ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL TEMA: AGUAS DE USO PBLICO

CARLOS ALBERTO MARTNEZ GALVIS

Trabajo realizado para la asignatura de:

Rgimen de Aguas

Docente Dra. Gloria Luca lvarez Pinzn

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACIN EN DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE BOGOT, D.C. 2012

Anlisis jurisprudencial realizado para la asignatura: Rgimen de Aguas Presentado por: Carlos Alberto Martnez Galvis Universidad Externado de Colombia Especializacin en Derecho del Medio Ambiente (2012)

ANLISIS JURISPRUDENCIAL TEMA: AGUAS DE USO PBLICO

1. Sentencia analizada.

Se trata de un fallo de la Seccin Primera del Consejo de Estado, proferido el 14 de diciembre de 1982, con ponencia del doctor Mario Enrique Prez. La sentencia tiene su origen en una demanda de plena jurisdiccin interpuesta por los seores Luciano Manrique Monje y Zoila Gutirrez de Manrique contra las resoluciones nmero 1588 de 16 de noviembre de 1977 y 0257 de 15 de marzo de 1978, dictadas por el Gerente General del Inderena.

2. Problema jurdico central.

El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENA se extralimit en la interpretacin del fallo del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, al expedir la Resolucin No. 1588 de 1977 en la que ordena traspasar a favor del INCORA y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los Rosales o Santiago la concesin de aguas otorgada a la Federacin Agraria Nacional FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn?

3. Problemas jurdicos accesorios.

Las resoluciones nmero 1588 de 1977 y 0257 de 1978 conforman junto con la Resolucin nmero 0214 de 1973 un acto complejo?

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El INDERENA, a travs de las resoluciones acusadas, desconoci el artculo 46 del decreto 1382 de 1940 al considerar que el canal El Tnel debe soportar la presuncin de servidumbre?

La expropiacin de la servidumbre activa de acueducto a favor del INCORA dictada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva tiene alcance sobre la propiedad del canal El Tnel?

El INDERENA err en la aplicacin del artculo 677 del Cdigo Civil al determinar que las aguas que corren por una acequia artificial son de uso pblico?

4. Anlisis del Consejo de Estado.

Al estudiar la demanda de plena jurisdiccin instaurada por los seores Luciano Manrique Monje y Zoila Gutirrez de Manrique, el Consejo de Estado accede parcialmente a las pretensiones establecidas, decretando la nulidad de las resoluciones nmero 1588 de 16 de noviembre de 1977 y 0257 de 15 de marzo de 1978 del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente INDERENA, con base en las siguientes consideraciones:

Aspecto procesal

Afirma el Consejo de Estado que aunque las resoluciones acusadas guardan estrecha relacin con la Resolucin 0214 de 1973, la cual reglament el uso y aprovechamiento de las aguas del Ro Neiva, son independientes de ella en la medida que reglamentan un aspecto diferente, como lo es ordenar traspasar a favor del INCORA y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los

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Rosales o Santiago la concesin de aguas otorgada a la Federacin Agraria Nacional FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn.

De esta manera, el mximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo asevera que no se configura el fenmeno del acto complejo, y por ende, la vigencia de la Resolucin 0214 de 1973 no se ve afectada con la decisin que se adopte con respecto a las resoluciones cuestionadas. Con base en lo anterior, el Consejo de Estado declar como no probada la excepcin de ineptitud de la demanda propuesta por el INCORA.

Aspecto sustancial

Para resolver el caso concreto, el Consejo de Estado hace un recorrido fctico y normativo que posteriormente desata la controversia planteada en la demanda de plena jurisdiccin. En ese orden ideas, el Alto Tribunal empieza por invocar las resoluciones nmeros 104 de 1953 y 101 de 1958 del Ministerio de Agricultura, por medio de las cuales fueron otorgadas las mercedes de aguas para el riego de los predios de los demandantes, situados en jurisdiccin del municipio de Campoalegre (Huila), en las cercanas del ro Neiva. En tal virtud, los demandantes construyeron el canal llamado El Tnel desde el ro Neiva hasta sus predios.

Posteriormente, el INDERENA expidi la Resolucin No. 0214 de 1973, por la cual se reglament el uso y aprovechamiento de las aguas del Ro Neiva y, adems de ello, revis la reglamentacin dada hasta ese entonces. Entre tanto, dentro de las obligaciones impuestas a los beneficiarios mediante esta Resolucin, es de suma importancia destacar la establecida en el artculo 4 que indica lo siguiente: Para los efectos de esta reglamentacin se presumen gravados con servidumbres de

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acueducto, los predios que estn atravesados por derivaciones o subderivaciones de las aguas que se reglamentan, tal como lo dispone el artculo 46 del decreto 1382 de 1940

Analizada esta norma, el Consejo de Estado advierte un total desconocimiento por parte del INDERENA, a travs de las resoluciones acusadas, debido a que en ellas se establece que el canal llamado El Tnel de propiedad del seor Luciano Manrique Monje (accionante) debe soportar la presuncin de servidumbre pasiva.

As las cosas, cabe anotar que de conformidad con el artculo 4 de la resolucin 0214 de 1973 y el artculo 46 del decreto 1382 de 1940, quien debe soportar la presuncin de acueducto son los predios atravesados por el canal y no el canal mismo como lo establecen las resoluciones acusadas.

Por otra parte, el Consejo de Estado al examinar el fallo del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, por medio del cual se orden expropiar el predio Los Rosales o Santiago (atravesado por el canal El Tnel) y la servidumbre activa de acueducto a favor del INCORA y en contra de la Federacin Agraria Nacional FANAL y de la seora Ayde Acevedo, estableci que la servidumbre activa de acueducto y la propiedad de una canal conductor de aguas, en este caso, el canal El Tnel, constituyen derechos independientes, es decir, que la expropiacin de la servidumbre activa de acueducto dictada por la sentencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva no tiene ningn tipo de alcance sobre la propiedad del canal El Tnel como s lo aduca el INDERENA a travs de la resoluciones acusadas.

As mismo, en alusin a los artculos 677 del Cdigo Civil, 80 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 2 del Decreto Ley 1381 de 1940, agrega el alto Tribunal que el

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agua de los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales y cauces articificiales se reputan de uso pblico si han sido derivadas de corrientes de uso pblico.

Empero, con relacin a estas normas invocadas por el INDERENA para expedir dichas resoluciones, el Consejo de Estado observa claramente un error en la interpretacin y aplicacin de estas disposiciones. Es as como advierte un error en la aplicacin del artculo 677 del Cdigo Civil porque las aguas de uso pblico son las que corren por cauces naturales y no por los cauces o acequias artificiales como se determina en las resoluciones cuestionadas. En segundo lugar, argumenta que el artculo 15 del Decreto Ley 1381 de 1940 no hace ninguna referencia sobre canales o acequias artificiales como lo indica la Resolucin 1588 de 1977 del INDERENA, y por ltimo el artculo 80 del Decreto Ley 2811 de 1974 establece que sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio pblico, inalienables e imprescriptibles.

Examinadas estas normas, el Consejo de Estado determina que la interpretacin adecuada que se le debe dar al artculo 2 del Decreto Ley 1381 en concordancia con las dems disposiciones mencionadas, es que tambin se reputa como aguas de uso pblico las que corren por acequias artificiales siempre y cuando hayan sido derivadas de fuentes en propiedad nacional.

En otro aspecto, respecto al traspaso de las mercedes de aguas a favor del INCORA y para beneficio del fondo Los Rosales o Santiago por medio de la Resolucin No. 1588 de 1977, el Consejo de Estado estableci que el INDERENA se extralimit en sus funciones porque el traspaso de la concesin se extendi al beneficio del canal El Tnel.

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Como resultado de lo anterior, el Consejo de Estado decret la nulidad de las resoluciones acusadas por los demandantes, y en consecuencia, declar que el INDERENA, no puede ordenar que se deriven aguas del Canal El Tnel para beneficio del predio Santiago y Rosales.

5. Posicin frente a la decisin del Consejo de Estado.

Iniciar el anlisis de la sentencia haciendo una breve acotacin de carcter meramente procesal. En ese sentido, advierto que la controversia planteada tiene su origen en una accin de plena jurisdiccin estatuida bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941. Sin profundizar en el tema, es menester precisar que dicha accin estaba encaminada a obtener una reparacin por lesin de derechos particulares, la cual prescriba al cabo de cuatro meses contados a partir de la publicacin, notificacin o ejecucin del acto, o de realizado el hecho u operacin administrativa que causara la accin1, lo que en la actualidad podra considerarse una mixtura entre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparacin directa consagradas en los artculos 85 y 86 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Aterrizando en el anlisis de la sentencia respecto a la temtica hdrica, pienso que debe existir claridad meridiana sobre los conceptos de aguas de uso pblico, servidumbre de acueducto y concesin de aguas porque me van a permitir entender la controversia jurdica.

Con respecto al concepto de aguas de uso pblico, el artculo 677 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Los ros y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unin, de uso pblico en los respectivos territorios ()
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Artculo 83 de la Ley 167 de 1941.

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Posteriormente, para complementar la norma referida, aparece el artculo 2 del Decreto Ley 1381 de 1940 determinando que se reputan como aguas de uso pblico, las que discurren por canales artificiales, siempre y cuando hayan sido derivadas de fuente de propiedad nacional. As mismo, el Decreto 2811 de 1974 en su artculo 80 refiere que las aguas son de dominio pblico, inalienables e imprescriptibles.

Para el caso concreto, al hacer la lectura del artculo 677 del Cdigo Civil se deduce que las aguas que corren por el canal El Tnel no son de uso pblico porque discurren por un canal artificial y no por un cauce natural. Sin embargo, con la normatividad complementaria, las aguas que corren por el canal El Tnel s son de uso pblico porque su fuente originaria es el Ro Neiva. Adems, porque las nicas aguas que se consideran de dominio privado son las que nacen y mueren en una misma heredad.

Con respecto al concepto de servidumbre de acueducto, el Cdigo Civil en el inciso 2 del artculo 919, determina que esta servidumbre consiste en que puedan conducirse aguas por la heredad sirviente, a expensas del interesado. Adems de esto, hay que anotar que la servidumbre de acueducto presenta las siguientes caractersticas: continua, porque para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre (artculo 881 C.C) y positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo, o sea permitir que el dueo del predio dominante conduzca aguas por el predio sirviente (artculo 882 C.C)2

Establecida la naturaleza y las caractersticas de la servidumbre de acueducto, se hace necesario citar el artculo 46 del Decreto Ley 1382 de 1940, que reza lo
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POLANCO, LUIS JAHIR. Bienes. Coleccin textos universitarios. Cali, 2001, p.207.

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siguiente: Para el efecto de la distribucin, reglamentacin o reparto de aguas de uso pblico, todo predio que est atravesado por una derivacin se presume gravado con una servidumbre de acueducto Para el caso concreto, el canal El Tnel construido por los demandantes para la conduccin y aprovechamiento de las aguas del Ro Neiva, atraviesa distintos predios entre los cuales se encuentra Los Rosales o Santiago (objeto de la controversia). Por tanto, si invocamos la normatividad referida, el predio Los Rosales o Santiago se presume gravado con una servidumbre de acueducto por estar atravesado por el canal El Tnel.

Con respecto al concepto de concesin de aguas, el Cdigo de Recursos Naturales y del Medio Ambiente refiere que es el modo de adquirir derechos al uso de las aguas. As mismo, este cdigo en su artculo 86 determina que toda persona tiene derecho a utilizar las aguas de dominio pblico para satisfacer sus necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales, siempre que con ellos no cause perjuicio a terceros. Empero, slo puede hacerse uso de las aguas en virtud de concesin (artculo 88 C.R.N) autorizada por el competente (artculo 918 C.C)

Para el caso concreto, las Resoluciones No. 104 de 1953 y 101 de 1958 del Ministerio de Agricultura, otorgaron a los demandantes, las mercedes de aguas indispensables para el riego de sus predios. Posteriormente, la Resolucin 0214 de 1973 al reglamentar uso y aprovechamiento de las aguas del Ro Neiva, otorg una concesin de aguas a la Federacin Agraria Nacional FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn, dueos del predio Los Rosales o Santiago expropiado por sentencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva a favor del INCORA. Por consiguiente, con base en esta sentencia, el INDERENA mediante Resolucin

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No. 1588 de 1977 orden traspasar a favor del INCORA y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los Rosales o Santiago la concesin otorgada por Resolucin No. 0214 de 1973 a FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn.

Una vez aclarados los conceptos anteriores, considero indispensable hacer mencin de ciertos reparos que tengo frente a la decisin del Consejo de Estado. En primer lugar, advierto que el mximo tribunal de lo contencioso administrativo en su parte considerativa hace disertaciones respecto al traspaso de la concesin de aguas mencionando en uno de sus apartes, que el traspaso de la concesin se extendi al beneficio del canal El Tnel causando perjuicios a ste. De acuerdo con esto, me surge el siguiente interrogante: Por qu el Consejo de Estado no decret la nulidad del artculo 2 de la Resolucin 1588 de 1977, por medio del cual se orden el traspaso de la concesin de aguas otorgada por Resolucin 0214 de 1973 a FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn a favor del INCORA y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los Rosales o Santiago? En segundo lugar, el Consejo de Estado al explicar el traspaso de la concesin de aguas que orden el INDERENA, cit el artculo 95 del Decreto Ley 2811 de 1974, que dice: Previa autorizacin, el concesionario puede traspasar, total o parcialmente, el derecho que se le haya concedido. Ms debe entenderse que el traspaso se limita a lo concedido, sin excederse, porque al desbordarse el lmite de la concesin se vulneran derechos de terceros

De la simple lectura de este artculo, encuentro un sin sentido por parte del Consejo de Estado al citar esta norma. Por consiguiente, observo que el Alto Tribunal confundi el concepto de concesionario con el de concedente, puesto que para el caso concreto, los nicos que podan realizar el traspaso de la concesin

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eran FANAL y la seora Ayde Acevedo de Durn. Esto indica que el INDERENA que obraba como concedente no contaba con la facultad para ordenar el traspaso de la concesin de aguas otorgada por Resolucin No. 0214 de 1973 a FANAL y a la seora Ayde Acevedo de Durn.

Para corroborar lo anterior, es necesario hacer referencia al artculo 38 del Decreto Ley 133 de 1976 que faculta al INDERENA para regular el uso y aprovechamiento de los recursos naturales en todo el territorio nacional. Por lo cual, tendr a su cargo, el otorgamiento, supervisin, suspensin, declaracin de caducidad y revocacin de concesiones, permisos, autorizaciones, licencias y patentes, as como la supervisin de los usos que se ejercen por ministerio de la ley y del registro de usuarios de los recursos naturales renovables.

Al examinar dicha norma, se evidencia que el INDERENA no es competente para traspasar concesiones debidamente otorgadas. En consecuencia de esto, el Consejo de Estado debi decretar la nulidad del artculo 2 de la Resolucin 1588 de 1977, por medio del cual se ordena el traspaso de la concesin de aguas a favor del INCORA.

Y en tercer lugar, denoto una contradiccin en el fallo del Consejo de Estado al decretar la nulidad del artculo 5 de la Resolucin No. 1588 de 1977 expedida por el INDERENA, y no decretar la nulidad del artculo 2 de la misma Resolucin.

Para un mejor entendimiento sobre este punto, es necesario citar las dos disposiciones de la resolucin en comento: Artculo 2. Traspasar a favor del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA- y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los Rosales

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o Santiago la concesin otorgada por Resolucin 0214 de 1973 a la Federacin Agraria Nacional Fanal- y a la seora Ayde Acevedo de Durn, en la cantidad de 608.400 litros por segundo, para los usos requeridos por el mismo predio, situado en jurisdiccin del Municipio de Campoalegre, Departamento del Huila.

Artculo 5. De acuerdo con el artculo 2 del fallo del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva que dice: Decretar la expropiacin de la servidumbre activa contra la Federacin Agraria Nacional FANAL- que obra al lote R3 de propiedad de esta el INCORA puede derivar el caudal aqu traspasado del Canal El Tnel y a lo largo del lote R3 a que se refiere la sentencia aludida.

Teniendo claridad sobre las normas referidas, se debe precisar que el Consejo de Estado solamente decret la nulidad del artculo 5 de la Resolucin 1588 de 1977, nicamente en cuanto a la frase: el INCORA puede derivar el caudal aqu traspasado del Canal El Tnel y a lo largo del lote R3 a que se refiere la sentencia aludida. Y habiendo hecho esto, la misma corporacin declar que el INDERENA no poda ordenar que del canal El Tnel se deriven aguas para el predio Los Rosales o Santiago. Esa decisin, a mi juicio, degenera en una inconsistencia jurdica porque no se decret la nulidad del artculo 2 de la Resolucin 1588 de 1977, el cual ordenaba el traspaso de la concesin de aguas a favor del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA- y para beneficio de los poseedores materiales del predio Los Rosales o Santiago, y a la vez dejar sin piso jurdico la habilitacin al INCORA para derivar el caudal traspasado del Canal El Tnel y a lo largo del lote R3.

Precisados los reparos frente a la decisin del Consejo de Estado, manifiesto mi inconformidad con la parte resolutiva en cuanto a que ese alto Tribunal no debi dejar a los poseedores del predio Los Rosales o Santiago sin la posibilidad de

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beneficiarse de las aguas que corren por el canal El Tnel. Es cierto que dicho canal es de dominio privado pero no hay que olvidar que las aguas que corren por el canal El Tnel se consideran de uso pblico porque son derivadas del Ro Neiva. Para concluir, es preciso traer a colacin lo dicho en clase: el agua est catalogada como un bien de uso pblico administrado por el Estado. Esto es por principio pero adems por tradicin, porque jams hemos tenido una legislacin que privatice las aguas y esto tiene un efecto jurdico: es que es inalienable, inembargable e imprescriptible. Por tal razn, el agua no es un bien econmico.

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