Ana Paula Correa de Sales - A Efetividade Das Normas Constitucionais de Direito Fundamental No Estado Democrático de Direito

MUNDO JURDICO artigo de Ana Paula Correa de Sales
A efetividade das normas constitucionais de direito fundamental no Estado Democrtico de Direito
Ana Paula Correa de Sales* Introduo O escopo do presente trabalho diz respeito questo da efetividade das normas constitucionais de direito fundamental no Estado Democrtico de Direito brasileiro, especialmente no contexto dos ltimos dez anos. A partir da anlise de aspectos polticos, tais como a conceituao do Welfare State e seus desdobramentos na sociedade brasileira e a apreciao da teoria clssica de separao de poderes de Montesquieu, e tambm a verificao de preceitos sciojurdicos, procurou-se traar linhas mestras que serviriam de apoio para a argumentao e reflexo jurdica. Diversos questionamentos foram concebidos ao longo do processo de pesquisa que antecipou a construo deste trabalho. Analisando vrias decises judiciais que se mostravam favorveis a pleitos cujo carter seria conceitualmente poltico, pode-se refletir das motivaes que impulsionam o Poder Judicirio a atuar em searas que seriam de atividade privativa de outros Poderes. Ao passo que as jurisprudncias demonstram a razovel receptividade dos Tribunais em analisar e decidir acerca de questes de cunho poltico-social, revela-se um novo papel do juiz no Estado Democrtico de Direito. Essa nova atribuio do magistrado tambm ser um dos objetos de estudo, pois possui estreita relao com a problemtica da efetividade das normas fundamentais. Interessante perceber que esta uma caracterstica nova da elite jurdica nacional, trata-se de um aspecto moderno que no possui razes profundas em nossa histria. Pode-se dizer, e os argumentos levantados no transcorrer da pesquisa iro demonstrar, que os aspectos econmicos, polticos e sociais descrevem ntima ligao entre a crise vivenciada pela sociedade democrtica moderna, mormente nos pases subdesenvolvidos, onde o Estado Provedor no mais exerce sua funo garantidora dos mnimos aspectos existenciais como sade, educao e direito vida.
* Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.
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A transposio da luta poltica para a luta judicial ser um dos aspectos abordados neste estudo, sendo certo que esta questo exerce grande relevncia no escopo da problematizao do tema referente aos direitos fundamentais. No tocante aos autores utilizados, pode-se afirmar que, desde os considerados clssicos e tradicionais, at os reputados de vanguarda sero de suma importncia para a compreenso da reflexo proposta. A partir das linhas de pensamentos tradicionais em direo a correntes mais progressistas constri-se os argumentos da pesquisa. O mote deste estudo diz respeito visualizao de novo papel do Direito e de seus operadores. Revisam-se antigos conceitos para concluir-se que, assim como a sociedade dinmica e absolutamente mutvel, assim o Direito. A sociedade empurra o Direito a modificar-se e adequar-se a novos paradigmas. Atravs da abordagem e anlise da frao dos direitos constitucionais, que detm maior implicao com os aspectos mais bsicos das promessas democrticas, se percebe a profunda e indissocivel ligao entre o mundo jurdico e o mundo social e poltico. Pode-se afirmar que a principal contribuio deste trabalho est relacionada com a escassa produo de pesquisas que conjuguem a esfera jurdica com a esfera social. insuficiente a quantidade de estudo, nas cincias jurdicas, que sejam multidisciplinares. Ademais, apresenta-se aqui novos conceitos e uma viso moderna do Direito e sua relao com os jurisdicionados. Em relao metodologia utilizada pode-se dizer que a obra que serviu como coluna vertebral do trabalho seja o livro do autor francs Antoine Garapon. Diversos autores brasileiros e alguns estrangeiros, como Norberto Bobbio, serviram de apoio para a pesquisa. Alm disso, as jurisprudncias dos Tribunais Superiores brasileiros foram ricas fontes de inspirao para a composio dos argumentos. Pode-se justificar a escolha pelas decises dos Tribunais Superiores, tendo em vista que desta forma a pesquisa ficaria mais centralizada e direcionada. Outrossim, no houve tempo hbil para que fosse feito estudo quantitativo de jurisprudncias, hiptese que proporcionaria uma viso mais ampla e detalhada do perfil das decises judiciais nacionais. Por derradeiro, as jurisprudncias coletadas serviram como ilustraes empricas dos argumentos elencados, e no possuem a pretenso de generalizar as opinies dispostas nestas decises ou reput-las como sendo um denominador comum no amplo universo das convices jurdicas.
I Questes polticas 1 Sobre o Welfare State. 1.1 Definio de Welfare State. Podemos compreender Welfare State como a mobilizao em larga escala do aparelho de Estado em uma sociedade capitalista a fim de executar medidas orientadas diretamente ao bemestar da populao. No se tratando apenas de um simples conjunto de polticas sociais (Souza, 1999). Todo indivduo possui o direito a um conjunto de bens e servios de deveriam ser fornecidos, a priori, diretamente atravs do estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentao sobre a sociedade civil. Esses direitos vo desde a cobertura de sade e educao em todos os nveis, at o auxlio ao desempregado, garantia de uma renda mnima. Desta forma, o Welfare State definido como a proteo oferecida pelo governo na forma de padres de renda mnima, alimentao, sade, habitao e educao, assegurados a todos os cidados como um direito poltico, e no como caridade. Esse tipo de modelo estatal seria a institucionalizao dos direitos sociais. O Welfare State est intimamente ligado com o capitalismo. Esping-Andersen1 apontam que o Welfare State o fruto das lutas ou mais amplamente, uma articulao das polticas de redistribuio, sendo este uma reproduo de uma ordem social.
1.1.1
Teorias acerca do desenvolvimento do Welfare State. possvel discutir sobre vrias teorias a respeito do desenvolvimento do Welfare State.
Neste trabalho somente sero abordadas aquelas que podem ser consideradas mais importantes ou
1 ESPING-ANDERSEN, The three worlds of welfare capitalism, apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases subdesenvolvidos, pg. 1.
mesmo, mais relevantes para presente discusso. Piore e Sabel2 analisando o caso especfico dos Estados Unidos compreendeu o desenvolvimento do Welfare State nas dcadas posteriores a 30 como resultado da crena na necessidade de regulao da economia capitalista difundida especialmente aps a Segunda Guerra Mundial. Neste contexto o Welfare State desempenharia uma funo reguladora, pois deveria garantir um equilbrio razovel entre os nveis de oferta e demanda agregadas para um bom funcionamento da economia. Uma soluo organizacional parcial neste contexto foi a criao das corporaes (especialmente as corporaes industriais), que garantiam o controle sobre o mercado para seus produtos e sobre o fornecimento de seus insumos. Dentro deste contexto vem a tona o conceito de keynesianismo, que foi a estratgia de regulao dos Estados Unidos nos ps-1930, sendo posteriormente difundido e adaptado em diversos outros pases. Na lgica keynesiana, a gerao de demanda o problema central da economia. O Estado age com sucesso sobre a economia quando garante a suficincia dos nveis de demanda agregada. Entretanto, para Vacca3 o Estado no se limita a regular a vida econmica, mas tambm a poltica. O Welfare State, a partir da dcada de 20 nos pases industrializados da Europa e Estados Unidos, que havia surgido como um instrumento de controle poltico das classes capitalistas sobre as classes trabalhadoras, incentivava simultaneamente a acumulao capitalista. Neste sentido, a interveno no processo de barganha das classes trabalhadoras limita institucionalmente a capacidade de organizao extra-estatal dos trabalhadores. Uma das conseqncias funcionais do Welfare State a de socializar as responsabilidades pela reproduo da fora de trabalho, tornando pblicas relaes antes limitadas esfera privada e fazendo com que alocaes de recursos antes decididas por critrios de mercado, sejam determinadas politicamente. Segunda ainda Piore e Sabel4, trs elementos foram fundamentais para o sucesso das polticas de regulao dos nveis de demanda agregada. Em primeiro lugar, a expanso dos sindicatos nas indstrias de produo de massa e a subseqente difuso do processo de negociao coletiva entre os demais trabalhadores. Esse fato foi fundamental para estabelecer salrios, garantindo a expanso do poder de compra do mercado interno mesma taxa de expanso da
2 PIORE, SABEL, The second industrial divide: possibilities for prosperity, apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases subdesenvolvidos, pg. 4. 3 G. VACCA, Estado e mercado, pblico e privado, apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases subdesenvolvidos, pg. 4. 4 SABEL, op. cit., pg. 5.
capacidade de produo. Em segundo lugar, os gastos do governo, que complementavam a demanda privada. Em terceiro, a criao de um sistema de seguridade social, que garantia a manuteno dos nveis de demanda privada e automaticamente elevava o poder de compra dos consumidores, caso suas rendas fossem reduzidas. Atravs dos gastos sociais, uma parte significativa da demanda passava a ser decidida por mecanismos polticos e, portanto, independente dos nveis de atividade privada. Por isso, a maior parte dos gastos sociais podia agir contraciclicamente s variaes na demanda. Przerworky e Wallerstein5 e Esping-Andersen6, afirmam que o desenvolvimento do Welfare State foi fundamentado em um compromisso de classe: em troca da legitimao da propriedade privada dos meios de produo, os capitalistas concordam com instituies polticas que permitem aos representantes dos trabalhadores a administrao de parte da economia. Para Przeworsky e Wallerstein7, no entanto, tal compromisso no propriamente uma concesso poltica diante do poder da classe trabalhadora, mas sim uma medida orientada para a reproduo do capital cuja base ideolgica o keynesianismo. A expanso dos gastos sociais do governo e a redistribuio de rendas em benefcio das pessoas que consomem a maior parte de seus rendimentos (os trabalhadores) so duas maneiras de atender simultaneamente a interesses de capitalistas e trabalhadores, estimulando a produo. Como aumentar a produo implica elevar a taxa de utilizao de recursos da economia, essas polticas reduzem o desemprego. Assim, o bemestar dos trabalhadores no assunto da caridade privada, mas da economia como um todo. Tratase de uma nova forma de encarar a assistncia, que sai da esfera privada e torna-se objeto de poltica pblica:
(...) o compromisso keynesiano consistiu em um programa dual: pleno emprego e igualdade, onde o primeiro termo significava regulao do nvel de emprego pela administrao da demanda, particularmente dos gastos do governo, e o ltimo consistia na malha de servios sociais que constituram o estado de bemestar. (...) O resultado que as relaes sociais so medidas pelas instituies polticas democrticas ao invs de permanecerem privadas.8
Lipietz9 afirma que a adoo, nos pases industrializados, de um modelo de

5 A. PRZERWORSKY, M. WALLERSTEIN, O capitalismo democrtico na encruzilhada, pgina 30. 6 ESPING-ANDERSEN, op. cit., pg. 6. 7 A. PRZERWORSKY, M. WALLERSTEIN, op. cit., pg. 34. 8 Idem, ibidem, pg. 34. 9 LIPIETZ, Towards a new economic order: postfordism, ecology and democracy apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases
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desenvolvimento baseado no fordismo que permite a expanso do Welfare State. Na Teoria da Regulao, que norteia as anlises de Lipietz, um modelo de desenvolvimento o resultado da combinao de trs elementos: modelo do processo do trabalho (paradigma tecnolgico), regime de acumulao (condies macrossociais de produo e distribuio do produto) e modo de regulao (mecanismos de controle das contradies entre o comportamento dos indivduos e os princpios coletivos do regime de acumulao). Neste sentido, o Welfare State desenvolveu-se na esfera do modo de regulao como mecanismo para assegurar a adeso dos trabalhadores ao compromisso fordista. O Welfare State , portanto, um mecanismo funcional para a sustentao da concepo fordista de progresso, que confere ao Estado o papel ativo de controlador do processo de produo pela regulao do progresso tecnolgico, do consumo de massa e da defesa de interesses nacionais. Tentando agregar determinantes de carter tanto econmico quanto poltico em uma teoria sobre o surgimento do Welfare State, Flora e Heidenheimer10, a partir das anlises referentes a 15 pases da Europa Ocidental e Amrica do Norte, relacionam o crescimento do Welfare State ao fenmeno geral da modernizao. Em sua teoria, o desenvolvimento do Welfare State pode ser entendido como uma resposta a dois acontecimentos fundamentais: a formao dos estados nacionais e sua transformao em democracias de massa e a expanso do modo de produo capitalista. Nas democracias de massa, o Welfare State seria tanto uma resposta s demandas por igualdades socioeconmicas e por institucionalizao de direitos sociais (civis e polticos) quanto demanda por seguridade econmica e social. Criado nessas bases, o Welfare State implicou, por um lado, uma transformao do prprio Estado, permitindo a emergncia de um novo sistema de dominao composto por elites de beneficirios, clientelas sociais e uma burocracia prestadora de servios. Com a transformao da estrutura do Estado, sua funo e suas bases de legitimao tambm mudam: os objetivos de segurana externa, liberdade econmica interna e universalismo legal so substitudos pela proviso sistemtica de seguridade social e transferncias monetrias. Por outro lado, o Welfare State uma tentativa de lidar com problemas especficos do desenvolvimento do capitalismo, como conflito entre classes e as crises cclicas do sistema, constituindo uma tentativa de obter a cooperao das classes trabalhadoras sem, no entanto, desafiar a instituio e a distribuio da propriedade privada.
subdesenvolvidos, pg. 6. 10 FLORA E HEIDENHEIMER, The historical core and the changing boundaries of the welfare state, apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases subdesenvolvidos, pg. 8.
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Offe e Lenhardt11 tm sua ateno voltada para as fontes e conseqncias materiais do emprego do poder do Estado, na tentativa de descobrir como a poltica social surge e que funes cumpre nas sociedades capitalistas. Estes autores afirmam que as polticas sociais no so apenas uma reao aos problemas existentes entre a classe trabalhadora: elas so um mecanismo de constituio dessa classe. A principal funo das polticas sociais e, conseqentemente, do Welfare State regular o processo de estabilizao da fora de trabalho na forma de trabalho assalariado. As diferenas entre Offe e Lenhardt12 e Esping-Andersen13 ocorrem em razo da tica empregada para analisar a relao entre o Welfare State e o uso da fora de trabalho como mercadoria. Offe e Lenhardt14 esto declaradamente preocupados com os aspectos funcionais dos sistemas de seguridade, j que seu interesse pelos papis do Estado no processo de reproduo do capital. Esping-Andersen, por sua vez, mescla em sua anlise aspectos formais e funcionais do Welfare State. No nvel macrossocial, os aspectos formais so usados para explicar o desenvolvimento do Welfare State enquanto, no nvel micro, os aspectos funcionais so usados para explicar os resultados positivos do Welfare State para os trabalhadores. Por derradeiro, podemos dizer que as diversas teorias aqui apresentadas podem ser agrupadas em funo de suas similaridades no contedo de seus argumentos. O primeiro grande grupo composto por aquelas que enfatizam o papel de regulao da sociedade exercido pelo Welfare State. De modo geral, essas teorias postulam que a capacidade de integrao social das instituies econmicas limitada at mesmo para coordenar o funcionamento da economia, requerendo a existncia de outras instituies, como o Estado, para realizar esta tarefa. Nesse grupo esto as teorias cujo eixo principal a organizao da economia no nvel macro atravs de polticas de cunho keynesiano, as teorias de organizao do processo de produo por intermdio de compromissos entre capital e trabalho e as teorias que interpretam o Welfare State como um instrumento de controle poltico das classes trabalhadoras pelas classes capitalistas. O segundo grupo o de teorias preocupadas com os atores que configuram o Welfare State. Nestas, cada configurao o resultado de jogos e fora entre representantes polticos, burocratas, entidades representativas de classe e movimentos sociais, que expressam tanto a lgica interna de
11 OFFE E LENHARDT, Social policy and the theory of the state, apud Marcelo Medeiros Coelho de Souza, A transposio de teorias sobre a institucionalizao do welfare state para o caso dos pases subdesenvolvidos, pg. 10. 12 Idem, ibidem. Loc. cit. 13 ESPING-ANDERSEN, op. cit., pg. 10. 14 OFFE E LENHARDT, op. cit., pg. 12.
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funcionamento do Estado quanto sua relao com foras polticas externas. Ao deslocar o foco de anlise para os atores, essas teorias destacam que o Welfare State no pode ser analisado apenas como produto da interao entre Estado e classes sociais, mas tambm como produto de relaes no interior do Estado e das classes sociais. A elaborao e execuo das polticas sociais deixam de ser vistas como resultado de decises autrquicas dos rgos de governo e passam a ser encaradas como resultado do jogo de interesses entre os polticos e a mquina burocrtica. Esses grupos no so mutuamente excludentes. Ao contrrio, sua combinao uma estratgia til para a anlise do desenvolvimento do Welfare State. A considerao dos atores envolvidos na configurao das polticas pblicas corresponde a um certo grau de microfundamentao das teorias estruturalistas, que traz a vantagem de explicar fatos aparentemente contraditrios sob determinadas perspectivas, como por exemplo, a execuo de determinadas polticas sociais que vo de encontro s intenes dos governos ou ainda a expanso dessas polticas em sociedades nas quais o poder de barganha poltica dos trabalhadores reduzido. 1.1.2 O Welfare State nos pases subdesenvolvidos. Nos pases subdesenvolvidos o Welfare State tende a surgir mais como uma deciso autrquica do Estado do que como resultado de jogos de fora entre trabalhadores e capitalistas. Apesar de seu papel secundrio na regulao dos nveis de demanda agregada, o Welfare State tem efeitos importantes sobre a modernizao. Enquanto em pases desenvolvidos a evoluo da relao de assalariamento acompanha o desenvolvimento tecnolgico, na modernizao dos subdesenvolvidos a maior parte da tecnologia, importada, implementada desconsiderando as caractersticas locais de mo-de-obra, criando assim um descompasso entre os meios de produo e a fora de trabalho que os utiliza. Isso cria um incentivo institucionalizao do Welfare State que, devido a seus efeitos de mercantilizao da fora de trabalho, torna-se importante para fazer migrar a mo-de-obra dos setores tradicionais aos setores modernos. Em pases subdesenvolvidos, quando a burocracia um dos grupos privilegiados que se beneficiam direta ou indiretamente do Welfare State e, em vez de compor alianas polticas com movimentos organizados de trabalhadores, as compe com classes dominantes, os gastos sociais tendem a apresentar carter regressivo, privilegiando as parcelas mais ricas da populao.
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1.2 O Welfare State no Brasil. Podemos afirmar que no Brasil, o Welfare State surge a partir de decises autrquicas e com carter predominantemente poltico que visavam regular aspectos relativos organizao dos trabalhadores assalariados dos setores modernos da economia e da burocracia. Durante o perodo compreendido entre 1930 e 1964 foram implementadas medidas de centralizao das aes estatais que tiveram o intuito de propiciar a integrao da economia nacional e regulamentar os fatores de produo. Da tica do Welfare State, essa regulamentao se traduz na promulgao de leis referentes s condies de trabalho e venda da fora de trabalho (Barcellos, 1983, pgs. 17-18). notrio que somente a partir de 1930 que se torna ntida a constituio do Welfare State no Brasil, com polticas sociais de profundo carter conservador. De acordo com a perspectiva corporativista dos grupos no poder, nesse perodo predominava um ideal de sociedade harmnica em que os antagonismos entre classes eram encarados como nocivos ao bem comum representado pelo Estado. Assim, uma marca do surgimento do Welfare State brasileiro o autoritarismo, evidente na represso aos movimentos de trabalhadores, como afirma Barcellos:
At 1937, embora vigorasse no Brasil o Estado de Direito, j comeavam a se delinear os traos autoritrios que estariam presentes, com uma intensidade varivel, no decorrer do perodo que se estende at 1964. Nesse primeiro momento, o autoritarismo expressava-se fundamentalmente na estrutura corporativista da organizao sindical, que comeou a ser montada em 1930. O corporativismo, deslocando os conflitos entre capital e trabalho para a esfera do Estado, descaracterizou e obstaculizou a livre manifestao das reivindicaes dos trabalhadores.15
Considerando que a edificao do Welfare State no Ocidente corresponde, em linhas gerais, a demanda por maior igualdade e segurana nas economias capitalistas, Draibe analisa a formao do Welfare State brasileiro, tomando como ponto de partida a dcada de 1930. A toda essa dcada e ao incio da seguinte corresponde um movimento de criao da base institucional-legal para as polticas sociais:
A produo legislativa a que se refere o perodo de 1930/43 fundamentalmente
15 T. BARCELLOS, A Poltica Social Brasileira 1930-64: evoluo institucional no Brasil e no Rio Grande do Sul, pg. 11.
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a que diz respeito criao dos institutos de aposentadoria e penses, de um lado, e de outro, a relativa a legislao trabalhista, consolidada em 1943. Se essa , de fato, a inovao mais importante, o perodo tambm frtil em alteraes nas reas de poltica de sade e de educao, onde se manifestam elevados graus de nacionalizao das polticas sob a forma de centralizao no Executivo Federal, de recursos e de instrumentos institucionais e administrativos e resguardos de algumas competncias tpicas da organizao federativa do pas.16
A interveno do Estado nos conflitos trabalhistas foi consagrada com a criao da Justia do Trabalho e a regulamentao explcita das formas de negociao salarial e organizao sindical. As polticas de sade e educao foram centralizadas no Ministrio dos Negcios de Educao e Sade Pblica, a previdncia social foi estatizada, deixou de ser organizada por empresas e sim por categorias profissionais, e as contribuies previdencirias passaram a ter participao paritria da Unio, o que simultaneamente desonerou o capital no que diz respeito a gastos com seguros sociais, garantiu nveis mnimos de manuteno da fora de trabalho e legitimou politicamente o Estado. Desta forma, podemos afirmar que do ponto de vista dos marcos institucionais, o perodo correspondente a 1946/1964 marcado pela criao de instrumentos legais voltados para o funcionamento de um governo democrtico. Nele, o autoritarismo perde espao, porm o populismo continua sendo o trao fundamental da relao Estado-Sociedade (Barcellos, 1983). Os governos militares iniciados em 1964, por sua vez, inauguram a fase de consolidao do sistema, acompanhada por profundas alteraes na estrutura institucional e financeira das polticas sociais, que vai de meados da dcada de 1960 a meados da dcada seguinte. Nesse perodo, so implementadas polticas de massa de cobertura relativamente ampla, mediante a organizao de sistemas nacionais pblicos ou estatalmente regulados de proviso de servios sociais bsicos. O modelo de Welfare State dos governos militares perdeu o carter populista que mantinha desde o perodo getulista e assumiu duas linhas definidas. A primeira, de carter compensatrio, era constituda de polticas assistencialistas que buscavam minorar os impactos das desigualdades crescentes provocadas pela acelerao do desenvolvimento capitalista. A segunda, de carter produtivista, formulava polticas sociais visando contribuir com o processo de crescimento econmico. Nesse sentido, foram elaboradas, por exemplo, as polticas de educao, que buscavam atender s demandas por trabalhadores qualificados e aumentar a produtividade da mo-de-obra
16 S. DRAIBE, As polticas sociais brasileiras: diagnsticos e perspectivas. In: Para a dcada de 90: prioridades e perspectivas de polticas pblicas Polticas Sociais e Organizao do Trabalho, pg. 8.
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semi-qualificada. Draibe17 classifica o Welfare State brasileiro como sendo meritocrtico-particularistaclientelista no perodo entre o incio da dcada de 1970 e fins da dcada de 1980. Tipos meritocrticos agem como mecanismos de estratificao social medida que definem polticas especficas para grupos sociais diferentes. Neles, um dos critrios de elegibilidade a participao do indivduo na construo do sistema, que contribui diretamente para a sustentao das polticas. Tipos meritocrticos-particularistas tendem, no limite, a reforar as desigualdades preexistentes, tendo-se em vista que indivduos com maior dificuldades para satisfazer a suas necessidades, so tambm indivduos com menor capacidade para contribuir para o sistema de seguridade. No perodo marcado pela criao da base institucional e legal do Welfare State brasileiro, o particularismo se expressava na forma de corporativismo. Da fase de consolidao do sistema em diante, o carter clientelista foi o que mais afetou a dinmica das polticas sociais no pas, manifesto por uma tendncia a feudalizar, sob o domnio de grupos, personalidades e cpulas partidrias, reas do organismo previdencirio e, principalmente, pela distribuio de benefcios em perodos eleitorais. A ampliao das polticas assistencialistas favoreceu esse carter do modelo, mas o clientelismo afetou tambm a educao e as polticas de habitao e sade (Draibe, 1989). At as reformas ocorridas na dcada de 1980, o Welfare State brasileiro era caracterizado por centralizao poltica e financeira em nvel federal, fragmentao institucional, tecnocratismo, autofinanciamento, privatizao e uso clientelstico das polticas sociais. Essas so caractersticas de um sistema de proteo social que no tem pretenses de funcionar como mecanismos redistributivo do produto da economia. Assim como na fase de surgimento, sua constituio direcionada legitimao da ordem poltica e defesa dos objetivos estabelecidos pela cpula do governo e expressa tanto a falta de poder poltico dos movimentos de trabalhadores em geral quanto a falta de autonomia da mquina burocrtica. Nesse perodo, no entanto, o Welfare State apresenta algum poder de regulao sobre a demanda agregada, pois o modelo de desenvolvimento adotado baseia-se explicitamente em uma segmentao da sociedade em que o mercado dos produtos nacionais coincide com a elite dos beneficirios das polticas. Draibe analisou a Constituio de 1988 como um avano em certos aspectos no tocante a correo de desigualdades, conforme afirma: a nova constituio introduziu avanos formais,
17 Idem, ibidem, pg. 10.
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corrigindo iniqidades e ampliando direitos, especialmente no campo trabalhista e na seguridade social.18 A estratgia governamental de poltica social no perodo 1990/1992 caracterizada por um forte processo de desaparelhamento e fragmentao burocrtica resultante de ataques presena do Estado na vida social. A partir de 1993 observamos um perodo marcado pela viso da assistncia social como direito social, universalizao do acesso e gratuidade dos servios estatais. A nova fase das polticas sociais brasileiras seria marcada pela focalizao baseada em critrios mais amplos que o da renda individual, o reforo da seletividade e da focalizao sem perda do universalismo (com distribuio de benefcios na proporo inversa das carncias), reduo do estatismo com preservao do carter pblico e gratuito dos servios mediante parcerias com movimentos sociais e o setor privado e a maior aceitao e apoio no meio poltico a programas de transferncia monetria direta, como os de renda mnima.19 Fagnani20 sustenta que, apesar de possuir um discurso distributivista, o governo federal conduz, na segunda metade da dcada de 90, as polticas sociais de forma incompatvel com medidas de ajuste macroeconmico, fazendo que avanos na rea social fossem minados por polticas econmicas. Em linhas gerais podemos concluir que nos pases industrializados, o Welfare State cumpriu um papel importante de regulao de demanda agregada. Nesses pases, a gerao dessa demanda dava-se pelo aumento da capacidade de consumo das famlias e pelos gastos sociais do governo. No h evidncias de que esse tenha sido o principal papel do Welfare State no Brasil. Fundamentalmente preocupado com os efeitos dos mercados externos na economia nacional, a disponibilidade de insumos e investimentos em bens de capital e infra-estrutura, o Estado brasileiro utiliza, ao menos at a dcada de 1990, as polticas sociais como um instrumento de legitimao da ordem poltica e social e fornecimento de mo-de-obra assalariada indstria. Desta forma, verifica-se que as polticas so estruturadas com base em princpios de autofinanciamento; e distribudas por critrios particularistas, o que no apenas limita o universo de beneficirios como tambm torna os gastos sociais extremamente regressivos.
18 Idem, Ibidem, pg. 218. 19 S. DRAIBE., A poltica brasileira de combate a pobreza, pg. 310. 20 E. FAGNANI, Poltica social e pactos conservadores no Brasil: 1964/92.
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Sobre o Princpio da Separao de Poderes.
2.1 Origens do Princpio da Separao de Poderes: Acredita-se que o primeiro terico a falar a respeito do princpio de separao de poderes, tornando-se um dos precursores nesta seara foi Aristteles. Em sua obra Poltica, Aristteles realizara a distino entre a assemblia-geral, o corpo de magistrados e o corpo judicirio.21 Existem ainda outros tericos que dedicaram seus estudos a esta linha de pensamento. Destes, podemos citar Marslio de Pdua em Defensor Pacis que j retratava a natureza das diferentes funes estatais. A Escola de Direito e das Gentes, com Grotius, Wolf e Puffendorf, ao falar em partes potentiales summi imperii, se aproximara bastante da distino estabelecida por Montesquieu. Entretanto, ser Montesquieu com a criao de Do Esprito das Leis, que descreve a tcnica de separao de poderes que este princpio ganhar destaque e prestgio. Em linhas gerais, podemos falar que a reflexo poltica de Montesquieu que conduz a este princpio gira em torno do conceito de liberdade. 2.2 Acerca da teoria de Montesquieu: Conforme descreve Norberto Bobbio22 no livro A Teoria das Formas de Governo, a teoria de separao de poderes formulada por Montesquieu aparece no Livro XI da obra O Esprito das Leis. O mencionado Livro XI trata das leis que formulam a liberdade poltica. Bobbio afirma, baseado nos ensinamentos de Montesquieu, que somente pode haver liberdade poltica nos Estados Moderados, onde no h abuso de poder. Assim, a sada apontada para impedir tal abuso deveria ser a distribuio das funes do Estado a rgos diferentes, onde o poder possa constituir um freio ao prprio poder. Raymond Aron23 ao analisar a teoria de Montesquieu descreve as trs funes do Estado pensadas pelo referido autor francs, o poder legislativo deve cooperar com o executivo; deve examinar em medida as leis esto sendo aplicadas corretamente por este ltimo. O executivo deve
21 Interessante notar que na prpria obra de Montesquieu, O esprito das leis, h grande influencia de Aristteles, mormente nos seus primeiros livros. 22 N. BOBBIO, A teoria das formas de governo, pg. 137. 23 R. ARON, As etapas do pensamento sociolgico, pg. 33.
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manter relao cooperativa com o legislativo, atravs daquilo que Montesquieu chama de faculdade de impedir. Ao retratar as atribuies do poder de julgar, Montesquieu, sob a tica de Aron24, o percebe de forma invisvel e nula. O que parece indicar que, como o judicirio essencialmente o intrprete das leis, deve ter o mnimo possvel de iniciativa e personalidade. Desta forma, descrito no como poder de pessoas, mas o poder das leis. Segundo este mesmo autor, alm da formulao da doutrina do equilbrio dos poderes sociais e da cooperao dos poderes polticos, Montesquieu elaborou o princpio segundo o qual a condio para o respeito s leis e para a segurana dos cidados a de que nenhum poder seja ilimitado. J. A. Guilhon Albuquerque25 afirmou que a verso mais divulgada da teoria dos poderes foi aquela que a definiu como a separao de poderes ou a eqipotncia. Segundo esta verso, Montesquieu estabeleceria, como condio para o Estado de direito, a separao dos poderes executivo, legislativo e judicirio e a independncia entre eles. Neste sentido, essas trs funes deveriam possuir igual poder. Entretanto, o mencionado autor entende a teoria de Montesquieu de forma diversa. Seu posicionamento est baseado nas anlises de L. Althusser, que se inspira em artigos de Charles Eisenmann (Lespirit ds lois et la sparation de pouvoirs, 1933). Segundos esses autores, Montesquieu mostra claramente que existe uma imbricao de funes e uma interdependncia entre o executivo, o legislativo e o judicirio. Desta forma, a separao de poderes de Montesquieu teria outro significado. Poderamos ento falar da existncia de um poder que seja capaz de contrariar outro poder. Neste sentido, a estabilidade do regime ideal estaria situado na correlao entre as foras reais da sociedade se expressando tambm nas instituies polticas, isto , seria necessrio que o funcionamento das instituies permitisse que o poder das foras sociais contrariasse e, assim, moderasse o poder das demais. Guilhon Albuquerque26 sugere baseado nos estudos de Althusser (obra acima mencionada) que a teoria de separao de poderes se mostra absolutamente contempornea, pois ela se inscreve na linha direta das teorias democrticas que apontam a necessidade de arranjos institucionais que
24 Idem, Ibidem. Loc. cit. 25 GUILHON ALBUQUERQUE, Montesquieu: sociedade e poder. In: Os clssicos da poltica, pg. 119. 26 Idem, Ibidem, pg. 120.
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impeam que alguma fora poltica possa a priori prevalecer sobre as demais, reservando-se a capacidade de alterar as regras depois de jogado o jogo. J Bonavides27 afirma que Montesquieu sustentava que uma experincia eterna atesta que todo homem que detm o poder tende a abusar do mesmo. Segundo ele o abuso vai at onde lhe deparem os limites. E para restringir este tipo de abuso necessrio organizar a sociedade poltica de tal forma que o poder seja um freio ao poder, limitando o poder pelo prprio poder. O princpio da separao de poderes, desta forma, travaria o arbtrio do governante, em ordem a prevenir a concentrao de poderes num s ramo da autoridade pblica. Na tica de Bonavides28, o pensador francs vislumbrava a existncia de trs tipos de poderes em cada Estado: o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio. Cada tipo de poder corresponde a determinadas funes. Atravs do poder legislativo faz-se as leis, atravs do executivo o prncipe ocupa-se de estabelecer a segurana e prevenir as invases e pelo judicirio o prncipe adquire a faculdade de punir e julgar os crimes. Montesquieu classifica os poderes legislativo e executivo como sendo polticos e v o poder judicirio como sendo de certa forma um poder neutro. Desta forma, a liberdade est presente sempre que haja um governo em face do qual os cidados no abriguem nenhum temor recproco. A liberdade poltica sempre exprimir o sentido de segurana, de garantia e de certeza que o ordenamento jurdico proporcione as relaes de indivduos para individuo, sob a gide da autoridade governativa. A liberdade desaparece ou se extingue nas hipteses de configurao da unio dos trs poderes na pessoa de um s titular. Quando, por exemplo, uma nica pessoa possui o poder legislativo e executivo no poder haver liberdade, uma vez que haver o constante temor da elaborao de leis tirnicas, sujeitas a uma no menos tirnica aplicao. J o poder judicirio ao lado do poder legislativo, em mos de um titular exclusivo, confere ao juiz a fora de um opressor. A opresso se manifesta pela ausncia ou privao da liberdade poltica. Entretanto, Montesquieu ressaltava que como a natureza das coisas no permite a imobilidade dos poderes, mas o seu constante movimento, so eles compelidos a atuar de forma harmnica. Esta faculdade de estatuir e impedir antecipam j a chamada tcnica dos checks and balances, dos pesos e contrapesos, desenvolvida posteriormente por Bolingbroke, na Inglaterra durante o sculo XVIII. Paulo Bonavides em sua obra Cincia Poltica explica melhor esta questo:
27 P. BONAVIDES, Cincia Poltica. 28 Idem, ibidem, pg. 139.
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Com efeito, quando o executivo emprega o veto para enfrear determinada medida legislativa no fez uso da faculdade de estatuir mas da faculdade de impedir, faculdade que se insere no quadro dos mecanismos de controle recproco da ao dos poderes.29 2.3 Tcnicas de controle da separao de poderes: Na tcnica dos freios e contrapesos a presena do executivo na rbita legislativa se d por via do veto e da mensagem. Com o veto dispe o executivo de uma possibilidade de impedir resolues legislativas e com a mensagem recomenda, prope e eventualmente inicia a lei, principalmente naqueles sistemas constitucionais que conferem a esse poder toda iniciativa em que questes oramentrias e de ordem financeira em geral. J a participao do executivo na esfera do poder judicirio se exprime mediante o indulto, faculdade com que ele modifica efeitos de ato proveniente de outro poder. Igual participao se d atravs da atribuio reconhecida ao executivo de nomear membros do poder judicirio. Do legislativo partem laos vinculando o executivo e o judicirio a dependncia das cmaras. So pontos de controle parlamentar sobre a ao executiva: a rejeio do veto, o processo de impeachment contra a autoridade executiva, aprovao de tratado e a apreciao de indicaes oriundas do poder executivo para o desempenho de altos cargos da administrao pblica. Em relao ao judicirio, a competncia legislativa de controle possui, em distintos sistemas constitucionais, de determinar o nmero de membros do judicirio, limitar-lhe a jurisdio, fixar a despesa dos tribunais, majorar vencimentos e organizar o poder judicirio. A faculdade do judicirio de impedir s se manifesta concretamente quando esse poder frente s cmaras decide sobre inconstitucionalidade de atos do legislativo e frente ao ramo do poder executivo profere a ilegalidade de certas medidas administrativas. 2.4 Adoo do princpio da separao de poderes: Podemos afirmar que a adoo mais clebre da separao de poderes ocorreu na Constituio Federal Americana de 1787. O texto constitucional no menciona o princpio uma
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nica vez e, no entanto, a Constituio seria inteligvel se fosse omitida a presena da separao de poderes que a tcnica de repartio da competncia soberana naquele importante documento. Todavia, a exaltao mais passional deste princpio alcana o mais alto grau de intensidade na letra das Constituies francesas inspiradas pelas mximas do liberalismo. Com efeito, o artigo 16 da Constituio Francesa de 3 de setembro de 1791, na parte relativa a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado descrevia: Toda sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos do homem nem determinada a separao de poderes, no possui constituio. Paulo Bonavides descreve a primeira apario do mencionado princpio no contexto nacional da seguinte forma:
O Brasil, ao decidir pela forma republicana de governo, aderiu ao princpio da separao de poderes na melhor tradio francesa a de Montesquieu com explicao formal. O Imprio se abraara, porm a uma separao inspirada em Benjamim Constant, onde os poderes so quatro ao invs de trs. 30
2.5 A necessidade de repensar o princpio da separao de poderes: Atualmente podemos falar da emergncia de novos poderes na sociedade, donde se destaca especialmente o poder partidrio, o poder poltico das categorias intermedirias (grupos de interesses que logo se convertem em grupos de presso), o poder burocrtico, o poder das elites cientificas etc. Esses novos poderes pressionam cada vez mais a camada governante a atender suas reivindicaes. Nos deparamos, desta forma, com o paradigma de uma sociedade com poderes separados e divididos, mas que ao mesmo tempo deve conciliar a noo de soberania com o crescente nmero de grupos da presso polticas. Coste-floret, relator de um projeto constitucional na Frana, resumiu bem o estado presente da doutrina de separao de poderes, quando escreve:
Pois que indubitvel que a soberania una, impossvel admitir com o sistema presidencial que existem trs poderes separados. Mas porque a soberania una, no preciso concluir que todas as funes do Estado devem ser necessariamente confundidas. Para realizar uma organizao harmnica dos poderes pblicos, preciso ao contrrio constru-los sobre o princpio da diferenciao das trs funes do Estado: legislativa, executiva, judiciria. Para tomar de emprstimo uma comparao simples ordem biolgica, exato por exemplo, que o corpo humano uno e todavia o homem no faz com os olhos o
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que tem que o hbito de fazer com as mos. preciso que ao princpio da unidade orgnica se junte a regra da diferenciao das funes. H muito tempo que a regra de separao de poderes, imaginada por Montesquieu como um meio de lutar contra o absolutismo, perdeu toda a razo de ser.31
No resta dvida, por conseguinte, em afirmar que a separao de poderes expirou h muito como dogma da cincia. Foi dos mais valiosos instrumentos de que se serviu o liberalismo para conservar na sociedade seu esquema de organizao de poder. Contemporaneamente, bem compreendido, ou cautelosamente institudo, com os corretivos j impostos pela mudana dos tempos e das idias, o velho princpio vislumbrado por Montesquieu poderia, segundo alguns pensadores contra-arrestar outra forma de poder absoluto para o qual caminha o Estado moderno: a onipotncia sem freio das multides polticas. Competiria, pois a esse princpio desempenhar ainda, conforme entendem alguns de seus adeptos, misso moderadora contra os excessos desnecessrios de poderes eventualmente usurpadores, como o das burocracias executivas, que por vezes atalham com seus vcios e erros a adequao social do poder poltico, do mesmo passo que denegam e oprimem os mais legtimos interesses da liberdade humana. Todos os princpios e teorias apresentados no presente captulo foram de relevncia no intuito de delimitar os argumentos polticos que serviro de base terica para a argumentao jurdica. A delimitao e caracterizao do Welfare State e a apresentao da Teoria de Separao de Poderes ir nos mostrar no desenrolar dos futuros captulos, como a crise poltica e econmica de uma sociedade podem afetar e modificar as relaes jurdicas de um pas. II Questes de direito O presente captulo deseja apresentar novas perspectivas e vises do Direito luz das alteraes sociais, econmicas e polticas ocorridas na sociedade brasileira nos ltimos anos. Tanto a anlise do conceito de interpretao e eficcia das normas quanto a configurao de um novo papel na sociedade que vem sendo desempenhado pelo Judicirio iro auxiliar na compreenso da questo da efetividade das normas constitucionais de direito fundamental.
31 COSTE-FLORET, Les projects constitutionnels Francais, pgs. 13-15, apud BONAVIDES, op. cit., pg. 147.
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3 A interpretao da norma legal. Norberto Bobbio32 na obra O positivismo jurdico ao descrever o positivismo jurdico afirma que existem dois momentos na atividade relativa ao direito. O momento ativo do direito, que encontra sua manifestao mais tpica na legislao e o momento criativo do direito que est localizado na jurisprudncia. A jurisprudncia, nestes termos, pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando sua aplicao. O ponto de atrito entre o juspositivismo e seus movimentos tericos adversrios que Bobbio33 chama de realismo jurdico, est localizado na questo da natureza cognoscitiva da jurisprudncia. Para a teoria juspositivista, a jurisprudncia consiste numa atividade puramente declarativa ou reprodutiva de um direito preexistente, ou seja, no conhecimento puramente passivo e contemplativo de um objeto j dado. J para o realismo jurdico, a natureza cognoscitiva consiste numa atividade que tambm criativa ou produtiva de um novo direito, isto , no conhecimento ativo de um objeto que o prprio sujeito cognoscente contribui para produzir. O positivismo jurdico, segundo Bobbio34, concebe a atividade de jurisprudncia como sendo voltada no para produzir, mas para reproduzir o direito, ou seja, para explicar com meios puramente lgico-racionais o contedo de normas jurdicas j dadas. Assim, a tarefa da jurisprudncia no a criao, mas a interpretao do direito. Outrossim, o positivismo jurdico acusado, conforme observa Bobbio na obra acima mencionada, de sustentar uma concepo esttica da interpretao, que deveria consistir somente na reconstruo pontual da vontade subjetiva do legislador que ps as normas, sem se preocupar em adaptar estas ltimas s condies e exigncias histrico-sociais variadas, como faz, ao contrrio, a interpretao evolutiva sustentada pela corrente antipositivista. 3.1 - A necessidade da interpretao. luz da experincia jurdica vivenciada h muito pelos operadores do Direito ao longo da histria da cincia jurdica, nota-se claramente que grande parte daquilo que previsto nas normas
32 N. BOBBIO, O positivismo jurdico, pg. 211. 33 Idem, ibidem. Loc. cit. 34 Idem, ibidem, pg. 212.
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legais somente pode ser atendido atravs da utilizao do trabalho de adaptao e construo. O prprio sentido da concepo de justia social contribuiu para que a prtica da interpretao de lei fosse apresentada a novas perspectivas, como se a justia legal devesse suprir as deficincias sociais e morais da organizao econmica e poltica. A noo de que a lei, obra do legislador, era algo de definitivo e inflexvel, cedeu h muito idia de que a lei nunca est concluda porque tem de acompanhar a vida da sociedade. Entretanto, interessante notar o que foi sustentado por Hermes Lima ao analisar os aspectos da interpretao das normas afirmava que a lei no deve ser lida pelo operador do Direito de forma a contrariar a vontade do legislador:
A soluo no deve ser contrria vontade legislativa desde que se encontre expressa. O juiz no poder substitui-la porque isto feriria a segurana jurdica e a vontade legislativa. Se h obscuridades, o intrprete recorrer ao costume, tradio, autoridade. S depois de esgotados esses recursos, recorrer primeiro analogia, depois aos elementos da organizao moral, religiosa, poltica e econmica.35
Pode ser considerada uma caracterstica natural das normas legais a possibilidade de existncia de lacunas, caracterstica esta que est implcita no prprio carter abstrato da norma. Estas lacunas s podem ser preenchidas pela investigao livre do direito. Sendo assim, o juiz no pode se dispensar de julgar alegando que a lei apresenta lacunas, pois seu dever preench-la. Bourdieu j descrevia a atividade do jurista da seguinte forma:
Pertence aos juristas, pelo menos na tradio dita romano-germanica, no o descrever das prticas existentes ou das condies de aplicao prtica das regras declaradas conformes, mas sim o por-em-forma dos princpios e das regras envolvidas nessas prticas, elaborando um corpo sistemtico de regras assente em princpios racionais e destinado a ter uma aplicao universal. Participando ao mesmo tempo de um modo de pensamento teolgico pois procuram a revelao do justo na letra da lei, e do modo de pensamento lgico pois pretendem por em prtica o mtodo dedutivo para produzirem as aplicaes da lei ao caso particular , eles desejam criar uma <<cincia nomolgica>> que enuncie o deve-ser cientificamente; como se quisessem reunir os dois sentidos separados da idia de <<lei natural>>, eles praticam uma exegese que tem por fim racionalizar o direito positivo por meio de trabalho de controle lgico necessrio para garantir a coerncia do corpo jurdico e para deduzir dos textos e das suas combinaes conseqncias no previstas, preenchendo assim
35 HERMES LIMA, Introduo Cincia do Direito, pg. 163.
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MUNDO JURDICO artigo de Ana Paula Correa de Sales as famosas <<lacunas>> do direito.36
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3.2 O ato de interpretar a norma. Parece-me claro que o ato de interpretar efetuado pelo operador do Direito, especialmente o magistrado, no pode ser visto como uma atividade absolutamente neutra e eqidistante. Obviamente, tambm no pode representar uma parcialidade tendenciosa a atender interesses particularistas ou escusos. inegvel que no ato de julgar o juiz considere, alm de seus princpios ticos, fatores como a sua cultura, o meio social onde cresceu, a educao que recebeu durante sua vida ou mesmo observar na prtica algo que j ocorrera com ele prprio. Tudo isso influencia, ainda que indiretamente, a deciso que tomar no momento do julgamento. Ao interpretar a norma e adequ-la ao caso concreto, o juiz possui autonomia para decidir se aquele ou outro caso devero ser adequados a esta ou aquela norma. Esta autonomia de adaptao, tanto da norma legal propriamente dita, quanto das demais fontes de Direito, caracteriza uma possibilidade de inveno, da utilizao da criatividade para sanar irregularidades de normas que j esto ultrapassadas ou que no acompanharam o desenvolvimento da sociedade ou que j esto de fora do habitus social e cultural dos titulares dos direitos. Esta possibilidade de inveno e adaptao viabilizada pela imensa liberdade gozada pelos juzes, dada a elasticidade dos textos legais, que vo muitas vezes at a indeterminao ou ao equvoco. Mauro Cappelletti fundamenta a tarefa criativa do juiz dizendo:
a resposta dada neste ensaio indagao de se a tarefa do juiz interpretar ou criar o direito, posiciona-se no sentido de que o juiz, inevitavelmente, rene em si uma e outra funo, mesmo no caso que constitui, quando muito, regra no sem muitas excees em que seja obrigado a aplicar a lei preexistente. Nem poderia ser de outro modo, pois a interpretao sempre implica um certo grau de discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, um grau que particularmente elevado em alguns domnios, como a justia constitucional e a proteo judiciria de direitos sociais e interesses difusos.37
36 P. BOURDIEU, O poder simblico, pg. 221. 37 M. CAPPELLETTI, Juzes legisladores, pg. 128.
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Tercio Sampaio Ferraz Jr.38 afirma que a hermenutica jurdica uma forma de passar dogmaticamente o direito, que permite um controle das conseqncias possveis de sua incidncia, sobre a realidade antes que elas ocorram. Segundo o referido autor, mesmo quando, no caso de lacunas, integramos o ordenamento, atravs da equidade, por analogia etc, dando a impresso de que o intrprete est se guiando pelas exigncias do prprio real concreto, o que se faz, na verdade guiar-se pelas prprias avaliaes do sistema interpretado. Esta astcia da razo dogmtica pese, assim, a servio do enfraquecimento das tenses sociais, na medida em que neutraliza a presso exercida pelos problemas da distribuio do poder, de recursos e de benefcios escassos. Assim, a hermenutica possibilita uma espcie de neutralizao dos conflitos sociais, ao projet-los numa dimenso harmoniosa na qual em tese, tudo se torna passvel de uma deciso. Para Tercio Sampaio Ferraz Jr.39 o saber interpretativo conforma o sentido do comportamento social luz da incidncia normativa. A hermenutica, desta forma, cria as condies para a deciso. 3.3 O ato de interpretar ontem e hoje. O ato de interpretar outrora, sempre foi visto como sendo a atividade do intrprete da norma legal de forma neutra, objetiva, imparcial e isenta de qualquer tipo de juzo de valor de ordem pessoal. Caberia ao juiz retirar da norma seu sentido fundamental e aplic-la ao caso concreto. Entretanto, as lacunas apresentadas por algumas normas, a subjetividade extrema de outras, a falta de lgica apresentada por algumas e at mesmo a ausncia de correspondncia das prticas sociais e culturais de certas regras legais levaram a atividade do juiz para a seara da interpretao criativa. Em verdade, a necessidade de adequao destas normas no deixam escolha a no ser a formulao de decises inventivas. Ora, a atividade do juiz no pode ser separada de sua prpria formao moral e da premissa maior do exerccio jurisdicional que fazer justia, pois o Direito no mais o instrumento de conservao social, mas de sua contestao, ele se coloca ento como a fonte de uma sociedade que se constitui na busca de si mesma. Como no entender de Antoine Garapon: A lei torna-se um produto semi-acabado que deve ser terminado pelo juiz.40 Alm de tudo aquilo que j foi exposto acima, deve-se considerar que impossvel ao
38 T. FERRAZ JR, Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao, pg. 307. 39 Idem, ibidem, pg. 308. 40 A. GARAPON, O juiz e a democracia: o guardio de promessas, pg. 41.
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Legislador agir sobre tudo aquilo que a sociedade atual, em sua enorme velocidade, coloca como problema. At porque a inevitvel complexidade crescente das prprias leis acarretar maiores problemas na interpretao. Em outra parte, porque essa mesma complexidade, combinada com o necessrio apelo s solues de compromisso advindas do pluralismo poltico da sociedade atual, onde cada vez mais difcil um amplo e universal consenso, conduz tambm a uma crescente adoo de conceitos jurdicos vagos ou indeterminados, a convocar mais uma vez o julgador, a exercitar uma interpretao criativa. E, por ltimo, porque o acelerado processo de globalizao e de enfraquecimento do Estado nacional aponta a direo de um pluralismo jurdico, em que o Direito Estatal, vale dizer, a Lei, no haver de ser mais do que uma entre as diversas espcies normativas a serem consideradas. 4 A eficcia das normas. As regras de direito consistem na atribuio de efeitos jurdicos aos fatos da vida, dandolhes um peculiar modo de ser41. O Direito elege determinadas categorias de fatos humanos ou naturais e qualifica-os juridicamente, fazendo-os ingressar numa estrutura normativa. A incidncia de uma norma legal sobre determinado suporte ftico converte-o em um fato jurdico. Os fatos jurdicos resultantes de uma manifestao de vontade denominam-se atos jurdicos. Deste modo, entendemos que a eficcia dos atos jurdicos consiste na sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao das conseqncias que so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor escala, os seus efeitos tpicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela indicados. Neste sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. A eficcia tem ntima relao com a aplicao ou execuo da norma jurdica no plano ftico, como condicionadora da conduta humana. Falar a respeito da eficcia das normas falar sobre o cumprimento e observncia das normas pelos seus destinatrios. No Brasil possumos inmeros exemplos de normas constitucionais que so deliberadamente descumpridas, como por exemplo, a questo do salrio mnimo. No basta a formulao de leis que sejam explicitamente justas (do ponto de vista sociolgico, humanitrio etc) e que preencham todos os requisitos de validade jurdica se elas no
41 L. BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, pg. 80.
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correspondem a um cumprimento prtico de suas disposies. A luta pela efetivao de preceitos constitucionais vigentes deve ser uma batalha diria. A sua inobservncia gera efeitos nefastos que vo alm da prpria questo da validade e crdito designado a norma encerrada na Carta Magna, pois as garantias fundamentais ali presentes constituem o prprio arcabouo da democracia. 5
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A efetividade das normas constitucionais. Podemos considerar que efetividade significa a realizao do Direito, o desempenho
concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.43 A efetividade das normas depende, por assim dizer, em primeiro lugar, da eficcia jurdica, da aptido formal para incidir e reger as situaes da vida, operando os efeitos que lhe so prprios. Nas hipteses em que o efeito jurdico pretendido pela norma for irrealizvel, no h efetividade possvel. Mas esta seria uma situao anmala em que o Direito, como criao racional e lgica, usualmente no incorreria. Salvo, entretanto, nos casos de deliberada manipulao em que se usa o Direito como veculo de promessas antecipadamente frustradas, como um mito de dominao ideolgica na expresso de Eros Roberto Grau44. Ora, se o Direito existe para realizar-se, as normas constitucionais no podem fugir a esta regra. A norma constitucional no pode ser relegada a determinao de ser uma regra meramente informativa, seu descumprimento dever corresponder, como em qualquer outra norma, uma sano. Conforme afirma Luis Roberto Barroso:
Fica, por conseguinte, desde logo rejeitada a idia de que o Direito Constitucional seria um Direito sem sano. Justamente ao contrrio, as normas constitucionais, tal como as demais, articulam-se usualmente na
42 Vale esclarecer que considero que a eficcia e aplicabilidade das demais normas do sistema jurdico tambm sejam de suma importncia para a sociedade. Entretanto, o foco do presente trabalho diz respeito questo da efetividade das normas fundamentais constitucionais. Por este motivo apenas falo apenas deste tipo especifico de norma no pargrafo em comento. 43 Idem, ibidem, pg. 83. 44 E. GRAU, Direito, conceitos e normas jurdicas, apud BARROSO, L; O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira; pg. 85.
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dualidade tpica preceito e sano, quer esta resulte diretamente da regra, quer deflua do sistema em seu conjunto. precisamente a presena da sano que garante a eficcia de uma norma jurdica, ensejando sua aplicao coativa quando no espontaneamente observada.45
Entretanto, vale lembrar que muitas vezes a sano correspondente ao descumprimento da norma constitucional constituir a responsabilizao poltica, um exemplo emblemtico deste tipo de penalidade a hiptese de impeachment. Quando falamos de responsabilizao poltica entramos numa seara obscura, pois est localizada na fronteira entre aquilo que jurdico e poltico. Este um ponto muito comum em questes constitucionais, tendo em vista que muitas de suas normas devem ser absorvidas e efetivadas por atores polticos como o governo. A insero do judicirio na esfera de atuao como garantidor da efetividade das normas de direito fundamental demonstra a tnue linha que separa muitas vezes a questo poltica da questo jurdica. Ouso dizer que algumas vezes essa separao no existe ou mesmo se confunde. No prprio dizer de Ruy Barbosa46, se possvel por a questo em forma de ao, j no ela exclusivamente poltica. As formas em que o judicirio atua no tocante a efetividade de normas fundamentais, como dito anteriormente, constitui o escopo do presente trabalho. Mas frente, especificamente no prximo captulo, analisarei a dinmica estabelecida quanto da insero da justia na esfera de atuao dos outros Poderes, em especial o Executivo, em matria da disponibilizao aos cidados de prestaes fundamentais. Por agora, verificarei a questo da relao estabelecida nos ltimos anos entre poltica e justia, conforme vemos a seguir. 6 - A judicializao da poltica. Poderamos afirmar que judicializao da poltica seria, em termos gerais, a invaso da poltica e da sociedade pelo direito. No entender de Werneck Vianna47 a valorizao do Poder Judicirio viria em resposta a desqualificao da poltica e ao derruimento do homem democrtico, nas novas condies acarretadas pela decadncia do Welfare State, fazendo com que esse Poder e
45 L. BARROSO; op. cit.; pg. 87. 46 R. BARBOSA, Comentrios Constituio Federal brasileira, pg. 41 apud BARROSO, L., op. cit, pg. 88. 47 L. VIANNA, M. CARVALHO, M. CUNHA MELO, M. BURGOS, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, pg. 25.
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suas instituies passem a ser percebidos como a salvaguarda confivel das expectativas por igualdade e a se comportar de modo substitutivo ao Estado, aos partidos, famlia, religio, que no mais seriam capazes de continuar cumprindo as suas funes de solidarizao social. A judicializao da poltica e do social seria, ento, um mero indicador de que a justia se teria tornado um ltimo refgio de um ideal democrtico perdido. Werneck Vianna48 em sua anlise sociolgica reconhece o Poder Judicirio como instituio estratgica nas democracias contemporneas, no limitada as funes meramente declarativas do direito, impondo-se, entre os demais Poderes, como uma agncia indutora de um efetivo checks and balances e da garantia da autonomia individual e cidad. Dentro do panorama do Estado Moderno, especialmente nos pases subdesenvolvidos, observa-se uma crise da prestao das garantias eminentemente democrticas e que constituram muitas das vezes os pilares das constituies modernas. Poderamos falar ento da quebra de muitas das promessas democrticas. Momento este em que, a presso social (a cidadania como mecanismo de mobilizao, por exemplo) exige dos Poderes Constitudos a realizao do projeto social ideolgico que foi agasalhado no leito constitucional. As desigualdades sociais geradas pelas instabilidades econmicas e polticas, alm dos prprios desdobramentos inerentes ao capitalismo, aliada crise do Welfare State, analisado no captulo I, contriburam para o aumento do dficit social brasileiro e a expanso do abismo entre as classes. Ao passo que a sociedade se torna cada vez mais desigual e o Estado mais inoperante, no sentido de dirimir este abismo, delegando suas funes algumas vezes a atores polticos privados, cria-se um vcuo de poder, ou melhor dizendo, um vcuo na prestao de garantias fundamentais. Neste escopo Werneck Vianna afirma:
O predomnio, por dcadas, do tema da igualdade, sob o Welfare State, teria erodido as instituies e os comportamentos orientados para a valorizao da vida associativa, da derivando um cidado-cliente, dependente do Estado. A igualdade, ao reclamar mais Estado em nome de uma Justia distributiva, no somente enredara a sociedade civil na malha burocrtica, como favorecera a privatizao da cidadania.49
neste vcuo gerado que o judicirio ser inserido, pois a justia acaba por se tornar um espao de exigibilidade da democracia. Garapon afirma que: A posio de um terceiro imparcial compensa dficit democrtico de uma posio poltica agora voltada para a gesto e fornece
48 Idem, ibidem, pg. 24. 49 Idem, ibidem. Loc. cit.
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sociedade a referncia simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez menos. 50 Especialmente no Brasil, a deficincia da representao poltica partidria fidedigna, aliada a parca conscincia poltica dos cidados em sua maioria, a inegvel persistncia do voto de cabresto e a poltica clientelista tornam muita das vezes incua a tentativa de exigir, pela via poltica, o cumprimento de prestaes fundamentais pelo Estado. A nica opo que resta para tornar efetivo estes pleitos acaba sendo o judicirio que comea a ser percebido como mais um esturio para as insatisfaes existentes, sendo convocado ao exerccio de papis constitucionais que o identificam como guardio dos valores fundamentais. Entretanto, Garapon alerta para os perigos de uma prtica constante e excessiva do uso judicirio para assegurar feitos polticos:
A justia no pode se colocar no lugar da poltica; do contrrio, arrisca-se a abrir um caminho para uma tirania da minoria, e at mesmo para uma espcie de crise de identidade. Em resumo, o mau uso do direito to ameaador para a democracia como o seu pouco uso.51
Conforme retratado acima, o judicirio empurrado a atuar em esferas que anteriormente no lhe eram apresentadas, em questes que a priori seriam de competncia exclusivamente poltica e no jurdica. Parece-me claro que o que impulsiona o judicirio a atuar em tal seara seja o crescimento cada vez mais veloz das desigualdades sociais, pela carncia de representatividade poltica das minorias desfavorecidas, pela dificuldade apresentada pelo governo de desempenhar suas principais funes e pela deficiente implementao do Welfare State no Brasil, alm dos fatores acima mencionados, sejam algumas das principais causas desta desenfreada busca pelo judicirio. Um bom indcio disto poderia ser o ntido crescimento nos ltimos anos das demandas judiciais. Vale ressaltar que no h somente a insero de temas polticos na rea de atuao do judicirio, muitos assuntos predominantemente sociais e de carter privado caminham em direo a arbtrio do juiz. Acredito que a instabilidade crescente dos laos familiares, a mobilidade profissional, a diversidade cultural, dentre outros fatores contribuem para a ocorrncia deste fenmeno. No dizer de Garapon: (...) o direito convertendo-se na ltima instancia da moral
50 A. GARAPON, op. cit., pg. 48. 51 A. GARAPON, op. cit, pg. 53.
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comum numa sociedade desprovida dela. 52 Assim, a justia passa a ser destinatria de uma nova demanda que para ela se volta motivada pela ausncia de outros referenciais. Parece claro que a justia convocada no apenas como um meio de cumprir a promessa democrtica, mas tambm para suprir o desaparecimento da autoridade (em diferentes nveis, tanto moral quanto poltico e social), no mais sustentada pelo Estado e pela tradio e pelos costumes. Quando as ideologias decepcionam, o combate poltico se transforma em combate processual. Conclumos, desta forma, que a justia hoje compelida a proporcionar materialmente e no mais apenas formalmente a igualdade de direitos e a minorar o desequilbrio entre as partes. A nova racionalidade jurdica preocupa-se mais com a efetividade e o realismo. Neste sentido, ela mais emprica do que material. Sendo assim, podemos afirmar que a judicializao da poltica no Brasil tem sido o resultado de uma progressiva apropriao das inovaes da Constituio Federal de 1988 por parte da sociedade e de agentes institucionais.53 Assim, o juiz legitimado por sua atuao dentro da realidade social e no mais como antes por um estrito critrio de legalidade conforme veremos a seguir. 7 - O juiz como ator poltico-social. Considerando toda a explanao realizada acima acerca do fenmeno cada vez mais recorrente da judicializao da poltica, no poderia deixar de ser abordada a questo da atuao do juiz, do papel exercido por este importante ator poltico-social que age diretamente no ideal de justia. Podemos considerar que a ascenso do papel exercido pelo juiz se deu em grande parte, pois este chamado constantemente a socorrer uma democracia na qual um legislativo e um executivo enfraquecidos, ocupados com questes de curtos prazos e seduzidos pela mdia falham ao exercer seu poder. Baseada nos ensinamentos de Garapon54, podemos afirmar que o papel, a funo a ser exercido pelo juiz no Estado Democrtico de Direitos, em verdade seria, no mais das vezes o juiz coloca-se no lugar da autoridade faltosa para autorizar uma interveno nos assuntos particulares de
52 Idem, ibidem, pg. 141. 53 L. VIANNA..., op. cit., pg. 53. 54 A. GARAPON, op. cit.
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um cidado. Desta forma, acaba por profissionalizar o que era resolvido em outras pocas pela prpria vida comum. O juiz intimado a dar uma soluo tanto operacional como juridicamente apoiada num problema social que a ausncia de referncias comuns impede que o problema seja resolvido de imediato. Alm disto, devemos ter em mente que atualmente o conceito de igualdade perante a lei no significa mais uma mesma sano para todos, o mesmo contedo, a mesma pena, mas ao contrrio, o direito de todos a um tratamento individualizado por parte da justia e das instituies judiciais, ou seja, em vez da mesma penalidade para todos, por exemplo, uma ateno igualitria e garantias idnticas. Cabe ao juiz saber relativizar a questo que lhe submetida. Compreender a melhor deciso para o caso concreto, para pessoas distintas e situaes adversas.55 Conforme j discutido acima quando foi retratada a questo da interpretao das normas, a posio de um terceiro idealizado to ilusria quanto de um juiz sem referncias, pois est mais do que claro que no ato de julgar dever estar embutido uma srie de regras de moral e cultural possuda pelo juiz, alm da letra fria da lei. Com efeito, o julgamento pelo juiz no pode ser comparado com aquele proferido por um cidado qualquer que no possui qualquer conhecimento aprofundado acerca das leis e normas do ordenamento jurdico, posto que o magistrado como operador do Direito, alm de deter expertise na cincia jurdica possui experincia humana de vida e como ator poltico-social deve saber dosar corretamente norma positiva e equidade. Antoine Garapon em sua obra O juiz e a democracia descreve o juiz como sendo o guardio das promessas democrticas. Interessante verificar trecho de seu texto onde descreve:
O juiz (...) permanece aqui para lembrar humanidade, nao ou ao simples cidado, as promessas feitas, comeando pela primeira delas, a promessa de vida e de dignidade. Essas promessas, os juzes as preservam, mas no as tem atadas: eles so delas testemunhas, garante e guardio. Elas lhe foram transmitidas, eles as ouviram e as relembram, se necessrio for, queles mesmos que lhes conferiram essa responsabilidade: como poderamos reprov-los por isso?56
A posio inovadora do juiz estaria no na poltica, mas na reestruturao do tecido da sociabilidade, especialmente em pontos estratgicos como, por exemplo, na questo da excluso social de forma geral. Nesses lugares estratgicos, o juiz poderia proceder com o engenheiro e o
55 Obviamente, ainda existem muitos magistrados que insistem numa viso estritamente positivista do Direito, no assimilando a nova tendncia e dinmica da justia e da prpria sociedade que caminha cada vez mais para a maleabilidade das normas e decises. 56 A. GARAPON, op. cit, pg 270.
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terapeuta social, comportando-se como foco de irradiao da democracia deliberativa, e vindo a desempenhar uma funo essencial na explicitao de um sentido do direito, que no se encontraria mais referido a uma ordem ideal de onde, por reflexo, deveria provir. A partir destas consideraes, pode-se afirmar que o juiz possui em suas mos grandes poderes para realizar justia social, para defender minorias preteridas para resgatar promessas que h muito no so mais respeitadas. Esse o grande esprito e iderio de justia. O Direito em si no serve apenas para manter a ordem e estabilidade das relaes sociais numa sociedade, mas tambm para transform-la, uma vez que a devida observncia de certas garantias fundamentais constitucionais, por exemplo, podem destruir muitos dos efeitos nefastos provocados por um sistema capitalista de mercado. E o juiz desempenha um papel fundamental neste contexto. Pode-se afirmar, desta forma, que se ergue a figura do juiz comprometido com o momento histrico, com a realidade social onde est inserido. III A efetividade das normas de direito fundamental No presente captulo avaliaremos a questo da efetividade das normas fundamentais propriamente dita. A partir dos estudos efetuados acerca de questes polticas como Welfare State e da Teoria da Separao de Poderes, passando pela avaliao de conceitos scio-jurdicos como hermenutica, eficcia das normas, funo social do magistrado, judicializao dos fenmenos polticos etc, verificaremos o panorama da efetividade das normas de direito fundamental. 8 Acerca da inobservncia dos preceitos constitucionais. pacifico o entendimento de que a Constituio Federal de 1988 representou um enorme e importante avano no sentido da democratizao da sociedade brasileira. Muitas de suas disposies estabelecem direitos e garantias fundamentais a dignidade do homem. Todavia, apesar de sua plena validade algumas normas constitucionais so deliberadamente desobedecidas, at mesmo por rgos e agentes estatais.57 Luis Roberto Barroso58 afirmou que em nenhuma esfera jurdica to grande o abismo
57 O escopo do presente trabalho diz respeito principalmente ao desrespeito das normas constitucionais fundamentais pelo prprio Estado e a funo do judicirio de zelar pelo devido cumprimento das disposies encerradas na Carta Magna. 58 L. BARROSO, op. cit.
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entre a validade e a vigncia do Direito, quanto na esfera constitucional. Quando retratamos normas genricas e abstratas, em especial quelas cujo carter chega a ser ideolgico, o abismo entre a validade e a efetividade maior ainda. Tendo em vista a falncia do Estado de Bem-Estar Social brasileiro e as reiteradas crises econmicas as quais enfrentamos ao longo da histria nacional, complexa a dicotomia montada entre o que est escrito na norma superior (leia-se a Constituio) e o que empiricamente efetivado. Entretanto, muitas vezes os cidados recorrem ao poder judicirio com vistas a pleitear o estrito cumprimento daqueles direitos os quais lhe so assegurados constitucionalmente. Felizmente, existem institutos jurdicos prprios que permitem a realizao de tal pleito (estudaremos ao longo deste captulo alguns destes). Alm disso, poderamos dizer que cada vez mais os magistrados aderem a idia de que so efetivamente guardies das promessas democrticas (utilizando-se da expresso de Garapon59) e absorvem o carter poltico-social de suas funes.60 Poderamos afirmar que atualmente a busca pela realizao de resultados efetivos de muitas das proposies eternamente incuas da Lei Maior, pode ser feita somente pela via judicial, tendo em vista a inabilidade da representao poltica no Brasil. Werneck Vianna61 afirmou que configura como inevitvel tendncia ao estabelecimento de uma linha de tenso nas relaes entre o Judicirio e o Executivo e Legislativo, e entre a filosofia poltica da Carta de 1988 e a agenda neoliberal. As jurisprudncias que analisaremos a seguir ilustram de forma clara como o judicirio vem progressivamente evadindo a esfera de atuao dos outros poderes constitudos, com vistas a concretizar de maneira emprica os preceitos e garantias fundamentais elencados na Constituio. 9 Sobre as normas de direito fundamental. Segundo a definio de Luis Roberto Barroso62 podemos agrupar os direitos fundamentais da seguinte forma: direitos polticos, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos.
59 A. GARAPON, op. cit., pg. 45. 60 Importante ressaltar que no efetuaremos um estudo quantitativo de jurisprudncias, logo, no poderamos afirmar que absolutamente a maioria da magistratura nacional caminha nesta direo. Todavia, esta uma tendncia que se acentua nos ltimos anos e que j foi objeto de estudo de muitos autores. Maiores detalhes a esse respeito podem ser identificados na obra j mencionada neste trabalho A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. 61 L.VIANNA, op. cit., pg. 10. 62 L. BARROSO, op. cit., pg. 99.
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Segundo o mencionado doutrinador podemos conceituar estes direitos das seguintes formas:63 Em linhas gerais podemos afirmar que os chamados direitos polticos abrangem o direito de nacionalidade e o direito de cidadania. Pelo direito de nacionalidade, o indivduo incorporado na comunho nacional para uma srie de efeitos, que compreendem prerrogativas e deveres. Em contra-partida, atravs do direito de cidadania, se reconhece ao indivduo a capacidade eleitoral e a capacidade eletiva. No tocante aos direitos individuais, que so freqentemente denominados de liberdades polticas, pode-se afirmar que dizem respeito a afirmao jurdica da personalidade humana. Baseado no individualismo liberal e dirigido proteo de valores relativos vida, liberdade, segurana e propriedade, contm limitaes ao poder poltico, traando a esfera de proteo jurdica do indivduo em face do Estado. Desta forma, impem em seu cerne, deveres de absteno aos rgos pblicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares. Por sua vez, os direitos econmicos sociais e culturais, identificados abreviadamente como direitos sociais impem ao Estado certos deveres de prestaes positivas, visando a melhoria das condies de vida e promoo da igualdade material. A interveno estatal destina-se a neutralizar as distores econmicas geradas na sociedade, assegurando direitos afetos segurana social, ao trabalho, ao salrio digno, liberdade sindical, educao, ao acesso a cultura etc. Os direitos sociais atuam como barreiras defensivas do indivduo perante a dominao econmica de outros indivduos.64 Por ltimo temos os direitos advindos dos interesses difusos e coletivos. Este tipo de direito caracteriza-se por pertencer a uma srie indeterminada de sujeitos e pela indivisibilidade de seu objeto, de forma que a satisfao de um dos seus titulares implica na satisfao de todos, do mesmo modo que a leso de um s constitui, leso da inteira coletividade. 9.1 - Exigibilidade das normas fundamentais. Atualmente cada vez mais latente a confirmao da idia de que os direitos fundamentais possuem carter jurdico e de exigibilidade, assim torna-se absolutamente plausvel, por exemplo, o pleito pela via coercitiva da efetivao de direitos sociais. O dogma que visualizava esta espcie de direito de forma somente ideolgica, filosfica e moral, sem possuir valor jurdico est sendo
63 Idem, ibidem, pg. 100. 64 C. BANDEIRA DE MELO, Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social, pg. 8.
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abandonada cada vez mais. A prpria redao da Carta Magna de 1988 contribuiu para este avano. Barroso afirmou em sua obra que:
A afirmao dos direitos fundamentais como um todo, na sua exigibilidade plena, vem sendo positivada nas Cartas Polticas mais recentes, como se v do artigo 2 da Constituio portuguesa e do prembulo da Constituio brasileira, que proclama ser o pas um estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais.65
O presente trabalho tem especial interesse em tratar da questo da efetividade das normas de direitos sociais, tendo em vista que estes ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado. Aqui o dever jurdico do governo consiste numa atuao efetiva, na entrega de um bem ou na satisfao de um interesse. Podem ser citados como exemplos de direitos sociais, os direitos proteo da sade, previdncia social, aposentadoria da mulher aps trinta anos de contribuio etc. Entretanto, muitas vezes o devido cumprimento dos direitos sociais encontram barreiras em questes de ordem econmica e poltica. Estes limites econmicos derivam do fato de que certas prestaes esto situadas dentro da chamada reserva do possvel66, das disponibilidades do errio. Assim, a Administrao Pblica esquiva-se do cumprimento de seu dever de garantir a populao prestaes fundamentais, tais como, sade, educao, segurana etc, com base nas limitaes do Oramento Pblico, que muitas vezes est originado na sua prpria ingerncia de governo. Marcos Maselli Gouva ao defender o carter absoluto e a auto-aplicao dos direitos fundamentais retrata a questo da reserva do possvel: Portanto, o que resta da autoaplicabilidade, quando cotejada com o condicionamento representado pela reserva do possvel, o predicado de prioridade67. Veremos agora alguns exemplos que podem ser emblemticos no sentido de demonstrar como algumas vezes os tribunais brasileiros tem se mostrado dispostos em dar efetividade norma fundamental, superando por via judicial as omisses do Poder Pblico, ainda que este ativismo judicial no tenha razes profundas na tradio jurdica nacional. A deciso abaixo mencionada diz respeito concesso de medicamento pelo Estado a paciente sem condies financeiras de prover as suas prprias custas o tratamento. Vejamos:
65 L. BARROSO, op. cit., pg. 106. 66 Esta expresso relativamente nova e pode ser encontrada nos livros de doutrina de pesquisadores mais contemporneos. No caso da citao acima, retiramos a expresso da obra de Barroso, j inmeras vezes mencionada ao longo deste trabalho. 67 M. GOUVEA, Controle judicial das omisses administrativas, pg 105.
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Ementa: CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAO (INTERFERON BETA). PORTADORES DE ESCLEROSE MLTIPLA. DEVER DO ESTADO. DIREITO FUNDAMENTAL VIDA E SADE (CF,ARTS. 6 E 189). PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. dever do Estado assegurar a todos os cidados o direito fundamental sade constitucionalmente previsto. 2. Eventual ausncia do cumprimento de formalidade burocrtica no pode obstaculizar o fornecimento de medicao indispensvel cura e/ou a minorar o sofrimento de portadores de molstia grave que, alm disso, no dispem dos meios necessrios ao custeio do tratamento. 3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientao do Egrgio STF. 4. Recurso ordinrio conhecido e provido.68
Interessante notar a deciso que vem a seguir, pois retrata o deferimento do pleito de custeio pelo Estado a tratamento de doena no exterior, tendo em vista que o Sistema nico de Sade brasileiro no dispunha de condies para o devido tratamento da molstia.
Ementa: RECURSO ESPECIAL. TRATAMENTO DE DOENA NO EXTERIOR. RETINOSE PIGMENTAR. CEGUEIRA. CUBA. RECOMENDAO DOS MDICOS BRASILEIROS. DIREITO FUNDAMENTAL SADE. DEVER DO ESTADO. O Sistema nico de Sade pressupe a integralidade da assistncia, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os nveis de complexidade, razo pela qual, comprovada a necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira completa do paciente, devero ser fornecidos os recursos para tal empresa. No se pode conceber que a simples existncia de Portaria, suspendendo os auxlios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a virtude de retirar a eficcia das regras constitucionais sobre o direito fundamental vida e sade. "O ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si mesmo" (Ives Gandra da Silva Martins, in "Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei Natural", n. 1, 1 edio, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27). Recurso especial provido.69
68 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Constitucional. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Fornecimento de medicao. Recurso ordinrio em mandado de segurana n 11129/PR. Segunda Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 02/10/2001. 69 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial. Tratamento de doena no exterior. Recurso especial n 353147/DF. Segunda Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 15/10/2002. Vale ressaltar que embora a deciso em comento possa ser considerada louvvel, no ano seguinte a publicao
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A jurisprudncia que verificaremos a seguir trata da questo da concesso de medicamentos para cidados portadores do vrus HIV. Podemos destacar nesta deciso a resoluo acerca da responsabilidade solidria e concorrente da Unio e dos Municpios neste mbito.
Ementa: ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO DA AIDS. FORNECIMENTO PELO ESTADO. OBRIGATORIEDADE. AFASTAMENTO DA DELIMITAO CONSTANTE NA LEI N 9.313/96. DEVER CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que entendeu ser obrigatoriedade do Estado o fornecimento de medicamentos para portadores do vrus HIV. 2. No tocante responsabilidade estatal no fornecimento gratuito de medicamentos no combate AIDS, conjunta e solidria com a da Unio e do Municpio. Como a Lei n 9.313/96 atribui Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios o dever de fornecer medicamentos de forma gratuita para o tratamento de tal doena, possvel a imediata imposio para tal fornecimento, em vista da urgncia e conseqncias acarretadas pela doena. 3. dever constitucional da Unio, do Estado, do Distrito Federal e dos Municpios o fornecimento gratuito e imediato de medicamentos para portadores do vrus HIV e para tratamento da AIDS. 4. Pela peculiaridade de cada caso e em face da sua urgncia, h que se afastar a delimitao no fornecimento de medicamentos constante na Lei n 9.313/96. 5. A deciso que ordena que a Administrao Pblica fornea aos doentes os remdios ao combate da doena que sejam indicados por prescrio mdica, no padece de ilegalidade. 6. Prejuzos iriam ter os recorridos se no lhes for procedente a ao em tela, haja vista que estaro sendo usurpados no direito constitucional sade, com a cumplicidade do Poder Judicirio. A busca pela entrega da prestao jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado, de modo que o cidado tenha, cada vez mais facilitada, com a contribuio do Poder Judicirio, a sua atuao em sociedade, quer nas relaes jurdicas de direito privado, quer nas de direito pblico. 7. Precedentes da 1 Turma desta Corte Superior. 8. Recurso improvido.70
O direito a sade, alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas, representa conseqncia constitucional indissocivel do direito a vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa
deste recurso especial, outra deciso do STJ com base na mesma matria entendeu de forma distinta a questo discutida. Ver Mandado de Segurana n 8895/DF. 70 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Administrativo. Recurso especial. Medicamentos para tratamento da AIDS. Recurso especial n 325337/RJ. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 21/06/2001.
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brasileira, no pode mostra-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional, que vem sendo cada vez mais combatido nos tribunais nacionais. Marcos Maselli Gouva afirmava: a supremacia deontolgica dos direitos fundamentais torna irrelevante qualquer juzo de convenincia, e sua urgncia afasta a cogitao da oportunidade.71 Analisaremos neste momento jurisprudncia acerca da concesso de creche para menores de zero a seis em sede de uma ao civil pblica. Vejamos:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA. 1- O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos. consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de Lei Federal. " dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio;III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade." 2- Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3- Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigilo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a
71 M. GOUVEA, op. cit., pg. 272.
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propositura da ao civil pblica. 4- A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5- Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6- Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 7- As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8- Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio tornlo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9- Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10- O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a desincumbirse do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 11- O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazerlhe as vezes. 12- Recurso especial provido.72
72 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Administrativo. Recurso especial. Direito constitucional creche
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No se faz necessrio tecer maiores comentrios a respeito da deciso acima exposta, os argumentos e teorias apresentadas pelos Ministros do STJ falam por si. Por tudo aqui exposto podemos auferir que as normas de direito fundamental assumem, instintivamente, um status axiolgico superior, pois representa a fruio dos direitos inerentes prpria liberdade do gnero humano. A nfase dada cada dia maior a proteo dos direitos humanos, que automaticamente esto atrelados aos direitos fundamentais impulsionam a invocao da razoabilidade no momento do julgamento. A defesa da dignidade e da vida do homem levam os magistrados a decidir em prol destas garantias, ainda que confrontando com barreiras como a possibilidade de invocao da discricionariedade pela Administrao Pblica. Um exemplo interessante desta tendncia de proteo aos direitos humanos a jurisprudncia que veremos a seguir, fruto de Recurso Especial interposto em sede de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Vale ressaltar que muitos dos argumentos apresentados na deciso acerca do Recurso Especial n 575280/SP acima elencados, sero invocados tambm na jurisprudncia que apresentaremos agora.
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVAO DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7 E 11 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO PROGRAMTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA. 1. Ao civil pblica de preceito cominatrio de obrigao de fazer, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina tendo vista a violao do direito sade de mais de 6.000 (seis mil) crianas e adolescentes, sujeitas a tratamento mdico-cirrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado. 2. O direito constitucional absoluta prioridade na efetivao do direito sade da criana e do adolescente consagrado em norma constitucional reproduzida nos arts. 7 e 11 do Estatuto da Criana e do Adolescente: "Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. "Art. 11. assegurado
extensivo aos menores de zero a seis anos. Recurso especial n 575280/SP. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 02/09/2004.
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atendimento mdico criana e ao adolescente, atravs do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade." 3. Violao de lei federal. 4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria que assola o pas. O direito sade da criana e do adolescente consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigilo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. 6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 7. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito sade das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 9. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 10. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio tornlo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 11. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto www.mundojuridico.adv.br
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no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 12. O direito do menor absoluta prioridade na garantia de sua sade, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, prosseguir-se no processo at o julgamento do mrito.73
Em resumo do que vem sendo exposto aqui neste trabalho, os direitos sociais, nas hipteses em que no so prontamente desfrutveis, dependem, em geral, de prestaes positivas do Poder Executivo ou de providncias normativas do Poder Legislativo. Neste panorama o Judicirio interv diretamente na Administrao Pblica, com vistas a assegurar os cidados a efetividade dos direitos e garantias impetrados na Constituio Federal. Afastamos a idia de que a possvel interveno do judicirio nas outras esferas de poder possa configurar como quebra ou infringncia ao princpio da separao de poderes. Ora, se a prpria Carta Magna dispe que os poderes da Unio alm de independentes sero harmnicos, cabendo, desta forma, a cada um exercer um papel de fiscalizador do efetivo cumprimento das funes pblicas dos outros poderes. Ao que nos parece o Poder Judicirio desenvolve a prerrogativa de assegurar e proteger a efetividade das promessas democrticas pactuadas entre governo e sociedade na ocasio da promulgao da Lei Maior. Assim, a funo de checks and balances acaba sendo exercida. Todavia, no somente em assuntos atinentes a sade, dignidade humana e educao que os tribunais superiores brasileiros vem atuando de forma efetiva. A deciso que iremos expor a seguir diz respeito a resolues acerca do meio ambiente.
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo.
73 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Constitucional. Recurso especial. Direito constitucional absoluta prioridade na efetivao do direito sade da criana e do adolescente. Recurso especial n 577836/SC. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 21/10/2004.
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2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido.74
Muitas vezes a deciso judicial afasta a discusso acerca da possibilidade de utilizao do princpio da discricionariedade pela Administrao Pblica. Marcos Maselli Gouva ao analisar o conceito de discricionariedade afirma: razo determinante da discricionariedade seria a viso macroscpica da conjuntura socioeconmica nacional ou regional, em regra faltante ao magistrado.75 Todavia, o referido autor em sua obra defende o controle de discricionariedade pelo juiz. Ele escreve: controle de discricionariedade no consiste em que o juiz substitua o critrio da Administrao por seu prprio critrio subjetivo. Trata-se, entretanto, de penetrar na deciso tomada at encontrar uma explicao objetiva em que se expresse um princpio geral.76 A doutrina de vanguarda, como pode servir de exemplo Marcos Maselli Gouva77, fala de conceitos que prestigiam a defesa dos direitos constitucionais bsicos. O chamado conceito do mnimo existencial pode ser definido da seguinte forma: Consiste o mnimo existencial de um complexo de interesses ligados preservao da vida, fruio concreta da liberdade e dignidade da pessoa humana.78 A defesa destas garantias, que podem ser consideradas como os pilares de uma sociedade democrtica, passa a ser a bandeira de uma crescente corrente da elite jurdica nacional. Visualizamos a transferncia do local de solicitao da efetividade de direitos fundamentais, que deveriam a priori ser requisitados pela via poltica, mas que cada vez mais feito pela esfera judicial. Desta forma, poderamos concluir que as reinvidicaes polticas se exprimem mais
74 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Administrativo e Processo Civil. Recurso especial. Obras de recuperao em prol do meio ambiente. Recurso especial n 429570/GO. Segunda Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 11/11/2003. 75 M. GOUVEA, op. cit., pg. 156. 76 Idem, ibidem, pg. 235. 77 Menciono este autor como sendo de vanguarda, tendo em vista que ele como alguns outros jovens juristas como Clmerson Merlin Clve, tem dedicado seus estudos a uma nova viso da cincia jurdica constitucional. 78 Idem, ibidem, pg. 237.
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facilmente em termos jurdicos que ideolgicos, assim a justia passa ser a destinatria de uma nova demanda que para ela se volta motivada pela ausncia de outros referencias. A justia passa a autorizar a realizao da democracia. Ademais, assistimos os direitos individuais e formais suplantando os direitos coletivos e substanciais. Conforme afirmou Garapon: A justia sobretudo uma instancia simblica que deve proporcionar referenciais coletivos.79 A jurisprudncia que analisaremos agora merece considerao, ao passo que define o servio de coleta de lixo como servio essencial. Sua inobservncia, segundo o venervel tribunal seria inconstitucional, tendo em vista que pode acarretar prejuzo sade pblica, e foi classificado como direito fundamental.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIO ESSENCIAL. PRESTAO DESCONTINUADA. PREJUZO SADE PBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA PROGRAMTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEO POR VIA DA AO CIVIL PBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERNCIA DO PODER JUDICIRIO. 1. Resta estreme de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial, imprescindvel manuteno da sade pblica, o que o torna submisso regra da continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito dignidade humana, porquanto o cidado necessita utilizar-se desse servio pblico, indispensvel sua vida em comunidade. 2. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3. Em funo do princpio da inafastabilidade consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todos os cidados residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem manejada ao civil pblica. 4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das
79 A. GARAPON, op. cit., pg. 188.
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desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. 7. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10. "A questo do lixo prioritria, porque est em jogo a sade pblica e o meio ambiente." Ademais, "A coleta do lixo e a limpeza dos logradouros pblicos so classificados como servios pblicos essenciais e necessrios para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado, porque visam a atender as necessidades inadiveis da comunidade, conforme estabelecem os arts. 10 e 11 da Lei n. 7.783/89. Por tais razes, os servios pblicos desta natureza so regidos pelo PRINCPIO DA CONTINUIDADE." 11. Recurso especial provido.80
10 As aes constitucionais. Analisaremos neste momento algumas das chamadas aes constitucionais. Tratam-se ferramentas jurdicas que possibilitam processualmente o pleito por direitos fundamentais. atravs delas que muitas vezes consegue-se atingir a tutela constitucional dos direitos sociais, individuais ou difusos.81 10.1 Mandado de segurana. Segundo definio defendida por Luis Roberto Barroso82 o mandado de segurana uma
80 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processo Civil e Administrativo. Recurso especial. Coleta de lixo. Recurso especial n 575998/MG. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 07/10/2004. 81 No trataremos aqui de todas as espcies de aes constitucionais, mas somente aquelas cuja importncia possa exercer um carter emblemtico no mote deste trabalho. 82 L. BARROSO, op. cit., pg. 189.
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ao civil de rito sumario, destinada a proteger direito liquido e certo. Seu campo de incidncia se estabelece por um critrio subsidirio. Desde que comprovados os fatos alegados, caber mandado de segurana, independentemente da complexidade jurdica das questes envolvidas. O mandado de segurana visa atacar quaisquer atos de autoridade pblica, ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, praticados ilegalmente ou com abuso de poder. Qualquer conduta positiva ou omissiva de autoridades pblicas, que viole direito lquido e certo de algum, enseja a propositura de mandado de segurana. Alexandre de Moraes83 afirma que o mandado de segurana conferido aos indivduos para que estes se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade poltica. Em linhas gerais, figuram como partes da demanda processual do mandado de segurana o titular do direito lquido e certo alegadamente violado e a pessoa jurdica da qual faz parte essa autoridade ou agente que praticou o ato. Ademais, atua sempre o Ministrio Pblico como parte pblica autnoma, incumbida de zelar pela correta aplicao da lei e pela regularidade do processo. Para ilustrar a explanao realizada acima, segue abaixo jurisprudncia que retrata recurso em mandado de segurana envolvendo direito fundamental. Vejamos:
Ementa: CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO FUNDAMENTAL VIDA E SADE. FORNECIMENTO DE MEDICAO. HEPATITE C. RESTRIO. PORTARIA/MS N. 863/02. 1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito sade como dever do Estado, que dever, por meio de polticas sociais e econmicas, propiciar aos necessitados no "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. 2. O medicamento reclamado pela impetrante nesta sede recursal no objetiva permitir-lhe, apenas, uma maior comodidade em seu tratamento. O laudo mdico, colacionado aos autos, sinaliza para uma resposta curativa e teraputica "comprovadamente mais eficaz", alm de propiciar ao paciente uma reduo dos efeitos colaterais. A substituio do medicamento anteriormente utilizado no representa mero capricho da impetrante, mas se apresenta como condio de sobrevivncia diante da ineficcia da teraputica tradicional. 3. Assim sendo, uma simples restrio contida em norma de inferior hierarquia (Portaria/MS n. 863/02) no pode fazer tbula rasa do direito constitucional sade e vida, especialmente, diante da prova concreta trazida aos autos pela impetrante e mingua de qualquer comprovao por parte do recorrido que venha a ilidir os fundamentos lanados no nico laudo mdico anexado aos autos.
83 A. MORAES, Direito Constitucional, pg. 163.
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4. As normas burocrticas no podem ser erguidas como bice obteno de tratamento adequado e digno por parte do cidado carente, em especial, quando comprovado que a medicao anteriormente aplicada no surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clnico. 5. Recurso provido.84
10.2 Mandado de segurana coletivo. O mandado de segurana coletivo pode ser considerado como sendo uma variao do individual, entretanto, com peculiaridades no que tange legitimao ativa. Trata-se de instituto que opera sob o plano coletivo, devendo o objeto da tutela jurisdicional amoldar-se a esta dimenso transindividual. Desta forma, o mandado de segurana coletivo poder ser direcionado tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Segundo entendimento de Alexandre de Moraes85, a finalidade do mandado de segurana coletivo seria facilitar o acesso ao juzo, permitindo que pessoas jurdicas defendam os interesses de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso de partidos polticos, sem a necessidade de um mandato especial, evitando a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao jurisdicional e ao menos tempo fortalecendo as organizaes classistas. O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurana individual, todavia, direcionados defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos, contra ato ou omisso ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza. 10.3 Ao Popular A ao popular pode ter por objeto a anulao de atos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Tambm possvel ao popular em face de omisses de autoridades que venham a resultar leses ao
84 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Constitucional. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Direito fundamental sade e vida. Recurso n 17903/MG. Segunda Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 10/08/2004. 85 A. MORAES, op. cit., pg. 173.
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patrimnio pblico. Esta a definio defendida por Barroso.86 Alexandre de Moraes87 afirma que a ao popular, juntamente com o direito de sufrgio, direito de voto em eleies, plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organizao e participao de partidos polticos, constituem formas de exerccio da soberania popular, pela qual permite-se ao povo, diretamente, exercer a funo fiscalizatria do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a coisa pblica patrimnio do povo. A ao popular poder ser utilizada de forma preventiva (ajuizamento da ao antes da consumao dos efeitos lesivos) ou repressiva (ajuizamento da ao buscando o ressarcimento do dano causado). Desta forma, a finalidade da ao popular a defesa de interesses difusos, reconhecendo-se aos cidados, o direito de promover a defesa de tais interesses. Podem figurar no plo ativo da ao popular, o autor popular, que segundo o texto do inciso LXXIII do artigo 5 da Constituio Federal, somente pode ser o cidado. A legitimao do cidado ampla, tendo o direito de ajuizar a ao popular mesmo que o litgio se verifique em comarca onde ele no possua domicilio eleitoral. Em relao a legitimao passiva, a ao ser proposta contra a entidade supostamente lesada em seu patrimnio e contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado o ato impugnado ou que por omisso tiver dado oportunidade a leso. Vejamos agora um exemplo de deciso em sede de recurso especial no Superior Tribunal de Justia concernente ao popular onde se discute a remunerao de vereadores.
Ementa: ADMINISTRATIVO. REMUNERAO DE VEREADORES. DESVIO DE PODER. ARTIGO 37, C.F. LEIS COMPLEMENTARES NUMS. 25/75, 38/79, 45/83 E 50/85. 1. O DESVIO DE PODER PODE SER AFERIDO PELA ILEGALIDADE EXPLICITA (FRONTAL OFENSA AO TEXTO DE LEI) OU POR CENSURAVEL COMPORTAMENTO DO AGENTE, VALENDO-SE DE COMPETENCIA PROPRIA PARA ATINGIR FINALIDADE ALHEIA AQUELA ABONADA PELO INTERESSE PUBLICO, EM SEU MAIOR GRAU DE COMPREENSO E AMPLITUDE. A ANALISE DA MOTIVAO DO ATO ADMINISTRATIVO, REVELANDO UM MAU USO DA COMPETENCIA E FINALIDADE DESPOJADA DE SUPERIOR INTERESSE PUBLICO, DEFLUINDO O VICIO CONSTITUTIVO, O ATO AFLIGE A MORALIDADE ADMINISTRATIVA, MERECENDO INAFASTAVEL DESFAZIMENTO. 2. NO CASO, EMBORA GUARDANDO A APARENCIA DE REGULARIDADE,
86 L. BARROSO, op. cit., pg. 211. 87 A. MORAES, op. cit., pg. 192.
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RESSALTADO O DESVIO DE FINALIDADE, REVESTINDO-SE DE ILEGALIDADE DEVE SER ANULADA A RESOLUO CONCESSIVA DO AUMENTO DA REMUNERAO. 3. RECURSO IMPROVIDO.88
10.4 Ao Civil Pblica. A ao civil pblica destina-se a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Luis Roberto Barroso89 ensina que outros tipos de interesses podem ser amparados pela ao civil pblica. Embora no tenha recebido meno expressa na Constituio Federal, tambm os interesses individuais homogneos, por fora do Cdigo de Defesa do Consumidor, foram considerados dignos de proteo pela via da ao civil pblica ou coletiva. A legitimao ativa para propor ao civil pblica concorrente, autnoma e disjuntiva, ou seja, cada um dos legitimados pode propor a ao isoladamente ou formando litisconsorte facultativamente com os demais. Pode ajuizar ao civil pblica por fora do disposto do artigo 5 da Lei 7.347/85: o Ministrio Pblico; a Unio; os Estados e os Municpios. Porm, podero tambm ser ajuizadas por autarquias, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou determinadas associaes. Nas aes civis pblicas, em tese, qualquer pessoa fsica ou jurdica pode ocupar o plo passivo da relao processual. Aquele que por sua conduta de ao ou omisso lese ou venha a lesar interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, sujeitam-se a ser rus em tais aes. Conforme falamos anteriormente o Ministrio Pblico possui legitimidade assegurada pela Constituio Federal para propor ao civil pblica, com vistas a proteger os interesses difusos ou coletivos da sociedade. Vejamos agora jurisprudncia que confirma este entendimento.
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PUBLICA. MINISTERIO PUBLICO. DANO AO PATRIMONIO DE UM ORGO ESTADUAL. MALVERSAO DE VERBA. LEGITIMIDADE. 1. O MP E PARTE LEGITIMA PARA PROPOR AO CIVIL PUBLICA CONTENDO PRETENSO DO ERARIO PUBLICO SER RESSARCIDO
88 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Administrativo. Recurso Especial. Remunerao de vereadores. Desvio de poder. Recurso n 21156/SP. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 19/09/1994. 89 L. BARROSO, op. cit., pg. 218.
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POR DANOS SOFRIDOS PELA MALVERSAO DE VERBAS DESTINADAS A ATENDIMENTO DE NECESSIDADES DA SOCIEDADE. 2. INTERPRETAO DAS LEIS 7.347/1985, ART. 1., IV, 8.078/1990, ART. 110; 8.429/1992, ART. 5. E 17, E LEI 8.625/1993 (LONMP), ART. 25, IV, "B". 3. EVIDENCIA-SE QUE A SISTEMATICA ADOTADA PELOS DIPLOMAS LEGAIS SUPRAMENCIONADOS COMPREENDE PERMISSIBILIDADE PARA O MP AGIR NO SENTIDO DE PROTEGER O PATRIMONIO PUBLICO. ESSA FUNO, ALEM DE SE APRESENTAR PREVISTA NA CARTA MAGNA, FIGURA, DE MODO EXPRESSIVO, NOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUANDO FAZ REFERENCIA A OUTROS INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS QUE O MP DEVE PROTEGER. 4. RECURSO PROVIDO.90
11 Ao de inconstitucionalidade por omisso. A Constituio Federal no suscetvel de descumprimento somente atravs de condutas comissivas, mas tambm pela omisso. A Inconstitucionalidade advinda da omisso se manifesta onde a ordem jurdica no se encontra eficientemente aparelhada para sancionar e sanar a omisso ou inrcia dos rgos estatais. Desta forma, podemos dizer que a incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela Carta Magna e a conduta negativa do Poder Pblico omisso, configura-se na chamada inconstitucionalidade por omisso.91 Luis Roberto Barroso92 nos ensina que os casos tipificadores de inconstitucionalidade por omisso que merecem destaque so: a omisso do rgo legislativo em editar lei integradora de um comando constitucional; a omisso dos poderes constitudos na prtica de atos impostos pela Lei Maior; a omisso do Poder Executivo caracterizada pela no expedio de regulamentos de execuo das leis. Alexandre de Moraes93 afirma que a finalidade da ao de inconstitucionalidade por omisso pretendida pelo legislador constituinte foi conceder plena eficcia s normas constitucionais, que dependem de complementao infraconstitucional. Assim, tem cabimento a presente ao, quando o Poder Pblico se abstm de um dever que a Constituio lhe atribuiu. Uma vez declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
90 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Processo Civil. Recurso Especial. Dano ao patrimnio de rgo estadual. Recurso n 132107/MG. Primeira Turma Superior Tribunal de Justia. Braslia, DF, 13/11/997. 91 A. MORAES, op. cit. 630. 92 L. BARROSO, op. cit., pg. 160. 93 A. MORAES, op. cit., pg. 631.
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So considerados legitimados para propor ao direita de inconstitucionalidade por omisso o Presidente da Republica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, as Mesas das Assemblias Legislativas e da Cmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, partidos polticos com representao no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional.94 Werneck Vianna afirma que nos ltimos anos os trabalhadores tm conseguido, ainda que debilmente, converter as suas aes de inconstitucionalidade em um instrumento de proteo social, emprestando ao Judicirio funes substitutivas s do Estado, que se retira, em nome da modernizao econmica e do esgotamento das polticas do Welfare, da regulamentao protetora do trabalho. Entretanto, ainda que no seja um instrumento completamente eficaz, afirma que fica a impresso de que as aes de inconstitucionalidade por omisso no tem sido de toda forma incuas, tendo em vista que parecem induzir a ao do Poder requerido, como se observa em algumas aes de inconstitucionalidades por omisso que so consideradas prejudicadas em virtude da edio do diploma legal que se buscava. Um exemplo disto pode ser as Adins n 206.95 Vianna em seu livro cita o exemplo de algumas aes declaratrias de inconstitucionalidade por omisso que versam sobre matrias de direitos fundamentais:
as Adins por omisso, n 343, 493, 535 e 877, que tratam, respectivamente, da obrigatoriedade de aplicao de recursos no ensino fundamental, dos critrios de pagamento de dvidas com o SFH, da erradicao do analfabetismo, e do prazo legal previsto para a regulamentao da seguridade social. 96
Para
melhor
ilustrar
as
presentes
argumentaes
respeito
das
aes
de
inconstitucionalidade por omisso, iremos expor agora algumas jurisprudncias a esse respeito e destacar os seus principais argumentos.
Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO.
ART. 37, X, DA CONSTITUIO FEDERAL (REDAO DA EC N. 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). ESTADO DE MINAS GERAIS. Norma constitucional que impe ao Governador do Estado o dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores
94 Ver artigo 103, incisos I a IX da Constituio Federal. 95 L. VIANNA, op. cit., pg. 140. 96 Idem, ibidem, pg. 89.
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estaduais, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da espcie, na forma prevista no art. 61, 1., II, a, da Carta da Repblica. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto observncia do preceito constitucional, desde junho de 1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edio da referida EC n. 19/98. No se compreende, a providncia, nas atribuies de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, no havendo cogitar, por isso, da aplicao, no caso, da norma do art. 103, 2., in fine, que prev a fixao de prazo para o mister. Procedncia parcial da ao. Partes: REQTE: PARTIDO SOCIAL LIBERAL - PSL REQDO: GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS.97
Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. ART. 37, X, DA CONSTITUIO FEDERAL (REDAO DA EC N 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para iniciativa da espcie, na forma prevista no art. 61, 1, II, a, da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto observncia do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edio da referida EC n 19/98. No se compreende, a providncia, nas atribuies de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, no havendo cogitar, por isso, da aplicao, no caso, da norma do art. 103, 2, in fine, que prev a fixao de prazo para o mister. Procedncia parcial da ao. Partes: REQTE: PARTIDO DEMOCRTICO TRABALHISTA - PDT REQTE: PARTIDO DOS TRABALHADORES PT REQDO: PRESIDENTE DA REPBLICA.98
Podemos considerar concluda aqui a explanao acerca por das ferramentas processuais que podem ser utilizados para alcanar a efetivao de preceitos constitucionais. Obviamente, como j foi mencionado anteriormente, essas no so todas as formas processuais existentes para este fim no sistema jurdico nacional. Entretanto, estes foram os instrumentos considerados mais importantes e relevantes para a presente argumentao. IV - Concluso Podemos concluir ao fim deste trabalho que muitos foram os assuntos abordados nesta
97 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constituio Federal. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso. ADI n 2504/MG. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Braslia, DF, 19/03/2002. 98 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constituio Federal. Ao direta de inconstitucionalidade por omisso. ADI n 2061/DF. Relator: Ministro Ilmar Galvo. Braslia, DF, 25/04/2001.
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monografia. A inteno da pesquisa, embora tendo como escopo principal a efetividade das normas de direito fundamental, visitou diversos aspectos do Direito nacional. possvel retirar diversas concluses acerca das anlises feitas. A primeira delas pode ser a verificao da democracia contempornea como impulsionador do papel mais engajado do direito e de seus operadores. Tanto o enfraquecimento de institutos morais quanto crise econmica e poltica enfrentada nos ltimos anos pela sociedade democrtica nos conduz a perceber a tendncia irrefutvel do processo de judicializao dos fenmenos polticos. A sbia inspirao do autor francs Antoine Garapon e suas consideraes acerca da funo do juiz como guardio das promessas democrticas, encaixou-se perfeitamente a realidade brasileira. O vcuo criado pela omisso das atividades inerentes aos Poderes constitucionalmente institudos projeta o Judicirio a exercer o papel de garantidor da efetividade de direitos fundamentais, que so considerados os principais pilares de uma sociedade democrtica. Neste contexto, o juiz parece acordar cada vez mais para o seu carter poltico-social, sendo capaz de intervir diretamente na vida social e praticar verdadeiramente a to almejada justia social. A concretizao do gozo das normas de direito fundamental, garantidas no pacto democrtico e estabelecidas na Carta Magna, ainda que desfrutada de forma extremamente precria por grande parte da populao brasileira, vem sendo pleiteada pela via judicial cada vez mais. As jurisprudncias elencadas ao longo do trabalho demonstram como empiricamente estes pleitos vem sendo recepcionados nos Tribunais Superiores. Ainda que no tenha sido possvel realizar uma pesquisa quantitativa de jurisprudncias acerca deste assunto (que poderiam conceder uma viso mais ampla da matria), os exemplos dispostos so emblemticos no sentido de evidenciar a atuao do Judicirio compelindo outras instncias do Poder Pblico, em especial, o Executivo a cumprir certos tipos de condutas que seriam, a priori, inerentes a sua competncia originalmente, sem que fosse necessria a sua provocao pelo Poder Judicirio. A busca da satisfao de direitos fundamentais atravs da via judicial marca o impasse vivenciado pelo cidado moderno que vive sob o regime democrtico. O Estado por si no atua de forma a implementar todas as medidas necessrias para a concretizao das promessas democrticas estabelecidas pelo legislador constituinte. Seja por razes eminentemente econmicas, quer por motivaes polticas ou pela prpria
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falncia do Estado provedor, os governos no atingem a eficcia das garantias mnimas. Resta somente ao cidado comum o iderio da justia, j que a representao poltica no produz o efeito desejado. Ademais, a questo da representao poltica sempre foi problemtica em nosso pas, tendo em vista as constantes atividades clientelista exercidas ao longo de nossa histria. Considerando que o Judicirio atua cada dia mais nas esferas de atuao dos demais Poderes, e os operadores do Direito atuam de forma a lutar pela garantias mnimas, resta a expectativa que os governos e governantes tomem conscincia de seu papel na sociedade democrtica e torne realidade a letra fria da lei. V - Referncias bibliogrficas ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1987. BARCELLOS, Tanya (Coord.). A Poltica Social Brasileira 1930-64: evoluo institucional no Brasil e no Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Fundao de Economia e Estatsticas, 1983. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. 10 ed. Braslia: UNB, 2001. _______. Positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Lisboa: Difel, 1989. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. DRAIBE, Snia Miriam. As polticas sociais brasileiras: diagnsticos e perspectivas. In: Para a dcada de 90: prioridades e perspectivas de polticas pblicas Polticas Sociais e Organizao do Trabalho. Braslia: IPEA, 1989. ________. A poltica brasileira de combate a pobreza. In: Velloso, Joo Paulo dos Reis (Coord.). O Brasil e o mundo no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1998. FAGNANI, Eduardo. Poltica social e pactos conservadores no Brasil: 1964/92. Campinas: Economia e Sociedade, 1997. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo de direito: tcnica, deciso, dominao. 2 ed. So Paulo: Atlas, 1994. GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: O guardio de promessas. 2 ed. Rio de Janeiro:
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COMO CITAR ESTE ARTIGO: SALES, Ana Paula Correa de. A efetividade das normas constitucionais de direito fundamental no Estado Democrtico de Direito. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx. (substituir x por dados da data de acesso ao site) Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 16.12.2005.
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Ana Paula Correa de Sales - A Efetividade Das Normas Constitucionais de Direito Fundamental No Estado Democrático de Direito

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Lipietz9 afirma que a adoo, nos pases industrializados, de um modelo de

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Sobre o Princpio da Separao de Poderes.

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