Go to Database Directory || Go to Bibliography Published in Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, Ao 7 no.

3 (2003) 17-41. Reproduced with permision of the author.

La costumbre en la compraventa internacional de mercaderas (Comentarios a los artculos 8.3 y 9 de la Convencin de Viena de 1980) [*]
Jorge Oviedo Albn [**]
Abstract Introduction I. Naturaleza Jurdica del convenio de Viena sobre compraventa II. La aplicacin de la Convencin III. Ubicacin de la costumbre dentro de la jerarquia de fuentes de la compraventa internacional segn la Convencin de Viena de 1980 3.1. La voluntad autnoma 3.2. Costumbre, usos y prcticas 3.3. Las normas de la Convencin 3.4. Fuentes supletivas. Vacos y lagunas ABSTRACT

En el presente artculo el autor hace referencia a las fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderas conforme a su regulacin en la Convencin de Las Naciones Unidas de 1980, destacando la presencia de la costumbre, como fuente principal del mismo, nla cual se ubica, de acuerdo con el estudio y anlisis planteado por el autor, sobre las normas de la Convencin y otras fuentes supletivas. El autor se refiere igualmente a las funciones normativa e interpretativa de la costumbre y de los usos. De esta manera, el autor plantea la diferencia que presenta la costumbre como fuente, en la Convencin sobre compraventa internacional y en los sistemas de derecho interno colombiano e iberoamericano, concluyendo que la costumbre internacional empieza a recobrar el valor que tuvo en el surgimiento del derecho mercantil.
INTRODUCCION [***]

Los antecedentes de la Convencin de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderas, se remontan a los trabajos de la comisin designada por la Asociacin de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisin del Instituto UNIDROIT de 1930 que prepar un proyecto de Ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la Haya de 1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formacin de los contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales. Sin embargo, los proyectos de la L.U.V.I., y la L.U.F., no tuvieron aceptacin ni siquiera entre los veintiocho pases que participaron en la Conferencia de la Haya de 1964. Entre las razones que se anotan por parte de diferentes autores, estn la escasa representacin de paises distintos de los europeos en su discusin y adopcin, el escaso nmero de pases que las ratificaron, entre otras. De todas formas, pueden tenerse como el antecedente inmediato de la Convencin de 1980. Al seno de la UNCITRAL, se trabaj desde sus orgenes en la elaboracin de una legislacin uniforme sobre compraventa internacional, pagos internacionales y arbitraje internacional. Entre los aos 1966 y 1978 UNCITRAL trabaj en el tema, estudiando en principio si debiera propiciarse la adopcin de las convenciones aprobadas en la Conferencia de la Haya de 1964 (L.U.V.I. y L.U.F.), o si por el contrario, debiera trabajarse en una nueva convencin internacional que contemplara los intereses de los pases del Common Law, los pases en va de desarrollo, y los pases socialistas. En 1980 se celebr una Conferencia Internacional en Viena que adopt la Convencin el da 11 de abril de dicho ao y que entr a regir el 1 de enero de 1988 despus de haber sido ratificada por once estados.[1]

El Convenio de Naciones Unidas para los contratos de compraventa internacional de mercaderas, hecho en Viena, es uno de los instrumentos jurdicos ms importantes para el comercio internacional. Razn de ello es el hecho de que a la fecha 62 Estados han incorporado dicho instrumento a su derecho interno. Uno de los aspectos relevantes del Convenio de Viena, segn nos lo cuenta la historia de su gestacin, es el hecho de ser un punto de encuentro entre las diferentes familias jurdicas existentes, decantadas con el paso de los siglos, principalmente el sistema del common law y el civil law. Este encuentro que marca un hito en la evolucin del derecho privado en muchos siglos de decantamiento, tiene especial relevancia para los sistemas de derecho interno, no slo por cuanto significa en la armonizacin del derecho privado a nivel internacional, sino por el hecho de introducir novedades conceptuales a los mencionados sistemas, adems de contribuir con soluciones a problemas reales surgidos de las diferencias entre los distintos regmenes.[2] Entre tales aspectos, es de destacar el rgimen de fuentes que se establece en los primeros artculos, donde se privilegia a la voluntad autnoma (art. 6) por sobre las directrices de la Convencin. Igualmente, como lo detallamos en este escrito, la Convencin privilegia a la costumbre como fuente del contrato de compraventa, incluso dndole una mayor jerarqua por sobre las normas de la normativa vienesa y otras fuentes supletivas, como son: los principios en que ella se inspira y las normas de derecho internacional privado (art. 7.2). Este hecho es muy significativo para el derecho mercantil, toda vez que representa el resurgimiento de su fuente por excelencia, la que pas a un segundo plano con la codificacin durante los siglos XIX y XX.[3] Como ejemplo de ello pueden verse disposiciones de cdigos como el colombiano (art. 3 del Cdigo de comercio), o el espaol (art. 2 del cdigo de comercio) donde la costumbre es fuente en defecto de la ley, o a lo sumo, cuando la misma ley la invoque.[4] Con este escrito queremos mostrar la ubicacin que dentro del rgimen de fuentes del contrato de compraventa internacional, ocupa la costumbre. Aunque el tema se presta para profundizar en las otras fuentes del contrato de compraventa segn la Convencin, no hacemos ms que una breve referencia a ella, toda vez que nuestra intencin es analizar la costumbre y su reivindicacin como fuente del derecho mercantil.[5] Hacemos tambin una comparacin entre el reconocimiento y funcin atribuidos a la costumbre en la Convencin sobre compraventa, como en los principios UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, dada la importancia que los mismos tienen en la conformacin del derecho mercantil internacional.[6]
I. NATURALEZA JURIDICA DEL CONVENIO DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA

La Convencin sobre compraventa es de aquellos tratados denominados por la doctrina como "tratados ley", o tratados normativos que "...tienen por objeto formular una regla de derecho que sea objetivamente vlida, y se caracterizan porque la voluntad de todos los signatarios tiene idntico contenido".[7] No persigue, como tal vez pudiera pensarse, la determinacin de leyes aplicables al contrato, materia que queda en el terreno del derecho internacional privado.[8] La Convencin sobre compraventa se ubica ms bien, dentro de la tendencia a armonizar las normas sustantivas a nivel internacional, tendencia dentro de la cual la Convencin es el ms importante de los instrumentos.[9]
II. LA APLICACIN DE LA CONVENCION

La Convencin, establece normas uniformes para el contrato de compraventa internacional, aplicable de acuerdo con los parmetros que se fijan en los artculos 1 a 6.[10] Entre dichos parmetros est el mencionado en el art. 1, segn el cual: "1. La presente Convencin se aplicar a los contratos de compraventa internacional de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante.

Sin embargo, debe indicarse que el Convenio de Viena sobre compraventa no comprende todos los temas, materias y circunstancias se pueden derivar de un contrato de esta naturaleza.[11] Incluso debe tenerse en cuenta las exclusiones del artculo 2, norma segn la cual la CV no se aplica a La presente Convencin no se aplicar a las compraventas: a) De mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se compraban para ese uso; b) En subastas; c) Judiciales; d) De valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero; e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) De electricidad. Tambin debe sealarse que de acuerdo con el artculo 4 La Convencin regula exclusivamente la formacin del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del contrato. Tampoco rige la validez del contrato ni de ninguna de sus disposiciones, ni los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderas vendidas. Segn el artculo 5 tampoco se aplica a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderas. Sobre este particular debe indicarse la importancia del rgimen de fuentes, pues nos permitir afirmar que tal contrato se rige por una serie de disposiciones y reglas que no necesariamente se encuentran en la normativa vienesa, la cual tiene naturaleza supletiva.
III. UBICACIN DE LA COSTUMBRE DENTRO DE LA JERARQUIA DE FUENTES DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL SEGN LA CONVENCION DE VIENA DE 1980

En la Convencin sobre compraventa se puede reconocer un sistema propio de fuentes, que regulan los aspectos que entran bajo el campo de aplicacin de la misma. Recordemos que, como lo anotamos anteriormente, la Convencin sobre compraventa no regula todas las vicisitudes del contrato. Dentro del captulo II sobre "Disposiciones generales", los artculos 7 a 13 regulan algunos de los criterios interpretativos y las fuentes del contrato de compraventa, a los cuales nos referimos a continuacin tratando de establecer una lnea jerrquica entre las mismas. 3.1. La voluntad autnoma La primera manifestacin sobre reconocimiento de la voluntad autnoma como la principal de las fuentes del contrato de compraventa internacional la encontramos en el artculo 6 segn el cual "Las Partes podrn excluir la aplicacin de la presente Convencin o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos". Como primera medida, puede afirmarse que las normas de la Convencin, -salvo el caso expreso contemplado en el artculo 12 al que se refiere la norma [12] -, son de naturaleza dispositiva, es decir, que las partes pueden acordar la modificacin y exclusin, en su contrato en particular, de alguna de sus normas, o de la totalidad de ellas [13] - [14]. Quiere esto significar, que en primera instancia corresponde a las partes, en ejercicio del principio de autonoma de la voluntad, regular los contratos de compraventa internacional de mercaderas, en aspectos como la formacin, efectos, extincin, entre otros. 3.2. Costumbre, usos y prcticas Queremos aclarar que para efectos del anlisis que hacemos a continuacin, partimos de la diferencia existente entre los vocablos usos y costumbres, por lo menos en sistemas jurdicos como el colombiano. La Convencin se refiere por un lado a prcticas establecidas entre las partes, y a usos, a los cules les da un sentido de generalidad. Antes de entrar en materia, consideramos preciso definir y distinguir los trminos utilizados, toda vez que los mismos pueden ser comprendidos de manera diferente en la doctrina y legislacin extranjera. Por ejemplo, mientras la legislacin colombiana se refiere a la costumbre mercantil, como puede verse en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, al Cdigo de Comercio espaol hace

referencia en el artculo 2 a los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. [15] De acuerdo con ROCCO, el trmino uso en el derecho moderno es un trmino amplio que "...comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurdica".[16] Segn afirma HALPERIN, "Por uso se entiende la observancia de una regla de conducta, sin conciencia de su obligatoriedad".[17] La costumbre la podemos concebir como una conducta general y obligatoria para una comunidad, conformada por "...hechos pblicos, uniformes y reiterados"[18] en un lugar determinado,[19] o de acuerdo con BARBERO: "La costumbre es una forma de produccin de normas jurdicas que consiste en la repeticin general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias".[20] Por el contrario, en los denominados usos, no se presentan las caractersticas de publicidad y uniformidad que s tiene la costumbre. Estos, se constituyen como conductas observadas por las personas en sus contratos o en sus negocios en general, de ah que MADRIAN, siguiendo a ENNECCERUS [21] los designe como "usos contractuales y convencionales o de trfico", y que segn GENY, citado por MADRIAN los conciba como: "las prcticas, algunas generales, la mayor parte locales o profesionales, que envuelven tcitamente la formacin de los actos jurdicos, especialmente en materia de contratos, y que en virtud del principio de la autonoma de la voluntad purgada en un vano formalismo y dominada por la buena fe... tienen por objeto interpretar o completar la voluntad de las partes, o la del autor del acto".[22] Por su parte, MADRIAN DE LA TORRE diferencia al uso de la costumbre de la siguiente manera: "El uso,... constituye un elemento de la situacin de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimrselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestacin que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares".[23] Adems, y no sobra reiterarlo, el elemento caracterstico y definitorio de la misma que igualmente puede servir para diferenciarla con los usos es la denominada opinio iuris, o conviccin generalizada de estar observando una norma jurdica. Igualmente, insistimos, en los requisitos con que deben cumplir los hechos para que se constituyan como costumbre, son: surgir de manera espontnea y ser pblicos, uniformes y reiterados, tal como lo seala el ordenamiento mercantil colombiano. A continuacin haremos referencia a los usos, partiendo de la aclaracin anterior en el sentido de tratarse de la verdadera costumbre. En el campo de la compraventa internacional, las prcticas y los usos estn reconocidos en varios artculos de la Convencin, pero en sus funciones principales, en los artculos 9 y 8 (3). Dichas normas en comento disponen: Artculo 8. (...) 3. Para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes". El artculo 9 por su parte:

Artculo 9. 1. Las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario se considerar que las partes han hecho tcitamente aplicable al contrato o a su formacin un uso del que tenan o deban haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate".[24] De las normas anteriormente mencionadas se puede establecer la siguiente clasificacin de usos y costumbres y sus funciones:[25] a. Prcticas negociales y usos convencionales [26] Aun cuando pudiere pensarse que se trata del mismo fenmeno la convencin las distingue, al expresar en el artculo 8 (3) que a ellas se acudir para determinar la intencin de las partes, y al decir el artculo 9 (1) que las partes quedarn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas.[27] Se trata en consecuencia, de una serie o secuencia de conductas previas entre las partes, relacionadas en particular a transacciones realizadas anteriormente, que por ese hecho de la habitualidad, se pueden considerar obligatorias para ellas en futuras negociaciones,[28] toda vez que se convierten en una regla comn de comportamiento, sea que las partes decidan de manera expresa incorporar dichos usos a sus futuros contratos, o lo hagan de manera tcita o implcita.[29] Es necesario destacar igualmente que la Convencin, en los artculos 8 y 9 les reconoce una doble funcin: interpretativa y normativa. Se trata de usos de aplicacin interpartes que no trascienden ni obligan a la comunidad negocial. A ellos se refiere el artculo 8 (3), reconocindoles una funcin meramente interpretativa,[30] y el 9 (1) en una funcin normativa. b. Usos generales o normativos.[31] A ellos se refiere tanto el artculo 8 (3) como el 9 (2). Como lo hemos sealado, debe hacerse la siguiente precisin en cuanto a la terminologa adoptada: lo que la Convencin denomina como usos en el artculo 8 (3) y en el artculo 9 (2), son lo que nuestra legislacin (colombiana) denomina costumbres. [32] - [33] Los requisitos que el artculo 9 (2) seala son:

Debe tratarse de un uso del que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento.

No se requiere que efectivamente lo conozcan, pues su obligatoriedad se deriva de la generalidad de los mismos y que los diferencia precisamente de los usos particulares o convencionales. En muchos campos del comercio internacional, como son las compraventas martimas, los seguros, las transacciones financieras, entre otras, se aceptan prcticas o usos que se aplican a tales negocios a pesar del desconocimiento por parte de los comerciantes o de su inclusin en los contratos. Como lo seala CARLSEN,[34] el artculo 9 de la CV est basado en dos teoras que reflejan el papel de la costumbre, o usos del trfico en los contratos comerciales. La primera, conocida como "Teora subjetiva" consiste en que los usos solo son aplicables cuando las partes han tenido conocimiento de ellos, en consecuencia, si los usos no han sido conocidos por ellas, los mismos no son aplicables. De forma contraria, de acuerdo con la "Teora objetiva", los usos desconocidos por las partes pueden ser aplicados. De esta manera el artculo 9 (2) de la CV significa un compromiso entre las dos teoras,[35] en el sentido de que prevalecen los usos de que las partes tenan o deban haber tenido conocimiento. Debe destacarse el sentido ms amplio de la redaccin del artculo 1.8 de los Principios UNIDROIT al indicar que los usos deben ser ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate. El parmetro objetivo para determinar la existencia de usos del comercio o

costumbres, ser el que sean regularmente observados por los participantes del trfico mercantil de que se trate. En sustancia, tanto los principios de UNIDROIT como la CV se estn refiriendo al requisito de la generalidad, atribuida a la costumbre tanto por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como de las diferentes regulaciones nacionales.

Que se trate de usos ampliamente conocidos y regularmente observados en el comercio internacional, por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate.

Se trata del requisito de publicidad, uniformidad y reiteracin de los usos del comercio, generalidad requerida no slo en el trfico interno, sino relativo a las operaciones de comercio internacional. En cuanto al requisito de ser ampliamente conocidos, no se requiere que lo sean en todas las plazas comerciales, sino que pueden serlo en las operaciones regionales o locales.[36] Algunos autores se expresan en el sentido de que solamente los usos del trfico internacional son los que deben ser tenidos como fuente para efectos de este artculo, y no los locales.[37] Sin embargo, otro sector de la doctrina se orienta hacia el hecho de que en algunos supuestos, el uso local tambin puede resultar aplicable. Por ejemplo, en el comentario al artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, se dispone: "Slo excepcionalmente puede un uso de origen meramente local o nacional ser aplicado sin que las partes hayan hecho una referencia al mismo. As, los usos existentes en el campo de algunas "permuta de gneros" (commodity exchanges), exhibiciones comerciales o puertos podran aplicarse siempre que tambin sean regularmente observados en negociaciones con extranjeros. Otra excepcin est constituida en el supuesto de un comerciante que ha celebrado un cierto nmero de contratos del mismo tipo en un pas extranjero y por lo tanto debera estar obligado por los usos establecidos en ese pas para dichos contratos".[38] Por su parte CALVO CARAVACA y FERNNDEZ DE LA GNDARA anotan: "De los trabajos preparatorios se infiere que los delegados de la Conferencia de Viena quisieron excluir la obligatoriedad de los usos locales (...). Pese a ello, se ha apuntado los posibilidad de que un uso local tenga que ser cumplido tambin por el contratante que carece de establecimiento en el lugar en que est vigente, si lo conoca o tena que conocerlo y pertenece al sector de actividad en el que dicho uso es regularmente observado, aun en el comercio internacional".[39] Igualmente HONNOLD: "Un uso debe ser internacional? Esta pregunta puede llevar a confusin, pero la Convencin clarifica el problema. Segn el artculo 9.2, el uso debe ser aquel que <<en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes>> en tales transacciones. Un uso que sea de origen local (prcticas locales para el embalaje de compra o yute o las fechas de entrega impuestas por el clima rtico) puede ser aplicable a las transacciones internacionales implicadas en estas situaciones si << es ampliamente conocido y regularmente observado >> por las partes".[40] En el mismo sentido el fallo de 9 de noviembre de 1995 del Tribunal de Apelacin de Graz Austria, "...El Tribunal de apelacin sostuvo que el artculo 9 2) de la CIM salvo contadas excepciones, no poda interpretarse en el sentido de impedir la aplicacin de usos nacionales o locales a la hora de interpretar un contrato. Por tanto, un vendedor que hubiese realizado actividades comerciales en un pas durante muchos aos y celebrado repetidamente el tipo de contrato que era habitual en el mbito empresarial en cuestin tena la obligacin de tomar en cuenta los usos nacionales".[41] La conclusin entonces, es que tanto la doctrina como la jurisprudencia se orientan hacia la aceptacin de los usos locales, para efectos de la aplicacin del artculo 9.2 de la CV, pero con los matices conceptuales que se han indicado. Esto, por consiguiente, no significa que siempre los usos locales puedan ser tenidos como tales para los efectos de ser aplicados a las situaciones gobernadas por la CV, se requerir, insistimos, que en el comercio internacional sean ampliamente reconocidos en los contratos del sector mercantil relevante; que las partes tenan o deban tener conocimiento. Esta ltima caracterstica puede darse tambin para los usos locales si las partes los conocan o eran ampliamente conocidos. Por lo anterior, tal vez el fallo OLG Frankfurt de 5 de julio de 1995, segn el cual "Aunque existe un uso comercial establecida (SIC) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en

la jurisdiccin del destinatario, debido al carcter internacional de la CIM, se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la CIM), adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes".[42] Por otra parte, las funciones que cumple la costumbre como fuente, dentro del contexto de la Convencin son: a. Funcin interpretativa De acuerdo con lo estatuido en el artculo 8 (3) al que nos referimos anteriormente, cuando se indica que a los usos -costumbres-, adems de las prcticas establecidas entre las partes y el comportamiento ulterior de ellas se debe acudir para determinar la intencin de una parte o el sentido que habra dado una persona razonable. b. Funcin normativa Reconocida en el artculo 9 (2). Valga sealar, que adems de presumirse incorporados al contrato, se presumen incorporados a su formacin, siendo ms amplia esta norma que las de los cdigos nacionales citados anteriormente. Ntese cmo hay un efecto coincidente entre los usos (o prcticas contractuales particulares) y costumbres (usos generales) en la Convencin, que es el de servir como instrumentos de interpretacin.[43] La importancia de las costumbres en la Convencin es tal, que de acuerdo con la doctrina, estas se aplican de preferencia a las disposiciones de la misma y de una manera supletiva de la voluntad de las partes.[44] Recurdese que el artculo 6 ratifica la naturaleza supletiva de la convencin. Quiere decir lo anterior, que dentro del contexto de la Convencin, si se reconoce el valor contra legem de los usos y costumbres, dado que si nos encontrramos con un enfrentamiento de los usos y costumbres y el texto de la Convencin, debern prevalecer los primeros.[45] Sin embargo hay que anotar con FERNNDEZ DE LA GNDARA y CALVO CARAVACA, que la eficacia y validez de dichos usos y costumbres, se ven limitados por las normas de orden pblico internacional, "en este caso prevalecer la disposicin internacionalmente imperativa del derecho nacional que hubiere sido aplicable de no estar vigente la Convencin de Viena".[46]. Durante las conferencias en las cuales se debati la redaccin de la Convencin de Viena, se discuti sobre la posibilidad de incluir el trmino razonabilidad, para los usos. Sin embargo, ste no se incluy.[47] En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicacin de dicho uso no sea razonable, consideramos til traer a colacin la explicacin y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios de UNIDROIT sobre tal concepto: "Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicacin en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atpica de la operacin. En dichos supuestos, el uso no ser razonable. Ejemplo: 5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de gneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderas a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, "A", se hace cargo de las mercaderas en el puerto de destino, la nica agencia de inspeccin reconocida internacionalmente que

opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto ms cercano resultara excesivamente costoso. En este supuesto la aplicacin del uso en cuestin no sera razonable, por lo que "A" tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderas aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspeccin reconocida internacionalmente".[48] Sobre la validez del uso y su prueba, la Convencin no contiene ninguna disposicin. De acuerdo con el artculo 4 de la Convencin,[49] la cuestin referida deber resolverse por las normas del derecho internacional privado, y podr acudirse a fallos que los hayan reconocido como tal, a las opiniones de las cmaras de comercio del lugar o a las recopilaciones de los mismos hechas por instituciones especializadas.[50] Otras disposiciones de la Convencin hacen referencia a los usos y costumbres. Estos son: El artculo 18 (3), que se refiere a la aceptacin de la oferta y que establece que "... si en virtud de la oferta, de prcticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedicin de las mercaderas o al pago del precio, sin comunicacin al oferente, la aceptacin surtir efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecucin tenga lugar dentro del plazo establecido en el prrafo precedente".[51] Otras referencias se hacen en el artculo 32 (2) de la Convencin, relativo al transporte de las mercaderas, y en 35 (2) relativo a la aptitud que deben tener los bienes para que sean conformes. 3.3. Las normas de la Convencin Al comentar la posibilidad de que las partes puedan disponer con el alcance y bajo los lmites ya sealados sobre el contenido de su contrato y por ende de las normas de la Convencin, y adems al tratar sobre los uso y costumbres, hemos demostrado ya como de las normas antes comentadas se puede deducir claramente que las normas de la Convencin, ceden en su orden de aplicacin a los acuerdos contractuales y a las prcticas negociales y costumbres mercantiles internacionales.[52] Insistimos una vez ms en mostrar el alcance dispositivo de la Convencin.[53] 3.4. Fuentes supletivas. Vacos y lagunas As como la CV seala en varias normas de la parte general, cuales son los temas que no se encuentran regidos por ella, es clara en aceptar tambin que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convencin pueden no estar expresamente resueltas en ella. De esta idea parte el artculo 7 (2) para estructurar una serie de fuentes de carcter supletorio que tengan precisamente la funcin de ayudar al interprete a resolver dichas cuestiones. As entonces, en relacin con las fuentes supletorias de la compraventa internacional, podemos sealar: El artculo 7 numeral 2 de la Convencin, expresamente dispone que: "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convencin o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado". Entonces, de acuerdo con las ideas que hemos expresado anteriormente, y con lo sealado en la norma antes citada, podemos establecer que para determinar las reglas aplicables a la compraventa internacional de mercaderas y su estructura jerrquica, se debe acudir a: los acuerdos contractuales; los usos y prcticas contractuales y costumbres internacionales; las normas de la Convencin; los principios generales en los cuales ella se basa y, en defecto de

ellos, por las normas de cada pas aplicables segn las correspondientes normas de derecho internacional privado aplicables al conflicto.[54] El artculo 7 seala en sus dos numerales las que a nuestro juicio son las funciones de los principios generales, esto es, los mismos pueden ser tenidos en cuenta para integrar e interpretar el contrato de compraventa internacional, adems de las fuentes aplicables al mismo. Destacamos igualmente que dichos principios pueden ayudar a establecer la jerarqua de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderas. Ntese que el artculo 7(1) de la CV se est refiriendo a algunos criterios o principios que deben tenerse en cuenta en la interpretacin de las normas de la Convencin. En este punto los principios son llamados en una funcin meramente interpretativa. Por su parte el mismo artculo 7 (2) hace alusin a principios en los que se basa la Convencin, pero esta vez en una funcin de integracin de fuentes; esto es: para tratar de encontrar en ellos soluciones a cuestiones que no se encuentren en las reglas de la misma. La funcin que tienen los principios de acuerdo con esto, es de integracin de normas.[55] Por otro lado es necesario establecer que no vemos inconveniente alguno en que dichos principios no sean tenidos en cuenta solamente para interpretar el texto del Convenio de Viena, como pareciera en principio derivarse de lo expresado en el artculo 7, sino tambin como criterios para interpretar el contrato que se rija por la Convencin.[56] Por esto entonces, no debemos limitarnos a pensar que los criterios de interpretacin del contrato estn solamente en el artculo 8, como una lectura desprevenida de las normas en cuestin podran sugerirlo. A pesar de que el artculo 7 disponga en su numeral 2 que cuando las cuestiones no se puedan resolver acudiendo a los principios generales en los que ella se basa, despus de haber agotado, claro est, las disposiciones de la voluntad autnoma expresadas en el acuerdo negocial, las prcticas contractuales, la costumbre mercantil internacional, las disposiciones de la Convencin, y los principios generales,[57] se pueda acudir a las normas de derecho internacional privado que lleven a determinar la ley aplicable, la doctrina aconseja que se trate de no acudir a esta solucin. La razn que lleva a los doctrinantes a sostener lo anterior, es bsicamente el hecho de que por esta va se estara atentando contra una de las directrices mximas de la CV, cual es tratar de encontrar soluciones que contribuyan a promover la uniformidad en su aplicacin.[58] Finalmente, y como lo hemos indicado en anterior ocasin,[59] la Convencin de Viena sobre compraventa se relaciona con otros instrumentos del derecho mercantil internacional, entre los cuales hemos destacado el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, antes de acudir al derecho internacional privado que determine una ley nacional aplicable. Por ejemplo, en el laudo 8769 CCI de diciembre de 1996, en relacin con el inters reclamado, el Tribunal encontr que la Convencin en el artculo 78 no regula tal aspecto y por ello decidi aplicar una tasa de inters razonable comercialmente, y se refiri al artculo 7.4.9 (2) de los Principios de UNIDROIT. Igualmente es necesario mencionar las relaciones que pueden establecerse entre la Convencin sobre compraventa y los trminos INCOTERMS de la CCI, as como otros conjuntos de reglas y costumbres recopiladas por la Cmara de comercio internacional. Los trminos INCOTERMS se relacionan con las operaciones de compraventa en cuando al establecimiento de derechos y obligaciones de las partes relacionadas con: el lugar de entrega de las mercancas, gastos de transporte y seguro de las mismas y lugar donde se transmite el riesgo de las mencionadas mercaderas,[60] en la aceptacin de la oferta, en la determinacin del lugar de celebracin y ejecucin del contrato y su relacin con el campo de aplicacin de la Convencin de 1980, con la determinacin de las obligaciones de las partes en la compraventa internacional, y con la asuncin de riesgos en la compraventa internacional. Las partes deben indicar en el contrato su inclusin. Por otra parte es necesario referir que en las transacciones de compraventa internacional se acude frecuentemente a operaciones de crdito documentario como una forma de facilitar el pago de las mercancas objeto del contrato que de otra manera sera dificil de ejecutar por la

distancia entre las partes. URIA sintetiza la forma en que opera diciendo que "...el comprador abre un crdito en su Banco, dndole orden de pagar al vendedor contra presentacin de documentos del contrato".[61] Las reglas sobre crdito documentario se adoptaron en 1933 y han sido objeto de varias reformas, siendo la ltima de 1994.[62] El contrato de crdito documentario es distinto del de compraventa, pero como puede apreciarse, se complementan al facilitar el primero la cabal ejecucin del segundo.

FOOTNOTES * El presente trabajo ha sido publicado en la Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR, Editorial La Ley, Buenos Aires Argentina Ao 7 n 3. A la presente versin se han agregado algunas referencias bibliogrficas. ** Profesor de derecho comercial y derecho de contratos en la Universidad de La Sabana en Bogot D.C. - Colombia. Abogado y especialista en derecho comercial de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot. Corresponsal en Colombia de la Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR (La Ley - Buenos Aires - Argentina). Correo electrnico: jorge.oviedo@unisabana.edu.co *** Vid., entre otras obras referentes a la Compraventa Internacional de Mercaderas y el Derecho Mercantil Internacional, las siguientes: ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL. PERALES VISCASILLAS, PILAR, Derecho Uniforme del comercio internacional. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Universidad Carlos III de Madrid, Madrid- Espaa, 2003. ADAME GODDARD, JORGE. El Contrato de Compraventa Internacional. Mc Graw Hill, Mxico, 1994. CABRERA ORJUELA, MARIA CLARA; GALAN BARRERA, DIEGO RICARDO. Comentarios a la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias, en Revista Vniversitas 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot D.C., junio de 2001 y en Pace Law School Institute of International Commercial Law, New York, <http://www.cisg.law.pace.edu>, FERRARI, FRANCO. La Compraventa Internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convencin de Viena de 1980, Traduccin de LAMARCA, ALBERT. Tirant Lo blanch, Valencia, 1999. LARROUMET, CHRISTIAN y otros. Compraventa Internacional de Mercaderas, Comentarios a la Convencin de Viena de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, 2003. AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderas, Convencin de las Naciones Unidas del 11 de abril de 1980, Traduccin de Ricardo Zavala, Zavala Editor, Buenos Aires, 1994, DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS. La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena. Civitas, Madrid 1998. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancas, Pace Law School Institute of International Commercial Law <http://www.cisg.law.pace.edu>, FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, El contrato de compraventa internacional de mercancas, en CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS (Directores). BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR, Contratos Internacionales, Tecnos, Madrid, 1999. HONNOLD, JOHN. Derecho uniforme sobre compraventas internacionales (Convencin de las Naciones Unidas de 1980), Madrid Edersa, 1987. FERNANDEZ DE LA GANDARA, LUIS Y CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Derecho mercantil internacional, 2 edicin, Madrid, Tecnos. CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA. Compraventa Internacional, en CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER. Curso de contratacin internacional. Colex, Madrid, 2003. OLIVA BLZQUEZ, FRANCISCO, Compraventa Internacional de Mercaderas (mbito de aplicacin del Convenio de Viena de 1980), Tirant Lo blanch, Valencia, 2002. PILTZ, BUHARD. Compraventa Internacional. Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980. Astrea, Buenos Aires, 1998. FOLSOM, RALPH. GORDON, MICHAEL WALLACE. SPANOGLE, JOHN A. Internacional Business Transactions. West Group, St. Paul Minn. United States, 2000, PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formacin del contrato de compraventa internacional de

mercaderas, Tirant lo blanch, Valencia, 1996. GARRO - ZUPPI. Compraventa Internacional de mercaderas, Buenos Aires, La Roca, 1990. SCHLECHTRIEM, PETER. Uniform Sales Law. The UN Convention on Contracts for the International Sales of Goods. 1986. Pace Law School Institute of International Commercial Law <http://www.cisg.law.pace.edu> En relacin con el tema objeto de este estudio, tngase en cuenta adems los siguientes escritos: BAINBRIDGE, STEPHEN. Trade Usages in International Sales of Goods. KASTLEY, AMY H. An Analysis of the 1964 and 1980 Sales Conventions. Unification and Community: A Rhetorical Analysis of the United Nations Sales Convention. JOKELA HEIKKI The Role of Usages in the Uniform Law on International Sales. Pace Law School Institute of International Commercial Law. <http://www.cisg.law.pace.edu> 1. Argentina, China, Egipto, Estados Unidos, Francia, Hungra, Italia, Lesoto, Siria, Yugoslavia y Zambia. 2. Precisamente, como se seala en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, "Las soluciones internacionales permiten resolver algunos problemas potenciales relacionados con las diferencias existentes entre las distintas normativas nacionales en materia de contratos". Comisin de las Comunidades Europeas. Bruselas, 11.07.2001 COM (2001) 398 final. 3. De ello da cuenta BROSETA PONT: "...los comerciantes se separaron del Derecho romano, cannico y comn y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias, y, finalmente, por obra de los monarcas absolutos, se convirtieron en manifestaciones del Derecho legislado". BROSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho Mercantil, dcima edicin, Tecnos, 1994, pg. 53. Vid., BONNECASE, JULIEN. Introduccin al estudio del derecho, Traduccin de Jorge Guerrero. Temis, Bogot, Segunda edicin, pg. 74. 4. Como ensea el profesor MADRIAN, "Las primeras manifestaciones legislativa (Ordenanzas de Bilbao y de LUIS XIV), que no fueron otra cosa que la presentacin sistemtica, ordenada, y, si se quiere ms clara, y de mas fcil acceso a buena parte del derecho mercantil consuetudinario vigente en los siglos XVI y XVII, no agotaron su capacidad disciplinante, pues los avances del comercio haban de seguir encontrando en las costumbres la respuesta a sus nuevas exigencias, costumbres que luego se integraran en los cdigos nacionales que, en el mundo contemporneo, no obstante su apego a la fuente escrita, se siguen completando al recoger el legislador en ellos nuevas reglas surgidas de las prcticas, previamente consideradas por los doctrinantes y aplicadas por los tribunales, en una permanente y cclica renovacin del contenido del ordenamiento". MADRIAN DE LA TORRE, RAMN E. La costumbre mercantil en los principios sobre contratos comerciales compilados por UNIDROIT. Vniversitas n100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot, Diciembre de 2000, pg. 177. 5. En el escrito "Aproximacin al sistema de fuentes del contrato de compraventa internacional de mercaderas" el autor se refiere con mayor detenimiento a las otras fuentes. 6. Vid., OVIEDO ALBAN, JORGE. Los Principios de UNIDROIT para los contratos internacionales. Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR. La Ley - Sintese Editora, ao 6 n 5, (Buenos Aires), pg. 11 y ss. ALVARADO HERRARA, LUCA y otros. Comentario a los Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, Aranzadi editorial, 1999. 7. ROUSSEAU, CHARLES, Derecho internacional pblico, Tercera edicin, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966, pg. 26. 8. Como si puede ser el caso del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y la Convencin interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales Suscrita en Mxico, D.F., Mxico el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V). 9. Comunicacin, cit., pg. 8.

10. Aunque en este artculo no pretendemos detenernos en el campo de aplicacin de la Convencin, en los artculos citados puede consultarse las reas del contrato de compraventa que se regulan por la Convencin, as como las que se excluyen. 11. La Convencin est compuesta de 101 artculos, estructurada de la siguiente manera: Parte I. Captulo 1. Captulo 2: Parte II. Parte III. Captulo 1. Captulo II. Seccin I. Seccin II. Seccin III. Captulo III. Seccin I. Seccin II. Seccin III. Captulo IV. Captulo V. Seccin II. Seccin III. Seccin IV. Seccin V. Seccin VI. Parte IV. Ambito de aplicacin y disposiciones generales. Ambito de aplicacin Disposiciones generales. Formacin del contrato. Compraventa de mercaderas. Disposiciones generales. Obligaciones del vendedor. Entrega de las mercaderas y de los documentos. Conformidad de las mercaderas y pretensiones de terceros. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor. Obligaciones del comprador Pago del precio. Recepcin. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por El comprador. Transmisin del riesgo. Disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador. Indemnizacin de daos y perjuicios. Intereses. Exoneracin. Efectos de la resolucin. Conservacin de las mercaderas. Disposiciones finales.

12. Como lo seala AUDIT, "El art. 6 menciona una excepcin relativa a la forma del contrato: mientras que sta es en principio libre (art. 11), los Estados tienen la posibilidad de formular una reserva destinada a preservar las exigencias que estimen indispensables (art. 12 y 96); por lo tanto las partes no podrn incumplir una exigencia de forma cuando la misma resulte aplicable en virtud de las disposiciones citadas". AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderas, Convencin de las Naciones Unidas del 11 de abril de 1980, Traduccin de Ricardo Zavala, Zavala Editor, Buenos Aires, 1994, pg. 47 y 48. 13. Vid., CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Comentarios al artculo 6 en DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, LUIS. La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena. Civitas, Madrid 1998, pg. 92 y siguientes. 14. El artculo 12 dispone: "No se aplicar ninguna disposicin del artculo 11, del artculo 29 ni de la Parte II de la presente Convencin que permita que la celebracin, la modificacin o la extincin por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptacin o cualquier otra manifestacin de intencin se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaracin con arreglo al artculo 96 de la presente Convencin. Las partes no podrn establecer excepciones a este artculo ni modificar sus efectos". 15. A veces diferentes legislaciones y doctrinantes los asimilan. "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresin usos en un sentido genrico, equivalente a costumbres, como resulta de los arts. 218, inc. 6, y 219, as como de los arts. 238, 242, etc.,

armonizados con los arts. II y V del ttulo preliminar. Es tambin con este alcance como algunas convenciones internacionales, el Cdigo italiano de 1942 y las muy autorizadas doctrinas francesa e italiana emplean la expresin "usos". HALPERIN, ISAAC. BUTTY, ENRIQUE M., Curso de Derecho comercial, Volumen 1. 4 edicin. Depalma, Buenos Aires, 2000, pg. 38. 16. ROCCO, ALFREDO, Principios de derecho mercantil, Revista de derecho privado, Madrid, 1931, pg. 119. 17. HALPERIN, ib. Op. cit., pg. 38. 18. Cfr. Artculo 3 del Cdigo de Comercio colombiano. 19. El profesor GABINO PINZN afirma: "... la regla consuetudinaria se presenta como la resultante de una serie de actos cumplidos del mismo modo, por varias o numerosas personas, por un tiempo ms o menos largo". PINZN, GABINO, Introduccin al derecho comercial, Temis, Bogot, 1985, pg. 105. 20. BARBERO, DOMENICO, Sistema del derecho privado, I, traduccin de SANTIAGO SENTIS MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967, pg. 92. 21. MADRIAN DE LA TORRE, RAMON EDUARDO, Principios de derecho comercial, Temis, Bogot, 1997, pg. 54. Para HALPERIN, "Cuando esa regla de conducta se observa con conciencia de obligatoriedad, nos hallamos ante una costumbre", sin embargo y refirindose a la legislacin argentina: "Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresin usos en su sentido genrico, equivalente a costumbres, ..."., ib. Op. cit., pg. 38. As mismo FERNANDEZ y GMEZ LEO: "Tericamente cabe hacer distingos entre el uso y la costumbre. As, se puede considerar que el primero engendra la segunda, que viene a ser un efecto de aqul. Tambin se los distingue en tanto la costumbre es la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la conviccin que responde a una necesidad jurdica, mientras que al uso le falta el ltimo de los requisitos mencionados, esto es, que el sujeto observa la regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad. En nuestra legislacin, tanto civil como comercial, los vocablos usos, prctica y costumbres tienen el mismo significado". FERNNDEZ, RAYMUNDO L. GMEZ LEO, OSVALDO. Tratado terico prctico de derecho comercial. I. Depalma, Buenos Aires - Argentina, 1984, pg. 5. 22. Ib. op. cit., pg. 54. Puede verse esta cita y en general el estudio de GENY sobre la costumbre, en: GENY, FRANCISCO. Mtodo de Interpretacin y Fuentes en Derecho Privado Positivo, segunda edicin, Madrid. Editorial Reus, 1925, pg. 309 a 433. 23. Ib. op. cit., pg. 54 y 55. 24. El artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT dispone: (1) Las partes estn obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier prctica que hayan establecido entre ellas. (2) Las partes estn obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el trfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicacin de dicho uso sea irrazonable. 25. Como lo sealan GARRO y ZUPPI en las discusiones sobre la redaccin de las normas en comento, no hubo unanimidad de criterios sobre el papel que debe cumplir la costumbre GARRO- ZUPPI, cit., pg. 61. La delegacin de Checoslovaquia por ejemplo, propuso el reconocimiento de la costumbre, siempre y cuando la misma no fuera contraria a las normas de la CV. LEGISLATIVE HISTORY. 1980 Vienna Diplomatic Conference G. Report of the First Committee [Outline of committee proceedings] Document A/CONF.97/11 [Original: English 7 April 1980].

26. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formacin del contrato de compraventa internacional de mercaderas, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pg. 79. HONNOLD, JOHN cit. pg. 170. 27. Vanse las consideraciones de los profesores ILLESCAS ORTIZ y PERALES VISCASILLAS quienes sobre el particular indican: "Si bien las diferencias entre los institutos regulados en por el artculo 9 no son del todo claras, parece que en lo esencial los usos y prcticas del prrafo 1 poseen una eficacia individual restringida nica y exclusivamente a lo que los contratantes hayan acordado o a las conductas habituales entre ellas, mientras que el uso del prrafo 2 es eficaz per se, es decir, su existencia vive desvinculada de una concreta operacin comercial ya que son de aplicacin general.". Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, cit. pgs. 125 y 126. 28. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de referirse a este tipo de prcticas reconocindolas como obligatorias, por ejemplo, el fallo del Tribunal Civil de Basel Stadt (Suiza) de 21 de diciembre de 1992, (CLOUT): "El vendedor austraco demand al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se haba celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmacin escrita enviada por el vendedor. El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1) de la CIM; que las partes implcitamente haban hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austraco como al suizo; y que no haba pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes haban establecido entre s y que tena carcter vinculante con arreglo al artculo 9 2) de la CIM. El tribunal orden al comprador pagar el precio de compra con intereses a un tipo del 9%, es decir, el tipo estipulado en las condiciones generales de la carta de confirmacin, que, segn se determin, estaba en consonancia con el derecho austraco aplicable, aunque era un 3,5% superior al tipo de descuento austraco". La profesora PERALES VISCASILLAS hace un recuento detallado de los hechos de este caso, en que el problema jurdico radica en que "Ante estos hechos, el tribunal se cuestiona si, bajo la normativa de la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa, la confirmacin de lo pedido de 24 de febrero de 1989 y los sucesivos escritos, en la medida en que el destinatario no los objeta, han de entenderse para l vinculantes. El tribunal, (...) indica que el valor de las cartas de confirmacin slo puede enjuiciarse a la luz del artculo 9 CNUCCIM. Para ello constata que tanto en Austria como en Suiza no se discute el valor de las cartas de confirmacin mercantiles que son usos. Por eso, el tribunal pare como premisa bsica de que las partes conocan ese uso y, por tanto, deban estar advertidas de sus efectos jurdicos. (...) Asimismo ha entendido que puede considerarse, sobre la base de otros envos, que el intercambio de cartas de confirmacin entre los contratantes es una prctica del tipo descrito en el artculo 9.1 CNUCCIM". Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas", en Revista jurdica del Per, n 13, 241 a 262. Reproducido por Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>. 29. La profesora PERALES VISCASILLAS, cita como ejemplos de este tipo de prcticas: "La aceptacin habitual del aplazamiento en el pago o un determinado descuento por pronto pago; la calidad de las mercancas a entregar; la utilizacin de un medio determinado de comunicacin para efectuar los pedidos; la tolerancia en deficiencias de tipo cuantitativo o cualitavito de las mercancas; la aceptacin de una oferta sin comunicacin al oferente (art. 18.3 CNUCCIM), etc.". La formacin del contrato, ... cit., pg. 81. Vid., PENDON MELENDEZ, MIGUEL ANGEL. Comentario al artculo 1.8 de los Principios de UNIDROIT, en ALVARADO HERRERA, LUCA, cit., pg. 82. 30. Esta funcin tambin es reconocida a las prcticas interpartes en las legislaciones nacionales, por ejemplo, el artculo 1622 de nuestro Cdigo Civil, dispone en los su incisos segundo y tercero que las clusulas de un contrato "... podrn Interpretarse por las de otro

contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte". En el derecho norteamericano igualmente se reconoce el valor interpretativo de los procesos de negociacin entre las partes, en relacin con sus expresiones y actos. Vid. seccin 1-205 (1) del UCC. "A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct". 31. JOKELA utiliza la expresin usages normatifs, o usos normativos, para referirse a la funcin que se reconoce a la costumbre o usos del comercio en el art. 9 (2) de la CV. JOKELA, HEIKKI, cit. 32. HONNOLD en la obra citada habla de "Usos de comercio", cit., pg. 171. 33. El UCC (EE.UU) se refiere en la seccin 1-205 (2) a los usos del comercio como una prctica o mtodo de negociacin que tenga tal regularidad de observancia en un lugar, o comercio que justifique una expectativa de que ser observado con respecto a la transaccin en cuestin o de que se trate. "A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularitu of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question". 34. CARLSEN, ANJA. Remarks on the manner in which the PECL may be used to interpret or supplement Article 9 CISG. <http://www.cisg.law.pace.edu>. Igualmente JOKELA, cit. 3. 35. Como sealan GARRO y ZUPPI y CARLSEN en las discusiones los pases socialistas y los pases en desarrollo se negaron a una aplicacin objetiva o irrestricta de los usos, toda vez que consideraron que los mismos se originan en los pases industrializados. GARRO ZUPPI, pg. 61 y 62. CARLSEN, cit. 36. Ver ms ampliamente el comentario de la profesora PERALES en La formacin del contrato... y las citas y comentarios de doctrina sobre el particular, op. cit., pg. 84. 37. As por ejemplo, FOLSOM, RALPH. GORDON, MICHAEL WALLACE. SPANOGLE, JOHN A. Internacional business transactions, cit. pg. 62. PENDON MELENDEZ, cit., pg. 84. 38. Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, (segunda impresin corregida y editada por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado - UNIDROIT-), <http://www.unidroit.org>, La traduccin espaola ha sido realizada por el Profesor Alejandro Garro. 39. Contrato de compraventa internacional de mercancas, op. cit., pg. 186. 40. HONNOLD, JOHN, op. cit., pg. 172. En el mismo sentido AUDIT, BERNARD. La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 56 y 57. 41. Apellate Court Graz- Austria- OLG Graz (OLG: Oberlandesgericht, Provincial Court of Appeal. (CLOUT). 42. Oberlandesgericht Frankfurt am Maim (CLOUT). Sobre un anlisis de este fallo vase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, Tratamiento jurdico de las cartas de confirmacin en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas", cit. 43. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), cit., pg. 21. 44. En igual sentido PERALES VISCASILLAS, op. cit., pg. 22. Los profesores GARRO y ZUPPI relatan la discusin que sobre el particular se gest entre los delegados encargados de redactar estas normas: "A pesar de que UNCITRAL se caracteriza por el alto nivel tcnico cientfico de sus miembros, la heterogeneidad poltica y jurdica de los encargados de redactar las disposiciones de la Convencin motiv una gran disparidad de opiniones acerca

del rol que deben jugar los usos y prcticas comerciales en la regulacin del contrato de compraventa. En general, los delegados de los pases industrializados se pronunciaron a favor de la aplicacin de los usos comerciales como fuente normativa. Como esos usos y esas prcticas son creados y desarrollados en los grandes centros comerciales de los pases industrializados, los delegados de los pases en vas de desarrollo y de los pases socialistas se mostraron adversos a la aplicacin irrestricta de los usos y las prcticas comerciales, calificando dichos usos de instrumentos del neocolonialismo impuestos por el mundo industrializado en cuya evolucin no participaron los pases del Tercer Mundo. El resultado concreto de esta diferencia de opiniones se puede ver, como en otros puntos neurlgicos de la Convencin, en la frmula de compromiso a la cual se arrib finalmente". cit. pgs. 61 y 62. 45. "En todo caso, al igual que los usos convenidos o prcticas seguidas por las partes, tambin aqu prevalecern los usos mercantiles objetivamente aplicables sobre las disposiciones de la CV eventualmente contrarias a ellos (usos contra legem). CALVO CARAVACA. En DEZ PICAZO (director). La compraventa internacional de mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, op cit., pg. 141. 46. Ib. op. cit., pg. 599. 47. BOUT, PATRICK X. Trade usages: Article 9 of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Pace Law School Institute of International Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>. 48. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Repblica de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogot D.C., agosto de 1997, pg. 58. 49. Artculo 4: (...) Salvo disposicin expresa en contrario de la presente Convencin, sta no concierne, en particular: A) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso. (...)". 50. "Tres son las hiptesis en las que podra plantearse la necesidad de probar la existencia y contenido de tales usos o prcticas. En primer lugar, al margen de todo contencioso: en este caso, no resulta arriesgado aventurar, que la carga de la prueba recaer sobre la parte que invoque el uso. (...) En segundo lugar, en el curso de un proceso: en este supuesto, deber seguirse el principio lex fori regit procesum (art. 8.2 CC)(...), conforme al cual se determinar la aplicacin de oficio o a instancia de pare (...) y podr eventualmente distinguirse entre el objeto y la carga de la prueba, la admisibilidad de los medios de prueba (acuerdo de las partes, dictmenes o resoluciones de Cmaras de Comercio ...), la fuerza probatoria de los hechos admitidos y el procedimiento probatorio (...). En tercer lugar, en el curso de un procedimiento arbitral: en algunas legislaciones y reglamentos arbitrales se establece que los rbitros debern tener en cuenta los usos vigentes en los sectores de actividad econmica de que estn conociendo (...)". FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. El contrato de compraventa internacional de mercancas. En Contratos Internacionales, CALVO CARAVACA, ALFONSO L. FERNNDEZ DE LA GNDARA, LUIS (Directores) BLANCO - MORALES LIMONES, PILAR (Coordinadora), cit. pgs. 187 y 188. 51. De manera similar el artculo 2.6 UNIDROIT. 52. Por todos vase ILLESCAS ORTIZ; PERALES VISCASILLAS, cit., pg. 126. Los autores se refieren igualmente a la jerarqua de fuentes. Igualmente CASTELLANOS RUIZ, ESPERANZA, Compraventa Internacional, en CALVO CARAVACA. ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZALEZ, JAVIER, Curso de contratacin internacional, Colex, Madrid, 2003, pg. 179. 53. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Comentario al artculo 6 en DIEZ PICAZO, ALFONSO LUIS, La compraventa internacional de mercaderas, cit., pg. 92. Igualmente

CASTELLANOS RUIZ, en CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZALEZ, Curso de contratacin internacional, cit., pg. 169. 54. Entendemos que la Convencin no solamente se refiere a principios, entendidos estos como reglas fundantes del ordenamiento jurdico, sino tambin a las reglas generales que pueden deducirse de la misma. Vase por ejemplo el caso OLG Dusseldorf (Oberlandesgericht Dusseldorf) Alemania, de 2 de julio de 1993 (CLOUT): "El demandante, comprador alemn de una mquina cortadora, demand daos por costos de reparacin y lesiones personales causadas por esa mquina comprada al demandado, fabricante de Indiana (Estados Unidos de Amrica), e instalada en una fbrica de muebles rusa. El tribunal de primera instancia se declar competente por sentencia interlocutoria contra la que el demandado apel. El tribunal de apelacin desestim la apelacin por ser competente el tribunal de primera instancia con arreglo al cdigo procesal alemn como tribunal del lugar donde habra eventualmente de cumplirse la obligacin controvertida es decir, los daos reclamados. Para determinar el lugar donde habran de pagarse los daos, el tribunal de apelacin aplic la CCIM como parte del derecho de Indiana, aplicable al contrato conforme al derecho internacional privado alemn. El tribunal de apelacin entendi que el artculo 57 1) a) de la CCIM que dispone que el precio de compra deber pagarse en el lugar del establecimiento del vendedor, sentaba un principio general de que toda reclamacin de pago en metlico, como era el caso de la presente reclamacin por daos con arreglo a los artculos 45 y 74 de la CCIM, era pagadadera en el lugar del establecimiento del demandante, que en el presente caso era el comprador alemn". Sobre una anotacin a este fallo vase PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancas (Convencin de Viena de 1980), Pace Pace Law School Institute of International Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu>. 55. CALVO CARAVACA anota: "El artculo 7 de la CV de 1980 regula dos cuestiones distintas, aunque relacionadas entre s, la interpretacin de su propio texto y la integracin de sus lagunas". En DEZ PICAZO, cit., pg. 102. 56. Sobre esto ver la opinin en el mismo sentido de CALVO CARAVACA en DEZ PICAZO cit., pg. 103, pi de pgina n 3. 57. En este sentido GARRO - ZUPPI, cit., pg. 58, igualmente POVRZENIC, quien expresamente indica que como ltima ratio puede acudirse a las soluciones del derecho internacional privado, despus de haber agotado la aplicacin analgica de las disposiciones de la Convencin, o los principios generales. POVRZENIC NIVES. Interpretation and gapfilling under the United Nations Convention on contracts for the international sale of goods, Pace Law School Institute of Internacional Commercial Law, <http://www.cisg.law.pace.edu> 58. As por ejemplo CALVO CARAVACA cit., pg. 111. Afirma el autor: "Exigencias de seguridad jurdica aconsejan no acudir a ellos ms que cuando los mtodos de interpretacin ordinarios -incluida, por ejemplo, la analoga y argumento a contrario- no permitan encontrar una solucin con base en una disposicin expresa del mismo texto convencional". 59. OVIEDO ALBAN, JORGE. Los Principios de UNIDROIT para los contratos internacionales. Revista de Derecho Internacional y del MERCOSUR. La Ley - Sintese Editora, ao 6 n 5, (Buenos Aires) pg. 11 y ss. 60. En general puede afirmarse que la CCI "...siempre ha destacado que los INCOTERMS se ocupan slo de la relacin entre vendedores y compradores en un contrato de compraventa y, ms an, slo de algunos aspectos bien determinados". INCOTERMS 2000, cit., pg. 7. 61. URIA, RODRIGO. Derecho mercantil. Vigsimo octava edicin. Marcial Pons, 2001, pg. 865. 62. "En Bogot es costumbre mercantil sujetar los derechos y obligaciones que emanan de la apertura y utilizacin de cartas de crdito documentarios en todo aquello que no viole las disposiciones legales al respecto, a las normas comnmente conocidas como "Reglas y Usos

Uniformes para el manejo de crditos documentarios adoptados por la Cmara de Comercio Internacional". Cmara de Comercio de Bogot, Cdigo de costumbres mercantiles. Biblioteca de la Cmara de Comercio de Bogot, 1984, pg. 39. Citado por ESPINOSA PEREZ, CARLOS ANTONIO. El crdito documentario, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 1990, pg. 27. Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated May 6, 2004 Go to Database Directory || Go to Bibliography Comments/Contributions http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/oviedoalban4.html