTs, das 1, 2, 3 e 15 Regies, j estavam trabalhando no limite mesmo antes da EC 45/2004. Na 2 Regio, na Capital de So Paulo, os juzes chegam a realizar 22 audincias unas por dia, sem falar no servio de gabinete e deciso dos processos

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Quando a questo versar sobre matria diversa do contrato de emprego, a Justia do Trabalho aplicar o Direito Comum que a disciplinar, no a CLT. Nesse sentido a opinio de Wagner D. Giglio: Seja como for, convm lembrar, guisa de preliminar, que a atribuio constitucional de nova competncia no significa revogao da CLT, que continua a vigorar para regular a soluo de conflitos entre empregados e empregadores. Parece razovel, assim, sendo, que havendo dvida, o autor formule, na petio inicial, pedido de aplicao dos direitos previstos na CLT, provada a relao de emprego, e sucessivamente, caso no provada, o de aplicao dos direitos de trabalhador no subordinado (Nova competncia da justia do trabalho: aplicao do processo civil ou trabalhista. Revista LTr, 69-03/292). Desse modo, valoriza-se e moderniza-se a Justia do Trabalho, bem assim retira-se o mximo de proveito social de sua formidvel estrutura. Afora isso, supera-se a arraigada e superada concepo de constituir a Justia do Trabalho meramente uma Justia do emprego. (DALAZEN, Joo Oreste. A reforma do judicirio e os novos marcos da competncia material da justia do trabalho no Brasil. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Porto Alegre: Sntese, v. 71, p. 47, 2005) BARILE, Paolo. Diritti delluomo e libert fondamentali. Bolonha: II Molino, 1984, p. 105, apud MORAIS, Alexandre. Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 52.

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fora da audincia. Por isso, o legislador infraconstitucional tem que aparelhar devidamente a Justia do Trabalho para que ela cumpra a elevada carga de trabalho que lhe foi dada pelo Legislador Constituinte e continue cumprindo sua elevada funo constitucional. A efetividade na nova competncia depender, em muito, do tratamento que ir ser dado pelos juzes do trabalho. Por isso entendemos que os juzes no devem bloquear o andamento dos processos cujo objeto um pedido decorrente de uma relao de trabalho. H necessidade de se experimentar novos horizontes e constatar, de forma pragmtica, o acerto ou no do legislador constitucional ao dilatar a competncia da Justia do Trabalho. A jurisprudncia tem que ser sedimentada de baixo para cima e no de cima para baixo, com a edio de uma smula de forma apressada para dirimir o alcance da expresso relao de trabalho. Passado um ano da promulgao da EC 45/2004, ainda parece estar longe de ser pacificado pela doutrina e jurisprudncia70 o alcance da expresso relao de trabalho para fins da nova competncia da Justia do Trabalho. No entanto, as previses pessimistas no sentido de que haveria um congestionamento vultoso da Justia do Trabalho no se concretizaram. Parece-nos que a Justia do Trabalho vem dirimindo, sem maiores dificuldades, as lides decorrentes da relao de trabalho lato sensu, sem perder a sua especializao e facilitando o acesso do trabalhador Justia. A Justia do Trabalho, apesar de todas as vicissitudes que enfrenta, continua cumprindo, com qualidade, sua elevada funo social.

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Ao menos o TST parece ter fixado o entendimento no sentido de que a expresso relao de trabalho mais abrangente que a relao de emprego, vez que publicou a Instruo Normativa n 27, editada pela Resoluo n 126/2005, que disciplina algumas regras diversas para o procedimento das aes oriundas da relao de trabalho na Justia do Trabalho.

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