Livro Administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO
Vivian Cristina Lima Lpez Valle
2. edio 2010
2005-2010 IESDE Brasil S.A. proibida a reproduo, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorizao por escrito dos autores e do detentor dos direitos autorais.
V181
Valle, Vivian Cristina Lima Lpez. / Direito Administrativo. / Vivian Cristina Lima Lpez Valle. 2. ed. Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2010. 160 p.
ISBN: 978-85-387-1001-1
1. Direito Administrativo. I. Ttulo. CDD 351
Todos os direitos reservados. IESDE Brasil S.A. Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482 CEP: 80730-200 Batel Curitiba PR 0800 708 88 88 www.iesde.com.br
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SUMRIO
O Regime Jurdico Administrativo
13 13 14 16
Anlise geral A funo administrativa O Regime Jurdico Administrativo Princpios norteadores do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo
Princpios do Regime Jurdico Administrativo

19 19 20 20 20 20 21 21 22 22 22 22 23
Princpio da legalidade Princpio da finalidade Princpio da moralidade administrativa Princpio da presuno de legitimidade ou de veracidade Princpio da especialidade Princpio da razoabilidade Princpio da proporcionalidade Princpio da motivao Princpio da impessoalidade Princpio da publicidade Princpio do controle judicial dos atos administrativos Princpio da hierarquia Princpio do controle administrativo ou tutela
SUMRIO
23 24 24 24 25 25
Princpio da autotutela Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica (continuidade) Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos Eficincia Princpio do devido processo legal (contraditrio e ampla defesa) Princpio da segurana jurdica
Organizao administrativa parte I

29 31 32 32 34 34 34
rgos pblicos Competncias pblicas Administrao Pblica indireta Autarquia Fundao pblica Empresas pblicas Sociedades de economia mista
Organizao administrativa parte II

37 38 41 43
Entidades paraestatais da Administrao Pblica e Terceiro Setor Reforma administrativa Agncias reguladoras Poderes da Administrao Pblica
SUMRIO
Ato administrativo
47 47 48 49 50
Anlise geral e conceito Elementos do ato administrativo As categorias do ato administrativo Atributos do ato administrativo Classificao dos atos administrativos
Atividades administrativas parte I (servio pblico)

55 55 56 56 58 58 59 62
Conceito de servio pblico Elementos do servio pblico A escola francesa do servio pblico A crise da noo de servio pblico e a sua contestao O servio pblico como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico As atividades essenciais e aquelas passveis de delegao Princpios especficos do servio pblico Formas de execuo
Atividades administrativas parte II

67 68 68
Conceito de poder de polcia Fundamento do poder de polcia Evoluo histrica do poder de polcia
SUMRIO
69 69 70 70 70 71 71
Meios de atuao do poder de polcia Caractersticas do poder de polcia Setores de atuao do poder de polcia Diferena entre polcia administrativa e polcia de segurana Os limites do poder de polcia Conceito de fomento Interveno do Estado no domnio econmico
Teoria geral do processo administrativo disciplinar

75 76 76 79 79 80 80 81 81
Contextualizao do processo na Administrao Pblica Modalidades de processo administrativo Princpios especficos do processo administrativo Precluso administrativa Coisa julgada administrativa Reviso administrativa Reformatio in pejus Juiz natural Fases do processo administrativo disciplinar
Agentes pblicos
87
Conceito e anlise geral
SUMRIO
88 90 91 92 92 93 94 95 95
Classificao Particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes delegados) Distino entre cargo, emprego e funo Regime Jurdico Estatutrio Acessibilidade e concurso Provimento Responsabilidade do servidor pblico Incomunicabilidade das instncias Extino da funo pblica aposentadoria, demisso e exonerao
Licitaes pblicas
97 97 98
Anlise geral Conceito de licitao O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento
98 Natureza jurdica e alcance 99 O tratamento constitucional 100 A disciplina jurdica infraconstitucional:

a evoluo normativa
101 Os princpios jurdicos
incidentes nas licitaes
105 Modalidades de licitao 105 Tipos de licitao 107 Fases da licitao
SUMRIO
Contratos administrativos
109 Anlise geral 109 Conceito de contrato administrativo 110 O contrato administrativo 110 111 111 111 111 111 113 113 113 116
Prazo e prorrogao Formalidades do contrato administrativo Garantias e eficcia Pagamentos devidos ao contratado Sanes administrativas Equilbrio econmico-financeiro Controles do Estado Espcies de contratos Contrato de concesso de servio pblico Contrato de parceria pblico-privada
no direito brasileiro e as clusulas exorbitantes
Interveno do Estado na propriedade privada

121 125 125 125
Desapropriao Requisio Servido administrativa Tombamento
Bens pblicos
127 Noes preliminares
SUMRIO
127 127 127 127 128 128 129 129
Conceito Classificao Afetao e desafetao Regime jurdico dos bens pblicos Formas de aquisio Alienao dos bens pblicos Uso dos bens pblicos por particulares Proteo do uso privado dos bens pblicos
Responsabilidade extracontratual do Estado

131 132 132 136
Anlise geral do tema Conceito e extenso Teorias aplicveis Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual de seus agentes (objetiva em relao ao Estado e subjetiva em relao ao funcionrio) e ilcitos, comissivos e omissivos da responsabilidade do Estado jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico por ato das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico
137 Responsabilidade da Administrao por ato
138 Responsabilidade do Estado por atos lcitos 138 Excludentes e atenuantes
139 Responsabilidade das pessoas
140 Responsabilidade subsidiria do Estado
SUMRIO
141 Responsabilidade do Estado 141 Responsabilidade do Estado 141 Da reparao do dano 142 Do dano moral e material
em funo da atividade legislativa em funo da atividade judicial
O controle da legalidade da Administrao Pblica

145 145 146 147 148 150 151 152 153
Introduo Pressupostos do controle Conceito e finalidade Panorama constitucional do controle da Administrao Pblica Classificao dos instrumentos de controle Controle administrativo ou executivo Controle parlamentar ou legislativo Controle judicial ou judicirio Instrumentos de provocao da atuao do controle judicial writs constitucionais
Referncias Anotaes
157
159

Vivian Cristina Lima Lpez Valle*
Anlise geral
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes e rgos no exerccio da funo pblica.
A funo administrativa
Funo equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu bojo espao para autonomia de vontade. O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previamente fixada. De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam. Funo administrativa o dever-poder operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. Como dever-poder, o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. , na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Coordenadora da Especializao em Administrao Pblica das Faculdades Integradas do Brasil (UniBrasil). Professora da Graduao da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR) e da Ps-Graduao do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.
alheio, de uma finalidade, na medida em que fruto de uma imposio do prprio sistema jurdico, ou seja, no decorre de um mandato mas de um prprio imperativo normativo. Com a qualificao de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a funo administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento til para a realizao do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecuo material de todos os atos necessrios ao atingimento de tal finalidade. A meno exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu mbito de validade toda e qualquer realizao material que no encontre ressonncia, direta ou indireta, no atingimento do interesse pblico. Enquanto dotada de carter concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurdica. Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exerccio de tal funo s pode tender realizao dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais podero extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exerccio da funo administrativa s pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, prpria constituio, jamais contra legem ou praeter legem.

Para se entender a noo de regime jurdico, mister se faz a compreenso inicial do que seja sistema. Ao tratarem do regime jurdico, inmeros juristas fazem referncia direta ou indireta noo de sistema, ou at mesmo identificam-no como sinnimo, mas o ponto marcante e convergente de quase todos a referibilidade noo de unidade e coerncia. Nesse sentido, o regime jurdico tem por escopo acomodar as normas jurdicas e os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela especfica em exame, num todo coerente e harmnico.
A noo das prerrogativas e sujeies

A Administrao Pblica, face a notria incumbncia de promover o bem comum no seio social, detm certo privilgio no seu relacionamento com o particular, configurando-se, por conseguinte, uma relao jurdico-administrativa verticalizada. Com efeito, tais privilgios no passam de prerrogativas administrativas, concedidas ao Poder Pblico por fora da autoridade e do princpio da supremacia do interesse
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pblico sobre o individual, com vistas consecuo do bem comum. Essas prerrogativas no tm equivalente nas relaes privadas. Existem para possibilitar um melhor controle do equilbrio social, tornando vivel o convvio entre os cidados. Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da Administrao, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanes, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e servios, de impor medidas de polcia, de instituir servides, de ocupar em carter provisrio imveis alheios e ainda, nas imunidades tributrias, na diferenciao de prazos em juzo, na concentrao das aes em juzo privativo, no carter especial do processo de execuo e, finalmente, na presuno de veracidade dos atos administrativos. Em suma, as prerrogativas da Administrao traduzem-se em poderes especiais, as quais possibilitam a sua atuao, impondo limites aos interesses do cidado particular (poder de polcia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de trnsito aplicar uma multa, o Poder Pblico Municipal sancionar empresas poluidoras do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrria etc. Situam-se no mesmo patamar de importncia tanto as prerrogativas do Poder Pblico quanto as sujeies que se lhes impem, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurdico Administrativo. A Administrao Pblica possui um sem nmero de imposies sua liberdade de ao, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidado comum. So as sujeies administrativas, as quais restringem a atuao do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princpios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade pblica, moralidade administrativa, motivao, publicidade, razoabilidade, impessoabilidade, proporcionalidade etc.). As sujeies condicionam a atuao da Administrao a fins e princpios, assim como as prerrogativas se impem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendao de que, se no utilizadas no justo limite que o interesse pblico requer, podero implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilizao do agente pblico. O Regime Jurdico Administrativo compe-se, assim, tanto pela necessidade de proteo aos direitos do particular em relao ao Estado, quanto pela obrigatria satisfao dos interesses coletivos. Dessa conjugao de prerrogativas e sujeies extrai-se o dever da Administrao de realizar o bem comum. No entanto, inolvidvel o fato de que as atividades da Administrao Pblica esto intrinsecamente ligadas ao interesse pblico. A razo disso encontra-se na circunstncia de esta exercer funo pblica, a funo administrativa: Existe funo quando
algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do interesse coletivo. Significa tambm que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princpios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteo, ressarcindo o lesado. A consequncia lgica: se o Regime Jurdico Administrativo composto de prerrogativas e sujeies (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse pblico sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) no h outra alternativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que no o ressarcimento, at em consonncia com o prprio sistema principiolgico que norteia o regime.
Princpios norteadores do exerccio da funo administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurdico Administrativo
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidados contra as ingerncias estatais de ndole administrativa. So eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidado e no como forma de legitimao do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurdico positivo, bem como pelo sistema da cincia do Direito Administrativo. Muito embora alguns desses princpios j estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade, conforme artigo 37, caput, da Constituio Federal CF), vrios so os princpios implcitos e explcitos que orientam a ao do administrador pblico na prtica dos atos administrativos e que garantem a boa administrao.
Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

Como princpio geral de Direito, implcito e fundado na prpria ideia de Estado, tem este por escopo garantir que na atuao estatal ser sempre observado o interesse coletivo (pblico) como fim maior a ser alcanado, de sorte que na contraposio entre o pblico e o privado aquele h sempre de prevalecer, notadamente como condio de sobrevivncia e asseguramento do ltimo.
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Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Tambm reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princpio da indisponibilidade, pela Administrao, dos interesses pblicos tem por objetivo garantir a tutela inafastvel destes pela Administrao Pblica. Como esta aspecto dinmico do Estado e este s existe como forma de realizao do interesse pblico, dito princpio pode ser bem reconhecido no magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.
Memorizar os conceitos de funo pblica, prerrogativas e sujeies e, em relao aos princpios da Administrao Pblica, memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Princpios do Regime Jurdico Administrativo

Princpio da legalidade
Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurdico-administrativo, o princpio da legalidade garante que a ningum ser imposta uma obrigao (de fazer ou de no fazer) sem prvia cominao legal, ou seja, a atuao estatal ficar circunscrita s possibilidades legalmente constitudas. Desse modo, o administrador pblico jamais poder agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princpio fazem da atividade do agente (pblico) uma estrita submisso manifestao volitiva do legislador. Assim, o ato administrativo s vlido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido lei, como melhor demonstraremos na anlise do princpio da finalidade.
Princpio da finalidade
Embora muitos concebam o princpio da finalidade como consequncia do princpio da legalidade, na verdade a este est implcita e irremediavelmente arraigado, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de sua razo de ser, consoante o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 97). Ou seja, no h como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propsitos, de modo que assim impe-se ao administrador pblico que s pratique atos com finalidade pblica, sob pena de desvio de finalidade, atravs da sua atuao concreta, aplicando a lei com fins diversos dos nela institudos ou exigidos pelo interesse pblico.
Princpio da moralidade administrativa

Princpio constitucional expresso e constante dos artigos 5., LXXIII; 37, caput; e 85, V, tem a propriedade de tornar invlidos os atos administrativos se no pautados nos princpios da boa f e da lealdade. Assim, deve sempre o administrador pblico agir com sinceridade e honestidade, no lhe sendo possvel atuar com ardil, malcia ou qualquer intuito escuso, atravs do qual seriam maculados os direitos ou o exerccio de qualquer desses pelos cidados. A probidade da Administrao Pblica vem regulada na Lei 8.429/92.
Princpio da presuno de legitimidade ou de veracidade

Abrange dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade que diz respeito certeza dos fatos e, de outro, a presuno de legitimidade, pois se a Administrao Pblica submete lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observncia das normas legais. Essa presuno relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrrio. A consequncia que as decises da Administrao Pblica so de execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia.
Princpio da especialidade
Decorrncia dos princpios da legalidade e indisponibilidade do interesse pblico. Concerne ideia de descentralizao administrativa. O Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao da funo. A lei que as cria estabelece com preciso as finalidades a serem atendidas.
Princpio da razoabilidade
Decorrente tambm do princpio da legalidade (e da finalidade, portanto), o princpio implcito da razoabilidade probe que a Administrao atue de modo desarrazoado, ilgico ou incongruente, ainda que haja mnima discricionariedade na sua atuao concreta quando da aplicao da lei. a razoabilidade, conforme Lcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), a relao de congruncia lgica entre os motivos (pressupostos fticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pblica a cumprir.
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Deste modo, se no razovel a deciso adotada, ter infringido o princpio da finalidade, razo bastante para sua fulminao pela prpria Administrao ex officio ou pelo Poder Judicirio, a pedido do interessado.
Princpio da proporcionalidade
Aspecto especfico do princpio da razoabilidade, atravs deste as providncias da Administrao, na consecuo dos objetivos colimados na lei, somente sero vlidas se observados os limites de extenso e intensidade nela previstos. Ou seja, a atuao estatal dever ser proporcional medida indispensvel ao atingimento do interesse pblico, de sorte que o plus, o excesso acaso existente, que no milita em benefcio de ningum, eiva a atuao de ilegalidade insanvel e a torna passvel de emenda judicial. Assim, em no havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Administrao, estar ela viciada por inadequao prpria lei, donde se depreende a ilegalidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibio do excesso contm trs ncleos: necessidade da medida, adequao entre os meios e fins e razoabilidade.
Princpio da motivao
Atravs deste, impinge-se ao administrador pblico a obrigao inafastvel de expor as razes fticas e jurdicas que sustentam a adoo de qualquer providncia. Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipteses em que houver um mnimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princpios anteriormente expostos. Ademais, a ausncia de motivao torna o ato invlido, sempre que se caracterizar como requisito indispensvel ao ato. Ato discricionrio no motivado, portanto, ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual em regra bastaria a meno do fato e da norma respectiva para sua validao, pode ser perquirido em juzo, razo pela qual sua motivao sempre um dever e uma garantia para o bom administrador. princpio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1., II e pargrafo nico, e artigo 5., XXXIV, da Constituio Federal (CF). a indicao dos pressupostos de fato e de direito que motivaram a deciso. Teoria dos motivos determinantes: a motivao apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato.
Princpio da impessoalidade
Da exegese desse princpio, consubstanciado no caput dos artigos 5. e 37 da CF, extrai-se a obrigatoriedade para a Administrao Pblica de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguies; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutveis dissimilitudes). Na verdade, o princpio que expressa igualdade na Administrao Pblica assume de consequncia uma vedao de discriminao negativa em relao a discriminaes positivas. Esse seria o prprio princpio da isonomia, descrito de outro modo, porm com o mesmo contedo axiolgico-normativo, atravs do qual tratar-se-o os iguais igualmente e os desiguais na exata proporo de suas desigualdades.
Princpio da publicidade
De compreenso imediata, o referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa pblica, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados e o controle dela decorrente. Cincia essa para que, em se discordando da providncia adotada, sejam os rgos competentes acionados para sua apreciao e convalidao ou nulificao, conforme o caso. novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrtico de Direito, constitucional e expressamente prevista nos artigos 5., XXXIII e XXXIV, b, e 37, caput, da CF.
Princpio do controle judicial dos atos administrativos

Conforme o inciso XXXV do artigo 5. da Carta Maior, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, de maneira que o princpio a consignado tutela os cidados contra leis ou providncias da Administrao dessa emanadas que venham ou possam vir a determinar aludidas consequncias. Em decorrncia desse princpio, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ao estatal. o controle de legalidade e no de mrito.
Princpio da hierarquia
Segundo esse princpio, a Administrao Pblica conformar-se-ia em um todo escalonado, com inequvoca relao de subordinao entre os rgos superiores e os
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imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nvel hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuao quando necessrio. Seria externao da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como poltica de gesto. A nica diferena seria, por bvio, o cumprimento a todos os demais princpios do regime jurdico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade.
Princpio do controle administrativo ou tutela

Dito princpio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a inequvoca persecuo dos interesses pblicos por todos os rgos da Administrao, bem como as finalidades para que foram institudas as outras pessoas auxiliares suas. Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administrao informada sobre o comportamento desses sujeitos, autorizando investigaes e, frequentemente, tambm escolhendo e afastando os seus dirigentes. A Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos entes da Administrao Pblica indireta para garantir a observncia de suas finalidades. A regra dessas entidades a autonomia. A exceo o controle; este no se presume, s pode ser exercido nos limites definidos em lei.
Princpio da autotutela
Enquanto pela tutela a Administrao Pblica exerce controle sobre outra pessoa jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judicirio. STF, Smula 473:
N. 473. A administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
decorrncia da legalidade, pois se a Administrao Pblica est sujeita lei, cabe-lhe o controle de legalidade.
Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica (continuidade)

Dado serem indisponveis os interesses pblicos, por via reflexa, ento, obrigatrio se far o desempenho da atividade pblica, bem como cogente tambm ser a continuidade do servio pblico. Em assim sendo, mister apenas reconhecer que o interesse pblico que determina tal atuao e, em sendo a funo administrativa um dever-poder operativo, nada mais resta Administrao que no garantir aspecto dinmico ao Estado na realizao dos interesses que autorizam sua criao e permanente existncia. O servio pblico no pode parar. Consequncias: proibio de greves nos servios pblicos essenciais, necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para preencher as funes pblicas temporariamente vagas, faculdade da Administrao Pblica de usar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do servio pblico etc.
Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

Finalmente, o princpio constitucional expressamente previsto no pargrafo 6., do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa. A responsabilidade civil extracontratual por ato lcito ou ilcito, por dano moral ou material. Contudo, nas hipteses de omisso, aludida responsabilidade no estaria expurgada, mas apenas condicionada existncia daqueles elementos volitivos acima mencionados, na forma de responsabilidade subjetiva. a garantia de que a Administrao responder pelos seus atos, danosos para os administrados e atravs dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse pblico a ser efetivamente alcanado.
Eficincia
Trata-se de um dado que veio oriundo da cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. A ao administrativa deve ser
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rpida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princpio da legalidade, principalmente em casos em que no h disciplina legal especfica a respeito, o que deve ser evitado, at porque no h hierarquia entre princpios, apenas uma sobreposio de um em relao ao outro conforme a situao apresentada. O artigo 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigaes das empresas fornecedoras de servio, enunciando dentre elas a eficincia na prestao do servio. De toda sorte, a eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vcio em um dos elementos do ato. No mbito da reforma administrativa da dcada de 1990, alterou-se a legitimao da ao administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critrio legitimador.
Princpio do devido processo legal (contraditrio e ampla defesa)

Art. 5. [...] LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Exigncia de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimnio de quem quer que seja. A Administrao Pblica, antes de tomar a deciso gravosa, deve possibilitar o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo garantia da democracia realizvel pelo direito. Est positivado na Lei 9.784/99, lei do processo administrativo federal.
Princpio da segurana jurdica

Veda a aplicao retroativa de nova interpretao de lei no mbito da Administrao Pblica e permite que o cidado tenha segurana nas relaes que trava com ela. Est ligado boa-f. Se a lei deve respeitar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito segurana jurdica, no admissvel que o cidado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo.
Memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Organizao administrativa parte I

rgos pblicos
Anlise geral
O Estado ente poltico dotado de personalidade jurdica, e que como tal atua por meio dos agentes pblicos. pessoa jurdico-administrativa, com personalidade de Direito Pblico. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades administrativas ou pode prest-las atravs de outros sujeitos, transferindo para particulares o seu exerccio ou criando outras pessoas ou rgos para desempenhar a atividade (a execuo de atividades). O Estado atua atravs de rgos pblicos ou de entidades, ambos criados para melhor atender as atividades pblicas, em face do princpio da especializao e dos fenmenos da desconcentrao e da descentralizao. Os rgos integram a Administrao direta.
Conceito de rgo pblico

rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Ou seja, so estruturas entes que possuem um feixe de atribuies, mas que no possuem personalidade jurdica, no passam de reparties de atribuies, que expressam sua vontade atravs dos agentes pblicos. O rgo no se confunde com pessoa jurdica, parte integrante desta. Enquanto a pessoa jurdica o todo, os rgos so as partes integrantes deste todo. Tambm no se confunde com a pessoa fsica, o agente pblico, pois ele apenas congrega as funes que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo federal em seu artigo 1., pargrafo 2., define rgo: unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta. Por no terem personalidade jurdica, as relaes entre os rgos so na verdade relaes entre os agentes enquanto titulares das respectivas competncias. Ou seja, no
h relaes entre rgos ou entre rgos e outras pessoas, pois, no tendo personalidade, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes. Nas relaes do Estado, os que se relacionam so os agentes, manifestando as respectivas competncias. Nas relaes entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam so o Estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro.
Classificao dos rgos pblicos

Quanto esfera de ao
centrais; locais. Os rgos centrais exercem atribuies em todo o territrio nacional, estadual ou municipal, por exemplo: ministrios. Os rgos locais atuam sobre parte do territrio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de sade.
Quanto posio estatal

independentes; autnomos; superiores; subalternos. Os rgos independentes tm origem na Constituio Federal (CF) e representam os trs poderes sem subordinao hierrquica ou funcional, so polticos. Exemplo: casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autnomos (cpula da Administrao Pblica, subordinados chefia dos rgos independentes) possuem autonomia administrativa, tcnica e financeira. Exemplo: ministrios, secretarias, Ministrio Pblico. Os superiores so de direo, controle e comando, mas sujeitos a controle hierrquico e subordinao de uma chefia. No tm autonomia administrativa nem financeira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos so subordinados hierarquicamente a rgos superiores de deciso, com funes de execuo. Por exemplo sees de expediente, pessoal, portaria.
Quanto estrutura
simples; compostos.
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Os simples ou unitrios so constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas. Os compostos so constitudos por vrios outros rgos. Exemplo: ministrios, secretarias de Estado.
Quanto composio
singulares; coletivos. Os singulares so integrados por um nico agente. Exemplo: diretoria de escola, Presidncia da Repblica. Os coletivos so integrados por vrios agentes (tribunal rgo colegiado).
Competncias pblicas
Conceito
Competncia uma demarcao de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um crculo de deveres-poderes. atribuda ao Estado, a seus rgos e agentes para que possam atender a certas finalidades pblicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade. Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio, englobando uma sujeio. Os poderes tm carter meramente instrumental. A ordem jurdica pretende no que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa finalidade. O realce na ideia de dever e no de poder. Assim, as competncias administrativas so feixes de atribuies concebidos para proporcionar a realizao em concreto dos fins legais, via rgos e agentes. Os poderes, desse modo, ficaro limitados ao necessrio e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo exced-los. O plus no uso da competncia, seja em extenso, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbtrio e ilegalidade, ensejando a fulminao do ato administrativo pela autoridade administrativa superior de ofcio ou por provocao, ou pelo judicirio.
Caractersticas das competncias

obrigatrias; irrenunciveis; intransferveis;
imodificveis; imprescritveis. Todas as competncias so: Obrigatrias de exerccio obrigatrio para os rgos e agentes pblicos. Devem sempre ser exercitadas, no cabendo ao agente escolher. Irrenunciveis o seu titular no pode abrir mo delas. Intransferveis no podem ser objeto de transao, repasse, cabendo delegao s nos casos previstos em lei. Imodificveis pela vontade do prprio titular, pois no podem ser aumentadas ou diminudas, porque decorrem da lei. Imprescritveis sempre existiro, mesmo que no se utilizem delas.
Administrao Pblica indireta

composta pelas entidades, que so pessoas jurdicas de Direito Pblico ou Privado criadas pelo Estado para melhor atender s suas demandas. So em quatro: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Autarquia
Conceito
O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
Anlise geral
Pessoa jurdica de Direito Pblico. Possui as mesmas prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica. Regime jurdico de Direito Pblico semelhante Administrao Pblica central. Aparece perante terceiros como a prpria Administrao Pblica. No possui capacidade poltica (no cria o prprio direito, no faz suas prprias normas) mas tem sua prpria estrutura, autonomia financeira. pessoa
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pblica administrativa sob regime de Direito Pblico (possui poder de autoadministrao). um brao do Estado. Tem responsabilidade pessoal prpria por qualquer dano. Tem pessoal prprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurdico nico foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficcia da emenda 19/98 neste ponto, havendo atualmente a exigncia de regime nico estatutrio. Patrimnio prprio com as mesmas caractersticas da Administrao Pblica, central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga de patrimnio necessria para o exerccio da capacidade de autoadministrao. A autarquia por excelncia descentralizao administrativa por servio, exercendo-o com as mesmas caractersticas e efeitos da atividade administrativa do Estado. A autarquia servio pblico descentralizado.
Caractersticas
As caractersticas da autarquia so: criao por lei formal, especfica e unitemtica; personalidade jurdica de Direito Pblico ( titular de direitos e obrigaes prprios e sujeita-se ao regime jurdico de Direito Pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies); capacidade de autoadministrao (no pessoa poltica Unio, Estados, Municpios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o direito); especializao dos fins ou atividades (desenvolve capacidade especfica para a prestao de servio determinado e no de capacidade genrica. Essa capacidade especfica originou o princpio da especializao, que a impede de exercer atividades diversas daquelas para as quais foi instituda); sujeio a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais. Controle poltico, jurdico, administrativo, do Ministrio Pblico, do Tribunal de Contas e do cidado); pessoal (concursado cargo pblico); licitao (obrigatria);
patrimnio bens pblicos (impenhorveis, inalienveis e imprescritveis); dirigente poltico (nomeado e demissvel ad nutum); receitas (prprias e oramentrias).
Fundao pblica
Definida pela Lei 7.596/87. entidade de Direito Pblico, criada por ato legislativo, sem fins pblicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e da Administrao Pblica central. A ideia que se rene um patrimnio. Atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio. Realiza precipuamente fomento e atividades de relevncia ao interesse pblico; exemplo: museus pblicos.
Empresas pblicas
Formada por capital integralmente pblico e predominantemente da Unio. Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Possui regime jurdico hbrido, pblico e privado. No admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal prprio, contratado no regime celetista aps concurso pblico. Realiza licitao e admite sua organizao em qualquer forma comercial admitida em direito.
Sociedades de economia mista

Patrimnio pblico e privado. sociedade annima, pois importam nessa sociedade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econmica ou presta servio pblico. Regime de Direito Privado. A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capital. O capital acionrio majoritrio do Poder Pblico. Possui quadro de pessoal composto por empregados celetistas, aps concurso pblico. Licitao realizada quando no interfere na concorrncia. Tanto a empresa pblica como a sociedade de economia mista no gozam de imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pblica pode falir, pois quem sempre solvente a Administrao Pblica central e a empresa pblica atua em igualdade com o particular. A sociedade de economia mista s no pode falir porque a lei das sociedades annimas veda.
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Memorizar o conceito de autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista e empresa pblica, assim como o conceito de rgo.
Organizao administrativa parte II

Entidades paraestatais da Administrao Pblica e Terceiro Setor
Entidades paraestatais
So entes paraestatais de natureza intermediria entre as pessoas pblicas e privadas. Seriam pessoas semipblicas ou semiprivadas. algo que no se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.
Servio social autnomo

Os servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o Poder Pblico, com administrao e patrimnio pblicos, com forma de instituies particulares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. No integram a Administrao direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorizao do Poder Pblico para prestarem servios, arrecadarem e utilizarem na sua manuteno contribuies parafiscais. No prestam servio pblico, mas atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado), que por isso so incentivadas pelo Poder Pblico. A atuao estatal, no caso, de fomento e no de servio pblico. Essas entidades tm regime de Direito Privado e vnculo com a Administrao Pblica atravs de convnio.
Organizaes sociais
Novo tipo de entidade, pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, institudas por particulares para desempenhar servios pblicos no exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalizao do Poder Pblico, mediante vnculo atravs de contrato de gesto. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que tambm define sua qualificao discricionria.
Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurdicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, com o mesmo conceito das organizaes sociais. A diferena a qualificao vinculada na organizao da sociedade civil de interesse pblico e a qualificao discricionria na organizao social. Integram o terceiro setor.
Reforma administrativa
O Estado Social frente perspectiva de globalizao possua dois caminhos: ou fortalecia o universo estatal para no se subordinar ao domnio dos pases centrais ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do neoliberalismo e reduzindo a soberania. Neste ponto e acompanhando tendncia internacional de reducionismo e redimensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Pblico. A Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no procedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de administrao, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, em que os meios no so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado. O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade da iniciativa privada, atuando como ente regulador, atravs das agncias reguladoras. Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia pblico-privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica, o setor pblico no estatal. H uma ntida tendncia de publicizao, no intuito de investir o particular na prestao do servio pblico e houve um intenso processo de privatizao de estatais. O que se observa, atualmente, uma crescente manifestao no sentido de agilizar os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial. A busca da manuteno e respeito ao ncleo de direitos fundamentais fulcrados no cidado desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tnica da dita reengenharia do Estado brasileiro.
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Justificativas para a coordenao gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999): potencial criativo e cooperativo dos entes da constelao social (colaborao) e estatal (cooperao); reduo de custos para o Estado e a sociedade (economicidade); simplificao da mquina gestora do Estado (racionalidade); reforo da mquina reguladora do Estado (publicizao); renovao das modalidades de prestao de servios do Estado (modernizao); atendimento s demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista (legitimidade); racionalizao da atribuio e distribuio de competncia ao Estado (subsidiariedade). A Administrao Pblica, estruturada nas autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, de burocrtica assume tambm uma feio gerencial. ncleo estratgico; prestao de servios exclusivos do Estado; prestao de servios no exclusivos do Estado; entes voltados produo de bens e servios.
Ncleo estratgico
Inclui as polticas de gesto, engloba as carreiras tpicas de Estado, ministrios, Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico. Esse o Estado mnimo da reforma. O princpio do ncleo estratgico a efetividade. o ltimo resqucio da Administrao Pblica burocrtica. o nico que continua com controle procedimental.
Prestao de servios exclusivos do Estado

Exemplo: poder de polcia, de tributar. Tanto o ncleo estratgico como a prestao de servios exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem ser prestados por agentes de carreiras tpicas ou por agncias executivas e reguladoras. Segundo o plano diretor da reforma, as agncias surgiram da qualificao de autarquias ou fundaes, em que se firma um contrato de gesto (exemplo: ANEEL, ANATEL e ANP). Fiscalizam e exercem poder de polcia.
Controle de resultados feito pelas agncias reguladoras

Essas agncias reguladoras so pessoas jurdicas de Direito Pblico, integrantes da Administrao Pblica federal indireta, submetidas a regime autrquico, com autonomia em relao Administrao da qual fazem parte. Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com caractersticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e funo normativa. As agncias reguladoras tm por funo regular a prestao de servios pblicos, normatizando-os. Por serem autarquias devem ser criadas por lei especfica (unitemtica) e formal, decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competncia do chefe do Poder Executivo. Seu objetivo servir de instrumento na busca da eficincia na prestao do servio pblico ou de atividades de interesse pblico. O patrimnio pblico estatal. Ser pblico aquilo que pertencer a uma finalidade pblica, e estatal o que pertencer ao Estado.
Servios no exclusivos do Estado (Terceiro Setor)

Inclui as organizaes sociais, as organizaes da sociedade civil e os servios sociais autnomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse pblico das lacunas da ao estatal. No se apresentam como substitutivas ou excluidoras dessa ao, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo jurdico no chamado Terceiro Setor, nem pblicas nem exclusivamente estatais. A sua natureza jurdica de pessoa jurdica de Direito Privado, absolutamente sem finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princpios juspublicsticos, no compondo a Administrao indireta, mas integrando o terreno do espao pblico no estatal, no chamado Terceiro Setor, como j assinalado.
Produo de bens e servios

O Estado no desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo particular. Controle: de fins, de eficincia, a posteriori, no de meios, de resultados. O que est intimamente ligado ideia de fomento.
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Agncias reguladoras
A realidade jurdica brasileira no possui um marco regulatrio nico. Assim cada agncia reguladora possui um universo especfico na sua lei criadora. No plano ideal, toda agncia reguladora deve possuir as caractersticas apresentadas a seguir.
Natureza jurdica
Pessoa jurdica de Direito Pblico. Autonomia ampliada em relao administrao da qual ela faz parte. A restaurao do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurdico. a autarquia em regime especial.
Criao
Por lei formal, especfica e unitemtica, mediante delegao legislativa, pois seno a agncia no tem como exercer sua autonomia. Essa delegao tem limites. O legislador confere os standards jurdicos nos quais a agncia vai se basear.
Instalao
Mediante decreto que contenha a regulamentao da lei e a aprovao do regimento interno.
Dirigentes
So agentes polticos. A sua investidura se d por ato complexo (indicao do Executivo e aprovao do Legislativo). No so demissveis ad nutum e possuem estabilidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeies. Aps o prazo de vigncia do mandato, eles possuem algumas garantias, similares da estabilidade sindical, que se consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informaes e sofra prejuzos em funo da sua atuao enquanto dirigente.
Pessoal
O ideal seria que fossem servidores pblicos, com estabilidade sob o regime estatutrio. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade indispensvel ao exerccio da funo. Esse regime aplica-se s atividades afins.
Receitas
Prprias e oramentrias (estas destinadas pelo legislador). As prprias se constituem em taxas para o exerccio do poder de polcia, multas, sanes, de todas as atividades que ela exera de maneira remunerada.
Contratos
Contratos de concesso so contratos administrativos. Tambm existem os contratos de administrao (quando compra alguma coisa etc.).
Licitao
O legislador poder delegar poderes para que a agncia possa ter seu estatuto licitatrio prprio.
Controles
Mesmo autnomas no so imunes a controle. O controle poltico no pode ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo Tribunal de Contas, tambm incide. O controle social tambm existe e exercido por ouvidorias, audincia pblica e impossibilidade de segredo das informaes.
Privilgios
Todas das autarquias normais e mais alguns tpicos da autonomia ampliada. So eles: no pode haver contingenciamento do oramento da agncia (bloqueio dos valores pelo ministro, reduo da verba), as decises no podem ser revistas (no h duplo grau de jurisdio).
Funes administrativa, sancionatria e regulamentar

Administrativa: (fiscalizao exerccio do poder de polcia); preveno (estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restries etc.). Sancionatria: a doutrina entende possvel em face de que os poderes todos exercem funes atpicas, inclusive a judicante. Assim, a agncia pode exerc-la, desde que no se faa coisa julgada, respeite-se o princpio da anterioridade e o ordenamento jurdico. O nico problema que os tipos so em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Normativa: Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princpio da legalidade estrita relaciona-se ao poder normativo jurdico e criao das normas
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eminentemente jurdicas, porm o poder normativo sobre normas tcnicas no acobertado pelo princpio da legalidade estrita, no sendo competncia privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma tcnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agncia os regulamenta.
Poderes da Administrao Pblica

So decorrncia dos princpios. So inerentes Administrao Pblica para que possa sobrepor a vontade da lei vontade individual, o interesse pblico ao interesse privado. dever-poder, os poderes so irrenunciveis e encerram prerrogativas de autoridade, as quais por isso mesmo s podem ser exercidas nos limites da lei. Trs espcies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierrquico.
Poder normativo ou regulamentar

Os atos pelos quais a Administrao Pblica exerce o seu poder normativo tm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Os atos normativos podem ser originrios ou derivados. Originrios: emanados de um rgo estatal em virtude de competncia prpria, outorgada imediata e diretamente pela Constituio. Compreende os atos emanados do legislativo. Derivados: tm por objetivo a explicitao ou especificao de um contedo normativo preexistente, visando sua execuo prtica. o regulamento. Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento executivo e regulamento autnomo. O regulamento executivo complementa a lei, contm normas para sua fiel execuo da lei artigo 84, IV, Constituio Federal (CF). No inova na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, at porque ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei artigo 5., II. O regulamento autnomo ou independente inova na ordem jurdica, porque estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei, no completa nem desenvolve nenhuma lei prvia. A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, no deixando espao para o regulamento autnomo. No direito brasileiro s existe o regulamento executivo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo o ato de competncia privativa do chefe do Executivo.
Poder disciplinar
o que cabe Administrao Pblica para apurar as infraes disciplinares dos servidores pblicos e aos sujeitos disciplina administrativa, como aqueles que com a Administrao Pblica contratam, e aplicar penalidades. No abrange particulares no sujeitos disciplina interna da Administrao Pblica, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polcia do Estado. decorrncia da hierarquia, discricionrio, o que deve ser entendido com ressalvas. A Administrao Pblica no tem liberdade de escolha entre punir e no punir, pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento administrativo para apurao e, se for o caso, punio. A discricionariedade reside limitadamente nos procedimentos previstos para apurao de falta. Nenhuma penalidade pode ser apurada sem o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa.
Poder hierrquico
A organizao administrativa baseada na hierarquia e na distribuio de competncias. H uma relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica, ou seja, estabelece a hierarquia. Decorrem diversos poderes: editar atos normativos (resolues, portarias, instrues), com o objetivo de ordenar a atuao dos rgos subordinados; dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obedincia, salvo para as ordens manifestamente ilegais; controlar a atividade dos rgos inferiores, para verificar legalidade, podendo anular ou revogar os atos (STF, Smula 473); aplicar sanes em caso de infraes disciplinares; avocar atribuies desde que no sejam de competncia exclusiva do rgo subordinado; delegar atribuies que no lhe sejam privativas. A hierarquia princpio, um critrio de organizao administrativa, mas pode ser tambm ordenamento hierrquico definido por lei com distribuio de competncias, e ainda, relao pessoal, obrigatria, de natureza pblica, relao de coordenao e subordinao entre o inferior e o superior.
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Memorizar os conceitos de organizao social, organizao da sociedade civil de interesse pblico e agncias reguladoras.
Ato administrativo
Anlise geral e conceito
O ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional. O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da funo administrativa. Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma declarao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas pblicas. Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e materialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que o interesse pblico, deve ser atendida.
Elementos do ato administrativo

Os elementos do ato administrativo so: o sujeito (agente pblico com capacidade e competncia); o objeto (lcito, moral e possvel, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia, justifica na sua esfera especfica); a forma (em sentido amplo: a publicao, a motivao, o contraditrio; em sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior); o motivo (fato que leva a Administrao a praticar o ato, pressuposto de fato relacionado ao pressuposto de direito);
a finalidade (em sentido amplo, o interesse pblico, da coletividade; em sentido restrito, o resultado especfico que cada ato deve alcanar). Em face de vcios, o ato administrativo pode ser anulado por razes de ilegalidade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulao ex tunc, retroagindo at a data da sua produo. Na anulao, busca-se retirar do ordenamento jurdico um ato invlido e seus efeitos. O artigo 5., LV, da Carta Federal, determina a observncia de contraditrio e ampla defesa para a sua efetivao. A Administrao, constatando ilegalidade em ato, tem o dever de invalid-lo, porm pode se abster de faz-lo sempre que a sua alterao provoque mais prejuzos que a sua manuteno. A revogao do ato administrativo se opera sobre atos vlidos por razes de convenincia e oportunidade, de mrito. Seus efeitos so ex nunc, no retroagindo. Tambm sofre limitaes, como o respeito aos direitos adquiridos, estatudo na Smula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF). Quando essa declarao (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar ela viciada, razo pela qual impe o sistema a tomada de providncias para recomposio do Estado de Direito.
As categorias do ato administrativo

As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeio, validade e eficcia. Perfeio, tambm chamada de existncia por alguns, significa que o ato teve seu ciclo de formao completado; ausente um dos elementos, no existiria o ato. Validade a conformao do ato com o ordenamento jurdico. Eficcia representa a condio que tem o ato de produzir efeitos (alguns doutrinadores entendem a eficcia como a potencialidade de produzi-los, no como a produo em si). O que se observa que os planos da validade, existncia e eficcia variam na doutrina. O que se pode afirmar que a aplicao desses planos no ato administrativo permite identificar fontes de invalidade. Em relao existncia, pode-se verificar no plano da perfeio um contexto mais amplo que a mera existncia. Basta para o ato apenas existir uma manifestao
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de vontade (agente), com objeto (lcito ou ilcito), forma (lcita ou ilcita), finalidade (pblica ou no). Na sequncia que se verificar a sua validade. Se o agente foi pblico, investido em funo, com objeto relacionado ao agir estatal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente. Em relao validade, h a necessidade de verificao da competncia e capacidade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lcito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pblica, mediata e imediata. Em relao eficcia, dois so os momentos na doutrina: o da produo de efeitos e o da potencialidade de produzir efeitos. Nem sempre a presuno de validade vai indicar eficcia. Um ato invlido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes so protegidos pelo ordenamento jurdico. A publicidade e o cumprimento das obrigaes so condies para o implemento da eficcia.
Atributos do ato administrativo

Os atributos do ato administrativo so todos decorrentes de uma ideia de prerrogativa, da noo do regime jurdico administrativo.
Imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes. uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de Direito Privado.
Presuno de legitimidade ou de veracidade

Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o nus da prova do cidado. Consequncia do princpio da legalidade, pois a Administrao Pblica s age segundo a lei. Um dos fundamentos a necessidade de assegurar o atendimento ao interesse pblico. Enquanto o ato no for decretado ilegal pelo judicirio, ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judicirio ou controle interno da Administrao Pblica. O nus da prova se inverte em juzo e a parte que ter que provar que o ato ilegal. Trata-se de presuno iuris tantum, que pode ser afastada.
Autoexecutoriedade
Produo imediata de efeitos, a qual possibilita Administrao realizar seus atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em duas hipteses: quando a lei define ou em casos de urgncia poder de polcia. Exemplo: demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se inverte: ao invs da Administrao Pblica pedir a autorizao judicial, o particular que tentar impedir o ato.
Classificao dos atos administrativos

Quanto formao do ato
Ato simples
H manifestao de vontade de apenas um rgo pblico, um agente. Basta uma vontade para a prtica do ato. Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comisso. Tem exequibilidade prpria. Mesmo que um rgo colegiado emita o ato, ele ainda simples.
Ato composto
o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de dois ou mais rgos ou agentes. So necessrias duas vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se dois atos, um principal e um acessrio. Exemplo: nomeao do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justia (STJ) vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear. Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justia vontade do rgo especial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do Tribunal de Justia, aposentando-o. A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa dupla manifestao de vontade resulta da lei.
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Ato complexo
Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tambm precisa de duas ou mais vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins.
Quanto s prerrogativas
Ato de imprio
Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pblica, no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supraindividual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva.
Ato de gesto
Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de igualdade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e desenvolvimento do patrimnio pblico e para gesto de seus servios.
Quanto aos destinatrios

Atos individuais
Tm destinatrio certo, individualizado. Exemplo: portaria de nomeao de servidor pblico. Produzem efeitos jurdicos no caso concreto.
Atos gerais
O destinatrio , de maneira geral, toda a Administrao Pblica. Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tambm os atos normativos da Administrao Pblica. Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licitao.
Quanto estrutura do ato

Atos concretos
Dispem para um nico e especfico caso, esgotando-se nesta nica aplicao. Exemplo: exonerao de funcionrio.
Atos abstratos
Preveem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e indeterminado de destinatrios. Exemplo: regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipificveis em seu modelo abstrato.
Quanto aos efeitos

Atos constitutivos
Que fazem nascer uma situao jurdica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situao anterior. Exemplo: demisso de funcionrio.
Atos declaratrios
Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito. Exemplo: certido de que algum est matriculado em escola pblica.
Quanto ao grau de liberdade

Atos vinculados
Os que a Administrao Pblica pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o nico comportamento possvel. Exemplo: aposentadoria a pedido.
Atos discricionrios
A Administrao Pblica dispe de certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. A discricionariedade administrativa um espao de atuao do administrador. Vinculado aos parmetros jurdicos do regime jurdico administrativo, reside no mrito do ato administrativo. Exemplo: autorizao de porte de arma.
Memorizar a diferena entre ato discricionrio e vinculado e toda a classificao dos atos administrativos.
Atividades administrativas parte I (servio pblico)

Conceito de servio pblico
Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que servio pblico atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa s vezes, em face de ser reputado imprescindvel sociedade, sob um regime de Direito Pblico.
Elementos do servio pblico

Apresenta-se indiscutvel que servio pblico envolve a ideia de prestao. Alguns elementos so intrnsecos sua noo e embasam seu conceito clssico. Tradicionalmente, o servio pblico sempre foi dividido em trs elementos: essencialidade; vnculo com o Estado; regime de Direito Pblico. O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser considerada servio pblico, deve ser essencial para a coletividade. um elemento material. Existe um ncleo de servios pblicos constitucionalmente estatudos, como gua, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial poltico, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e necessidades. O segundo aspecto refere-se ao vnculo da atividade com o Estado, seja por prestao direta ou indireta, de cunho orgnico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execuo por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo particular. A razo a ausncia de transferncia da titularidade do servio, que continua a ser pblico, mesmo se executado por particulares mediante concesso ou permisso. O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Pblico que rege a atividade e se desenrola a partir do Direito Administrativo, com princpios prprios e normas juspublicistas, voltadas consecuo do interesse pblico. O regime jurdico de Direito Pblico o elemento formal da noo clssica de servio pblico.
importante frisar que, em que pese o servio pblico se traduza em uma opo poltica, o legislador tem pouca autonomia na sua configurao, vez que somente se apresenta vlido identificar uma atividade como servio pblico se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se- diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovvel pelo ordenamento jurdico.
A escola francesa do servio pblico

A escola do servio pblico se origina na Frana, com Duguit e Jze. Sua doutrina se utilizava da noo de servio pblico para explicar todo o Direito Administrativo. Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noo de servio pblico existia a noo de prerrogativa pblica, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicao para o Direito Administrativo. O servio pblico era a obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano. O que determinava a competncia da jurisdio administrativa era o servio pblico. Essa era a orientao do Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do Direito Administrativo, no qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico. Duguit afirmava que o Estado no somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperao de servios pblicos, organizados e controlados pelos governantes. Jze acrescentava s afirmaes de Duguit o fato de o servio pblico ser um procedimento de Direito Pblico que serve para satisfao regular e contnua de certa categoria de necessidades de interesse geral. Faz-se importante salientar que a compreenso do servio pblico est imbricada no estudo da jurisdio administrativa. O que passou a determinar a competncia da jurisdio administrativa francesa era o servio pblico. Essa era a orientao do Conselho de Estado francs consolidada aps o arrt Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico e o adotou como critrio delimitador da competncia administrativa.
A crise da noo de servio pblico e a sua contestao

Com o passar do tempo, restou claro que o servio pblico no era a nica atividade ligada Administrao. Surge, ento, a noo de concesso, em que a execuo
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do servio feita por particular. A noo de servio pblico se diluiu e aparentemente entrou em crise. Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbaes na identificao jurdica do servio pblico, sobretudo oriundas da introduo de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gesto privada dos servios pblicos, em 1921, com o arrt Bac de Eloka, na qual se entendia que servio pblico no compreendia necessariamente a aplicao do Direito Pblico. Na realidade, a noo de servio pblico no est em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evoluo e transformao pelo qual passa o Estado. A crise de limites, em que a separao das atividades pblicas e privadas j no mais to ntida, to factvel, o que redunda na dificuldade da conceituao do servio pblico, o qual tinha nessa separao sua base. De todo modo, a ideia essencial de servio pblico de prestao (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligao com o ente estatal, no qual a fiscalizao da atividade atribuio do poder pblico competente e o regime jurdico o elemento formal da noo de servio pblico. Na verdade, constatou-se que a concepo poltica dominante que determina o que vem a ser servio pblico. Em ltima anlise, seria a consagrao do bem comum. Dessa forma, a noo de servio pblico no desapareceu, pelo contrrio, apresenta-se atual e extremamente necessria, no contexto do Estado Social e de reformulao do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservao das conquistas do welfare state e para a manuteno da satisfao das necessidades da coletividade. A ideia do servio pblico como elemento garantidor do interesse pblico constitui a base de todo o Estado Democrtico de Direito, no qual se funda a Repblica Federativa do Brasil e essa concepo no foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do prprio texto constitucional. Apenas pode se entender a crise como um processo de readequao do servio em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestaes variadas e inmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existncia ou de questionamento de sua validade. O servio pblico constitui, sem dvida alguma, o ncleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteo das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua excluso, no questionamento da existncia e manuteno do prprio Estado, cuja razo de ser a de propiciar condies de vida dignas aos seus nacionais e a satisfao de suas necessidades.
A noo de servio pblico tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integrao do Estado com o indivduo. Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o servio pblico transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo a expresso mais acentuada do bem comum.
O servio pblico como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico

O servio pblico destina-se nica e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, mdica e contnua. Da a sua caracterizao como atividade material destinada ao atingimento do interesse pblico. O interesse pblico varia de acordo com a concepo poltica dominante, com a escolha poltica fixada na Constituio da Repblica e na lei. Materializa o interesse pblico estatudo no comando normativo e possibilita sua fruio pelo cidado usurio. Em regra, o servio pblico no busca necessariamente o lucro, pode e deve ser prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, materialmente o elemento de transformao do interesse pblico e de sua consecuo. Consiste o servio pblico em uma comodidade material considerada de interesse pblico, que fruvel diretamente pelos interessados, no caso, os usurios. Essa concepo de atividade elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoo do bem-estar social atravs da consecuo do servio pblico e permite, ao menos, um direcionamento na conduo das atividades necessrias coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto de um espao pblico no estatal, conduzido por uma gesto gerencial da coisa pblica.
As atividades essenciais e aquelas passveis de delegao

Utilizando-nos das sbias lies do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), podemos identificar as atividades essenciais e aquelas passveis de delegao atravs da classificao dos servios pblicos em prprios e imprprios. Essenciais seriam os servios pblicos denominados prprios, prestados diretamente pelo Estado, usando o poder de imprio sobre os cidados. Sua caracterstica a essencialidade para a comunidade, que s a Administrao deve prestar, sem delegao a terceiros.
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A sua natureza no permite que sejam prestados, mediante delegao, por serem incompatveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse pblico e bem comum. Exemplos claros so os servios de segurana pblica, defesa nacional, preservao da sade pblica, iluminao pblica, calamento. No so servios de consumo porque no so prestados mediante remunerao. Geralmente, so servios gratuitos ou de remunerao extremamente mdica, pelo seu carter e para se tornarem acessveis a toda a populao. So mantidos pelos tributos gerais e tambm chamados de servios uti universi. Nessa espcie de servio, os destinatrios compreendem toda a coletividade, sem individualizao, so indivisveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefcios e de forma geral. Atividades passveis de delegao seriam aquelas compreendidas entre os servios imprprios, os quais no possuem a mesma conotao de essencialidade que os prprios. So os chamados servios uti singuli, em que os destinatrios so individualizados, os servios so divisveis, a fruio direta, e.g., servios de telefonia, gua, energia eltrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais. So servios de utilidade pblica, os quais satisfazem necessidades e convenincias dos cidados e podem ser prestados pelo prprio Estado ou por delegao a terceiros, mediante concesses, permisses ou autorizaes. A sua retribuio feita mediante uma remunerao mensurvel ao consumo individual do servio, atravs de taxas ou tarifas.
Princpios especficos do servio pblico

configurao clssica do servio pblico corresponde uma principiologia especfica, caracterizadora do regime de Direito Pblico. De fato, toda atividade de servio pblico necessariamente deve obedecer aos princpios da eficincia, continuidade, atualidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequao.
Eficincia
Pelo princpio da eficincia, infere-se a exigncia de uma otimizao da prestao dos servios pblicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperao histrica da eficincia como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simblico de legitimao poltica.
Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipao do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentculo de sua legitimao, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatizao do direito formal e o desprestgio da eficincia, que gerou, novamente, um deficit de legitimao. De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Cincia da Administrao e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor servio. Prope-se uma ao administrativa rpida, pronta, precisa. A eficincia pode ser equiparada s regras de boa administrao, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O servio pblico no pode ser interrompido, pois essencial, satisfaz uma necessidade bsica da populao e pressupe regularidade. obrigatrio, no sentido da possibilidade do usurio, exigir a efetiva satisfao de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contnua e regular. Pelo princpio da continuidade, em caso de servio essencial, deve haver um funcionamento contnuo do servio, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violao do princpio. Somente ao se tratar de servio no essencial que a interrupo autorizada. Essa a interpretao conferida ao pargrafo 3. do artigo 6. da Lei de Concesses e Permisses.
Atualidade
O princpio da atualidade pressupe que o servio seja atual, no sentido de acompanhar as inovaes tecnolgicas. Relaciona-se com o conceito de eficincia, envolvendo uma relao de custo-benefcio, de sorte a permitir ao Poder Pblico a avaliao da convenincia na substituio de tcnicas e equipamentos. Deve-se analisar se o custo econmico para promover a atualizao compensado por eventuais benefcios trazidos coletividade e se no implicar aumento exacerbado da tarifa. Em dados casos, todo cabvel que se vislumbre a ausncia da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princpio especfico do servio pblico que traduz o seu carter e a sua dimenso.
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Todo servio pblico s entendido como tal por ser essencial coletividade. Dessa forma, no h que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da populao, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do interesse pblico, deve haver tarifas mdicas e acessveis a todos os cidados usurios.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noo de equilbrio entre o custo da prestao do servio e o lucro do concessionrio prestador de servio e se aplica aos servios pblicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Pblico estabelecer os limites e critrios para a formao do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse pblico e garantir o respeito ao ncleo essencial do princpio. A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noo fundamental do princpio de acesso a todos os que do servio necessitarem, pois, em certas situaes, o equilbrio entre custo e valor da tarifa est mantido e, mesmo assim, o servio ainda se apresenta proibitivo para muitos cidados. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de tarifa justa, a qual seria suportada pelo Estado no que tange parte que ainda restou inacessvel aos cidados, preservando-se o custo de execuo e o lucro do concessionrio.
Generalidade
A generalidade consiste na universalizao da prestao do servio, possibilitando o alcance a todos os usurios, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior nmero possvel de usurios, abrangendo todas as manifestaes de necessidade, sem discriminaes incompatveis com o princpio da isonomia, utilizando as palavras de Maral Justen Filho (2003, p. 127). O privilgio na seleo de usurio para a prestao do servio ofende a generalidade, assim como a excluso de parte considervel e significativa dos usurios na fruio do servio.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se fundamental no discriminao quanto s condies de acesso dos usurios ao servio ofertado, ausncia de favoritismos ou de perseguies na prestao do servio. O servio pblico, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priorizar a impessoalidade e a generalidade em sua prestao.
Adequao
Servio adequado aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua exata medida. A Lei de Concesses (Lei 8.987/95) define servio adequado em seu artigo 6., pargrafos 1. e 7., I. Maral Justen Filho (2003) afirma que a adequao do servio constitui um conceito jurdico indeterminado, tese qual ns aderimos. Entende o referido autor que todo servio pblico deve ser prestado adequadamente, o que na tradio da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequao do servio consiste na sua compatibilidade com a realizao de diversos fins, relacionados com valores de segurana e eficincia. Nas suas palavras define que
[...] significa inevitvel risco de contradio. A mera leitura do pargrafo 1. do artigo 6. evidencia facilmente essa contraposio. O dispositivo determina que a adequao do servio importa condies tais como atualidade e modicidade das tarifas. H risco de que a satisfao do fim da atualidade produza o sacrifcio do dever da modicidade da tarifa. O acrscimo de exigncias destinadas a satisfazer a segurana pode encarecer o custo do servio. (JUSTEN FILHO, 2003)
O servio adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reconhece-se a impossibilidade de pontuar todas as solues para todas as situaes, ao mesmo tempo em que se vincula a deciso do aplicador do direito conjugao de princpios jurdicos, satisfao do interesse pblico e concretizao do contedo do conceito. Assim, adequados no sero apenas os servios que renam as caractersticas exigidas como atributos normativos, mas tambm todos aqueles que, em face das circunstncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Maral Justen Filho (2003). A prestao de servios pblicos pode variar de acordo com as circunstncias externas, ao meio social e fsico, o que redunda que a avaliao da sua adequao deve priorizar essas circunstncias.
Formas de execuo
Ao Poder Pblico incumbe a prestao dos servios pblicos, de forma direta ou indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestao do servio, da sua execuo, depender da opo constitucional, da possibilidade de delegao de dada atividade e da prpria natureza do servio. Passemos, pois, anlise de tais questes.
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Direta
O titular absoluto da atividade entendida como servio pblico o Estado, o qual no pode renunci-la por imperatividade constitucional, apenas deleg-la segundo certas circunstncias e com a permanncia do dever de fiscalizao. No entanto, existem certas atividades cuja prestao privativa do Estado, este no pode permitir a sua execuo pelo particular e deve assumi-la diretamente. So atividades que s se definem como servio pblico caso sejam prestadas pelo Estado, que s admitem o conceito de servio no sentido amplo, seja pelo seu carter de essencialidade, seja porque o interesse pblico assim o requer. Atividades relacionadas com a soberania e democracia do Pas, e.g., a segurana nacional, no podem ser delegadas ao particular via concesso ou permisso e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Pblico. A sociedade no pode ficar sujeita a poderes pblicos que sejam utilizados segundo convenincias particulares, mas deve obter a segurana jurdica de que tais poderes s sero utilizados pelo Estado na busca e manuteno do bem comum. So indelegveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencentes ao ncleo de competncias dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, do Ministrio Pblico e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrtico de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
Indireta por delegao

O servio pblico pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a delegao da execuo da atividade a particulares por meio de concesso ou permisso de servio pblico, desde que sua natureza seja compatvel com a delegao. O concessionrio de servio pblico presta o servio de forma limitada, impondo-se a ele o respeito individualidade do usurio, a execuo da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o servio seja prestado como se o prprio Estado o estivesse ofertando. As atividades delegadas envolvem ou pelo menos no excluem a busca do elemento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares. O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas no pode omitir-se na interveno, na fiscalizao e no controle de sua execuo, no intuito de garantir que o elemento lucro no se sobreponha aos valores de dignidade do usurio, igualdade na prestao e aos direitos fundamentais do cidado.
A prestao do servio por entes privados deve ser entendida como uma delegao do Poder Pblico, o qual conserva, entretanto, a titularidade do servio (que no pode ser renunciada, como j mencionado) e, portanto, a obrigao de fiscalizar, assegurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de servio pblico, seus princpios especficos e tambm prestar ateno na classificao.
Atividades administrativas parte II

Conceito de poder de polcia
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
O poder de polcia exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a funo de polcia, como aplicao da lei, exercida pelo Estado, como administrador. Modalidade de atividade do Estado. Evoluo da abrangncia do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferena da noo de servio pblico.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) (sentido amplo)

Atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais, em benefcio do interesse pblico.
Cdigo Tributrio Nacional (sentido estrito funo de polcia, polcia administrativa, atividade de polcia)
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem e aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2003)

A atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares
um dever de absteno (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exerccio de direitos individuais, em nome do interesse pblico.
Fundamento do poder de polcia

Supremacia do interesse pblico sobre o privado. Entende-se que a restrio dos direitos particulares, neste caso, fundamental para a prossecuo do interesse pblico.
Evoluo histrica do poder de polcia

Evoluo da abrangncia do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado. Assim como a noo de servio pblico, a noo de poder de polcia assume diferentes contornos nos diversos tipos de Estados. Com efeito, j no Estado Absolutista, a noo de polcia administrativa se fazia presente. Era entendida, ento, como o conjunto de atividades atravs das quais o soberano definia e garantia a ordem pblica. Na verdade, o Estado Absolutista tinha no poder de polcia a sua principal forma de legitimao. Tudo que o rei fazia era legitimado no poder de polcia, assegurando que todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurana pblica. Com essa justificativa, o Poder Pblico, o rei tudo podia e intervinha em todos os ramos da iniciativa privada. justamente por esse motivo que muitos denominam esse modelo de Estado como Estado de Polcia. J no Estado Liberal, impe-se uma reduo do mbito da noo de poder de polcia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo, impe a submisso de toda atividade estatal lei. E entendia-se, nesse perodo, que o Estado devia atuar o menos possvel. Por isso, justamente, que nesse perodo os servios pblicos prestados pelo Estado eram mnimos (saneamento e iluminao). Mas, mesmo diante da caracterstica no intervencionista do Estado Liberal, havia a autorizao para o exerccio do poder de polcia, em limites bem restritos. Assim, a atividade de polcia restringia-se fiscalizao da sade e garantia da ordem pblica, basicamente. J no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de interveno do Estado, como j vimos quando estudamos os servios pblicos. Essa ampliao tambm possibilita um aumento no campo de incidncia do poder de polcia. Assim, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) sustenta que o poder de polcia no Estado Social amplia seu campo de
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atuao, no mais sendo exercido somente em relao s atividades de segurana, mas tambm em campos da ordem econmica e social. O que se entende, em suma, que o exerccio dos direitos individuais deve ser delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos. E a concepo social do Estado vai entender que ao Poder Pblico que cabe a regulamentao e a fiscalizao do uso ideal desses direitos. por isso que, para alguns autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitao da liberdade individual em prol do interesse pblico. Veja como possvel explicar o Estado Social atravs, ento, da anlise das modalidades de atividade do Estado. Ora, ele , por definio, um Estado que pretende, com isso, garantir a todos os homens condies mnimas de sobrevivncia. Com isso, garantir essas condies basicamente atravs da prestao de servios pblicos. Contudo, mesmo em relao s atividades que no sejam servios pblicos, vai exercer uma grande interveno, fiscalizando e condicionando as atividades econmicas e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse pblico.
Meios de atuao do poder de polcia

Genrico (lei, atos normativos) ordem de polcia. Especfico.
Consentimento
Vinculado (licena). Discricionrio (autorizao).
Fiscalizao
Medidas preventivas. Medidas repressivas (autuao constatao formal dos fatos).
Sano de polcia
Represso da infrao (aplicao de multa).
Caractersticas do poder de polcia

Discricionariedade.
Autoexecutoriedade. Coercibilidade.
Setores de atuao do poder de polcia

Polcia de costumes (censura, interdio de locais, cassao de licena e vigilncia). Polcia da comunicao (regular a diverso e espetculos pblicos). Polcia sanitria (remdios, alimentos, condies de higiene). Polcia de viao (meios e vias de transporte). Polcia do comrcio e da indstria. Polcia das profisses (Estatuto da Advocacia Lei 8.906/94). Polcia ambiental. Polcia de estrangeiros. Polcia edilcia.
Diferena entre polcia administrativa e polcia de segurana

Polcia administrativa
Ao preventiva Ilcito administrativo Direito Administrativo Atuao por diferentes rgos
Polcia de segurana
Ao repressiva Ilcito penal Direito Processual Penal Atuao atravs de corporaes especializadas
Os limites do poder de polcia

Necessidade: a medida de polcia s pode ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico (Ex.: comcio). Proporcionalidade: relao necessria entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado. Eficcia: a medida deve ser adequada para impedir um dano coletividade.
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Conceito de fomento
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
Funo administrativa atravs da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, pblicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse pblico para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.
Contexto da atividade de fomento como modalidade de atividade estatal

Modalidade de atividade do Estado. Diferena da noo de servio pblico.
Fundamento da atividade de fomento

Indisponibilidade do interesse pblico.
Medidas de atuao de fomento

Medidas honorficas. Medidas econmicas: a) auxlio direto (antecipaes, subsdios); b) auxlio indireto (isenes fiscais). Meios jurdicos de convencimento do particular.
Interveno do Estado no domnio econmico

O Estado pode ser: agente econmico; agente disciplinar da economia. Instrumentos de participao do Estado na economia: empresa pblica; sociedade de economia mista; entidades estatais ou paraestatais.
A interveno no domnio econmico atualmente se d atravs da Regulao da atividade econmica, que ocorre por meio de: fiscalizao; incentivo; planejamento. O Estado passa a regulador, promotor e planejador da atividade econmica, na forma do artigo 174 da CF Estado como agente normativo e regulador.
Indica-se a leitura e fixao dos conceitos de poder de polcia e fomento e a distino entre polcia administrativa e polcia de segurana.
Teoria geral do processo administrativo disciplinar

Contextualizao do processo na Administrao Pblica
Processo decorrncia de um Estado Democrtico de Direito consagrado no artigo 1. da Constituio Federal (CF). De um Estado que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana: ponto de partida e de chegada do agir administrativo. No Estado Democrtico de Direito, impera o governo das leis, e no o governo dos homens; conquista da humanidade contra o arbtrio e a tirania. E, nesse contexto, o processo concebido como uma necessidade da civilizao instrumento utilizado para a reivindicao e efetividade de direitos (proibio da justia com as prprias mos). , pois, uma garantia (e consequncia) inafastvel da democracia. Num quadro poltico e constitucional marcado pela tnica intervencionista do Estado, a sociedade sente a necessidade de instrumentos aptos a fazer frente aplicao mecnica e automtica de normas que, tendencialmente abertas, deixam campo aberto discricionariedade administrativa. Assim que surge o processo administrativo, intimamente ligado ao reforo de um conceito de legalidade-racionalidade-proporcionalidade que acompanha o processo de determinao da premissa e dos objetivos concretos do agir administrativo. Com efeito, a proteo dos indivduos no resulta apenas da prvia estipulao legal acerca dos fins a serem perseguidos pelo Estado, mas, especialmente, na prefixao dos meios, formas e condies para alcan-los. exatamente nesse contexto que surge a noo de processo administrativo: como contraface ao autoritarismo. Revela-se um importante instrumento de concordncia prtica entre as prerrogativas da Administrao Pblica e os direitos dos administrados (Binmio do Direito Administrativo), utilizado para definir arsenais de controle mais eficazes, separando o que discricionrio do que arbitrrio. Processo: instrumento de democratizao do poder. Configurao: processo como direito fundamental.
Modalidades de processo administrativo

A exposio parte da classificao proposta pela professora Odete Medauar (1993, p. 132). A doutrinadora apresenta a seguinte tipologia: a) processos administrativos em que h controvrsias ou conflitos de interesses: processo administrativo de gesto (licitaes, concursos pblicos, concursos de acesso ou promoo); processo administrativo de outorga (licenciamento de atividades, licenciamento ambiental, registro de marcas e patentes, iseno condicionada de tributos); processo administrativo de verificao (prestao de contas, consulta fiscal etc.); processo administrativo de reviso (recursos administrativos, reclamaes). b) processos administrativos em que h acusados sancionatrios ou punitivos: internos processos disciplinares de servidores, alunos de estabelecimentos pblicos etc. externos que visam apurar infraes, desatendimento de normas e aplicar sanes aos administrados (sanes decorrentes do poder de polcia, do processo administrativo, de aplicao de penalidades aos particulares que celebram contratos com a Administrao Pblica, como os concessionrios). No entanto, o que preciso que se tenha em conta que o processo administrativo um conceito uno e uma realidade una (Ferraz, 2001). O que se pluraliza o procedimento, tendo em vista certo contedo ou objeto. Nesse sentido, a Lei Federal 9.784/99 aplica-se subsidiariamente a todos os chamados processos administrativos especiais (art. 69).
Princpios especficos do processo administrativo

Do que se exps, considerando-se o processo administrativo como uma garantia constitucional, contraface ao autoritarismo e ao arbtrio, certo que a Administrao Pblica, para oferecer legitimidade sua atuao, no deve apenas atender aos preceitos legais, mas tambm conformar-se com a moralidade, a justeza e a finalidade administrativa.
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Princpio da boa-f
No processo administrativo, incide na esfera do anseio de certeza e segurana jurdica, mediante a garantia da lealdade e boa-f tanto da Administrao Pblica que instaura o processo, instrui e decide, quanto do particular que com ela se relaciona (servidor pblico acusado ou litigante). A boa-f incorpora o valor tico da confiana, da certeza de que no se tem uma Administrao Pblica de surpresas. No se pode deixar de reconhecer que hoje, com as profundas alteraes havidas no texto constitucional, ensejando uma nova concepo de Estado, pode acontecer que certas transgresses ao texto constitucional sejam cometidas por justificvel ignorncia, de boa-f, e isso no pode ser desprezado pelo Direito. O princpio da legalidade no autoriza que todas as controvrsias a respeito de questes administrativas se resolvam pela simples verificao da conformidade do ato com a lei, sem que se investigue tambm a presena ou ausncia de boa-f. Nesse passo, interessante notar que, muitas vezes, o cumprimento de disposio literal de lei, escudado no interesse pblico, acaba por encobrir graves injustias e arbitrariedades. O princpio da legalidade no representa o nico comando vinculativo da atividade administrativa, mas tambm o princpio da boa-f, vetor que deve reger as relaes estabelecidas entre a Administrao Pblica e os particulares, sendo mecanismo de preservao das relaes jurdicas em atendimento ao interesse pblico. No processo administrativo, a boa-f pode se manifestar: no exerccio de poderes e faculdades com relao ao tempo (fixao de prazos adequados ao cumprimento da prestao, sendo vedada a imposio de obstculo resultante de comportamento desleal); no estabelecimento de um debate processual leal, com vedao de condutas contraditrias e que atentem contra a dignidade humana; na interdio ao abuso de direito; no respeito aos motivos que determinaram a edio do ato; na proibio indevida utilizao do processo; na restrio s provas desnecessrias e atos inteis soluo da questo processual; no dever de colaborao recproca entre as partes; no dever de informao (no admitida a omisso de informaes ou dados relevantes ao debate processual e que podem ajudar na soluo).
Lei 9.784/99: artigo 2., IV. Dever expresso do Poder Pblico de atuar segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. Artigos 3., I, e 4., II e III. Vedao s provas obtidas por meio ilcito: artigo 30, e s provas ilcitas, desnecessrias ou protelatrias: artigo 38, pargrafo 2..
Princpio do formalismo moderado

Formas mais simples, mas suficientes, para demonstrar um grau de certeza e segurana na deciso, respeitando-se os direitos dos sujeitos ao contraditrio e ampla defesa. Corresponde instrumentalidade das formas.
Princpio da oficialidade
Poder de iniciativa conferido Administrao Pblica para instaurar o processo, na instruo do processo e na reviso de suas decises. Compreende tanto a impulso de ofcio quanto a instruo de ofcio. Cabe Administrao Pblica tomar todas as providncias necessrias ao trmite contnuo para que se chegue, sem delongas, deciso final. Diz respeito responsabilidade da Administrao Pblica pelo andamento regular e contnuo do processo, independentemente da provocao dos sujeitos. No se confunde com unilateralidade das decises administrativas. Relaciona-se com a garantia de um processo sem dilaes indevidas. Depois de instaurado, o processo no pode ser paralisado, pois isso corresponderia a deixar descurado um interesse pblico. H interesse pblico na deciso em si mesma, seja qual for que venha a ser.
Princpio do contraditrio
a audincia bilateral. Propicia aos sujeitos a cincia de dados, fatos, documentos, argumentos, de modo a que sejam apresentados outros dados, fatos, documentos e argumentos. Paridade de armas. Verifica-se: adequada instaurao, necessidade de motivao; oportuna citao/ intimao do interessado; adequada instruo e fase probatria, com participao ativa e crtica do interessado (litigante/acusado). Ex.: no processo disciplinar, o direito de audincia do servidor acusado audincia e presena fsica possibilita a interao subjetiva do servidor com o seu juiz funcionando como um instrumento imprescindvel para a adequada formao do convencimento deste.
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Princpio da ampla defesa

Consiste no direito adequada resistncia a pretenses opostas ou a condutas, argumentos e interpretaes. Decorrncia da ampla defesa: direito de interpor recurso, independentemente de previso legislativa. Duplo grau de jurisdio: decorrncia do princpio da ampla defesa. O reexame da matria por outro julgador garantia de imparcialidade e independncia. Deciso nica e absoluta pode levar ao arbtrio e tirania. Uma segunda anlise, alm de retirar o arbtrio, propicia melhor concluso e segurana, diretamente para o interessado e reflexamente para a coletividade. Independe de previso legislativa. Lei 9.784/99 artigo 59: 10 dias. Lei 8.112/90 artigos 108 e 109: 30 dias previsto no Captulo do Direito de Petio.
Precluso administrativa
a perda da faculdade processual pela inrcia ou intempestividade de seu exerccio por parte de quem a podia fazer atuar. Incide para todos (Administrao Pblica e particulares) os participantes do processo administrativo em razo da consagrao constitucional do processo administrativo processualizao da atividade administrativa impe um tratamento srio, de boa-f, responsvel e igualitrio entre as partes. Lei 9.784/99 apesar de no dar um regramento cuidadoso ao instituto da precluso, no o ignorou. Dele tratou no artigo 63: [...] desde que no ocorrida a precluso administrativa.
Coisa julgada administrativa

Apesar de prximos (identidade de efeito prtico impossibilidade de reapreciao de certa matria), os institutos da precluso e da coisa julgada administrativa no se confundem. Precluso: impossibilidade de reapreciao da matria por fora de se ter deixado exaurir o prazo assinalado para a prtica de certo ato. Coisa julgada: impossibilidade de reapreciao em razo de j ter sido examinada e decidida irrecorrivelmente a matria. Tendo em vista a possibilidade de reviso do ato administrativo pelo Poder Judicirio, ou mesmo pela prpria Administrao Pblica (autotutela), atravs da revoga-
o (faculdade) e da anulao (dever), no possvel falar-se em coisa julgada administrativa.
Reviso administrativa
Constitui um verdadeiro poder-dever (homenagem aos princpios da legalidade, da boa-f, da indisponibilidade do interesse pblico, da finalidade). Lei 9.784/99 artigo 63, pargrafo 2.. O poder-dever de reviso do ato administrativo ilegal STF, Smulas 346 e 473 deve ser compreendido a partir da processualizao da atividade da Administrao Pblica, amparada nas garantias do devido processo legal e do processo administrativo (contraditrio e ampla defesa) CF, artigo 5., LIV e LV. H de se ter em conta outros princpios igualmente importantes e vinculadores do agir administrativo: segurana das relaes jurdicas, boa-f de terceiros. Em homenagem a tais princpios, Srgio Ferraz (2001) entende que deve ser evitada a invalidao de ofcio do ato administrativo viciado ou irregular, a menos que tais irregularidades sejam de tal gravidade que se apresentem absolutamente inadmissveis pelo ordenamento jurdico. Reviso do processo a qualquer tempo, sempre que houver um fato novo que a justifique. No vale a mera alegao de injustia.
Reformatio in pejus
O artigo 64 da Lei 9.784/99 expressamente prev a possibilidade de reforma da deciso para pior. Analisando o recurso, a autoridade competente poder agravar da pena, exigindo, devendo ser cientificada a parte para que se manifeste. A Administrao Pblica pode avocar para exercer a autotutela, no estando limitada ao pedido. Esse poder de autotutela um poder amplo. Aqui, lembre-se de que no h separao entre acusao e julgador. A Administrao Pblica parte (acusa e julga). A Administrao Pblica pode decidir alm do pedido, agravando a pena. Ocorre que a no incidncia da proibio da reformatio in pejus tem um efeito inibitrio ao princpio da ampla defesa. Tem-se decidido que a reformatio in pejus pode incidir nos casos em que a parte recorreu. No processo penal, a reformatio in pejus s existe quando apenas a defesa recorreu. Isso decorre da passividade e tambm de outro princpio que s existe na funo jurisdicional: da acusao; aqui h distino entre rgo julgador e rgo acusador.
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No processo administrativo disciplinar, s se admite a reformatio in pejus quando, antes de proferir a deciso pelo agravamento da pena, a autoridade superior possibilite a ouvida da parte, sob pena de ofensa ao princpio da ampla defesa. A Lei 8.112/90, em seu artigo 168, pargrafo nico, alberga a reformatio in pejus. Para salvar o dispositivo, atravs de uma interpretao conforme, tendo em vista as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditrio e da ampla defesa, antes da manifestao da autoridade superior, impe-se a ouvida do indiciado, para que se manifeste ante a possibilidade de agravamento da pena.
Juiz natural
Conquanto no esteja literalmente posto na Constituio, consectrio de interpretao ou orientada pelo sentido do sistema constitucional. A sua incidncia no processo administrativo disciplinar garante a imparcialidade e objetividade do julgamento administrativo. No possvel garantir-se o direito defesa do acusado, cercado com as formalidades devidas, seno com a participao de uma autoridade previamente designada. Nada valem os princpios do contraditrio e da ampla defesa, caso o processo administrativo disciplinar seja conduzido por agente pblico cuja conduta seja marcada pela parcialidade.
Fases do processo administrativo disciplinar

Instaurao. Instruo. Indiciamento. Defesa tcnica. Relatrio. Julgamento. Recurso.
Lei 8.112/90
Instaurao (arts. 143; 145, III; 146; 149 e 150)
a primeira fase do processo disciplinar, mas vai alm da mera formalizao da designao da Comisso Processante. A instaurao do processo administrativo disci-
plinar corresponde a uma das possveis decises da sindicncia (dela pode resultar o arquivamento, a imposio de penalidade leve sindicncia-processo e a instaurao do processo administrativo disciplinar). Sempre que houver a presuno do cometimento de falta, haver a instaurao. Disso decorre que, quando a Administrao Pblica instaura um processo administrativo disciplinar, est atestando que h responsabilidade a ser apurada. Tecnicamente, corresponde a uma acusao, pois, em face da regra da necessidade de motivao desse ato administrativo, a Administrao Pblica ter de imputar fato determinado e a respectiva sano ao servidor. O servidor figura como acusado, no indiciado. Comisso processante composta por trs servidores detentores de cargos efetivos, de nvel igual ou superior ao do acusado, devendo agir com independncia e imparcialidade. O sigilo e o carter reservado das reunies deve ser interpretado luz da Constituio Federal em relao a terceiros, para preservar a intimidade do acusado, no para este, que deve ter acesso a todos os atos, como garantia do contraditrio e da ampla defesa. Contraditrio (oportuno e adequado chamamento do servidor ao processo) desde o incio. Em todos os momentos. Concepo democrtica do processo dialgica. Administrao Pblica em situao de igualdade (paridade de armas). A portaria inaugural deve conter todos os elementos necessrios identificao do servidor, a conduta tida como reprovvel e a sano correspondente. Imprecaes genricas devem ser rejeitadas porque inviabilizam o direito de defesa. A instaurao se d atravs de uma das possibilidades de deciso da sindicncia (art. 145, III). A sindicncia punitiva no mais admitida em nossos tribunais. O inciso II, do artigo 145 deve ser interpretado como sindicncia-processo. Sindicncia-procedimento meramente investigatria, dela no podendo resultar pena. O processo no se identifica pelo rtulo, mas pela presena das garantias do contraditrio e da ampla defesa.
Inqurito ou instruo
artigo 153 (acusado); artigo 154; artigo 155 (comisso vai colher todos os dados elucidao dos fatos); artigo 156 (assegura a participao do servidor);
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artigo 159 (interrogatrio do servidor). Necessidade de contraditrio em todas as fases.
Indiciamento
Artigo 161 deve especificar os fatos e dispositivos infringidos e a pena a ser aplicada. O dispositivo refere citao para caracterizar o chamamento do servidor ao feito, depois de indiciado. No entanto, como garantia do contraditrio, o seu chamamento deve preceder ao indiciamento (deve ocorrer desde a instaurao), sob pena de cerceamento de defesa. Se a Administrao Pblica no tem certeza da irregularidade ou autoria, deve valer-se da sindicncia.
Defesa tcnica
A defesa tcnica aquela realizada por advogado constitudo nos autos e no obrigatria em processos administrativos disciplinares a partir do entendimento firmado na Smula Vinculante 5, do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual afastou qualquer nulidade processual decorrente da ausncia de defesa tcnica em processos disciplinares. Assim, deve ser preservado o contraditrio e ampla defesa no processo administrativo disciplinar, por fora do artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal, mas o seu exerccio poder ser efetuado pela parte acusada, dispensando-se a presena de advogado.
CF, art. 5. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF, Smula Vinculante:

N. 5. A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
Relatrio
Artigos 165 e 166.
Julgamento (necessidade de motivao)

Artigo 167 e seus pargrafos; artigo 168 reformatio in pejus. S admitida quando possibilitado parte manifestar-se antes do agravamento (Lei 9.784/99). Reexame de ofcio autoridade superior tem competncia indeclinvel.
Recurso
Lei 8.112/90, artigos 108 e 109 30 dias previsto no Captulo do Direito de Petio; Lei 9.784/99, artigo 59 10 dias. Lei 6.174/70.
Fixar os princpios especficos do processo, o conceito de precluso e as fases do processo disciplinar.
Agentes pblicos
Conceito e anlise geral
Aquele que exerce funo pblica. Pessoa fsica ou jurdica. Independente de vnculo direto com a Administrao Pblica. Agente pblico no exerccio de funo. O conceito de agente pblico abrangente de forma a incluir todos aqueles que exerceram funo pblica, independente de cargo ou nomeao. De fato, sugere que uma pliade de pessoas que prestam ou prestaram servios ao Poder Pblico, para fins de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes pblicos, em que pese os mais distintos vnculos e atividades. Para Digenes Gasparini (2004), agentes pblicos seriam aquelas pessoas, fsicas ou jurdicas, que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua responsabilidade. Segundo o autor, a noo ora discutida alcana as mais variadas classes de agentes, abrangendo os agentes polticos, delegados de servio pblico ou de funo ou ofcio pblico, os servidores requisitados (mesrios, escrutinadores e jurados), os servidores temporrios etc. Ou seja, o conceito atm-se ao desempenho de funo pblica, seja de que nvel for, independente de investidura, natureza ou vinculao. A responsabilidade civil se operar perante o ato do agente que, agindo nessa qualidade, lesionar terceiro, conforme o claro texto constitucional (CF, art. 37, 6.). Donde se pode afirmar que h agente pblico se houver funo pblica. S existe agente pblico se este estiver investido em funo pblica, independente do vnculo jurdico com a Administrao, ressaltando-se que a natureza da funo tambm tem que ser pblica.
Di Pietro (2004, p. 554) afirma, nesse aspecto, que no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio de suas funes. Para fins de responsabilidade subsidiria do Estado, incluem-se tambm como agentes pblicos as pessoas jurdicas de Direito Privado, ou aquelas pblicas auxiliares do Estado, as quais desempenham concesso ou delegao explcita.
Classificao
No tocante aos diferentes aspectos do conceito, Lucia Valle Figueiredo (2000) classifica os agentes pblicos em espcies, consubstanciadas nos servidores pblicos (funcionrios pblicos detentores de cargos pblicos, contratados ou admitidos), particulares em colaborao com a Administrao e agentes polticos. Em tempo, tambm inclui os agentes com funes delegadas. Dividem-se em: agentes polticos; servidores pblicos; particulares em colaborao com o Administrao Pblica (agentes delegados).
Agentes polticos
Vnculo no profissional, mas poltico. Agentes polticos constituem a classe de agentes pblicos ligada ao ente estatal atravs de uma relao jurdica de alta hierarquia em relao aos demais, os quais lhes devem obedincia. So agentes que ocupam dentro do sistema organizacional do Poder Pblico cargos de relevncia hierrquica, estando na composio da Administrao Pblica afetos a cargos de comando e direo. A eles incumbe-se a exteriorizao da orientao da Administrao em seus mais variados setores, sejam tcnicos ou polticos. Diz-se polticos, pois o vnculo jurdico que os une ao Estado no ligado sua capacidade profissional, mas apenas e to somente sua qualidade de cidados. So os componentes dos primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuio. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal membros do Legislativo, Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas.
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Titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas. Ocupantes de cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado; esquema fundamental do Poder Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios), Senadores, Deputados e Vereadores. Exercem um mnus pblico. Vnculo no empregatcio, mas institucional com o Poder Pblico, porm descende da Constituio Federal (CF) e das leis. Supera a estrutura tradicional das funes do Estado do esquema tradicional dos freios e contrapesos captao da vontade popular ou de representao da vontade popular. Exclui-se, com isso, o Poder Judicirio. Liga-se ideia de governo e de funo poltica. A forma de investidura a eleio (chefes do Executivo e Legislativo). Para os de livre escolha do Chefe do Executivo mediante nomeao (Secretrios de Estado).
Servidores pblicos
Abarca todos aqueles que tm com o Estado e entidades da Administrao indireta, autrquica ou fundacional relao de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia. Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Pblica indireta, com vnculo empregatcio e remunerao paga pelos cofres pblicos. Diferencia cargos e empregos. Cargos: so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente. Empregos: relaes regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Dividem-se em: 1. Servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes titulares de cargos pblicos estatutrios. So os funcionrios pblicos. Ocupam cargos pblicos estatutrios. Exemplos: artigo 2. da Lei 8.112/90 e Lei Estadual 6.174/70 (do Paran). 2. Empregados da Administrao Pblica direta e indireta. So os empregados pblicos CLT aqueles que ocupam empregos pblicos e mantm vnculo quando: admitidos sob o vnculo celetista para funes subalternas;
atenderem necessidade temporria de excepcional interesse pblico. So os servidores temporrios tempo determinado, exercem funo, no tm vnculo a cargo ou emprego. 3. Servidores empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista CF, art. 173 todos celetistas, obrigatoriamente.
Particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes delegados)

Continuam sendo particulares portanto alheios intimidade do Estado , mas exercem funo pblica, ainda que episodicamente. Requisitados: agentes que exercem um mnus pblico. Jurados, membros de mesa receptora e apuradora de votos. Contratados: por locao civil de servios (profissionais que prestam servios especializados advogados para sustentar nos tribunais). Concessionrios e permissionrios de servios pblicos, alm de delegados de funo ou ofcio pblico. Exemplo: notrios. Agentes delegados so aqueles que exercem uma funo pblica em colaborao Administrao visando uma contraprestao. So os contratados, os delegados de funo ou ofcio ou servio, os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos. Tais agentes colaboram com a Administrao, exercendo funes pblicas das mais variadas, embora no prescindam de um vnculo poltico com o ente estatal. No entanto, o Estado apenas transfere o exerccio de sua competncia, mas no a titularidade do servio pblico, que continua sendo pblico. Seriam aqueles contratados para a execuo de um servio, ou ento os juzes de paz, por exemplo, delegados pela funo, ou ainda, em se tratando de concesses, aqueles responsveis pelo transporte virio de um Estado ou pela manuteno de suas estradas atravs de pedgios. O exerccio de sua funo delegada rege-se por atos administrativos que os ligam ao Poder Pblico e estabelecem clusulas e obrigaes entre as partes e a responsabilidade do Estado no caso subsidiria, devendo tais agentes responderem civilmente, a priori.
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Distino entre cargo, emprego e funo

A CF emprega, em vrios momentos, os vocbulos cargo, emprego e funo e designa realidades paralelas na Administrao Pblica. Cargo pblico: o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies especficas e vencimento correspondente, para ser provido e exercido por um titular na forma estabelecida em lei. a denominao mais simples criada por lei CF, artigos 48, X; e 61, paragrfo 1., II, a, c. O servidor pblico o ocupante de cargo pblico na Administrao direta, autrquica ou fundacional. A doutrina, ao estabelecer a estrutura organizacional administrativa, assim organiza os cargos: Classe: agrupamento de cargos da mesma profisso de graus de acesso carreira. Carreira: agrupamento de classes resulta no quadro, escalonadas em hierarquia. Quadro: conjunto de carreiras, cargos isolados, funes gratificadas. S podem ser criados ou extintos por lei. Classificao dos cargos: Quanto posio no quadro: carreira: com classes e escalonamento de grau de responsabilidade e nvel de complexidade de atribuio (classes: conjunto de cargos com mesma natureza de trabalho). Escalonamento: isolados: no se escalonam em classes nem so inseridos em carreira. exceo porque no servio pblico exige a hierarquia que seja escalonado. Quanto titularidade: cargo de provimento em comisso de livre nomeao e exonerao; cargo de provimento efetivo carter definitivo e com fixidez; cargo de provimento vitalcio mais fixo ainda somente pode ser o servidor desligado mediante processo judicial (magistrados art. 95, I; Conselheiros Tribunal de Contas art. 73, 3.; e Ministrio Pblico art. 128, 5., I, a). Funo: a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao Pblica confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais.
Na CF, tem-se na funo dois tipos de situao: funo de servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para as quais no se exige, necessariamente, concurso pblico. Para atender necessidade temporria, de excepcional interesse pblico, a Administrao Pblica pode efetuar contratao de pessoal por tempo determinado, na forma da Lei 8.745/93. funo de natureza permanente (chefia, assessoramento para os quais o legislador no crie cargo respectivo CF, art. 37, V cargo em comisso). Emprego pblico: vnculo profissional, concurso pblico, relaes regidas pela CLT.
Regime Jurdico Estatutrio

Regime Jurdico nico Emenda Constitucional 19/98, artigo 39, caput (redao suprimida), porm suspensa pela ADIN 2.135-4. A CF de 88 estabeleceu algumas normas especficas atinentes ao pessoal da Administrao direta, indireta e fundacional dos trs Poderes: Artigo 37 (e 38) e seus 21 incisos e 6 pargrafos normas genricas. Artigo 39 refere-se aos servidores pblicos civis. Estabilidade: o direito de permanncia no servio pblico, aps trs anos artigo 41. Beneficia o funcionrio pblico, investido em cargo. Para a aquisio de estabilidade, preciso a efetividade. o direito de no ser demitido do servio pblico, seno em virtude de falta grave apurada em processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditrio ou de sentena transitada em julgado (art. 41, 1.). Para que se adquira estabilidade, deve fluir o prazo de trs anos, chamado de estgio probatrio, no qual possvel aferir a convenincia ou no de sua permanncia no servio pblico e que so requisitos para a estabilidade (idoneidade moral, aptido, disciplina, assiduidade, eficincia etc.). Efetividade: caracterstica da nomeao provimento de cargo efetivo. A estabilidade atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido aps a satisfao de certas condies de seu exerccio.
Acessibilidade e concurso
Artigo 37, I e II. A CF buscou: iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos;
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impedir o ingresso sem concurso. Celso Antonio Bandeira de Mello: no exigvel concurso para elevao na carreira ou nas linhas de ascenso preestabelecidas, at porque h outros critrios de promoo (merecimento e antiguidade); no vedado aos estrangeiros. Veda-se a discriminao por idade ou sexo artigo 7., XXX; artigo 39, pargrafo 2.. O acesso submete-se aos princpios do artigo 37, caput. Nas estatais, o concurso exigido.
Provimento
o ato de designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo, para titularizar um cargo. Ainda em relao acessibilidade, a CF utiliza o termo provimento para denominar o preenchimento do cargo nos termos da lei, a designao de uma pessoa para o preenchimento de um cargo. O provimento materializado atravs de ato de nomeao do servidor. Inicial e autnomo. Derivado vertical promoo. Derivado horizontal readaptao. Derivado por reingresso reverso, aproveitamento, reconduo e reintegrao. Formas de provimento dos cargos pblicos: Lei 8.112/90, artigo 8..
Provimento inicial e autnomo

O preenchimento do cargo se faz de modo autnomo, isto , independente de relaes anteriores entre o provido no cargo e o servio pblico. A nica forma de provimento inicial ou autnomo a nomeao. Provimento CF, artigo 84, XXV por Decreto no Executivo e nos trs Poderes.
Provimento derivado
O preenchimento do cargo se liga a uma relao anteriormente existente entre o provido e o servio pblico. Deriva, procede de um vnculo anterior. H modalidades:
Provimento derivado vertical

Promoo: elevao para um cargo de nvel mais alto dentro da prpria carreira.
Provimento derivado horizontal: no ascende nem rebaixado

Readaptao: o servidor provido em outro cargo mais compatvel, em virtude de limitao de capacidade fsica ou mental.
Provimento derivado por reingresso

Reverso (aposentado): o reingresso do inativo ao servio pblico, por no mais existirem as razes que lhe determinaram a inativao. Aproveitamento: o retorno do servidor estvel que se encontra em disponibilidade ao mesmo cargo ou a cargo diverso. Disponibilidade: ato pelo qual o Poder Pblico transfere para a inatividade remunerada, servidor estvel cujo cargo vem a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de reintegrao Lei 8.112/90, artigos 30, 31 e 32. Reintegrao: o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo. Tal reconhecimento pode ser administrativo ou judicial. Reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado no estgio probatrio em outro cargo, ou por ter sido desalojado em decorrncia de reintegrao do precedente ocupante Lei 8.112/90, artigo 28.
Responsabilidade do servidor pblico

O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa. Responsabilidade civil de ordem patrimonial e aqui poder-se-ia recorrer s noes da chamada responsabilidade civil do Estado, nos casos de ao ou omisso do agente; poder-se-ia recorrer s teorias subjetiva e objetiva. Nos casos de dano causado ao Estado, submete-se a: processo administrativo; registro e perdimento de bens Poder Judicirio; Decreto Lei 3.240/41 e Lei 3.502/58; ordem patrimonial. Responsabilidade administrativa: definio nos estatutos processo disciplinar comprovado fica sujeito s penas disciplinares. Esfera federal: Lei 8.112/90, artigo 127.
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No h a mesma tipicidade que no Direito Penal por expresses vagas. H uma certa discricionariedade Lei 8.112/90, artigo 128. Necessrio motivao no vincula o relatrio da comisso autoridade que aplica a pena.
Incomunicabilidade das instncias

Quando o funcionrio for condenado na esfera criminal, o juzo cvel e a autoridade administrativa podem decidir de forma contrria, uma vez que houve deciso definitiva quanto ao fato e autoria Cdigo Civil, artigo 1.523. Quando for absolvido h que se distinguir os fundamentos do artigo 386 do Cdigo de Processo Penal. Fato constitui crime, mas no infrao disciplinar. Parece que, nesse caso, o funcionrio somente pode ser punido na esfera administrativa se o fato constitui-se em uma irregularidade administrativa.
Extino da funo pblica aposentadoria, demisso e exonerao

Aposentadoria: direito inatividade remunerada, assegurado ao servidor pblico em caso de invalidez, idade ou tempo de servio pblico artigo 40. Hipteses especiais de aposentadoria: Magistratura (CF, art. 93, VI). Ministrio Pblico (CF, art. 129, 4.). Tribunal de Contas da Unio (CF, art. 73, 3.). Demisso: ato sancionador. Exonerao: desligamento a pedido ou de ofcio.
Memorizar o conceito de agente pblico, sua classificao e as formas de provimento.
Licitaes pblicas
Anlise geral
cedio que a Administrao Pblica no autossuficiente no sentido de atender s suas prprias necessidades como tambm as necessidades da coletividade, tendo, na maioria das vezes, que buscar no mercado pessoas fsicas ou jurdicas, capazes de suprir essas demandas. Diferentemente dos particulares que gozam de total liberdade quando celebram determinados negcios jurdicos, o Poder Pblico necessita, por fora no apenas de mandamento constitucional, mas tambm em razo de disciplina jurdica infraconstitucional, instaurar procedimento administrativo prvio denominado licitao.
Conceito de licitao
Licitao um conjunto de atos administrativos praticados de forma ordenada e sucessiva e que objetivam o irrestrito atendimento ao princpio constitucional da isonomia bem como a obteno da proposta mais vantajosa em razo de um negcio jurdico pretendido pela Administrao Pblica. Desta forma, apresenta-se a licitao como um dos meios lcitos e hbeis atravs do qual o Poder Pblico concretiza sua relaes contratuais. Alm de constituir-se em procedimento prvio aos negcios jurdicos pblicos, , segundo a melhor doutrina, o antecedente necessrio dos contratos administrativos, sendo este o seu consequente lgico. mister ressaltar que o procedimento licitacional no o nico meio pelo qual a Administrao Pblica contrata com terceiros. No podemos olvidar que a regra geral, quando da contratao com terceiros, a instaurao prvia do procedimento licitatrio, porm, a disciplina infraconstitucional contempla excees a essa regra, autorizando o agente pblico a afastar esse procedimento e contratar diretamente, se o caso concreto se subsumir a uma das hipteses de licitao dispensvel, dispensada ou inexigvel. Atravs da licitao temos, sem dvida alguma, a materializao concreta dos princpios constitucionais da moralidade e do tratamento isonmico.
O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento

Conforme afirmado anteriormente, os agentes pblicos, ao contrrio dos particulares, apenas agem, praticam atos autorizados ou dispostos em lei. Trata-se, na verdade, de uma submisso irrestrita letra da lei, devendo as aes pblicas guardar absoluta conformidade com o sistema normativo. Em razo dessa sujeio das aes da Administrao Pblica ao sistema normativo e, notadamente por fora da Constituio Federal (CF), nasce para o gestor da coisa pblica a obrigatoriedade de instaurar o procedimento licitacional de forma prvia s contrataes. O procedimento licitatrio cumpre algumas finalidades especficas, dentre as quais pode-se destacar, de imediato, o atendimento ao princpio da igualdade ou isonomia, pois, com a sua instaurao, abre-se a todos os eventuais interessados a possibilidade de contratar com o Poder Pblico. Por intermdio do competitrio licitacional, a Administrao licitadora tem a possibilidade de obter a proposta mais vantajosa para aquele determinado objeto posto em competio, praxe esta facultativa para os particulares, mas por bvio, obrigatria para pessoas pblicas que tm o dever, por gerir aquilo que no lhes pertence, de maximizar os recursos pblicos atuando sempre com eficincia. Em razo da licitao, nasce para a Administrao Pblica licitadora a possibilidade de selecionar e obter a melhor proposta para um dado objeto que satisfar o interesse pblico almejado. Dessa forma, identificada est a outra finalidade do procedimento da licitao: selecionar a melhor oferta em razo de um negcio jurdico que pretende a Administrao Pblica celebrar.
Natureza jurdica e alcance

Na dcada de 1960, empregava-se o termo concorrncia para designar a competio instaurada pela Administrao Pblica, objetivando a busca da melhor oferta para uma determinada contratao. Nesse perodo, no havia referncia expressa terminologia licitao. Com a evoluo do tempo, e ainda, da disciplina jurdica da matria licitacional, concorrncia deixou de representar aquela ideia do passado, constituindo-se, na atualidade, em uma das modalidades de licitao. Com efeito, o termo licitao significa uma competio prvia a um determinado contrato, a qual pode se realizar atravs de diferentes modalidades, conforme previso contida no artigo 22 da Lei 8.666/93.
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De fato, o Constituinte de 1988, conforme se depreende de uma leitura do artigo 37, XXI, ao tratar da questo pertinente s licitaes, adota natureza processual. Por sua vez, a Lei 8.666/93 em diversas passagens faz aluso natureza procedimental, e.g., artigo 4., caput e pargrafo nico. O processo constitui-se em uma sucesso de atos orientada para a coisa julgada, tendo por objetivo a resoluo de um conflito de interesse submetido jurisdio, em que necessariamente deve ser respeitado o devido processo legal em seus dois aspectos (contraditrio e ampla defesa). O procedimento administrativo, por sua vez, e especificamente em matria licitacional, orienta-se numa sequncia lgica de atos, na qual o antecedente vincula o consequente, no intuito de alcanar a proposta mais vantajosa para a Administrao, prestigiando o tratamento isonmico. Romeu Felipe Bacellar Filho (1998) afirma que o procedimento o gnero e o processo a espcie, distinguindo daquele pela participao em contraditrio. Entendemos, assim, que o conceito de licitao se relaciona efetivamente com um procedimento administrativo, o que, luz da lio do autor acima citado, no se incompatibiliza com o texto constitucional. procedimento administrativo marcado pela caracterstica processual da necessria garantia do devido processo legal. O procedimento licitatrio, assim, deve ser entendido como um meio para a obteno daquilo que for melhor, mais oportuno, mais conveniente ao interesse pblico que , sempre, juridicamente protegido.
O tratamento constitucional
a partir do texto constitucional que devemos iniciar o estudo acerca da disciplina jurdica regedora das licitaes. Assim, torna-se importante destacar o contido em seu artigo 22, XXVII, desta forma disposto:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [...] XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as Administraes Pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1., III;
Pelo comando acima transcrito, infere-se que Unio compete legislar, de forma privativa, acerca de normas gerais de licitao e contratao, cabendo s demais pessoas polticas (Estados-Membros, Municpios, Distrito Federal) a faculdade de disciplinar
questes relativas s normas especficas que envolvem a matria. Ainda no campo constitucional, mister destacar a disposio do artigo 37, XXI, assim encontrada:
Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Pela inteleco do dispositivo acima transcrito, percebe-se, desde logo, a instituio de uma regra geral a ser observada por ocasio das contrataes pblicas, qual seja, a instaurao prvia da licitao e, ainda, as excees a essa regra (contratao direta sem licitao), disciplinadas pela legislao infraconstitucional. Na atualidade, o instituto da licitao norteia o processo de contratao pblica em nosso pas e, por conseguinte, foi expressamente consignado no inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna de 1988.
A disciplina jurdica infraconstitucional: a evoluo normativa

Em matria licitacional, aplica-se, alm dos preceitos de natureza constitucional, todo um arcabouo de normas ordinrias ou infraconstitucionais. As licitaes, at o ano de 1967, foram disciplinadas pelo Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio e seu Regulamento, datados de 1922. Tal diploma legal regulou essa matria em alguns esparsos artigos. Apenas com a reforma da Administrao Federal, ocorrida em 1967 atravs do Decreto-Lei 200, que as licitaes ganharam uma sistematizao, com a fixao de normas gerais voltadas ao seu procedimento, bem como pormenores especficos acerca das modalidades concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo, tratadas pelos seus artigos 125 a 144. Tal disciplina jurdica permaneceu em vigncia at novembro de 1986, quando ento tivemos o advento do Decreto-Lei 2.300, que fora republicado com as alteraes promovidas pelo Decreto-Lei 2.348 e Decreto-Lei 2.360, ambos de 1987.
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Em junho de 1993, foi sancionada a Lei Federal 8.666, a qual regulamenta o artigo 37, XXI, da CF e institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. A partir de ento, a Lei 8.666/93 vem, ao longo destes ltimos anos, sofrendo inmeras modificaes, conforme segue, em apenas alguns exemplos elencados: Lei 8.883/94 (alterou inmeros artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.032/95 (alterou o pargrafo 2. do artigo 71 da Lei 8.666/93); Lei 9.648/98 (alterou diversos artigos da Lei 8.666/93); Lei 9.854/99 (acresceu ao artigo 27 da Lei 8.666/93 o inciso V); Medida Provisria 2.026/2000 (institui, para a Unio, a modalidade de licitao denominada prego, voltada para a aquisio de bens e servios comuns); Decreto 3.555/2000 (regulamenta o artigo 1. da Medida Provisria que institui o Prego); Decreto 3.693/2000 (d nova redao a dispositivos do Regulamento aprovado pelo Decreto 3.555/2000); Decreto 3.697/2000 (regulamenta a utilizao de recursos tecnolgicos da informao em licitao modalidade prego); Decreto 3.722/2001 (regulamenta o artigo 34 da Lei 8.666/93 e dispe sobre o SICAF); Lei 10.520/2002. Diante desse quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente alterado, cabe ao agente pblico se cercar de todas as cautelas possveis no sentido de, ao praticar determinado ato, verificar se a providncia tomada encontra-se conforme o sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se dessa forma aes no autorizadas ou no dispostas em lei. Assim, fica registrada essa advertncia. Alm do arcabouo normativo acima citado, possvel encontrar leis editadas por outras pessoas polticas (Distrito Federal, Municpios, Estados-Membros), cada qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que no conflitante com as normas gerais, cuja competncia para legislar, como j visto, exclusiva da Unio.
Os princpios jurdicos incidentes nas licitaes

O artigo 3. da Lei 8.666/93 dispe que a licitao ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
Da legalidade
Em sede licitacional, o princpio da legalidade revela-se de forma inequvoca na disposio contida no artigo 4. da Lei 8.666/93, ao estabelecer que todos quantos participem da licitao tm direito pblico subjetivo fiel observncia da lei. Referido dispositivo possui como destinatrios no s os licitantes, mas tambm os eventuais interessados em dela participar bem como os cidados, tendo em vista o interesse pblico envolvido. Por esse princpio, os certames licitacionais, em todas as suas fases, encontram-se vinculados disciplina jurdica regedora da matria, obrigando que os vrios atos praticados ao longo do competitrio guardem absoluta conformidade com a lei em seu sentido amplo.
Da impessoalidade
O princpio da impessoalidade figura entre os referidos no texto constitucional. Ao fix-lo, o constituinte reiterou que a Administrao Pblica deve pautar suas aes sem favoritismos, sem perseguies, sem privilgios, sem direcionismos de ordem subjetiva. Igualmente, acentuou que discriminaes infundadas no podem ser toleradas na gesto da coisa pblica.
Da moralidade e da probidade administrativa

A administrao da coisa pblica bem como a gesto dos interesses coletivos pressupe tica, probidade e honestidade. Alis, essa uma concluso absolutamente lgica que decorre da essncia do prprio ordenamento e dos interesses qualificados como pblicos. Pblico aquilo que pertence ao povo e, se pertence a todos, aos gestores da coisa pblica apenas uma alternativa se apresenta como possvel agir moralmente, com lealdade, boa-f, eficincia, revelando-se, em todos os sentidos, bons administradores. O princpio da moralidade tem aplicao irrestrita no campo das licitaes. A prtica de qualquer ato no curso do procedimento que afronte a moralidade enseja responsabilizao do agente bem como a sua anulao. Deve no apenas a Administrao Pblica licitadora, mas tambm todo e qualquer licitante, agir com sinceridade e honestidade, no lhes sendo possvel atuar com ardil, malcia ou qualquer intuito escuso, objetivando, por exemplo, conluios para afastar concorrentes, acordos para aumentos de preos, aes desleais etc.
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Embora a Lei 8.666/93 faa referncia expressa ao princpio da moralidade e da probidade administrativa, entendemos que ambos guardam uma ntima correlao, possuindo um mesmo significado. Todavia, surge uma diferena mais acentuada quando nos deparamos com atos de improbidade tidos como ilcitos e punveis pelo ordenamento jurdico. Nessa hiptese, a improbidade ganha um conceito mais preciso, atingindo atos desonestos ou imorais e tambm os ilegais, conforme o contido na Lei 8.429/92.
Da igualdade
O princpio da igualdade ou da isonomia tem fundamento constitucional, visto que a Carta Magna proclama que todos so iguais perante a lei. Na concepo de J. J. Gomes Canotilho (1992, p. 575),
[...] a afirmao todos os cidados so iguais perante a lei significava, tradicionalmente, a exigncia de igualdade na aplicao do direito. Numa frmula sinttica, sistematicamente repetida, e que pertence a Anschtz: as leis devem ser executadas sem olhar s pessoas.
O tratamento isonmico condio de validade nas licitaes, [...] a espinha dorsal da licitao. condio indispensvel da existncia de competio real, efetiva, concreta. S existe disputa entre iguais, a luta entre desiguais farsa (ou, na hiptese melhor: utopia), conforme ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (1994, p. 20). Essa igualdade, todavia, no pode ser considerada em termos absolutos; assim, pode a Administrao licitadora estabelecer certas discriminaes, desde que fundamentadas, compatibilizando o referido princpio com o interesse pblico objetivado. O que se veda com a sua aplicao so exigncias discriminatrias descabidas, divorciadas do interesse coletivo perseguido, impertinentes, fixadas unicamente para favorecer ou at mesmo prejudicar licitantes, afastando-os injustificadamente da competio.
Da publicidade
De compreenso imediata, referido princpio tem por escopo garantir a transparncia da atividade administrativa, de maneira a possibilitar a todos plena cincia dos atos dela emanados, cincia esta para que em se discordando da providncia adotada pelo agente pblico sejam acionados os competentes mecanismos de controle. A publicidade a regra; o sigilo, a exceo. Alis, convm acentuar que os atos sigilosos apenas so admitidos nas estritas e reduzidas hipteses legais. Em matria de licitao, sigiloso apenas o contedo das propostas, at a abertura dos respectivos envelopes.
A publicidade dos atos praticados ao longo do competitrio licitacional deve ser verdadeira, clara e eficaz, propiciando a todos um efetivo conhecimento no s das pretenses da Administrao Pblica, como tambm das suas aes e decises.
Da vinculao ao instrumento convocatrio

Definidas as condies, elaborado, publicado ou remetido o instrumento convocatrio, fica a Administrao Pblica estritamente vinculada aos seus termos, no podendo estabelecer exigncias ou condies nele no previstas, tampouco praticar atos no amparados pelo edital ou pela carta-convite. corrente a afirmativa de que aps a publicidade, na forma e intensidade prevista na lei, o ato convocatrio torna-se a lei interna da licitao, sujeitando no apenas a Administrao licitadora, mas tambm todos os licitantes s regras nele contidas. Por esse princpio, todos esto jungidos ao instrumento convocatrio, dele no podendo fugir, sob pena de ferir as regras do jogo, tornando passveis de nulidade os atos praticados sem previso nesse instrumento ou dele divorciados, constituindo-se em garantia do tratamento igualitrio a ser dispensado a todos os licitantes ao longo do procedimento licitacional.
Do julgamento objetivo
Pelo princpio do julgamento objetivo, estampado no caput do artigo 3., bem como nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93, afasta-se, desde logo, qualquer fator ou condio que possa representar, para a comisso julgadora, escolhas pessoais, impresses ou preferncias de ordem subjetiva. Dessa forma, julgamento objetivo aquele fundado em parmetros e critrios concretos, exatos, precisos e previamente explicitados no ato convocatrio, e subjetivo aquele que se norteia por critrios de ordem pessoal. O legislador federal da disciplina jurdica das licitaes fez clara opo pelo critrio objetivo, estabelecendo que, na grande maioria dos certames instaurados, a Administrao Pblica deve adotar o tipo de licitao com menor preo, afastando-se assim, todo e qualquer grau de subjetividade que possa atribuir comisso de licitao por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Dessa forma, o julgamento dos competitrios licitacionais deve ser pautado na mais absoluta objetividade, pois qualquer entendimento em contrrio, por certo, ignora os mais elementares princpios sobre a matria, constituindo-se a licitao em mera roupagem de legalidade a uma contratao fraudulenta.
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Modalidades de licitao
A Lei 8.666/93 contempla as seguintes modalidades de licitao: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego. Concorrncia: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Tomada de preos: a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. Convite: a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. Concurso: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. Leilo: a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. Prego: a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns, promovida no mbito de todas as unidades da federao. O objeto so bens e servios encontrados de forma padronizada no mercado, qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances em sesso pblica.
Tipos de licitao
Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 38 da Lei 8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinada pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa do competitrio.
Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, o julgamento e classificao de propostas, o processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43, da Lei de Licitaes. De acordo com os incisos do artigo 45 da Lei 8.666/93, so tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo, maior lance ou oferta. Menor preo ou lance: quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo. Melhor tcnica: utilizada exclusivamente para contratao de servios de natureza predominantemente intelectual e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no pargrafo 3. do artigo 46 da Lei 8.666/93. Tcnica e preo: utilizado exclusivamente para contratao de servios de natureza predominantemente intelectual, para contratao de bens e servios de informtica e ainda para aquisio de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, nos termos do contido no pargrafo 3. do artigo 46 da Lei 8.666/93. Maior lance ou oferta: utilizado nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. (Lei 8.666/93, art. 45, IV). Percebe-se, desde logo, a preferncia do legislador pelo tipo menor preo, j que os demais sero empregados nas estritas hipteses permitidas pela lei. Tal opo, cremos que tenha sido feita com o intuito de se afastar qualquer subjetividade por ocasio do julgamento e classificao das propostas. Pelo acima exposto, no h qualquer margem de discricionariedade na escolha do tipo a ser empregado no certame licitacional. Em razo do objeto posto em competio que se adotar o tipo de licitao imposto pela norma legal. Uma vez adotado, haver influncia direta na fase interna e externa do certame, na medida em que licitaes do tipo menor preo sero processadas em duas etapas e, por conseguinte, apenas dois envelopes devero ser apresentados pelos licitantes (Habilitao e Proposta Comercial). Por outro lado, nos certames do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo, a competio se dar em trs etapas, devendo ocorrer a apresentao de trs envelopes (Habilitao, Proposta Tcnica e Proposta Comercial).
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Fases da licitao
No plano doutrinrio, unssona a assertiva de que o procedimento licitatrio divide-se basicamente em duas fases: uma interna e outra externa. Na fase interna do certame so praticados todos os atos necessrios e preparatrios para o desencadeamento da competio. Nessa fase, os atos so praticados internamente, no mbito do prprio rgo licitador, so meramente preparatrios, visando um nico resultado jurdico, qual seja, a deflagrao da licitao e, por fim, a seleo de um licitante e da melhor proposta para a Administrao que satisfar o interesse pblico objetivado. Adilson Abreu Dallari (2000, p. 85) nos ensina que
[...] na fase preparatria do procedimento estariam os atos destinados a formar a inteno da Administrao em abrir um chamamento pblico; fixar precisamente o objeto do futuro contrato; estabelecer as condies do certame; em caso de dvida, proceder a uma avaliao estimativa da eventual despesa; em se tratando de rgo ou entidade cuja movimentao contbil seja regida pelas normas da contabilidade pblica, verificar a existncia de recursos oramentrios; determinar ou autorizar a abertura da licitao, bem como designar agentes administrativos especificamente encarregados do seu processamento etc.
na fase interna da licitao que a Administrao licitadora elabora o instrumento convocatrio, fixando as regras e condies a serem observadas, no apenas por parte dos eventuais particulares interessados em formular propostas, mas tambm, por ela prpria. Uma vez elaborado o ato convocatrio e aps exame e aprovao da assessoria jurdica da Administrao, conforme preceitua o pargrafo nico do artigo 38 da Lei 8.666/93, h que se dar a devida e necessria publicidade ao certame, na forma e intensidade determinadas pelo artigo 21 do mesmo Diploma Legal, tendo incio a fase externa do competitrio. Na fase externa, ocorre o recebimento dos envelopes bem como as sesses pblicas destinadas sua abertura, a deciso quanto habilitao ou inabilitao de licitantes, julgamento e classificao de propostas, processamento e julgamento dos eventuais recursos, enfim, o rito procedimental para essa fase encontra-se descrito no artigo 43 da Lei de Licitaes.
Memorizar as modalidades de licitao, seus princpios especficos e suas fases.
Contratos administrativos
Anlise geral
Ideia de supremacia da Administrao Pblica. Impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido). Clusulas exorbitantes.
Conceito de contrato administrativo

uma avena entre a Administrao Pblica e terceiros, sob regime de Direito Pblico, com a presena de clusulas exorbitantes. Principais contratos: concesso de servio pblico; concesso de obra pblica; concesso de uso de domnio pblico (permisso de uso); contratos de fornecimento em geral.
Caractersticas
A principal caracterstica a presena de clasulas exorbitantes (que exorbitam do direito comum e expressam a posio de supremacia do interesse pblico gerido pela Administrao Pblica). So elas: fiscalizao da execuo; imposio de sanes pela Administrao Pblica; resciso unilateral. O contrato administrativo tambm possui as seguintes caractersticas: comutativo (equivalncia entre as prestaes);
sinalagmtico (reciprocidade das obrigaes); equilbrio econmico-financeiro (garantia que no pode ser afetada pela lei); adeso; oneroso.
O contrato administrativo no direito brasileiro e as clusulas exorbitantes

A Unio detm competncia para edio de normas gerais (Lei 8.666/93). Nessas normas gerais, estabelecem-se as seguintes caractersticas: Alterao unilateral artigo 65, I: at 25% para mais ou para menos do valor para servios, compras, obras e 50% para acrscimo em reformas. O professor Maral Justen Filho (2003) diz que esse o mximo para ser imposto, mas que pode ser ultrapassado no consenso (art. 65, 1.). Alterao bilateral artigo 65, II: consenso, para melhor execuo, por fato superveniente, fato do prncipe e da administrao e para reestabelecer o equilbrio econmico-financeiro. Extino unilateral artigos 78 e 79, I: motivao, contraditrio. Por duas razes: interesse pblico, onde no h falta do contratado (h indenizao) e pela falta do contratado. Extino artigo 79, II e III: por mtuo acordo ou via judicial. A exceptio non adimpleti contractus artigo 78, XV e XIV, cabe aps 90 dias.
Prazo e prorrogao
Artigo 57 da Lei 8.666/93: veda-se o prazo indeterminado. A durao est adstrita vigncia do crdito oramentrio. Exceo: plano plurianual; servios contnuos (prorrogao at o limite de 60 meses) mais 12 meses e aluguel de equipamentos e programas de informtica at 48 meses. Situao especial: concesso de obra ou servio pblico. Nestes, no h disponibilidade de crditos oramentrios e no sofrem essa limitao os prazos so longos para amortizao do capital. Os prazos de incio, concluso e entrega admitem prorrogao, motivada e autorizada, mantendo-se a equao econmico-financeira.
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Formalidades do contrato administrativo

Artigo 55 da Lei 8.666/93: no h contrato verbal (artigo 60); deve ser precedido de licitao; com clusulas sobre regime de execuo, reajustamentos, condies de pagamento, prazos, valores, responsabilidades, penalidades, multas, resciso, garantias.
Garantias e eficcia
Artigo 56 da Lei 8.666/93: so escolhidas pelo contratado (cauo em dinheiro ou ttulos da dvida pblica, seguro-garantia, fiana bancria). Eficcia a partir da publicao artigo 61, pargrafo nico.
Pagamentos devidos ao contratado

Artigo 40, XIV, da Lei 8.666/93 prazo no superior a 30 dias. O atraso implica correo monetria (art. 5., 1.), mais indenizao de prejuzo. Presena de clusulas de reajuste para acompanhar a variao dos insumos.
Sanes administrativas
Administrativas (arts. 86 a 88) e penais (arts. 89 a 92, 96 e 99): Administrativas: advertncia, multa, suspenso temporria, declarao de inidoneidade; Penais: deteno de trs meses a seis anos; multa entre 2% e 5% do valor do contrato.
Equilbrio econmico-financeiro
Igualdade. Intangvel a equao. Proteo nas seguintes condies: agravo econmico oriundo da alterao unilateral (art. 65, 6.);
fato do prncipe (art. 65, II, d) ex.: alterao do salrio-mnimo; agravo econmico em razo de fatos imprevisveis, de foras alheias aos contratantes a teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Exemplo: elevao do preo de matrias-primas; sujeies imprevistas que oneram anormalmente o contratado (lenol de gua); fato da Administrao: quando a Administrao Pblica viola o contrato.
Observaes
A equao econmico-financeira direito do contratante. A Administrao Pblica deve atuar de boa-f, pois no almeja lucro. O particular colaborador e deve ser remunerado justamente. Aplica-se a clusula rebus sic stantibus. Conceito: recomposio de relao contratual quando sobrevm lea extraordinria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigao de uma delas. Contedo: equivalncia entre as vantagens e os custos calculados no momento de concluso do contrato. direito do contratado, elemento determinante do contrato. Implica respeito ao interesse das partes. a relao de igualdade do contrato. Artigo 58, pargrafos 1. e 2., da Lei 8.666/93. Artigo 66 da Lei 8.666/93. Aplicao da teoria da impreviso (rebus sic stantibus). Fundamento: a incapacidade do concessionrio afeta interesses individuais e a continuidade do servio pblico. Requisitos: a manuteno do servio concedido num preo limite, que, aps evento imprevisvel, apresenta-se insuficiente para a economia do contrato; nus extracontratual; estabelecimento do perodo especfico relativo impreviso; no interrupo do contrato.
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Elemento indispensvel
Supervenincia de fato inesperado que torne impossvel o cumprimento da obrigao assumida.
Caractersticas das circunstncias determinantes da teoria da impreviso

Elemento estranho s partes. Que abale o equilbrio contratual por uma lea econmica. Transitria ou temporria. Anormal, imprevista, extraordinria.
Controles do Estado
Judicial: desvio de poder/anulao artigo 5., XXXV. Legislativo: Tribunal de Contas. Administrativo: revogao/anulao; artigo 74 controle interno. Popular: democracia participativa.
Espcies de contratos
Contrato de concesso de servio pblico. Contrato de concesso de servio pblico precedido de execuo de obra pblica. Contrato de obra pblica. Contrato de fornecimento. Contrato de alienao. Contrato de emprstimo pblico.
Contrato de concesso de servio pblico

A concesso existe em face da perda progressiva da capacidade de investimento do Estado em infraestrutura, com reflexos imediatos na prestao de servio pblico. Para garantir o ritmo do crescimento, o Estado incrementou a concesso do servio para o particular.
Conceito de concesso
Concesso de servio pblico ato complexo, atravs do qual o Estado atribui a algum o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do poder pblico sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a prpria explorao do servio, geralmente pela cobrana de tarifas diretamente aos usurios do servio, e tendo a garantia contratual (MELLO, 2004). Instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum por sua conta e risco, nas condies definidas pelo Poder Pblico, com garantia de equilbrio econmico-financeiro, remunerado pela prpria explorao do servio (exceo: TV).
Concesso de servio pblico

Atividade a ser prestada universalmente ao pblico em geral. No h transferncia de titularidade.
Concesso de uso de bem pblico

No satisfaz necessidades do pblico em geral, mas somente do interessado.
Forma e condies da outorga do servio pblico

Depende de lei. Outorga aps licitao. Regime de exclusividade somente se a concorrncia for invivel tcnica ou economicamente (motivao). Ato definindo objeto, rea, prazo e os termos da execuo do servio pblico. Modalidade licitao: concorrncia; leilo s quando havia monoplio estatal. Critrios: menor valor da tarifa; melhor oferta nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; combinao dos dois; melhor proposta tcnica;
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menor tarifa + melhor tcnica. O edital deve indicar as receitas alternativas.
Transferncia da concesso
O concessionrio s pode repassar a concesso a outrem com a concordncia da Administrao Pblica (Lei 8.987/95, art. 27). Celso Antonio Bandeira de Mello diz ser inconstitucional porque fere o princpio da licitao e da isonomia.
Prazo e prorrogao
O prazo determinado: no h critrio na lei. O Poder Pblico pode antecipar o final da concesso por convenincia e oportunidade (encampao), mas deve indenizar previamente.
Poderes do concedente
Inspeo e fiscalizao. Alterao unilateral. Extino antes do fim do prazo. Interrupo.
Direitos do concessionrio
Respeito ao equilbrio econmico-financeiro. No pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso.
Tarifas
Mdicas, acessveis aos usurios; remunerao bsica do concessionrio fixada pelo preo da proposta e preservada pelas regras de reviso da lei, edital e contrato.
Fontes paralelas ou alternativas

Explorao de reas do subsolo ou contguas obra pblica, para instalao de mercados etc.
Direitos dos usurios

Direito ao servio adequado. Sem interrupo. Informao. Fiscalizao. Representao contra m prestao.
Formas de extino da concesso

Por expirao do prazo. Por resciso judicial. Por resciso consensual. Ato unilateral do concedente: encampao (convenincia/oportunidade indenizao prvia e aps lei); caducidade: inadimplncia; anulao: vcio jurdico; falncia do concessionrio; extino da empresa ou morte do concessionrio.
Contrato de parceria pblico-privada

As parcerias pblico-privadas entram em discusso no cenrio nacional e no mundo acadmico, com maior fora, a partir do advento da Lei 11.079/2004 que instituiu as normas gerais para a contratao do referido modelo no mbito da Administrao Pblica. O tema das parcerias pblico-privadas, que tem como objetivo primordial colocar a iniciativa privada junto com o Estado na funo de prestar servios que anteriormente cabiam somente a este, no necessariamente uma novidade. Dentro dessa perspectiva, foi editada a Lei 11.079/2004 com o fim de suprir pontos inexistentes para viabilizar parcerias e que seriam interessantes, de acordo com as experincias internacionais, para a Administrao Pblica. Seguindo os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld (2005), pode-se afirmar que para a viabilizao de tais parcerias faltavam:
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regras que disciplinassem o oferecimento pelo concedente a concessionrios de servio ou obra pblica de garantia de pagamento de adicional de tarifa; criao de condies jurdicas que disciplinassem outros contratos, que no os disciplinados pela Lei de Concesses, para que os particulares assumissem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mant-la, fazendo-a cumprir seus fins e sendo remunerados a longo prazo. Dessa forma, surgem as parcerias pblico-privadas em sentido estrito, as quais so disciplinadas pela Lei Federal 11.079/2004 e divididas em duas modalidades, quais sejam, concesso patrocinada e concesso administrativa, com o objetivo primordial de gerar compromissos estatais firmes e de longo prazo. Portanto, pode-se afirmar que as parcerias pblico-privadas em sentido estrito so os vnculos negociais estabelecidos entre Administrao Pblica e particular que adotem as formas de concesso patrocinada e de concesso administrativa, na forma estabelecida na Lei Federal 11.709/2004. Maral Justen Filho (2005, p. 549) caracteriza as parcerias pblico-privadas como um
[...] contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito a remunerao, por meio da explorao da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder Pblico, utilizvel para obteno de recursos no mercado financeiro.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 161), englobando as duas modalidades de parceria pblico-privada, define-a como um contrato administrativo de concesso que
[...] tem por objeto (a) a execuo de servio pblico, precedida ou no de obra pblica, remunerada mediante tarifa paga pelo usurio e contraprestao pecuniria do parceiro pblico, ou (b) a prestao de servio que a Administrao Pblica seja usuria direta ou indireta, com ou sem execuo de obra e fornecimento e instalao de bens, mediante contraprestao do parceiro pblico.
A concesso patrocinada, segundo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), a concesso de servios ou obras pblicas, prevista na Lei 8.987/95 quando, alm da remunerao mediante aplicao da tarifa para cobrana dos usurios, houver desembolso por parte do Poder Pblico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 162), identificando que a distino entre concesso de servio pblico e concesso patrocinada de regime jurdico e no propriamente conceitual, define o referido modelo de parceria pblico-privada como
[...] contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica (ou o parceiro pblico) delega a outrem (o concessionrio ou parceiro privado) a execuo de um servio pblico, precedida ou no de obra pblica, para que o execute, em seu prprio nome, mediante tarifa paga pelo usurio, acrescida de contraprestao pecuniria paga pelo parceiro privado.
J a concesso administrativa, novamente seguindo os ensinamentos de Luiz Alberto Blanchet (2006, p. 22), o contrato de prestao de servios
[...] cujo objeto ter como usurio direto ou indireto a Administrao Pblica, os pagamentos sero devidos integralmente pelo parceiro pblico e no custeados mediante cobrana de preos baseados em tarifas.
Maral Justen Filho (2005a, p. 19) esclarece que a concesso administrativa envolve os casos em que no h servio pblico, e que tenham por objeto a construo pelo particular de infraestrutura necessria ao desempenho de uma atividade estatal, alertando, no entanto, que tal contrato no se confunde com a contratao prevista na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), em razo de o particular somente comear a receber aps concluda e entregue a obra ao parceiro pblico.
Memorizar o conceito de contrato administrativo e de clusulas exorbitantes, as hipteses de aplicao da teoria da impreviso, incluindo toda a teoria sobre o equilbrio econmico financeiro dos contratos administrativos. Memorizar tambm o conceito de parceria pblico-privada.
Interveno do Estado na propriedade privada

Desapropriao
Conceito
Procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado em uma necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despeja algum de um bem certo, adquirindo-o para si em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso dos imveis que no cumpram a funo social, caso em que a indenizao far-se- em Ttulos da Dvida Pblica, em parcelas anuais e sucessivas.
Espcies
Necessidade. Utilidade. Interesse Social. Indenizao prvia justa, em dinheiro. Pagamento atravs de TDP em parcelas anuais e sucessivas (indenizao justa). Poltica Urbana: (edificao compulsria do Estatuto da Cidade Lei 10.257/2001) a) Imposio Edificao Compulsria. b) IPTU progressivo (5 anos). c) Desapropriao. Reforma Agrria: a) Artigos 184, 185, 186, da Constituio Federal (CF) (ausncia de funo social).
b) Latifndios improdutivos. c) No se pode questionar o interesse social, s o preo.
Fundamento
Supremacia do interesse pblico. Domnio do Estado sobre bens em seu territrio. CF e leis (Decreto-Lei 3.365/41).
Forma originria de aquisio de propriedade

No deriva de outra propriedade. suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Pblico. Basta a vontade do Poder Pblico mais o pagamento do preo para constituir a propriedade. Consequncias: A propriedade se consolida com o Poder Pblico, mesmo se o pagamento do preo for feito pessoa errada. Desaparecimento de quaisquer nus reais. O bem adquirido limpo.
Requisitos
Necessidade pblica. Utilidade pblica ou interesse social. Indenizao prvia, justa, em dinheiro ou Ttulos da Dvida Pblica. Exemplo: Utilidade pblica: segurana nacional; salubridade pblica; assistncia pblica; higiene, decorao; sade; servios pblicos; logradouros pblicos;
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natureza cientfica, artstica; nomeao, histrico. Exemplo: Interesse social: bem improdutivo; reserva florestal; casas populares; gua; proteo do solo.
Diferenas entre utilidade pblica e interesse social

Utilidade pblica
Caduca a declarao em cinco anos. Competncia da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Interesse social
Caduca a declarao em dois anos. Competncia: s da Unio.
Competncias
Para legislar: Unio, CF, artigo 22, II. Para declarar: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios. Para desapropriao: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, autarquias, delegados.
Objeto
Tudo que for expresso do direito de propriedade. Bem mvel, imvel, corpreo, incorpreo, direitos em geral. Com exceo dos direitos personalssimos, por no terem contedo patrimonial. Bens pblicos podem ser desapropriados, desde que com autorizao legislativa (Unio-Estado/Estado-Municpio).
Beneficirios
Pessoas jurdicas de Direito Pblico ou concessionrias (delegadas).
Fases
Declaratria: declarao de utilidade pblica. Executria: providncias concretas para efetivar a manifestao de vontade judicial ou extrajudicial. Extrajudicial: expropriante e expropriado acordam com relao ao preo. Judicial: o poder expropriante ingressa em juzo com a propositura da ao. O juiz pode homologar ou arbitrar preo. Duas espcies: Homologatria: quando o proprietrio aceita o preo. Contenciosa: quando no h acordo com o preo e o juiz arbitra.
Declarao de utilidade pblica

Ato atravs do qual o Poder Pblico manifesta a inteno de adquirir compulsoriamente um bem determinado. Podem declarar a Unio, Estados e Municpios, atravs do Poder Legislativo ou Executivo. Tem prazo de validade, caduca (deve o poder promover os atos concretos para sua efetivao).
Imisso provisria de posse

Transferncia da posse para o expropriante, j no incio da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Pblico declarar urgncia e depositar em juzo o preo (80%). Se o apropriado demonstrar que a urgncia inverdica, o juiz deve negar. Prazo: 120 dias, sem interrupo ou prorrogao aps a urgncia.
Justa indenizao
Valor do bem + juros + honorrios + correo monetria. Consumao: com o pagamento da indenizao.
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Desapropriao por zona

Desapropriao de rea maior que o necessrio contgua, com o objetivo de reservar para o futuro ou revenda aps valorizao Decreto 3.365/41.
Desapropriao indireta
Apossamento pelo Poder Pblico sem as formalidades. O proprietrio vai ao judicirio para ser indenizado.
Controle judicial
Preo justo. Nulidades processuais. Motivao da lei.
Retrocesso
Retorno ao particular pelo fato de o Poder Pblico no aplicar a finalidade que desencadeou a desapropriao ao imvel (direito de preferncia).
Requisio
Obrigao de prestao de servio ou cesso transitria do uso da coisa. Unilateral, autoexecutria, CF, artigo 5., XXV.
Servido administrativa
Direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, em que ficam afetados parcialmente o uso e o gozo.
Tombamento
interveno destinada a proteger a propriedade e o patrimnio histrico/artstico de interesse pblico em geral. O proprietrio pode usar o bem, mas no alter-lo. Deve conserv-lo sob imposio de gravame.
Memorizar o conceito de desapropriao, suas espcies e suas fases. Memorizar o conceito de tombamento.
Bens pblicos
Noes preliminares
Evoluo histrica. Domnio pblico versus propriedade: domnio patrimonial e domnio eminente.
Conceito
So todos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de Direito Pblico.
Classificao
Regime do Cdigo Civil distino entre bens pblicos e particulares: bens de uso comum do povo; bens de uso especial; bens dominicais. Quanto ao regime jurdico: bens do domnio pblico do Estado (bens de uso comum e uso especial); bens do domnio privado do Estado (bens dominicais).
Afetao e desafetao
Afetao e desafetao: expressas e tcitas. Entendimento doutrinrio acerca da desafetao tcita (decorrente de fato ou do no uso).
Regime jurdico dos bens pblicos

Regime jurdico dos bens do domnio pblico do Estado
Regime jurdico de Direito Pblico. Fora do comrcio de Direito Privado.
Inalienabilidade. Imprescritibilidade. Impenhorabilidade. Impossibilidade de onerao.
Regime jurdico dos bens do domnio privado do Estado

Regime jurdico de Direito Privado parcialmente derrogado pelo Direito Pblico: controvrsias acerca dessa classificao alienveis imprescritveis e impenhorveis. No silncio da lei: regime de Direito Privado repercusso nas formas de uso por particulares: podem ser objeto de locao, comodato, permuta e arrendamento. Possibilidade de legitimao de posse. Regime constitucional do artigo 100 da Constituio Federal penhora e garantia real vedadas.
Formas de aquisio
Formao do patrimnio pblico (formas de aquisio)
Regidas pelo regime privado: compra, recebimento em doao, permuta, usucapio, acesso, herana jacente. Regidas pelo Direito Pblico: desapropriao, requisio de coisas mveis consumveis, aquisio por fora de lei, adjudicao em processo de execuo fiscal e investidura.
Alienao dos bens pblicos

Alienao dos bens de uso comum e uso especial
Alienabilidade aps desafetao desafetao para alienao por institutos de Direito Privado: compra e venda, doao, permuta, hipoteca, locao e comodato. Alienao por institutos de Direito Pblico na qualidade de bens de uso comum e uso especial: de uma entidade pblica para outra, por lei.
Alienao dos bens dominicais

Por institutos de Direito Privado: compra e venda, doao, permuta e doao em pagamento.
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Por institutos de Direito Pblico: investidura, legitimao de posse (terras devolutas evoluo histrica ao discriminatria) e retrocesso (nas desapropriaes). Desnecessidade de licitao. Demonstrao de interesse pblico, avaliao prvia, licitao e autorizao legislativa (para bens imveis ressalvados os havidos por adjudicao em execuo fiscal). Bens mveis: desnecessidade de autorizao legislativa; inservibilidade.
Uso dos bens pblicos por particulares

Uso normal e anormal; uso comum e privativo. Uso comum: em regra ordinrio (sem instrumento administrativo de outorga e sem retribuio pecuniria) pressupe gratuidade, liberdade, igualdade, generalidade; excees correspondem a uso extraordinrio (sujeito a restries do poder de polcia, limitado a certos usurios, sujeito a remunerao ou dependente de outorga administrativa). Uso privativo: mediante ttulo jurdico individual, para pessoa ou pessoas determinadas, exerccio exclusivo. Faculdade de ocupao, de transformao, poderes de disposio de parte da matria. Precariedade: revogao a qualquer tempo (ainda que qualificada). Ttulos jurdicos pblicos: autorizao, permisso e concesso. Ttulos jurdicos privados: locao, arrendamento, comodato, enfiteuse, concesso de direito real de uso.
Proteo do uso privado dos bens pblicos

Perturbao decorrente da Administrao: perturbao legtima, perturbao ilegtima. Aes possessrias: hipteses de cabimento, doutrina que nega cabimento contra terceiros em caso de uso precrio (revogvel ad nutum).
Memorizar a classificao dos bens pblicos.
Responsabilidade extracontratual do Estado

Anlise geral do tema
A apreciao do tema suscitado envolve aspecto essencial da responsabilidade do Estado: a necessria reparao por danos decorrentes da sua atuao. O Estado, pela prpria essncia do Poder que exerce, pode produzir danos em todas as suas esferas, seja no mbito do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. Enquanto, para alguns, tratar-se-ia de responsabilidade do prprio Estado, por ser este o detentor de capacidade e personalidade jurdica, o titular de direitos e obrigaes, para outros, a expresso mais apropriada haveria de ser responsabilidade da Administrao Pblica, pelo fato de que a responsabilizao resultante de atos e omisses por esta praticados, e no de atos do Estado organizado como entidade poltica. A opo pelo termo Estado a adotada em funo da amplitude que confere, vez que abrange tanto a atividade tpica da Administrao como a atividade judicial e legislativa, todas passveis de causar leso ao cidado em sua esfera individual de direitos. Cuida-se, ento, de responsabilidade da entidade estatal por danos decorrentes de sua atuao, seja comissiva ou omissiva, lcita ou ilcita, dolosa ou culposa. Extracontratual por no decorrer de contrato com a Administrao Pblica. Em sentido lato, a responsabilidade patrimonial do Estado decorre de atos seus, comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, os quais redundam em leso esfera jurdico-patrimonial do cidado, configurando pelo nexo lgico entre tais elementos a necessidade de reparao, sem quaisquer consideraes subjetivas. A responsabilidade do Estado pela reparao de danos causados aos particulares direta e objetiva, determinada pelo sistema jurdico-positivo brasileiro, em especial pela redao do artigo 37, pargrafo 6., da Carta Magna Federal.
Conceito e extenso
No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Essa atividade desenvolve-se atravs de seus agentes, os servidores pblicos em geral. possvel que esses agentes, no desempenho das misses que lhe foram outorgadas, provoquem dano ao patrimnio dos cidados. Assim agindo, compelem o Estado obrigao jurdica de compor tais danos, indenizando os prejuzos que se verificarem. Evidencia-se que a Administrao responde perante os particulares, pelos atos de seus agentes que venham em prejuzo daqueles. Esse dever jurdico decorre tanto da igualdade dos direitos, como tambm da solidariedade de todos perante os encargos sociais. Assim, compreendidos dentro da atuao estatal capaz de produzir danos ao patrimnio particular esto os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, todos jungidos tutela jurdica. Pela mesma razo que o cidado obrigado a reparar os danos que porventura vier a causar a terceiros, deve o Estado indenizar suas vtimas, por imposio lgica do princpio da igualdade de todos perante a lei, cnone da Administrao Pblica, erigido categoria de mandamento constitucional. Donde, ento, configura-se por demais antijurdico o comportamento da Administrao Pblica, que, ao exercer atividades no interesse de toda a comunidade, onere desigualmente algum cidado, no providenciando o ressarcimento ao lesado. Tal atuao afronta a prpria ordem jurdica, a qual assenta-se na mxima de que o Poder Pblico somente pode agir secundum legem, e, salvo melhor juzo, no existe lei que determine a omisso do Estado em tais casos. Pelo contrrio, a prpria Carta Federal disciplinou o assunto, determinando a reparao em caso de dano, de forma objetiva. Dessa maneira, por ser o Estado sujeito de direitos e obrigaes, plenamente responsvel, na exata concepo jurdica da palavra, o que implica no dever-poder de reparao em caso de dano, desde que configurado o nexo lgico entre o prejuzo e a atuao do ente estatal.
Teorias aplicveis
A teoria da irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da ideia de sobe-
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rania. Ao soberano cabia o exerccio da tutela de direitos, o que levava ao contrassenso da afirmao de que, em razo de tal fato, no poderia o rei agir contrrio a essa tutela. As teorias civilistas aliceradas na ideia da culpa marcaram a histria da evoluo do Direito no que cinge responsabilidade do Estado pois, de forma indita, se contrapuseram consolidada e injusta ideia de que o soberano era irresponsvel por seus atos (the king can do no wrong). A evoluo acentuada da matria levou ao abandono da ideia da culpa, em face de suas limitaes, e adoo da teoria publicista da objetividade para fins de responsabilizao da Administrao Pblica. No Brasil, o processo de evoluo foi lapidado na doutrina e na jurisprudncia atravs de teorias as quais forneceram o supedneo necessrio para o atual sistema normativo. So elas: teoria da culpa, do acidente administrativo, do risco integral e do risco administrativo.
Teoria da culpa
Tal corrente doutrinria representou uma forte dissociao ao princpio da irresponsabilidade do Estado, j antes aclarado. Por ela pregava-se uma distino entre os atos praticados pela Administrao Pblica, a qual ensejaria ou no a indenizao pelo Estado. Com efeito, o grande mrito dessa teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade. A teoria da culpa foi o alicerce para o desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Pblico, em todas as suas nuances. Fulcro da obrigao de indenizar era a culpa ou dolo do agente pblico causador da leso. Admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse ser atribudo diretamente a ele. Esse carter culposo ou doloso era o fator condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em mbito privado eram os mesmos aplicados em relao ao Estado. A noo de culpa era fundamental para a imputao da responsabilidade. Porm, em que pese o progresso em relao teoria da irresponsabilidade, a teoria da culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da prpria justia, na medida em que exigia dos cidados lesados carga muito elevada, consubstanciada na comprovao do dano e da situao culposa do agente estatal.
Justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de leso somente por culpa do agente pblico, representante do Estado, pela figura da presuno da culpa, a qual podia ser derrogada sempre que se provasse ausncia de culpa in vigilando e culpa in eligendo. Para fundamentar a teoria da culpa, fazia-se uma clara distino entre os atos emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de imprio e atos de gesto, donde decorriam srias e gravosas consequncias. Atos iure imperii: impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetveis de gerar direito indenizao o Estado estaria isento de qualquer responsabilidade, mesmo havendo leso ou dano ao cidado pela prtica do ato. Atos iure gestionis: reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condies e propores a que se submetem os cidados. Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em caso de leso e se tratasse de atos de gesto, o Estado tornava-se responsvel e obrigado a indenizar. Se no se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar, no se lhe imputava nenhuma responsabilidade. Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do rei (insuscetvel de errar), praticante dos atos de imprio, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gesto atravs de seus prepostos. A diferenciao apontada no logrou xito como supedneo da responsabilizao ou no do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por demais controverso o fato de o Estado s ser responsvel para fins de indenizao na prtica de atos de gesto. A doutrina da culpa civil acabava por no explicar ou proteger a leso ocasionada por falha da mquina administrativa, na qual no se podia individuar o agente pblico, ou ainda, aquela resultante da prpria falta de servio, denominada culpa annima da Administrao ou culpa administrativa. Para resolver o problema, os doutrinadores optaram por desenvolver nova concepo inerente responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausncia da figura do causador direto do dano (agente pblico) e na aceitao do fato de o servio estatal poder funcionar mal, no funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa reparao. No primeiro caso, se no havia possibilidade material de individuao do agente pblico, a imputao da responsabilidade era feita na pessoa do responsvel pelo servio, no caso, o Estado.
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No segundo, tratava-se da chamada falta de servio, em que no se indagava culpa subjetiva do agente pblico, mas havia perquirio no que tange falta objetiva do servio em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigao de ressarcir a leso ocasionada. A falta do servio no dependia da existncia de falta do agente, pois se tratava de m condio do servio, fator suficiente para ensejar a reparao. Trata-se do que mais adiante ser denominado acidente administrativo.
Teoria do acidente administrativo

No item anterior, desenvolveu-se claro raciocnio acerca da evoluo da teoria da culpa, culminando na chamada falta de servio (o servio estatal funcionava mal, no funcionava ou funcionava atrasado), elemento este caracterizador do que comumente se denomina teoria do acidente administrativo, com a consequente ligao entre toda a doutrina civilstica e as teorias publicistas consagradas pela objetividade. De fato, da falta de servio (funcionamento irregular) e da no individuao da culpa de agente pblico e sim da culpa do servio pblico (culpa annima da administrao) nasceu a teoria do acidente administrativo, donde se impunha a responsabilidade do Estado sempre que da sua atuao impessoal e irregular resultassem danos ao particular. Conforme entende Celso Antnio Bandeira de Mello, tal modalidade de responsabilidade civil estava inserida no contexto da doutrina civilista, vez que a noo de culpa ainda encontrava-se arraigada e presente, apenas assumindo carter de culpa especial, pois era relativa somente Administrao. Bastava que se configurasse ausente ou defeituoso o servio para demandar a responsabilidade do Estado por danos da decorrentes.
Teorias do risco
No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na Constituio Federal (CF) de 1946, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando a comunidade jurdica a conviver com a teoria do risco. Tal teoria fundamentava-se na atividade de risco que a administrao desenvolve na figurao de seus misteres. Os fundamentos: princpio da equidade, risco que a atividade pblica gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento ilcito e na ideia de segurana social. O cidado no mais teria que provar em juzo culpa ou dolo do funcionrio ou da Administrao, dado o carter objetivo da reparao do dano, bastando somente trazer
aos autos o nexo de causalidade entre o evento danoso e o Poder Pblico. O elemento norteador da indenizao deixou de ser a falta de servio para repousar no fato do servio. Uma justia distributiva, com a partilha dos nus e encargos sociais entre toda a sociedade. Para compensar a desigualdade individual entre Administrao e cidado, todos os componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano. A ideia a de que os benefcios advindos da atuao estatal repartem-se por todos, assim como os prejuzos sofridos por alguns. O equilbrio de encargos sociais deve ser mantido entre todos os particulares, sem distines.
Teoria do risco integral

Risco integral determina que a to s comprovao da relao de nexo causal entre o evento danoso e a participao do agente pblico enseje a obrigao de reparao pelo Estado, independente de excludentes e atenuantes. A modalidade do risco integral no foi contemplada pelo nosso direito.
Teoria do risco administrativo

A orientao constitucional acerca da responsabilidade estatal repousou no risco administrativo, pelo qual se leva em conta a potencialidade de aes danosas do Estado, sejam normais ou anormais, lcitas ou ilcitas, aliada ao fator de possvel anormalidade de conduta da vtima na determinao do dano injusto. No entanto, essa responsabilidade pode ser reduzida ou afastada por atenuantes e excludentes (caso fortuito, fora maior e culpa da vtima). Resta clara a ideia de funo administrativa como pressuposto lgico para a qualificao do dano como indenizvel e para a configurao do nexo lgico entre o evento danoso e a atuao do agente estatal.
Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual

No decorre de contratos administrativos e sim das atividades exercidas pela Administrao Pblica, de forma extracontratual, bem como a relativa atuao legislatria e jurisdicional do Estado. responsabilidade objetiva, da qual no se pode prescindir do evento danoso, do prejuzo causado, por ser este elemento integrante da sua caracterizao, ao lado do nexo de causalidade.
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Responsabilidade da Administrao por ato de seus agentes (objetiva em relao ao Estado e subjetiva em relao ao funcionrio)
A Carta Poltica consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relaes Estado-cidado, vez que, se contrrio fosse, teria estendido a exigncia de comprovao de dolo ou culpa (da teoria subjetiva relaes entre Estado e funcionrio), o que de fato no ocorreu. Elemento subjetivo s aparece de forma eventual, que pode ocorrer to somente para determinar a ao regressiva da Administrao contra o servidor. Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do agente, ocasio em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modificao acerca da responsabilizao objetiva do Poder Pblico. Responsabilidade do Estado em campos jurdicos diversos. Um atinente ao cidado lesado e o ente estatal e outro somente relativo ao agente pblico nas suas relaes com a Administrao.
Da denunciao da lide
A circunstncia de, integrando a lide, o servidor pblico passar a discutir e possivelmente tentar comprovar a ausncia de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo que eventualmente praticou implicaria a fragilizao da responsabilidade objetiva. Artigo 70, III, do Cdigo de Processo Civil assegura ao demandado o direito de denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ao regressiva, os eventuais prejuzos que sua conduta causou parte. Para alguns, se a Constituio assegura ao Estado, nas indenizaes que deva reparar, a ao regressiva contra o funcionrio causador do ilcito praticado no exerccio da funo pblica, em prejuzo do particular, invivel a recusa, em tais casos, da denunciao da lide ao agente da Administrao. Outros intrpretes, contudo, defendem a inviabilidade jurdica da denunciao da lide pela Fazenda Pblica ao seu preposto, agente ou servidor. Argumentam com fortes razes, no sentido de que, na relao entre Administrao Pblica e funcionrio, causador do dano, inexiste solidariedade na obrigao de indenizao, vez que a responsabilidade pela composio dos prejuzos objetiva, cabendo, pois, a sua quitao, pelo Estado.
Em decorrncia disso, a ao que o particular tem contra a Administrao Pblica direta, no se podendo impor ao autor o litisconsrcio passivo que se instaura com o deferimento da denunciao e nem lhe interessando o litgio que se estabelea entre o Poder Pblico e o funcionrio, a respeito da conduta culposa ou no deste. Julgada procedente a ao de indenizao contra o Estado, ter este ao de regresso contra o servidor, fato que de todo e em todo estranho ao particular que sofreu os danos. Outros defendem que no obrigatria, sendo a denunciao da lide pelo Estado ao seu agente pblico facultativa, porm, uma vez exercitada pelo rgo estatal, no pode ser vedada pelo Poder Judicirio.
Responsabilidade do Estado por atos lcitos e ilcitos, comissivos e omissivos

Tanto as aes administrativas lcitas como as ilcitas ensejam responsabilidade, apenas divergindo no que tange sua natureza, ora se tratando de reparao (ato ilcito), ora de ressarcimento (ato lcito). Fundamento jurdico que embasa a responsabilidade: em se tratando de ato ilcito, a referncia o princpio da legalidade, do qual decorre que a Administrao s atua secundum legem e por tal razo lhe vedado praticar quaisquer atos alm ou aqum do permitido pela lei. O Poder Pblico deve praticar somente aquilo que a lei determina, exatamente e na medida daquilo que lhe imposto. Em se tratando de ato lcito, e por conseguinte, dentro dos parmetros legais, a imputao s se justifica no caso de a ao estatal desequilibrar a cota de nus que cada cidado deve suportar para o atingimento dos fins pblicos. Nesse caso, o fundamento jurdico o princpio da igualdade, com a ressalva que esse dano, alm de certo, deve necessariamente ter carter especial e anormal. Destaca-se que a responsabilidade do Estado por ato comissivo objetiva e por ato omissivo subjetiva.
Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado

Existem hipteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta situao de excluso total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do Estado. So elas: caso fortuito e fora maior, culpa da vtima e estado de necessidade.
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Caso fortuito e fora maior representam a primeira classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situaes so e foram objeto de divergncia doutrinria sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno movedio, ao passo que aquilo que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros a exata definio de fora maior e vice-versa. Como dito, para alguns, caso fortuito o evento imprevisvel decorrente da atividade humana, no caso, falha da mquina administrativa, e por tal caracterstica enseja responsabilidade do Estado (ex.: exploso dos fios da rede eltrica), enquanto fora maior o evento imprevisvel decorrente da ao da natureza, inevitvel pelo Estado, no podendo desse modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufo, terremoto, dilvio etc.). No entanto, para outros, as definies so exatamente inversas, sendo caso fortuito o evento decorrente da natureza e fora maior aquele oriundo da ao humana. Dessa forma, configurados fatos imprevisveis e inevitveis, de princpio o Estado no responde. So causas excludentes da responsabilidade. Porm, se for verificada falta do Poder Pblico na preveno do evento danoso, por ao ou omisso culposa, ou ainda, concausas na produo do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente. Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinao das excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Poder Pblico, em face de que esse o pressuposto que fornece o sustentculo para que o dano seja efetivamente reparado, dado o seu papel de elo com a atividade administrativa. A culpa da vtima representa a segunda classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal, merecendo considervel destaque pela sua numerosa incidncia. Em que pese a aparncia contraditria, o Estado dever responder frente ao dano objetivamente, o que no o impede de defender-se alegando a culpa da vtima, uma atenuante ou excludente, a qual s poder ser averiguada com uma anlise subjetiva da culpabilidade do cidado ofendido.
Responsabilidade das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico

Parece-nos que tanto as sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes institudas quanto os chamados entes estatais de cooperao, que ostentam
personalidade jurdica de Direito Privado, sempre prestam, com maior ou menor intensidade, servio pblico (entendida a expresso em sentido amplo): as duas primeiras Entidades, quando a atividade econmica se identifica com o servio pblico; a ltima quando o objetivo de sua instituio caracterizar a prestao de um servio pblico. O artigo 37, pargrafo 6., da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade objetiva as empresas privadas prestadoras de servios pblicos. Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem cometimentos do Estado (delegaes, concesses etc.), respondem objetivamente apenas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exerccio do mnus pblico. Toda e qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do Direito Civil, no se impondo a responsabilidade objetiva.
Responsabilidade subsidiria do Estado por ato das pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servio pblico
Na omisso da pessoa jurdica delegada, o Estado responde, ainda que subsidiariamente. Em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um regime de Direito Pblico, em que prevalecem princpios como o da legalidade, igualdade, moralidade, dentre outros, no h como se negar o dever do Estado de subsidiariamente responder pelo dano. No se pode olvidar que se o dano existiu em funo do mnus pblico, e se seu carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata de ato derivado de agente pblico. A reparao deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em ltima anlise, foi o Estado que colocou nas mos do particular o exerccio da atividade pblica que lesionou o cidado. Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurdica de Direito Privado, para reaver os valores despendidos na indenizao ao usurio.
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Responsabilidade do Estado em funo da atividade legislativa

A reparabilidade de danos gerados em funo de atos legislativos matria pouco pacfica, ensejadora de grandes debates doutrinrios, ora os autores se posicionando pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas. So dois os pressupostos para a sua incidncia: a efetiva ocorrncia de um dano proveniente da lei inconstitucional e a declarao judicial de sua inconstitucionalidade, pois at ento milita favoravelmente lei a presuno de inconstitucionalidade.
Responsabilidade do Estado em funo da atividade judicial

Desde logo, fixamos nosso posicionamento, entendendo que atuao jurisdicional danosa deve necessariamente corresponder a indenizao do Estado. A prestao jurisdicional retardada, a deciso divorciada dos preceitos de direito, a priso preventiva decretada contra quem no praticou o crime, a no concesso de liminar fazendo perecer o direito etc., representam exemplos de atividades jurisdicionais que podem causar danos, os quais devem ser reparados na forma do texto constitucional. De outra sorte, no podemos nos esquecer que a Constituio em seu artigo 5., LXXV, determina que o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. A expresso erro judicirio no pode ser interpretada restritivamente, pois se assim o fosse o legislador o teria feito de modo expresso. Assim, a nica interpretao possvel aquela afinada com todo o texto constitucional, e que determina a responsabilidade do Estado por erros judicirios, seja de natureza civil ou penal.
Da reparao do dano
A reparao do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma amigvel, caso em que a prpria Administrao reconhece a leso a direito e procede ao pagamento da indenizao, ou ento ser obtida atravs de ao de indenizao, com competente direito de regresso do Estado.
A indenizao deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimnio da vtima, o qual deve equivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrncia do dano.
Do dano moral e material

Dano moral consiste em uma leso ao patrimnio emocional de uma pessoa. Em outras palavras, reflete emoes como tristeza, agonia, dor, mgoa, sofrimento fsico excepcional, atentado dignidade pessoal etc. Constitui-se em um gravame de difcil valorao econmica, que atinge bens e direitos fundamentais do cidado (direitos honra, integridade fsica, vida etc.), afetando a esfera moral da pessoa. Por exemplo: dor e angstia pela perda de um filho. A Carta Federal de 1988 em seu artigo 5., V e X, expressamente consignou a responsabilidade por tal dano.
Memorizar o artigo 37, pargrafo 6., da Constituio Federal, o conceito das teorias sobre a responsabilidade e as hipteses de excludentes e atenuantes.
O controle da legalidade da Administrao Pblica

Introduo
Sabe-se que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Todavia, essa presuno no poderia existir se no fosse acompanhada de uma contrapartida, vale dizer, da possibilidade de o cidado provocar a reviso dos atos que considere que no sejam inteiramente ilegais. A prpria Administrao tambm tem interesse no controle de seus atos, uma vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer a leso recproca do particular e da Administrao ou, at mesmo, s da Administrao. O controle da Administrao visa, ento, a efetiva subordinao lei, num conceito de legalidade ampla. Ideias bsicas: legalidade ampla, sistema, princpios, normas, preceitos, atos normativos, constituio, proteo de direitos fundamentais, posio pela garantia de direitos fundamentais e no pelas razes de estado.
Pressupostos do controle
Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. A lei o motivo e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade. Controle o poder da Administrao Pblica de fiscalizar seus atos com base na lei, corrigindo-os no que discreparem na base legal. Hely Lopes Meirelles (2001) afirma que controle em tema de Administrao Pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. Todas as atividades da Administrao Pblica, sejam vinculadas ou discricionrias, esto subordinadas lei. Da a necessidade de controle. O agir da Administrao Pblica deve ser eficiente e til.
Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever-poder (dever de correo e poder de controle) (MELLO, 2004). E nos casos em que h discricionariedade? Como ocorre o controle? O ato discricionrio possui o limite da lei e pode ser controlado pelos seguintes elementos: Sujeito (vinculado). Objeto (vinculado). Forma (vinculada). Motivo (discricionrio). Finalidade (discricionria e vinculada). A legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princpios no expressos, dispositivos legais, CF, princpios expressos). O controle repercusso direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Pode ser exercido pela Administrao sobre ela mesma ou sobre particulares (poder de polcia). O procedimento a forma de exerccio do controle. Lei Federal 9.784/99 lei de processo administrativo federal. Princpios aplicveis: legalidade, oficialidade, verdade material, garantia da defesa. O controle da Administrao Pblica exercido sobre os atos administrativos dos trs Poderes, podendo ser administrativo, legislativo ou judicirio.
Conceito e finalidade
O controle da Administrao Pblica ou controle dos atos administrativos consiste no dever atribudo pela Constituio Federal (CF) ou pela prpria lei de fiscalizao, correo e orientao da atuao dos agentes pblicos no exerccio de suas funes, tendo por escopo adequar as aes administrativas ao ordenamento jurdico. O controle, consoante acima declinado, atinge indistintamente a totalidade dos rgos que compem a Administrao Pblica, considerada esta em sentido amplo, incidindo sobre todas as funes caracterizadas como tipicamente administrativas. Conforme j mencionado anteriormente, o administrador pblico encontra-se sujeito observncia de determinados princpios norteadores das suas aes, bem como da letra da lei, sendo-lhe possvel apenas a prtica de atos autorizados ou dispostos pelo ordenamento jurdico, devendo abster-se de qualquer outra conduta eventualmente violadora da ordem legal. Dessa forma, o controle da Administrao Pblica tem como finalidade precpua constatar se a atuao administrativa encontra-se em perfeita consonncia com o sistema normativo vigente, fiscalizando, orientando, corrigindo e at mesmo expurgando
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atos, desfazendo-lhes seus efeitos e conformando-os letra da lei, bem como aos princpios norteadores das aes pblicas. A ao de controle estabelece uma relao que se d basicamente entre o sujeito controlador e o controlado, havendo variaes no tocante a essas pessoas, conforme o critrio ou os critrios adotados. Ao focalizar as atenes para a natureza jurdica do controle exercido sobre a funo administrativa, no estamos frente a uma faculdade atribuda pelo ordenamento jurdico, mas sim diante de um dever, que uma vez no exercitado poder ensejar responsabilizao do agente pblico em razo de seus atos. Assim, falece a ideia de se atribuir ao controle a concepo de faculdade ou atribuio, quando da abordagem de sua natureza. Conclui-se que se trata de um dever outorgado pela lei ao agente pblico para o exerccio de uma atividade controladora, pois todo aquele que detm o poder est obrigado a exercit-lo em prol do interesse pblico.
Panorama constitucional do controle da Administrao Pblica

possvel afirmar que a figura do controle da Administrao Pblica tem como fonte nascedoura primria a CF, lei suprema de um Estado que estabelece normas relativas formao dos poderes, forma de governo, distribuio de competncias, direitos, deveres e garantias do cidado. bem verdade que a prpria lei em sentido estrito tambm pode ser caracterizada como fonte do controle, porm, de caracterstica secundria. Por fora do que dispe o princpio da legalidade, as aes do administrador pblico esto sujeitas s disposies legais, sendo apenas caracterizadas como legtimas se conformes ao ordenamento jurdico. Por essa razo, possvel afirmar que ditas aes ficam adstritas manifestao volitiva do legislador. Em decorrncia do aumento das demandas e necessidades sociais, o Estado vem apresentando, ao longo dos ltimos anos, um crescimento at certo ponto natural, tendo em vista a necessidade de atender ditas demandas. Tal crescimento estatal acarreta, por bvio, uma significativa majorao das aes pblicas e, por consequncia, tambm de forma diretamente proporcional, deparamo-nos com um aumento da atividade controladora. Percebe-se, dessa forma, que o panorama constitucional do controle dos atos da Administrao Pblica orientado para uma ao controladora ampla, permanente, preventiva e repressiva, capaz de concretizar os comandos normativos da Constituio, direcionar a gesto da coisa pblica por critrios de moralidade e probidade, e garantir a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Classificao dos instrumentos de controle

Externo e interno
O sistema constitucional estabelece, basicamente, dois tipos de controle da atividade administrativa, tendo por escopo a verificao no s da legalidade, mas da legitimidade, da economicidade dos atos e tambm do seu prprio mrito. Tais controles, como j dissemos anteriormente, atuam em defesa da prpria Administrao Pblica e, principalmente, do cidado. Assim, estatui-se, em sentido amplo, duas formas de controle, o interno e o externo da Administrao Pblica, podendo, cada uma dessas formas, ser exercida de maneiras diversas, conforme veremos adiante. O controle interno vincula o agente pblico ao dever de controlar seus prprios atos, avaliando o cumprimento de metas, a execuo de programas de governo e dos oramentos, dentre outras aes. O bom administrador, seja ele pblico ou privado, planeja, programa, traa metas e objetivos, executa-os e tem o dever funcional de constatar se a execuo encontra-se em perfeita harmonia com tudo aquilo que fora planejado. O controle interno ou controle administrativo, como lecionam alguns autores, aquele realizado pela prpria entidade ou rgo produtor do ato controlado, na esfera da prpria Administrao. De acordo com o comando constitucional federal, consignado no artigo 74, todos os Poderes devero manter um sistema de controle interno de forma integrada. Tal sistemtica, alm de propiciar uma garantia prpria Administrao produtora do ato, pois os reputados como atos ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes devero ser expurgados, cumpre finalidades imprescindveis para a boa gesto da coisa pblica. Dispe ainda a Constituio que se os responsveis pelo controle interno tiverem conhecimento de alguma irregularidade ou ilegalidade e no derem cincia ao Tribunal de Contas, respondero solidariamente. O controle interno ou controle administrativo, previsto na Carta Magna, decorre do princpio da autotutela, constitucionalmente implcito, atravs do qual impe-se autoridade competente o dever de analisar a legitimidade e o mrito de seus prprios atos, devendo expurgar aqueles tidos por ilegtimos, inoportunos ou inconvenientes ao interesse pblico. Por outro lado, torna-se imprescindvel, no Estado Democrtico, a existncia do controle externo dos atos da Administrao levado a efeito por rgo no integrante da estrutura do controlado.
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A Carta Cidad de 1988 consigna comando no sentido de que a Unio e as entidades da Administrao direta e indireta esto sujeitas ao controle da legalidade, legitimidade e economicidade. Dito controle ser exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Nasce, portanto, a figura do controle externo da Administrao Pblica. Todos os Poderes bem como as pessoas jurdicas integrantes, na realizao de funes administrativas, estaro submetidos ao controle externo previsto na Constituio, tornando-se indiscutvel que sua abrangncia a mais ampla possvel. A propsito, a incidncia do controle externo foi em muito alargada com o advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, que, ao dar nova redao ao pargrafo nico do artigo 70 da CF, fez consignar a obrigatoriedade de qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, responsvel por bens e valores pblicos, e deles prestar contas. Exemplo externo Tribunal de Contas ao apreciar as contas da administrao, a sustao de um ato normativo do Executivo pelo Legislativo, a anulao pelo Judicirio de ato do Executivo. possvel um controle interno pelo Legislativo? Sim, por exemplo, CPI para averiguar o prprio Legislativo. O controle externo exercido pelo Judicirio e pelo Legislativo em sua funo tpica, mas podem exercer controle interno na funo atpica.
Objetivo e subjetivo
Subjetivo exercido sobre a forma de atuar do agente. Objetivo exercido sobre o ato administrativo.
Prvio, concomitante, posterior

Prvio ao ato, ao procedimento, como requisito para sua eficcia. Exemplo: a autorizao do Senado Federal para a Unio contrair emprstimo externo, a liquidao da despesa, para oportuno pagamento. Concomitante ao desenvolvimento do procedimento, execuo do ato, para acompanhar a regularidade de sua formao. Exemplo: a fiscalizao de um contrato em andamento. Posterior uma anlise retroativa de todo o procedimento. Sempre h controle posterior quando depois do procedimento possa surgir ato que gera efeitos externos ao particular. Visa corrigir eventuais defeitos, declarar a nulidade ou dar-lhe eficcia. Exemplo: homologao do julgamento de uma concorrncia pblica.
De mrito, de legalidade e de eficincia

Mrito: todo aquele que visa comprovao da eficincia (resultado frente ao estipulado, produtividade), do resultado, da convenincia e oportunidade do ato controlado. A base a legalidade ampla. Da porque esse controle compete normalmente Administrao e, em casos excepcionais, ao Legislativo. Legalidade: Conformao do ato ou do procedimento com as normas legais que o regem. A base tambm de legalidade ampla. Eficincia: o controle da economicidade, controle tambm financeiro.
Hierrquicos ou finalsticos
Hierrquico o que resulta automaticamente do escalonamento vertical dos rgos do executivo, em que inferiores esto subordinados aos superiores. Pressupe as faculdades de superviso, coordenao, orientao, fiscalizao, aprovao, reviso e avocao das atividades controladas Finalstico o que a norma legal estabelece para as entidades autnomas, indicando a autoridade controladora, as faculdades a serem exercidas e as finalidades objetivadas. limitado e externo. teleolgico.
Controle administrativo ou executivo

aquele que o Executivo e os rgos da Administrao dos demais Poderes exercem sobre suas prprias atividades, visando mant-las dentro da lei (STF, Smula 473). Realizado internamente pelos rgos tanto do Executivo, do Legislativo ou Judicirio. Deriva do dever-poder de autotutela da Administrao sobre seus atos e agentes. A Administrao pode anular por ilegalidade ou revogar por convenincia e oportunidade os seus atos. Instrumentos de controle administrativo so aqueles que permitem tanto Administrao do Legislativo e do Judicirio o reexame de suas prprias decises e atividades, com o objetivo de enquadr-las dentro da legalidade e do mrito. Pode ser realizado mediante fiscalizao hierrquica e recursos administrativos. Fiscalizao hierrquica: exercida pelos rgos superiores sobre os inferiores da mesma Administrao. As caractersticas so a permanncia e a automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e independentemente de ordem ou de solicitao especial.
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Recursos administrativos: instrumentos hbeis a propiciar o reexame pela prpria administrao de deciso interna. Esses instrumentos esto relacionados a seguir.
Reclamao administrativa
Recurso administrativo particular, deduz manifestao em relao de oposio a atos da Administrao Pblica que afetem direitos ou interesses legtimos seus.
Representao
Significa a vontade do indivduo em reclamar contra o abuso de autoridade, abuso de poder ou irregularidades. Instrumentalizado pelo direito de petio (CF, art. 5., XXXIV). Denncia de irregularidade cominada com o pedido de providncias. A Lei 4.898/65 regulamenta o direito de representao. Aplicao da Lei 8.429/92, artigo 14, que trata da improbidade administrativa.
Recurso hierrquico
Funciona com os vnculos de hierarquia que unem os agentes pblicos administrativos. Dividem-se em prprios e imprprios. Prprio: dirigido a um superior hierrquico que integra a mesma pessoa jurdica da autoridade que proferiu a deciso, do mesmo rgo administrativo. Imprprio: a autoridade no integra a mesma pessoa jurdica, estranha repartio que praticou o ato, mas detm competncia julgadora. Constitui uma manifestao para alterar deciso proferida feita autoridade superior. So determinadas trs instncias no mximo, no mnimo uma.
Pedido de reviso ou reconsiderao

dirigido mesma autoridade que expediu o ato solicitando a sua invalidao ou modificao.
Controle parlamentar ou legislativo

Exercido pelos rgos legislativos ou comisses parlamentares. Pode ser tanto poltico (legalidade, mrito, convenincia, oportunidade, eficincia, economicidade) como financeiro.
Poltico: artigo 49 da CF no ratificar tratado, sustar atos normativos do Executivo que excedam ao disposto em lei, fiscalizar atos do Executivo e da Administrao indireta, julgar contas do Presidente e apreciar relatrios sobre os planos de Governo. Tambm poltico o controle do artigo 58, pargrafo 3., da CF. Tem poderes prprios de autoridade judicial s para efeitos investigatrios, no pode quebrar sigilo bancrio, mandar prender (voz de priso) a quem se negue incriminar a si prprio. Os poderes da CPI so os do juiz dentro da instruo e s. Ela no julga, s apura. ato preliminar. No pode resultar numa pena. Financeiro: tcnico. Artigo 70 da CF. exercido pelo Tribunal de Contas atravs de consultas, denncias e da anlise e julgamento das contas do Executivo. atividade fiscalizatria, sancionatria, acusatria, corretiva. O papel do Tribunal de Contas de grande alcance, no se cinge ao exame s da regularidade jurdico-formal do ato administrativo, mas tambm analisa a economicidade, a eficincia da atuao, o emprego do dinheiro pblico. Visa a probidade da Administrao, a regularidade da guarda e o emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, assim como a fiel execuo do oramento.
Controle judicial ou judicirio

Exercido privativamente pelos rgos do Poder Judicirio sobre os atos do Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio. O controle da Administrao Pblica deriva da hierarquia. O do Judicirio decorre da funo desse poder. O controle judicial ser s de legalidade. Os meios so muito mais rgidos que os do controle administrativo ou legislativo. O controle judicial opera coisa julgada. O administrativo sempre revisvel. No que se refere aos atos discricionrios, a doutrina tradicional entende que o judicirio no pode se imiscuir na anlise do mrito do ato, por serem os critrios de convenincia e oportunidade inerentes Administrao. No entanto, defende-se atualmente que deve haver controle da legalidade dos aspectos vinculados desse ato. Portanto, ao Poder Judicirio cabe tambm anular atos administrativos por desvio de poder, por abuso de poder, que atacam exatamente no uma irregularidade formal explcita do ato administrativo, mas ataca o seu mago, a sua finalidade. No que se refere aos atos interna corporis (regimentos dos poderes, por exemplo), tambm incidir controle, especialmente no que transbordar da margem de autonomia e agredir a CF. O mesmo ocorre no que se refere aos atos polticos. Submetida ao controle judicial, a Administrao tem privilgios processuais decorrentes do prprio regime jurdico administrativo:
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Juzo privativo especializado, com competncia definida ratione personae. Unio, autarquia etc. so da Justia Federal. Sociedade de economia mista da justia comum. Prazos dilatados qudruplo para contestar, dobro para recorrer. At pouco tempo se interpretava que Fazenda Pblica era s a Unio. A Lei 9.469/97 estendeu o conceito s autarquias e fundaes. Duplo grau de jurisdio reexame necessrio, obrigatrio, condicionante da validade da deciso proferida contra a Administrao Pblica. O duplo grau s existe quando a Administrao Pblica for sucumbente. Processo especial de execuo (precatrios, CF, art. 100) a Fazenda no se sujeita execuo normal, mas deve haver requisio do Poder Judicirio na ordem dos precatrios expedidos. Prazo quinquenal de prescrio (prazo para a administrao decreto 20.310/32) a no utilizao de um direito por determinado tempo leva a sua desapario, que se consubstancia na prescrio administrativa. Aps esse tempo, que fixado em cinco anos, cessa para a Administrao o poder de rever seus atos. A prescrio administrativa opera a precluso da oportunidade de atuao do Poder Pblico sobre a matria sujeita sua apreciao. No se confunde com a prescrio civil, pois restrita atividade interna da Administrao, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato. Restrio quanto a liminares (Lei 9.494/97): no ser expedida medida cautelar liminar quando puder ser obtida por via de mandado de segurana ou quando no couber o mandado segurana (nesse caso no cabe nem tutela antecipada). Iseno de custas: em relao Fazenda Pblica Federal e prorrogao, postergamento de custas para a Fazenda Estadual at a sua sucumbncia.
Instrumentos de provocao da atuao do controle judicial writs constitucionais

Mandado de segurana
Trata-se de garantia constitucional que constitui meio ou instrumento de tutela de direito individual, prprio, lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de suas funes, seja por ilegalidade, seja por abuso de poder. disciplinado pela Lei 12.016/2009.
O sujeito passivo ou autoridade coatora a pessoa de Direito Pblico a que pertence a autoridade que praticou, ou est na iminncia de praticar, o ato violador do direito. Tambm pode ser agente de pessoa jurdica de Direito Privado, no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Rito sumrio (simplificado, acelerado e fora especial das decises nele proferidas). Ato Administrativo com ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. A legalidade de conceito amplo. Exemplo: ato imoral que ofende direito lquido e certo pode ser afastado por mandado de segurana. Direito lquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano. So os fatos que so lquidos e certos. Por isso no admitem prova, s no caso de o documento essencial encontrar-se com a autoridade e for negado. ao de uso residual, pois serve para amparar direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Pode ser tanto individual quanto coletivo, preventivo ou repressivo. Individual para defesa de direito individual (CF, art. 5., LXIX). Coletivo est disciplinado nos artigos 5., LXX, e 105, da CF (exemplo: partido poltico com representao no Congresso, organizao sindical quando ferir seu associado). de interesse geral. aquele que pode ser utilizado em benefcio de um grande nmero de pessoas. O objeto a defesa de um direito coletivo. Tem os mesmos pressupostos do mandado individual. Tudo o que se referir cidadania de interesse do partido poltico, que o que detm a maior extenso do mandado de segurana coletivo. S basta a representao no Congresso. Por vezes, para que o mandado de segurana possa ter esse carter preventivo da consumao da leso e, portanto, atingir a sua finalidade, torna-se necessrio a concesso de uma medida liminar, que vem a ser uma antecipao do pedido feito ao juiz, com vistas a evitar a periclitao do direito antecipatrio sua fruio, com carter, no entanto, precrio e provisrio, dependente da confirmao da sentena. Quando h risco para a ordem pblica, segurana pblica, sade, economia, o presidente do tribunal pode suspender a liminar. O problema que esse controle poltico e o mandado de segurana instrumento do controle poltico. Ordem pblica, segurana e sade so conceitos imprecisos que passam longe da legalidade.
Ao popular e ao civil pblica

Ao popular aquela movida por qualquer cidado, qualquer nacional na posse e gozo de seus direitos polticos. O sujeito ativo atua em nome de um interesse da coleti-
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vidade, substituindo-a. movida contra qualquer pessoa ou entidade que pratique atos lesivos ao patrimnio pblico, histrico e cultural. disciplinada pela Lei 4.717/65. Ao civil pblica instrumento pelo qual o Ministrio Pblico postula judicialmente a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, do consumidor, de interesses difusos e coletivos. Pode ser proposta em caso de leso ou ameaa de leso. disciplinada pela Lei 7.347/85. Na ao popular, a base a lesividade aos cofres pblicos. A imoralidade no se impugna por ao popular, s por mandado de segurana ou ao civil pblica. Porm, o artigo 5., LXXIII, estendeu tambm para a imoralidade e ofensa ao patrimnio pblico. A diferena entre a ao civil pblica e a ao popular depois da CF, que atravs do artigo 129, pargrafo 1., alargou o objetivo da ao civil pblica se resumiu legitimidade, que de todo cidado na ao popular e s do Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios, Autarquias, Empresas Pblicas, Fundaes, Sociedades de Economia Mista, na ao civil pblica. Tambm a ao civil pblica tem um mbito de incidncia um pouco maior. A apurao dos fatos no inqurito civil pode fazer com que o objeto da ao se alargue. Na ao popular, busca-se a verdade formal; na ao civil pblica, busca-se a verdade material. Tambm cabvel a suspenso de liminar na ao civil pblica.
Memorizar o conceito de controle, suas espcies, os instrumentos de sua provocao e a diferena entre os diversos tipos de recursos administrativos.
Referncias
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. So Paulo: Max Limonad, 1998. BLANCHET, Luiz Alberto. Parcerias Pblico-Privadas. Curitiba: Juru, 2006. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurdicos da Licitao. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002. _____. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004. _____. Parcerias na Administrao Pblica. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. FERRAZ, Srgio. Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia. So Paulo: Dialtica, 2002. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003. _____. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. _____. A PP brasileira e as lies do passado. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Mnica Spezia (Coord.). Parcerias Pblico-Privadas: um enfoque multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005a. MEDAUAR, Odete. Servio Pblico. Revista de Direito Administrativo, n. 189, jul./ set. 1992.
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DIREITO ADMINISTRATIVO

Vivian Cristina Lima Lpez Valle

1. Direito Administrativo. I. Ttulo. CDD 351

Princpios do Regime Jurdico Administrativo

Organizao administrativa parte I

Organizao administrativa parte II

Atividades administrativas parte I (servio pblico)

Atividades administrativas parte II

Teoria geral do processo administrativo disciplinar

98 Natureza jurdica e alcance 99 O tratamento constitucional 100 A disciplina jurdica infraconstitucional:

101 Os princpios jurdicos

incidentes nas licitaes

105 Modalidades de licitao 105 Tipos de licitao 107 Fases da licitao

no direito brasileiro e as clusulas exorbitantes

Interveno do Estado na propriedade privada

Responsabilidade extracontratual do Estado

137 Responsabilidade da Administrao por ato

138 Responsabilidade do Estado por atos lcitos 138 Excludentes e atenuantes

139 Responsabilidade das pessoas

140 Responsabilidade subsidiria do Estado

O controle da legalidade da Administrao Pblica

O Regime Jurdico Administrativo

O Regime Jurdico Administrativo

A noo das prerrogativas e sujeies

Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado

Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Princpios do Regime Jurdico Administrativo

Princpio da moralidade administrativa

Princpio da presuno de legitimidade ou de veracidade

Princpio do controle judicial dos atos administrativos

Princpio do controle administrativo ou tutela

Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica (continuidade)

Princpio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos

Princpio do devido processo legal (contraditrio e ampla defesa)

Princpio da segurana jurdica

Memorizar os princpios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Organizao administrativa parte I

Conceito de rgo pblico

Classificao dos rgos pblicos

Quanto posio estatal

Caractersticas das competncias

Administrao Pblica indireta

Sociedades de economia mista

Organizao administrativa parte II

Servio social autnomo

Organizaes da sociedade civil de interesse pblico

Prestao de servios exclusivos do Estado

Controle de resultados feito pelas agncias reguladoras

Servios no exclusivos do Estado (Terceiro Setor)

Produo de bens e servios

Funes administrativa, sancionatria e regulamentar

Poderes da Administrao Pblica

Poder normativo ou regulamentar

Elementos do ato administrativo

As categorias do ato administrativo

Atributos do ato administrativo

Presuno de legitimidade ou de veracidade

Classificao dos atos administrativos

Quanto aos destinatrios

Quanto estrutura do ato

Quanto aos efeitos

Quanto ao grau de liberdade

Atividades administrativas parte I (servio pblico)

Elementos do servio pblico