O MODELO DE CIDADE DEMOCRTICA NO ESTATUTO DA CIDADE1 INTRODUO

O presente trabalho pretende contribuir com a reflexo sobre o modelo de gesto urbana que foi institudo pelo Estatuto da Cidade, a partir de uma abordagem da trajetria e conjuntura scio-poltica que envolveu a elaborao e aprovao da Constituio Federal de 1988 e do Estatuto da Cidade. Prope-se tambm, fazer uma contextualizao da regulamentao do Estatuto da Cidade numa nova realidade scio-econmica de crescente complexidade que traz novas questes para as concepes tradicionais de Estado e Direito. As cidades, no mundo profano e no sagrado, so sempre pensadas como modelos. No universo religioso, a cidade uma reproduo do modelo sagrado. Salomo construiu Jerusalm segundo o modelo da Tenda Santa. Tu me ordenaste construir o Templo em teu santo Nome, assim como um altar nas cidades onde habitas, segundo o modelo da tenda santa que havias preparado.2 Longe do mundo religioso, a plis grega est referida no modelo da cidade democrtica. No lugar dos deuses so evocados os homens para tomar a palavra na gora, espao onde todos os cidados so iguais. Franoise Choay, no seu livro - A regra e o modelo: sobre teoria da arquitetura e do urbanismo - afirma que, para falar de cidades necessrio falar de modelos porque a cidade um lugar privilegiado para a expresso de uma viso do mundo e de uma idia de natureza humana.3 A cidade oferece a possibilidade de um mundo construdo segundo o desejo e a paixo, opondo-se ao mundo arbitrrio, da natureza ou do divino, imposto aos homens a sua revelia.4 Um modelo de gesto urbana significa, tecnicamente, uma representao simplificada de fatos sociais construda para atender a objetivos determinados - de previso ou controle de certas ocorrncias - demandados por seus utilizadores.
Maria de Ftima Tardin Costa, arquiteta da Secretaria Municipal de Urbanismo/RJ, mestranda do curso de Direito da Cidade na Faculdade de Direito da UERJ, e membro do Frum Popular de Acompanhamento do Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro. 2 Eliade M, apud Vainer, prlogo de SNCHEZ, Fernanda. A Reinveno das Cidades para um mercado mundial. Argos. Chapec. 2003, p.15. 3 Choay F, apud Vainer, prlogo de Sanchez, p.17. 4 Carlos Vainer, prlogo de Sanchez, p.17.
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Existe portanto uma intencionalidade dos agentes que o produzem ou dos que o utilizam.5 Cidades como Veneza, Barcelona e Curitiba, por exemplo, apresentam preceitos e ideais que servem de modelos para outras. Qual seria a relao entre modelos de cidade e o Estatuto da Cidade e seus instrumentos jurdico-urbansticos? A discusso sobre o Estatuto da Cidade no pode se resumir discusso tcnica sobre instrumentos urbansticos. necessrio fazermos uma contextualizao histrica do Estatuto da Cidade com a questo urbana no Brasil. O Estatuto surge no momento em que o discurso hegemnico sobre a cidade o do modelo de cidade mercadoria, determinante de operaes de marketing. Para este modelo de cidade, a promoo da competitividade da cidade ganha fora como forma de legitimao dos investimentos pblicos6. Entretanto, a histria da trajetria do Movimento Nacional pela Reforma Urbana na Assemblia Constituinte e no processo de tramitao dos projetos de lei que deram origem ao Estatuto, deixa claro que a Constituio Federal e o Estatuto da Cidade foram gerados na luta pela democratizao de nossas cidades desiguais e na busca da utopia da cidade democrtica. Paralelamente s vitrias do Processo Constituinte, estava em curso, no plano internacional, a queda dos regimes socialistas e a globalizao econmica e financeira que traz a perda de controle dos fluxos financeiros e da capacidade de planejamento por parte dos Estados Nacionais. No plano nacional, combinada imposio de programas de ajuste fiscal do Estado e ao esgotamento da capacidade de fazer frente s demandas sociais por habitao e infra-estrutura urbana, percebese uma tendncia difuso do modelo neoliberal. A busca pela atrao de investimentos para se inserir no mercado competitivo global, manifestou-se atravs de vrias iniciativas do poder pblico como a implementao de polticas desregulacionistas e/ou flexibilizadoras como instrumento privilegiado na captao de recursos e sob o pretexto de governabilidade, alteraes da Constituio Federal vo atender s necessidades do capital internacional.

Rose Compans, p.14 Fabrcio Leal de Oliveira. tese de doutorado IPPUR/UFRJ. Captulo 4. Inovaes no planejamento urbano e na legislao urbanstica municipal no Rio de Janeiro. p.198
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No plano Municipal, os governos locais ganham maior autonomia e novas funes, passando a adotar polticas voltadas para o desenvolvimento local que buscassem atrair investimentos para combater a crise e se inserir no mercado competitivo das cidades globais7. Esse modelo competitivo de gesto urbana defende a liberalizao dos mercados e cria um ambiente favorvel concentrao de poder no Executivo Municipal e desregulamentao urbanstica que, segundo seus defensores, seria a nica forma de criar processos geis capazes de viabilizar a atrao de investimentos e empregos, cabendo ao Prefeito a liderana na conduo da cidade integrao competitiva no mercado mundial.8 No Brasil, a lgica da excluso social faz parte do modelo de desenvolvimento urbano. A evoluo do discurso e da prtica do planejamento urbano no Brasil conflitante, pois apresenta direitos universais garantidos na norma e na retrica, enquanto praticado atravs de cooptao, favor, discriminao e desigualdade9 e oferece um exagerado aparato regulatrio em convivncia com uma radical flexibilidade.10 Existem alguns modelos de gesto urbana presentes no debate poltico e acadmico brasileiro, alguns ligados noo de desenvolvimento sustentvel, outros noo de desenvolvimento local endgeno e outros que priorizam o aumento da produtividade urbana mas, segundo Suzana Moura, as duas tendncias que mais destacam-se, so as denominadas de empreendedorismo competitivo e ativismo democrtico.11 De um lado, temos a cidade empresa ou city, e do outro lado temos a cidade democrtica ou plis. A city se ope polis, o mercado subordina, quando no elimina, a gora como observa Carlos Vainer.12 A cidade empresa, cidade mercadoria ou city movida pelo fetiche da monumentalidade espetacular, onde o consenso a condio para o sucesso mercadolgico13. A cidade como empresa precisa fazer publicidade, de uma imagem e de seus produtos, que desperte os interesses do pblico alvo. A cidade empresa
Glauco Bienestein em Globalizao e Metrpole. A Relao entre as Escalas Global e Local: O Rio de Janeiro. ANPUR, 2000, p.73-84 8 Fabrcio de Oliveira, p. 196 9 Ermnia Maricato. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias. Planejamento urbano no Brasil. In: A cidade do pensamento nico - desmanchando consensos. p. 135 10 Ibid, p. 147-148 11 Suzana Moura, p.1761 12 Carlos Vainer, prlogo de SNCHEZ, Fernanda. A Reinveno das Cidades para um mercado mundial. Argos. Chapec. 2003, p.20
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deve ser entregue a quem entende de negcios e indissocivel de um projeto de cidade autoritria porque, dentro de uma empresa vige o despotismo do capital e no existe democracia. Os trabalhadores no so chamados a tomar decises porque a relao da fora produtiva do trabalhador na esfera de produo deve ser de responsabilidade do capital. Percebe-se que, dentro desse modelo ideal de cidade tambm est embutido um modelo ideal de habitante dessa cidade, no o "cidado". Como a cidade empresa e mercadoria, o planejamento dela tem que envolver estratgias para atrair o consumidor ideal. Por isso, aqueles considerados solventes so convidados a "participar" e a construir um amplo consenso, que condio para legitimao desse modelo de cidade. Trata-se de proposta artificial porque tenta disfarar a realidade da vida urbana que , por essncia, cheia de conflitos e disputas. Segundo Harvey, o conflito urbano marcado por necessidades que se alteram no tempo e so conseqncias da luta poltica travada a partir das relaes entre o trabalho e o ambiente construdo.14 De outro lado, temos a plis, a cidade democrtica que dominada pela poltica e aponta para um projeto de cidade e cidados solidrios. Nela, os citadinos so vistos como cidados, no como clientes e consumidores. Nesse sentido, existem experincias como o Oramento participativo, Congresso da cidade e a Conferncia das Cidades que, com todas as limitaes, nos apontam no sentido de que uma outra cidade possvel. A Constituio Federal de 1988 deu nova vitalidade presena do Direito, democratizando a relao do Estado com a sociedade civil. 15 Ao lado da democracia representativa foi criada uma democracia participativa e, o Estatuto da Cidade, regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituio, veio na contra-corrente da adeso ao projeto de cidade transformada em mercadoria, como pretendemos demonstrar.

Fernanda Sanchez, p.374-375 Harvey, 7."... argumentarei que esse processo de criao do espao urbano cheio de contradies e tenses e que as relaes de classe nas sociedades capitalistas geram inevitavelmente fortes conflitos e correntes cruzadas" 15 Gustavo Binenbojm em Seminrio realizado pela FASE e IUPERJ Garantias dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais: Experincias Comparadas em 31/10/2003
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1. A

QUESTO URBANA NO

BRASIL -

DA DCADA DE

80

AO

ESTATUTO

DA

CIDADE
No incio da dcada de 80, em uma conjuntura poltica de luta pela redemocratizao do pas, de ascendncia da mobilizao social pela posse da terra, e com a publicao do anteprojeto de lei federal de desenvolvimento urbano (PL 775/83), definiu-se a discusso sobre a questo urbana no Brasil.16 Essas circunstncias criaram as condies de articulao de novos movimentos sociais com reflexo sobre problemas urbanos, com demandas por cidadania e pelo direito cidade, e antecederam o surgimento do Movimento Nacional pela Reforma Urbana MNRU.17 A discusso sobre o projeto de lei de Desenvolvimento Urbano ocorreu no mbito do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, rgo federal responsvel pela gesto da poltica urbana entre 1974 e 1985. Esse projeto apresentava alguns avanos sociais em relao necessidade de distribuio justa dos nus e benefcios do processo de urbanizao, de correo das distores da valorizao da propriedade urbana e de regularizao urbanstica e fundiria das reas ocupadas por populao de baixa renda, mas recebeu substitutivo que retrocedia na possibilidade de eficcia da aplicao de alguns desses instrumentos. A morosidade da tramitao legislativa na Cmara dos Deputados fez com que a discusso do PL 775/83 fosse atropelada pelo novo Processo Constituinte que polarizou os debates a partir de 1986.18 Os debates em torno da nova Carta Constituinte mobilizaram diversos setores da sociedade organizada, frente ao desafio de produzir propostas consistentes poltica e tecnicamente. Foi durante esse processo, que o MNRU se consolidou e elaborou emenda popular com reivindicaes baseadas nos princpios do direito cidade, da funo social da propriedade e da gesto democrtica da cidade. A participao popular nesse processo foi de extrema importncia, pois esses princpios foram incorporados ao texto da Constituio de 1988.19
Luiz Csar Queiroz Ribeiro, Questo urbana, Desigualdades Sociais e Polticas Pblicas: avaliao do programa nocional de reforma urbana. p.6-7 17 Sobre a trajetria do Movimento Nacional pela Reforma Urbana, ver Luiz Csar Queiroz Ribeiro. p.5-38. 18 Sobre o PL 775/83 e a poltica urbana na dcada de 80, ler Adauto Lcio Cardoso em A Reforma Urbana e Planos Diretores: uma avaliao da experincia recente. Cadernos IPPUR, Rio de Janeiro, vol XI, n1 e 2, 1997, p.79 - 111. 19 Adauto Lcio Cardoso, p. 87
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1.1 A EMENDA POPULAR DA REFORMA URBANA

...uma plataforma resultante das foras que participaram de sua elaborao, mais do que uma emenda Constituinte. Da sua importncia. Sua formulao seria invivel se no fosse precedida de um certo acmulo de proposies e reflexes, realizadas por entidades vinculadas s lutas urbanas: muturios, inquilinos, posseiros, favelados, arquitetos, gegrafos, engenheiros, advogados, etc...20

Os segmentos acadmicos, tcnicos, profissionais e organizaes que atuavam em torno da questo urbana assessorando movimentos populares, perante a necessidade de se posicionarem nas discusses sobre propostas a serem levadas ao Congresso Constituinte, iniciaram o movimento pela reforma urbana. Esse

movimento comeou no Rio de Janeiro com um grupo de entidades que elaborou o embrio da proposta, a partir do qual outras foras, principalmente de So Paulo, foram se aglutinando e incorporando segmentos populares de luta por terra e moradia.21 O MNRU consolidou-se enquanto movimento social no Processo Constituinte, durante a campanha nacional por diversos cantos do pas, vencendo muitas dificuldades e limitaes, tais como coordenao da articulao da campanha a nvel nacional e ausncia de parlamentares padrinhos que assumissem a questo urbana no Congresso. Aps alguns meses de trabalho, o Movimento Nacional pela Reforma Urbana conseguiu fechar, e apresentar Constituinte, uma proposta de emenda, que foi sustentada por seis entidades nacionais Federao Nacional de Engenheiros, Federao Nacional dos Arquitetos, Articulao Nacional do Solo Urbano, Coordenao Nacional dos Muturios, Movimento de Defesa do Favelado e Instituto dos Arquitetos do Brasil - e cerca de 150.000 assinaturas de apoio.22 A Emenda Popular pela Reforma Urbana construda por esse campo progressista de concepes da questo urbana foi, fundamentalmente, baseada na
20 Ermnia 21

Maricato, 1988, citado em Ana Amlia Silva, p. 13 Segundo Adauto Lcio Cardoso, Obra citada, p.87, entre as entidades do Rio de Janeiro que elaboraram o ncleo da proposta de emenda esto: ANSUR Associao Nacional do Solo Urbano; IAB Instituto de Arquitetos do Brasil; IPPUR Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional; SARJ Sindicato de Arquitetos do Rio de Janeiro; FAMERJ Federao de Associaes de Moradores do Rio de Janeiro e SENGE RJ Sindicato de Engenheiros do Rio de Janeiro.

experincia dos movimentos populares vivenciadas desde a dcada de 70 e na crtica tcnica e cientfica ao planejamento racionalista-tecnocrtico do perodo autoritrio da ditadura. A proposta continha as seguintes idias nucleares23: 1. direitos urbanos subordinados ao direito a condies de vida digna, tais como acesso moradia e infraestrutura e servios urbanos, devem ser assegurados pelo Estado; 2. a propriedade privada deve estar submetida a sua funo social; 3. o direito cidade como pressuposto de uma poltica redistributiva com inverso de prioridades que permitam garantir a toda a populao os benefcios da urbanizao; 4. gesto democrtica da cidade atravs da participao direta da sociedade na gesto urbana, significando a ampliao do direito de cidadania. Esses princpios seriam garantidos por uma srie de instrumentos jurdicos, urbansticos e tributrios e pelas diretrizes gerais para as polticas pblicas de moradia, transportes e servios pblicos, com nfase na questo social. Apesar de, ao final do processo, o MNRU conseguir o avano de colocar a questo urbana, pela primeira vez, na Carta Constitucional brasileira (artigos 182 e 183), alguns instrumentos importantes, a exemplo do imposto sobre valorizao imobiliria e a desvinculao do direito de propriedade do direito de construir, ficaram de fora e outros foram neutralizados.24 O Plano Diretor surge na Constituio como reao dos segmentos conservadores da sociedade possibilidade de auto-aplicao dos avanados instrumentos propostos pelo MNRU. Para o Plano Diretor, obrigatrio para cidades com mais de 20.000 habitantes, foram remetidas importantes definies para a institucionalidade do urbano.25 O artigo 182 expressa que legislao complementar definir as regras de utilizao desses instrumentos, o que veio a ocorrer em 10/07/2001, aps um difcil processo de tramitao no congresso Nacional que durou mais de dez anos, com a

22 Luiz 23

Csar Queiroz Ribeiro, p. 15-16. Ibid, p. 14-15. 24 Luiz Csar Queiroz Ribeiro, p. 16-17.

aprovao da Lei Federal 10.257, o Estatuto da Cidade, que regulamenta o captulo da poltica urbana da Constituio Federal. A negociao do texto final do Estatuto da Cidade nas Comisses da Cmara dos Deputados26 que analisaram o PL n 5788/90 e seus apensos27, reuniu diversos setores envolvidos na produo do espao urbano. Em 18 de junho de 2001, o Estatuto da Cidade foi aprovado no Senado Federal e, decorrido o prazo constitucional, o Presidente da Repblica sancionou a Lei, com vetos. 1.2 O ESTATUTO DA CIDADE.

Uma lei o resultado, o ponto culminante de um processo, que, em todos os seus momentos, em todos os seus ritmos, j est previsto em uma lei anterior, quanto mais no seja na Constituio.28

No mbito do direito pblico, ao contrrio do direito privado, de extrema relevncia que seja analisado o elemento causal que conduziu instituio de um direito. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que, atualmente, o motivo que conduziu instituio de um direito deve ser analisado, abrangendo, inclusive, exame minucioso dos atos legislativos e jurisdicionais, realando-se o princpio da razoabilidade que deve inspirar a prtica de todo e qualquer ato oriundo de autoridade pblica.29 Pois bem, o Estatuto da Cidade, com base em diretrizes e princpios definidos no democrtico Processo Constituinte que originou o Captulo da Poltica Urbana na Constituio Federal de 1988, institui alguns direitos para que a poltica urbana seja executada com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana30. A questo urbana no Brasil, o
Ibid, p. 17. Segundo o Guia para implementao pelos municpios e cidados - Estatuto da Cidade, p.15, o processo de negociao do texto final do Estatuto forma quatro Comisses: Comisso de Economia Indstria e Comrcio; Comisso de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias; Comisso de Desenvolvimento Urbano e Interior e Comisso de Constituio e Justia e de Redao. 27 O primeiro Projeto de Lei que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal foi apresentado em 28.04.89 pelo Deputado Raul Ferraz, do PMDB-BA, ao qual foram anexados outros projetos de lei anteriores como o Projeto da Lei Federal de Desenvolvimento Urbano, PL n 775/83, e o PL n 2937/89 do Deputado Jos Luiz Maia do PDS-PI. Posteriormente o Projeto e suas propostas anexas so apensados a um Projeto mais abrangente, o Estatuto da Cidade (PL. 5788/90) do Senador Pompeu de Souza, do PSDB-DF. 28 Miguel Reale, p.156 29 Jos dos Santos Carvalho Filho, p.195. 30 Artigo 2 do Estatuto da Cidade.
25 26

processo de formao do MNRU e de elaborao da emenda popular da reforma urbana, conforme citado anteriormente, j foram objeto de diversos estudos, teses e pesquisas, que demonstraram, de forma inquestionvel, as origens e as razes dessa trajetria: a luta pela democratizao de nossas cidades desiguais e a busca da utopia da cidade democrtica com base em princpios redistributivos. O Estatuto da Cidade - Lei Federal n 10.257 de 10/07/2001- entrou em vigor em 9 de outubro de 2001 e, aps sua aprovao, em todo o Brasil, juristas, acadmicos, planejadores, gestores pblicos e militantes passaram a discutir, em inmeros congressos, seminrios e debates, quais seriam as possibilidades reais agora propiciadas gesto democrtica da cidade. O Estatuto comemorado, pelos militantes do Movimento Nacional pela Reforma Urbana, como um xito temporo porque os novos instrumentos nele contidos so seus velhos conhecidos. Polemiza-se muito sobre como essa Lei poder imprimir, objetivamente, uma atuao dos governos municipais mais norteadora do que reguladora e normativa do desenvolvimento urbano, tornando-se mais eficaz com referncia implantao de polticas redistributivas.31 O Estatuto delega aos municpios a edio de novas leis municipais e, atravs de suas diretrizes gerais, impe um novo sistema de gesto urbana, baseado no princpio da gesto democrtica. chegada a oportunidade de efetivar a realizao do processo democrtico na gesto das cidades, o que significa que os cidados devem buscar a sua participao nas funes de direo, planejamento, controle e avaliao das polticas urbanas.32
No h efetividade possvel da Constituio sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jurdica, (...) na generalidade das situaes, instrumento de estabilizao, e no transformao. Sem deixar de reconhecer-lhes um ocasional carter educativo, as leis, usualmente, refletem e no promovem conquistas sociais longamente amadurecidas no dia-a-dia das reivindicaes populares.33 (grifo do autor).

1.2.1 DIRETRIZES GERAIS.

31

Fabrcio Oliveira, p.193.

(...)essas diretrizes tm status de normas gerais nacionais, sendo, portanto, vinculativas para todos os entes da Federao, especialmente os Municpios34.

Ao fixar diretrizes gerais da poltica urbana, o Estatuto valeu-se das competncias constitucionais estabelecidas no art. 21, XX (Compete Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos) e no art. 24, I (Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito tributrio, penitencirio, econmico e urbanstico).35 O Estatuto da Cidade traz seu contedo principal expresso no Captulo I das Diretrizes Gerais, do qual ressaltamos o artigo 2, que define 16 diretrizes gerais para que a execuo da poltica urbana atinja o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, tratando da garantia do direito gesto democrtica, terra, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte, aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer para as geraes de hoje e futuras. Cabe destacar, como exemplo de diretriz definidora da regulamentao dos instrumentos, o inciso VI e outros incisos onde fica evidenciado o modelo de gesto urbana e de cidade que est explcito no Estatuto da Cidade e que, por sua vez, nos remete s idias nucleares da emenda popular, embrio do captulo da poltica urbana na Constituio Federal.
CAPTULO I

DIRETRIZES GERAIS
Art. 1 Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei. Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental. Art. 2 A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: I - garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes;

Maria Paula Dallari Bucci, p.323 L R Barroso, A efetividade das Normas Constitucionais Revisitada, Revista de Direito da Proc. Geral do Estado do Rio de Janeiro. 1995. p.48-60, citado em Telles e Costa, p. 5. 34 Carlos Ari Sundfeld. 2002: p.53 35 Ibid, p.51
32 33

10

II -gesto democrtica por meio da participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III - cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse social; IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V - oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s caractersticas locais; VI - ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequados em relao infraestrutura urbana; d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente; e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutilizao ou no utilizao; f) a deteriorao das reas urbanizadas; g) a poluio e a degradao ambiental; VII - integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; VIII - adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia; IX - justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao; X - adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bemestar geral e a fruio dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI - recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos; XII - proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico; XIII - audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo, o conforto ou a segurana da populao; XIV - regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais; XV - simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI - isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanizao, atendido o interesse social. Art. 3 Compete Unio, entre outras atribuies de interesse da poltica urbana: I - legislar sobre normas gerais de direito urbanstico; II - legislar sobre normas para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios em relao poltica urbana, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bemestar em mbito nacional;

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III - promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico; IV - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; V - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social.

1.2.2 MECANISMOS PARA A GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE.

A realizao do processo democrtico a razo da prpria existncia do Estatuto da Cidade, que resulta, ele prprio, de uma longa histria de participao popular, iniciada na dcada de 80, e que teve grande influncia na redao do captulo da poltica urbana da Constituio Federal (artigos 182-183)36.

Como vimos anteriormente, o Captulo I - Das Diretrizes Gerais - estabelece o princpio democrtico entre seus princpios gerais, reafirmando o disposto na Constituio Federal em seu artigo 1, no caput e pargrafo nico - A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e Todo o poder emana do povo. O Captulo IV, por sua vez, garante a gesto democrtica tambm como diretriz da ordem jurdico-urbanstica, quando define que os organismos gestores devem incluir como obrigatria a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania37 A gesto democrtica fortalece a idia de que o Direito no pode distanciar da Justia, pois garante o desenvolvimento pleno das potencialidades de seus habitantes. atravs da gesto democrtica que vai se garantir a efetivao dos instrumentos da poltica urbana, no como concepo tecnocrtica, mas como instrumento do direito cidade para todos.
CAPTULO IV

DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE

Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
36 37

Maria Paul Dallari Bucci, Gesto Democrtica da Cidade, p.323. Maria Paul Dallari Bucci, p.323

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I - rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e municipal; II -debates, audincias e consultas pblicas; III - conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal; IV - iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; V - (VETADO) Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de que trata a alnea f do inciso III do art. 4 desta Lei incluir a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal. Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania.

O inciso I do artigo 43 do Estatuto da Cidade aponta para a necessidade da composio de um sistema federativo descentralizado e democrtico (Conselho Nacional, Conselhos Estaduais e Municipais de desenvolvimento urbano) visando a promoo da poltica urbana. Sobre as audincias pblicas existe uma discusso se os seus efeitos seriam vinculantes ou no. A esse respeito, no encontramos concluso definitiva da doutrina processual administrativa, mas sem a

vinculatividade, o papel das audincias pblicas passaria a ser apenas figurativo, fazendo ficar sem sentido sua realizao. 38 O artigo 45 recupera a necessidade de haver planejamento regional e prev organismos gestores das regies metropolitanas e aglomeraes urbanas que devero propiciar a participao popular, o que se supe deva ser feito atravs de conselhos regionais. Havendo interesse de municpios se articularem em regies, devero ser institudos rgos gestores.

2. INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA

CAPTULO II

DOS INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA

SEO I

Dos instrumentos em geral

Art. 4 Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos: I - planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; II - planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies;

38

Maria Paul Dallari Bucci, p.335

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III - planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes oramentrias e oramento anual; f) gesto oramentria participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econmico e social; IV - institutos tributrios e financeiros: a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuio de melhoria; c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros; V - institutos jurdicos e polticos: a) desapropriao; b) servido administrativa; c) limitaes administrativas; d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano; e) instituio de unidades de conservao; f) instituio de zonas especiais de interesse social; g) concesso de direito real de uso; h) concesso de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; j) usucapio especial de imvel urbano; l) direito de superfcie; m) direito de preempo; n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso; < p> o) transferncia do direito de construir; p) operaes urbanas consorciadas; q) regularizao fundiria; r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; VI - estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV). 1 Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei. 2 Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com atuao especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis pblicos poder ser contratada coletivamente. 3 Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

No Captulo II - Dos Instrumentos da Poltica Urbana - Seo I, artigo 4, so enumerados os instrumentos que o Poder Pblico passa a ter disposio para realizar a interveno urbanstica, segundo os princpios e diretrizes do Estatuto da Cidade. Os instrumentos elencados no artigo 4 devem ser regulamentados e implementados conforme estabelecido pelos princpios e diretrizes gerais do Estatuto.

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Esse artigo institui os instrumentos a serem utilizados em diversas escalas, para os fins definidos na Lei, ou seja, o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade, tendo-se em vista sempre que a funo social da propriedade e a funo social da cidade devem funcionar como linhas mestras, determinando a atuao do poder pblico na busca do comando constitucional. Citando como exemplo o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, estamos tratando de poder vinculado, isto , o administrador est obrigado a apliclos, devendo, apenas, averiguar a presena das condies estabelecidas 39, no sendo o caso, portanto, de examinar a oportunidade e convenincia da aplicao dos instrumentos em questo. A funo social da propriedade est vinculada aos objetivos de justia social, isto , comprometida com a construo de uma sociedade mais igualitria e com menos desigualdades sociais. Dessa forma, o uso e o acesso terra urbana devem ser direcionados para "proporcionar ampliao de oportunidades a todos os cidados independentemente da utilizao produtiva que porventura j esteja tendo."40 J existe entendimento doutrinrio de que os princpios so dotados de positividade e eficcia e de que, indiscutivelmente, eles so normas que determinam ou autorizam determinados comportamentos ou, pelo menos, vedam a adoo de comportamentos com eles conflitantes.41 Alguns instrumentos do Estatuto so chamados por urbanistas de indutores do desenvolvimento urbano e, entre eles, destacamos a outorga onerosa do direito de construir, a transferncia do direito de construir e as operaes urbanas consorciadas.42 Cabe destacar aqui que, a implementao desses instrumentos regulamentados pelo Estatuto da Cidade somente deve ocorrer, obedecendo aos princpios constitucionais da funo social da propriedade e da cidade. Isto significa dizer que os instrumentos devem ser indutores de um desenvolvimento urbano que permita a plena realizao das funes sociais da propriedade e da cidade.
39 40 41

Telles e Costa, obra citada, p.1

Adilson Abreu Dallari, p.74 Ibid, p.73 42 O desenvolvimento de novas formas de intervenes urbansticas, a partir da implantao de grandes empreendimentos privados e de operaes urbanas envolvendo fartos recursos predominantemente pblicos e tambm privados, demanda a necessidade de estudos sobre os efeitos dessas transformaes na estrutura urbana e de novos instrumentos de planejamento urbano. Para ler mais sobre a induo do desenvolvimento urbano ver Fabrcio de Oliveira, p. 189-209

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Tentando contribuir para o entendimento da abrangncia da aplicao de um desses instrumentos, passaremos agora a destacar a outorga onerosa do direito de construir. Uma leitura dos artigos 28 a 31, desarticulada de uma leitura do Captulo I das diretrizes gerais da poltica urbana do Estatuto, principalmente de seu artigo 2, pode levar a uma interpretao de que esse instrumento incorpora as duas possibilidades: ser utilizado com o carter redistributivo ou como concentrador de renda. 2.1 OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR
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Assim como outros instrumentos jurdico-urbansticos do Estatuto, o objetivo da outorga onerosa do direito de construir o de separar o direito de propriedade dos terrenos urbanos do direito de edificao, para que o poder pblico aumente a sua capacidade de interferir sobre os mercados imobilirios.44 Em sua concepo, a construo doutrinria do instituto do solo criado sempre foi conduzida como uma limitao do direito de uso da propriedade urbana para fins construtivos. O instituto do solo criado, h mais de vinte anos tem conceitos e contornos jurdicos formulados pela doutrina, o que o legislador precisava era darlhe, normatividade jurdico-positiva.45 Atravs do Estatuto da Cidade, foi dado o primeiro passo no estabelecimento de uma configurao normativa, apesar de ter ficado aqum dos marcos consensuais da doutrina existente. Para o Professor Ricardo Lira, Solo Criado o excesso de construo superior ao limite estabelecido pela aplicao do coeficiente nico de aproveitamento porque urbanisticamente a idia do solo criado pressupe a adoo de um coeficiente nico de aproveitamento do solo em determinada municipalidade. O administrativista Hely Lopes Meirelles, tem uma definio bastante precisa para o instituto:
considera-se solo criado toda rea edificvel alm do coeficiente nico de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local. O solo criado ser sempre um acrscimo ao direito de construir alm
Este trabalho no pretende abordar todos os aspectos que merecem distino para uma discusso do solo criado.Para um aprofundamento sobre a questo, indico alguns autores urbanistas: Adauto Lcio Cardoso, Luis Csar de Queiroz Ribeiro, Martim Smolka e Rachel Rolnik. 44 Estatuto da Cidade - Guia para implementao pelos municpios e cidados. p.72
43

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do coeficiente bsico de aproveitamento estabelecido pela lei: acima desse coeficiente, at o limite que as normas edilcias admitirem, o proprietrio no ter o direito originrio de construir, mas poder adquiri-lo do Municpio, nas condies gerais que a lei local dispuser para a respectiva zona.46

2.1.1 BREVE HISTRICO DO SOLO CRIADO NO BRASIL

A partir da concepo francesa se estruturou a doutrina brasileira da conceituao jurdica de solo criado.47 Em 1975, a legislao francesa Lei 751.328, de 31/12/1975, - instituiu o plafond legal de densit, Isto , ao proprietrio assegurado o direito de construir o teto legal de densidade ou coeficiente 1 em toda a Frana, a exceo de Paris onde o coeficiente foi de 1,5. Para alm desse teto, a possibilidade de construir ficaria subordinada ao pagamento de uma contrapartida. Outra experincia que exerceu influncia na discusso sobre transferncia de potencial construtivo, no Brasil, veio do EUA, do Plano Urbanstico de Chicago. L o proprietrio de imvel tombado pode transferir seu direito de construir para terceiros, em outra rea onde a legislao no imponha essa limitao. Em So Paulo, em 1976, Olavo Setbal quando era Prefeito e o Coordenador Geral de Planejamento era Cndido Malta Filho, props um sistema que assegurasse a todos os terrenos urbanos o coeficiente 1. O proprietrio que quisesse ter o direito de construir alm disso, teria que adquiri-lo da prefeitura.48 J no final da dcada de 70, em vrias cidades brasileiras foram apresentados projetos de lei de solo criado e, em 1977, o instituto tambm foi includo em anteprojeto de lei de desenvolvimento urbano, mas essas iniciativas levantaram muita polmica em relao natureza jurdica da cobrana do solo criado e a sua constitucionalidade.49 Com o objetivo de dar suporte s discusses em torno das propostas de solo criado, o Centro de Estudos e Pesquisas em Administrao Municipal CEPAM vinculado Secretaria do Interior de Estado de So Paulo, organizou Congresso

Jos Afonso da Silva, citado em Floriano de Azevedo M. Neto, p.221 Estudos e Pareceres de Direito Pblico, v.IX, So Paulo, Ed. RT, 1986, p.333, citado em Floriano de Azevedo M. Neto, p. 221-222 47 Floriano de Azevedo M. Neto, p. 225-226
45 46

Em matria da Folha de So Paulo, 25/03/76, sob o ttulo de Um novo solo para a cidade citada em Raquel Rolnik, p.201
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sobre o solo criado, em dezembro de 1976, reunindo juristas e urbanistas na Cidade de Embu que resultou num documento chamado de Carta de Embu.50 Neste documento esto todas as premissas e fundamentos do instituto do solo criado. A partir de alguns pressupostos, a Carta de Embu indica que o criador de solo dever oferecer coletividade as compensaes necessrias ao reequilbrio urbano reclamado pela criao do solo adicional e conclui que constitucional a fixao, pelo municpio de um coeficiente nico de edificao para todos os terrenos urbanos.51 A carta compara o criador de solo ao loteador e define a contrapartida a ser paga em quantidade proporcional de reas para espaos e equipamentos pblicos ou o seu equivalente econmico e, dessa forma, interpreta a outorga onerosa do direito de construir como nus e no como tributo.52 Previa-se tambm para o caso de o proprietrio ser impedido (bem tombado, por exemplo) de utilizar seu imvel ainda que dentro do coeficiente mnimo estabelecido, alienar a parcela entre o potencial aproveitvel e o coeficiente mnimo. Existia quase que um consenso entre os urbanistas a respeito da necessidade da introduo do solo criado como importante instrumento para o ordenamento do uso e ocupao do solo urbano, mas a discusso jurdica a respeito da competncia legislativa sobre a matria emperrou a evoluo desse debate. Apesar das tentativas de alguns Municpios (baseados em jurisprudncia), prevaleceu o entendimento dos segmentos mais conservadores de que, por tratar-se de matria do direito civil (estabelecia limitaes ao direito de propriedade) caberia apenas Unio legislar.53 Quanto constitucionalidade do instituto, Floriano de Azevedo Marques Neto afirma que, considerando a concepo ampla do princpio da funo social da

Raquel Rolnik, p.202 Os juristas e urbanistas signatrios da Carta de Embu foram: lvaro Villaa Azevedo; Celso Antnio Bandeira de Mello; Dalmo do Valle Nogueira Filho; Eros Roberto Grau; Eurico de Andrade Azevedo; Fbio Fanucchi; Jos Afonso da Silva; Maria de Lourdes Cesarino Costa; Mrio Pazzaglini Filho; Miguel Seabra Fagundes; Jorge Hori; Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira; Clementina De Ambrosis; Domingos Theodoro de Azevedo Netto; Luiz Carlos Costa; Norberto Amorim. 51 Trecho da Carta de Embu, retirado de Floriano de Azevedo M. Neto, p. 226-228, onde consta uma avaliao de todo o documento 52 Raquel Rolnik, p. 203. A esse respeito, Floriano de Azevedo M. Neto, discordando do tributarista Ives Gandra Martins, afirma que, segundo o art.3 do Cdigo Tributrio Nacional, todo tributo uma "prestao pecuniria compulsria", o que no ocorre com a "aquisio de potencial construtivo excedente pelo proprietrio do imvel sobre o qual se quer ter solo criado", que de carter totalmente voluntrio. 53 Floriano de Azevedo M. Neto, p. 228
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propriedade urbana consagrado na Constituio Federal54 e considerando que a matria prevista pelo Estatuto na Seo IX do captulo II (artigos 28 a 31) se insere nas competncias constitucionais do Municpio, inconcebvel a defesa da inconstitucionalidade do instituto do solo criado, com base nas restries que estabelece ao direito de propriedade. Nas discusses para a elaborao de planos diretores logo aps a Constituio Federal, como foi o caso do Rio de Janeiro, esse instrumento era chamado de solo criado e, entre outros aspectos, era defendido como um instrumento capaz de drenar da prpria dinmica da produo imobiliria recursos para a produo de habitao social e para investimentos em saneamento e urbanizao em assentamentos de baixa renda.55 O solo criado foi proposto como instrumento de carter redistributivo, propunha a outorga onerosa para construo acima do ndice 1,0 de aproveitamento do terreno no mbito do que era permitido pela legislao urbanstica. Os defensores do solo criado ressaltavam sua importncia para o controle da ocupao urbana e para a interveno pblica no mercado de terras, mas muitas crticas eram feitas, principalmente pelos representantes da construo civil, incorporadores e proprietrios fundirios. Os recursos provenientes de sua aplicao iriam para o Fundo Municipal de Desenvolvimento Urbano que tem aplicao exclusiva em reas de especial interesse social. Apesar de estar previsto no Plano Diretor, o solo criado nunca foi implementado no Rio de Janeiro.

Este texto recupera algumas idias e argumentos do trabalho - Funo Social da Propriedade - Busca de Efetividade e Limites - desenvolvido em parceria com Francisco da Silva Telles e apresentado no II Congresso Brasileiro de Direito Urbanstico em julho de 2002: o princpio da funo social da propriedade no inveno recente, podemos dizer que, a Constituio de 1934 (que no chegou sequer a ser aplicada) inova em diversos aspectos, merecendo destaque os seguintes: 1 o direito de propriedade garantido, mas no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo; 2. institui-se a Contribuio de Melhoria, que vem a ser a cobrana sobre a valorizao do imvel por motivo de obra pblica; 3. estabelece o usucapio de trecho de terra at dez hectares, por prazo de dez anos de posse, para todo brasileiro que no for proprietrio de imvel rural ou urbano, desde que o torne produtivo por seu trabalho e tendo nele a sua morada; 4. assiste ao locatrio o direito de preferncia para a renovao de arrendamento de imveis ocupados por estabelecimentos comercial ou industrial. J a Constituio em vigor inclui o princpio da funo social dentro do captulo dos direitos individuais fundamentais, contidos no artigo 5, inciso XXIII, que estabeleceu o direito da sociedade de exigir do Poder Pblico que imponha ao proprietrio que sua propriedade cumpra a funo social, alm de trazer no artigo 182, 2, a regra que o cumprimento da funo social se d quando atendidas as exigncias fundamentais de ordenao da cidade, expressas no plano diretor. Essa regra baseia-se nos mesmos princpios solidaristas e humanistas contidos no princpio da dignidade da pessoa humana. 55 Fabrico Leal de Oliveira em tese de doutorado. p. 204.
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No Brasil, o instituto do solo criado tem sido tambm utilizado para operar como operaes interligadas.56 Temos no caso de Manaus57, o exemplo do que a permisso para construir alm do permitido pela legislao urbanstica mediante contrapartida do interessado pode acarretar. Na dcada de 90, em Manaus, a Lei Orgnica que instituiu o solo criado, previa o coeficiente dois para toda a cidade e, para edificao alm desse ndice previa pagamento de contrapartida. A Lei permitia tambm que a regulamentao fosse feita atravs do Conselho de Desenvolvimento Urbano, composto por Conselheiros sob grande influncia dos promotores imobilirios. Concluso, as reas de aplicao do instrumento, as frmulas de clculo e os parmetros urbansticos eram arbitrados pelos prprios conselheiros e, conseqentemente, os poucos recursos arrecadados eram destinados para intervenes na mesma rea onde se permitia o aumento do potencial construtivo. Em agosto de 1990, realizou-se em Angra dos Reis, Seminrio Intermunicipal, que reuniu equipes de planejamento de alguns municpios que desejavam incorporar, nas leis orgnicas e planos diretores, instrumentos que intervissem sobre o mercado de terras de forma a ampliar seu acesso para setores populares 58 Desse seminrio resultou um documento chamado a Carta de Angra que propunha criar mecanismos para recuperao da valorizao imobiliria gerada pelos investimentos pblicos principalmente atravs do coeficiente adicional.59 Ainda em 1990, o solo criado foi estabelecido em Porto Alegre e Curitiba. Nessas cidades, era definido um aumento potencial prvio acima do zoneamento em vigor para determinadas reas da cidade onde o solo criado poderia ser outorgado. So bastante emblemticos esses exemplos por tratar-se de Curitiba, uma das cidades brasileiras que mais tem investido em seu city marketing, tornandose referncia de modelo de cidade empreendedora pelos efeitos do urbanismo espetculo que deram cidade notvel visibilidade na mdia e, de Porto Alegre, uma referncia de modelo de cidade democrtica que tem visibilidade na
A operao interligada um instrumento de venda de excees legislao urbanstica que, no Rio e em So Paulo, tem proporcionado ganhos extraordinrios para a incorporao imobiliria. Uma das crticas ao instrumento a de que acelera o adensamento construtivo e populacional, por ser tratado de forma pontual sem considerar o efeito cumulativo e qualquer planejamento. 57 Rosane Biasotto, citada em Fabrcio de Oliveira, p. 205 58 Raquel Rolnik, p. 205. Os municpios que experimentavam gestes democrticas que estiveram presentes no seminrio so: Angra dos Reis, Diadema, Ipatinga, Joo Monlevade, Porto Alegre, Santos, Santo Andr, So Paulo e Timteo.
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solo criado

mediante o

estabelecimento de coeficiente nico para o conjunto da cidade e venda de

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mdia por ser uma cidade culturalmente rica e com qualidade de vida e ambiental, com gesto democrtica e participao popular no planejamento que considera a multiplicidade das particularidades regionais.60 Tal como se tem conhecimento do que ocorreu em Curitiba, os instrumentos conhecidos como indutores do desenvolvimento urbano, que podem dar maior flexibilidade no controle do uso do solo, como a outorga onerosa do direito de construir e de transformao de uso, as operaes urbanas consorciadas e a transferncia do direito de construir deram margem implementao do modelo de cidade empreendedora no seu carter anti-redistributivo, produtor e perpetuador das desigualdades sociais.61 A Operao Interligada em So Paulo, instituda pela Lei municipal 11.773 de 1995, motivou a deciso do Tribunal de Justia do Estado pela sua

inconstitucionalidade, com suporte na existncia de delegao para o Poder Executivo estabelecer alterao dos parmetros urbansticos. A ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 45.352-0) foi ajuizada pelo Ministrio Pblico Estadual de So Paulo. No Rio de Janeiro, em1998, o Ministrio Pblico, atravs da Coordenadoria de Meio Ambiente tambm foi provocado a promover uma ao semelhante contra a Lei municipal n 2.128, de 18 de abril de 1994 62, mas, at hoje, no existe parecer conclusivo do Procurador Geral do Estado. Essa breve introduo histrica a respeito do debate sobre o instituto do Solo Criado no Brasil deixa transparecer a dimenso da influncia exercida pelos segmentos conservadores e hegemnicos da sociedade brasileira na conformao do sistema jurdico e na conduo das polticas pblicas. Vinte e cinco anos aps a Carta de Embu afirmar a importncia do Solo Criado como instrumento de ordenamento urbanstico redistributivo, aprovado o Estatuto da Cidade, que remete para o Plano Diretor e para lei especfica a efetiva regulamentao do instituto e abre mo de confirmar alguns conceitos j consolidados nesse debate.63

Trecho da Carta de Angra retirado de Raquel Rolnik, p.205 Suzana Moura, p.1770 61 Existe extensa bibliografia sobre Curitiba que demonstram as conseqncias excludentes de seu modelo de gesto urbana. Para ler mais, alguns autores merecem destaque: Fernanda Sanchez e Rosa Moura. 62 Regulamenta o instituto da Operao Interligada. (Publicada no D.O. Rio em 19/04/94) 63 Floriano Azevedo (p.221) comenta que em tema que envolve tantos interesses e suscita candentes posicionamentos ideolgicos, natural que o debate parlamentar acarrete mitigaes e concesses mtuas, que por vezes comprometem a pureza de um conceito ou os contornos de um instituto jurdico. Assim na Democracia.
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2.1.2 O SOLO CRIADO NO ESTATUTO DA CIDADE

Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. 1 Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. 2 O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana. 3 O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea. Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, determinando: I - a frmula de clculo para a cobrana; II - os casos passveis de iseno do pagamento da outorga; III - a contrapartida do beneficirio. Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei

Est na regra estabelecida no caput do artigo 28 a certeza de que o instituto a que se refere a seo IX do captulo II realmente o solo criado: "(...) o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado (...)". Tal conceituao coincide com a definio de Hely Lopes Meirelles, citada anteriormente: "O solo criado ser sempre um acrscimo ao direito de construir alm do coeficiente bsico de aproveitamento estabelecido pela lei." A forma como tratado o tema na seo IX pode levar a confundir a noo de solo criado com a de onerosidade da outorga, que uma conseqncia do estabelecimento do instituto. A proposio desse instituto se baseia na noo de que a execuo de construo acima do coeficiente permitido, corporifica a criao de solo que, por no se tratar de um direito subjetivo do proprietrio, poder ser concedida atravs de outorga onerosa. O Estatuto no define um coeficiente bsico, aplicvel para todos os municpios do pas, conforme recomendava a prpria Carta de Embu. At por se tratar de matria tpica do direito civil, seria conveniente que essa limitao do direito subjetivo fosse prevista em lei nacional. Os problemas so: adiar a aplicao do instrumento por ficar na dependncia da aprovao de um Plano Diretor e permitir 22

disparidades geradoras de tratamentos desiguais de proprietrios em todo o pas. Existe tambm a probabilidade de haver distores na definio dos ndices, pois o poder pblico municipal fica sujeito a fortes presses dos diversos segmentos interessados. Chama a ateno o fato de que o ttulo dessa seo no abrange a matria tratada, j que os artigos no tratam apenas da outorga onerosa do direito de construir, mas tambm da outorga onerosa de alterao de uso. Considerando que no artigo 4, inciso V, n, h referncia s duas modalidades, podemos deduzir que houve uma distrao do legislador ou uma tentativa de no chamar ateno para que, conceitualmente, o solo criado no um instrumento de alterao da legislao urbanstica. O que efetivamente o artigo 29 prope a possibilidade de operao interligada para alterao de uso, o que um dificultador para o planejamento ordenado da ocupao do solo, pois possibilita a exceo de solues pontuais e casusticas no zoneamento, descoladas de uma avaliao cumulativa de seus efeitos para a cidade.64 Pelos artigos 28 a 31 do Estatuto da Cidade, o instrumento da outorga onerosa do direito de construir pode ser interpretado como instrumento redistributivo dos benefcios da urbanizao e, tambm como instrumento que tem a proposta de alterao da legislao urbanstica - operao interligada - fugindo completamente ao esprito redistributivo do solo criado. A operao interligada estabelece, mediante contrapartida do interessado, a permisso para construir alm do permitido pela legislao urbanstica e para alterar o uso do solo. Sob a justificativa de uma controvertida e mnima contrapartida destinada a programas voltados para a populao de baixa renda, as operaes interligadas proporcionam ganhos extraordinrios para a incorporao imobiliria (comprovados no Rio e em So Paulo)65. Funciona como instrumento concentrador de renda porque as transaes aprovadas concentram-se nas reas mais valorizadas da cidade e ocupadas pela populao de mais alta renda, acabando por atrair novos investimentos pblicos nestas reas. No Rio de Janeiro, por exemplo,

Neste sentido, Floriano Azevedo Marques Neto (p.235) argumenta que "Alm da impropriedade de se aduzir (cf. art4, V, "n") uma outorga onerosa do direito de exceo particular da norma geral de zoneamento, o instrumento, se utilizado sem o devido comedimento, poder se transformar num veculo no de ordenao, mas de desorganizao do uso do solo urbano." (grifo do autor) 65 Fabrcio Leal de Oliveira, p. 205
64

23

de um total de 35 operaes efetivadas entre 1993 e 2000, 23 delas ocorreram na Barra da Tijuca.66 O artigo 26 delibera sobre a destinao dos recursos oriundos da outorga onerosa. Preocupa o inciso IV (ordenamento e direcionamento da expanso urbana) por definir de forma muito genrica a destinao dos recursos. No existe critrio de avaliao dos impactos ambientais na definio do valor da contrapartida e, estudos demonstram que o ganho com a contrapartida social anulado pelos efeitos da acelerao da dinmica imobiliria e populacional provocada pelo empreendimento aprovado, que amplia ainda mais a margem de lucro imobilirio. O inciso IV pode ser a porta aberta para desviar o instituto do solo criado de seu carter original redistributivo. Segundo Fabrcio Leal de Oliveira:
se o objetivo for privilegiar o enfoque redistributivo, a

regulamentao da outorga onerosa deveria ser mais restrita no direcionamento de recursos, no deixando margem, por exemplo, para a destinao dos recursos para o ordenamento e direcionamento da expanso urbana (como prev o Estatuto da Cidade, art. 26 e 31), expresso extremamente vaga na qual pode se enquadrar uma srie de investimentos concentradores de renda.67

Da forma como tratado no Estatuto da Cidade, o solo criado, ou seja, o direito de construir para alm do coeficiente bsico estabelecido, se constitui num ativo patrimonial destacado do imvel correspondente. Esse ativo patrimonial pode ser alienado pelo Poder Pblico Municipal ou pelos proprietrios de imveis que tiverem seu direito de construir at o limite do coeficiente bsico interditado, como ocorre no caso de tombamento. Eros Grau garante que quando o Poder Pblico negocia o direito de criar solo est vendendo determinado bem, e no permitindo o exerccio de atividade.68 Esse ativo, passvel de alienao no um bem ilimitado, isto , "o Poder Pblico Municipal no pode sair vendendo potencial construtivo como se tivesse descoberto uma forma de criao ilimitada de riqueza." 69

Dados retirados do Anexo I da tese de Rose Compans, p.220-223 Fabrcio Leal de Oliveira, p. 207 68 Eros Grau, citado em Floriano de Azevedo M. Neto, p.240 69 Floriano de Azevedo M. Neto, p.233
66 67

24

Considerando a realidade da estrutura de planejamento da maioria das Prefeituras e a falta de integrao dos rgos nas diversas escalas de poder, a implementao do instrumento levanta questes importantes a serem consideradas: 1. Estabelecer, para cada Municpio, a capacidade de criao de solo, ou seja, a diferena entre o coeficiente bsico e o coeficiente mximo de aproveitamento, este calculado a partir da disponibilidade de infra-estrutura existente em cada regio. 2. Elaborar um levantamento da infraestrutura existente que permita fixar os coeficientes bsicos e mximos de forma integrada com as premissas do Plano Diretor e respeitando uma relao de proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o adensamento proposto, da forma responsvel que a administrao pblica exige; 3. estabelecer as condies e procedimentos dos atos e trmites para o outorga onerosa, de forma a assegurar o princpio geral da isonomia. No deve ser feita nenhuma distino entre os direitos dos proprietrios e a obteno de maior vantagem para o Poder Pblico. 4. estabelecer processo licitatrio simplificado de forma a garantir a transparncia e a agilidade que o processo demanda. Marques Neto sugere que a lei municipal estabelea que o solo criado s pode ser outorgado ao respectivo proprietrio ou possuidor, porque neste caso estaramos diante da inexigibilidade de licitao, prevista no artigo 25 da Lei 8.666/1993; 5. estabelecer a frmula de clculo para a cobrana da outorga onerosa, os caso passveis de iseno de cobrana e a contrapartida do usurio, previstos no artigo 30, considerando a necessidade de compensao pelos nus decorrentes do adensamento e com o objetivo de promover o desenvolvimento equilibrado do ambiente urbano;

CONCLUSO

Fundamentados na trajetria histrica de elaborao do Estatuto, defendemos a tese de que o Estatuto da Cidade institui o modelo de cidade democrtica e de que

25

o carter redistributivo na implementao de seus instrumentos deve sempre prevalecer. A discusso sobre o Estatuto da Cidade deve ir alm de uma discusso tcnico-jurdica sobre as possibilidades de regulamentao de seus instrumentos. O contedo do Estatuto bastante complexo e a implementao de seus principais instrumentos, alm de mexer com muitos interesses, manifestar interferncias em diferentes instncias do poder pblico. H que se travar um debate jurdico e poltico para que fiquem claros os modelos distintos que esto em jogo. Por isso importante que o processo seja participativo como prev a prpria lei. Mas essa participao no est dada e a experincia tem demonstrado que ela, geralmente, ocorre em carter figurativo. A sociedade, nos locais onde as administraes pblicas viabilizam, por opo poltica, meios de participao, deve assumir o seu papel ativo de forma efetiva; e, onde esse espao no concedido, deve forjar mecanismos e canais de atuao participativa.70 Como constatamos, o Estatuto da Cidade promove a concretude de funes (gesto democrtica, participao popular e cooperao entre governos) que do contedo ao princpio constitucional da funo social da propriedade e da cidade 71, ao direito cidade e moradia. Mas tambm prope instrumentos, chamados de indutores do desenvolvimento urbano, que promovem a competitividade dentro de uma viso de sustentabilidade econmica das cidades que, se forem mal regulamentados e implementados, podem permitir desvios aos princpios

democrticos e redistributivos institudos pela Lei. Realmente, como disse Ermnia Maricato72, em entrevista concedida Folha de So de Paulo, logo aps a aprovao do Estatuto, a implantao de instrumentos a favor de princpios redistributivos, previstos no Estatuto, no est garantida e est sujeita luta poltica que deve ocorrer em torno da disputa entre os diversos interesses envolvidos na regulamentao desses instrumentos pelas prefeituras.
haver uma guerra em termos judiciais, nacional. Os representantes dos interesses especulativos vo tentar de tudo, e eles usam demais o Judicirio, que uma via conservadora na sociedade brasileira. Um
Telles e Costa, obra citada, p.7 Sobre a funo social da propriedade urbana e o Estatuto da Cidade ver Tepedino, obra citada, p.43 72 atual Secretria Executiva do recm criado Ministrio das Cidades.
70 71

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outro problema a correlao de foras no Municpio. Ou seja, dificilmente um prefeito vai enfrentar essas foras que so muito poderosas no municpio, principalmente proprietrios de imveis.73

A incluso, a qualquer preo, da cidade na economia globalizada tem levado adoo de uma regulao urbanstica que utiliza, por preferncia, os instrumentos indutores do desenvolvimento urbano que esto previstos no Estatuto. O exemplo de Curitiba nos remete a uma reflexo: o solo criado implementado em Curitiba, at por ser anterior Lei federal 10.257/01, pde no ser utilizado para os fins preconizados no Estatuto de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana. Entretanto, a partir da vigncia da Lei, os instrumentos previstos no Estatuto, somente podem ser aplicados se estiverem regulamentados em conformidade com os princpios e diretrizes gerais do Estatuto da Cidade. Os instrumentos previstos no Estatuto da Cidade so considerados um avano nos caminhos da conquista da funo social da propriedade e do direito cidade, mas, como expusemos anteriormente, podem se tornar obstculos, se no houver sua apropriao social, e uma disputa em torno de sua regulamentao e aplicao. Dessa forma, algumas questes esto postas como desafios para o debate democrtico, que deve estar em curso em centenas de municpios, resultar na regulamentao de instrumentos que viabilizem a implementao de polticas redistributivas. Como nos defender de propostas que aparentemente caminham para construir novas justificativas para investimentos pblicos que beneficiam interesses privados ou que servem a estratgias de promoo pessoal dos detentores do poder? O que pode revelar a implantao do Estatuto da Cidade em tempos de competitividade e sustentabilidade, numa conjuntura em que as decises do campo econmico vm sendo desterritorializadas e cada vez mais condicionadas por interesses transnacionais? A poltica urbana tem o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, tratando da garantia do direito gesto democrtica, terra, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte, aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer para as
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Ermnia Maricato, FSP, jul 2001, apud Oliveira. Tese de doutorado, p.194

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geraes de hoje e futuras. sempre bom reafirmar o que diz o jurista Carlos Ari Sundfeld, a respeito das diretrizes gerais do Estatuto da Cidade: essas diretrizes tm status de normas gerais nacionais, sendo, portanto, vinculativas para todos os entes da Federao, especialmente os Municpios74. H definitivamente dificuldades cristalizadas na pretenso de fazer valer os princpios constitucionais previstos no Estatuto da Cidade, como a efetivao da gesto urbana democrtica e a aplicao de uma nova concepo de direito de propriedade condicionado a atender uma funo para a sociedade como o caso do da funo social. Nas administraes municipais, muitas vezes, predominam o conceito de cidade como espao de investimentos a serem apropriados pelo capital e no a Cidade como espao de convivncia. Cabe aos urbanistas e agentes do Direito promotores, procuradores, defensores, juzes e advogados, principalmente os servidores pblicos no discurso e na prtica, ficarem atentos e manterem a capacidade de reflexo crtica sobre o modelo de cidade que deve preponderar.

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Carlos Ari Sundfeld. 2002: p.53

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REFERNCIAS

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