Apontamentos sobre a teoria geral da prova

por Gisele Leite

1. Introduo. O conceito mais potico de prova nos fornecido pelas Ordenaes Filipinas a prova o farol que deve guiar o juiz nas suas decises (Livro III, Ttulo 63) que disciplina as questes de fato. Em verdade, toda pretenso prende-se ao fato ou fatos alegados, e diante da judicializao do conflito de interesses caber ao autor afirmar a ocorrncia do fato e prov-lo cabalmente posto que lhe sirva de base, qualificando seu interesse juridicamente bem como credenciando seu pedido tutela jurisdicional. A deciso judicial no surge automaticamente da subsuno do caso norma jurdica. H necessria interveno da prova que traz em seu bojo o seu carter tico. Em sentido etimolgico da palavra prova advindo do latim probatio, derivado de probus, que em lngua portuguesa resultou nas palavras provas e probo. Provar significa no apenas uma constatao demonstrada de um fato ocorrido em sentido objetivo, mas tambm aprovar ou fazer aprovar no sentido subjetivo. Fazer aprovar significa produzir certa simpatia, capaz de gerar confiana capaz de garantir por critrios de relevncia o entendimento dos fatos num sentido favorvel (o que envolve questes de justia, equidade e bem comum). A conceituao de prova no tema pacfico em doutrina, razo pela qual exporei as variadas definies trazidas por balizados doutrinadores. Prova demonstrao e provar demonstrar. Aconselha Dinamarco (In: DINAMARCO, C. R.; Instituies..., vol. III, 2009, p.42-43) que jamais se deve empregar o vocbulo evidncia para designar o que se chama prova. Posto que seja deselegante profanao ao vernculo e s tradies vocabulares ligadas ao linguajar jurdico romano. Com razo, o ilustre doutrinador paulista aponta a erronia de traduo do ingls evidence que significa prova e no evidncia. Em toda prova aparece a ideia de verdade formal ou de verdade material que deve ser o seu objeto. O processo de cognio dirigido formao de um juzo e, este consiste na valorao jurdica de um fato ou grupo de fatos. E, antes de serem avaliados, devem ser declarados certos, em sua existncia material. A verdade formal no tem em conta a ntima convico do juiz, nem os motivos de decidir aconselhados pela razo e pela experincia, se apoia em certos motivos de pura frmula. J na verdade material, ao contrrio, tem o juiz o direito de basear sua convico sobre os meios mais seguros para se chegar verdade, ponto este sobre o qual as regras estabelecidas pelo legislador alemo se originando o princpio que ele se imps de sancionar os meios de certeza mais condizentes ao seu fim, a verdade absoluta. O princpio da verdade real, apesar dessa denominao, no significa absoluta sincronia com a real verdade ou a verdade ftica ou objetiva. prefervel a denominao de princpio da livre iniciativa probatria, pelo qual o juiz no est atrelado apenas s provas trazidas ou solicitadas pelas partes, credenciando-o assumir postura mais ativa em sua produo. Este ento possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documentos que sabe existir ou presume a existncia, de ouvir testemunha ainda que no apontada pelas partes, a realizao de percias no requisitadas desde que pertinentes ao fato fundante da pretenso exposta em julgamento. H outras denominaes atribudas a esse princpio, tais como: princpio da verdade material ou substancial, da investigao, instrutrio ou inquisitrio, sendo esses ltimos pouco esclarecedores de sua finalidade.

 vero que os princpios da verdade formal e real atuam em diferentes campos jurdicos, porm no opostos. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalizao da deciso enquanto que a verdade real permite trazer aos autos provas independente da vontade ou iniciativa dos litigantes. Os momentos da aplicao desses dois princpios so diversos, o que impede haver qualquer coluso entre eles, pois enquanto que a verdade real utilizada na fase instrutria do processo, a verdade formal utilizada nos momentos decisrios. Conclui-se que a verdade formal e real apesar de no sofrerem sensveis evolues em seu contedo de fato mantm entre si relacionamento harmonioso, ao contrrio do outrora pontificado pela doutrina, e asseguram sua relevncia no mbito penal, sendo bastante til para o conhecimento do estudioso e do operador do Direito. A verdade , ao mesmo tempo, frgil e poderosa. Frgil porque os poderes estabelecidos podem destru-la, assim como mudanas tericas podem substitu-la por outra. Poderosa, porque a exigncia do verdadeiro o que d sentido existncia humana (In: CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 2. ed. So Paulo: tica, 1995.p. 108). O notvel Dinamarco tambm se posiciona sobre o tema, in litteris: A verdade e a certeza so dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurana de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurana jurdica, como resultado do processo, no se confunde com a suposta certeza, ou segurana, com base na qual o juiz preferiria os seus julgamentos). O mximo que se pode obter um grau elevado de probabilidade, seja quando ao contedo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto subsuno destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz h de contentar-se com a probabilidade, renunciando certeza, porque o contrrio inviabilizaria os julgamentos. A obsesso pela certeza constitui fator de injustia, sendo to injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o ru (a no ser em casos em casos onde haja sensveis distines entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o nus da prova, sem contudo alterar os critrios para sua distribuio. (In DINAMARCO, C.R. A instrumentalidade do processo, 7.ed., So Paulo: Editora Malheiros, 1999, p.318) Daniel Amorim Assumpo Neves comenta sobre a caducidade das expresses verdade formal e verdade material, at porque a verdade uma s, sempre inalcanvel, seja na seara civil ou penal. A verdade tangvel no processo , naturalmente, a verdade processual que obtida pela mais ampla instruo probatria possvel, e que ocorre independentemente da natureza do processo, ou ainda, da espcie do direito material debatido em juzo. Liebman (In: LIEBMAN, E. T.; Manual de Direito Processual Civil, vol.2, 2003, p.80) define provas como meios que servem para dar o conhecimento de um fato, e por isso a fornecer a demonstrao e formar a convico da verdade do prprio fato; e chama-se instruo probatria a fase processual destinada a formar e colher as provas necessrias para essa finalidade. Adiante, ainda expe o douto doutrinador italiano que se a justia o fim ltimo da jurisdio, a prova um instrumento essencial, porque no pode haver justia, seno fundada na verdade dos fatos a que se refere. As opinies da doutrina brasileira no que tange ao duelo judicirio das partes, aos certos prejuzos morais ou religiosos e as certas instituies polticas influenciam tambm diretamente sobre o sistema de prova. Na dinmica processual a verificao consistente na prova ter em cada caso concreto a peculiar importncia que para o julgamento tiverem as questes de fato. certo que quase impossvel haver processo que dispense totalmente qualquer elemento ftico. Nesse sentido, Nietzsche afirmou que: Verdade, portanto, no algo que existisse e que se houvesse de encontrar, de descobrir mas algo que se h de criar e que d o nome a um processo.

O instituto da prova destinado a preparar o julgamento endereando-se ao esprito do julgador, no processo que a prova cumpre sua funo. Em si mesma e na sua funo perante a ordem jurdica e para a vida dos direitos, esta , um instituto de direito processual, defende Dinamarco, e no de direito material, ainda que quanto disciplina de certos elementos externos pertena parcialmente a este, ou seja, influenciada por normas jurdico-substanciais (fontes, nus da prova e institutos bifrontes). O conceito jurdico de prova (rectius, meios de prova) consiste(m) naqueles meios, definidos pelo Direito ou contidos por compreenso num sistema jurdico, como idneos a convencer o juiz da ocorrncia de determinados, fatos, isto , da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrncia de atividade, principalmente dos litigantes (prova como atividade). (...) O que interessa que o meio seja jurdico, isto , e, no repelido pelo sistema, mas harmnico com este como moralmente lcito. (Arruda Alvim. Manual, 11. ed., vol.2, p.436). Humberto Theodoro Jnior assevera que tudo o quanto se alega no processo tem origem em fatos. Em razo disso, ser o exame de fatos invocados pelo autor e pelo ru, e de sua conformao ao direito que o magistrado extrair a soluo do litgio que ser revelada na sentena. Assim, no suficiente a alegao dos fatos. necessrio que o magistrado se certifique da veracidade do quanto se alegou o que se faz por meio de provas. H, portanto, dois sentidos em que se pode conceituar prova: um objetivo (como instrumento hbil para demonstrar a existncia de fato seja documentos, testemunhas, a percia, e etc.). E, o sentido subjetivo que a certeza (estado psquico) originada quanto ao fato, em virtude da produo do instrumento probatrio. Aparece a prova, assim como a convico formada no esprito do julgador em torno do fato demonstrado. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery informam que so meios processuais ou materiais considerados idneos pelo ordenamento jurdico para demonstrar a verdade, ou no da existncia ou verificao de um fato jurdico. Segundo sustentam da substncia do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminao detalhada da forma e do momento de sua produo, bem como a forma e os limites de sua avaliao pelo julgador. O que fez o legislador do CPC ao recomendar expressamente o instrumentar da demanda que deve acompanhar a petio inicial, tendo o autor o nus de narrar os fatos nos quais sustenta ter origem seu alegado direito (art. 282, inc. III do CPC) que constitui projeo direta da mxima ex facto oritur jus: como todo direito origina-se de um fato, no h como afirmar a existncia de direito sem a simultnea afirmao ou reconhecimento dos fatos a que a lei substancial associa por consequncia a formao do direito. Mas no somente, mas tambm para fatos juridicamente relevantes segundo a lei, e ainda os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos. A indicao do thema probandum em geral ato das partes, desta forma, dever o autor exp-lo na pea exordial indicando os fatos em que se funda seu pedido e, genericamente, todas as provas com as quais pretenda demonstrar a verdade dos fatos alegados. Por outro lado, na pea contestatria caber ao ru expor suas razes de fato com as quais impugna o pedido do autor e ainda especificar as provas que pretenda produzir. O reconvinte como autor que tambm indicar fatos e provas tal como na petio inicial. J na rplica (replicatio) o autor realizar nova indicao de fatos e provas, no entanto, somente documentais conforme nos informa os arts. 326 e 327 do CPC. Havendo exceo, a indicao de fatos e meios de prova pelo excipiente, ser feita ao ser oferecida a exceo; e pelo exceto quando responder a exceptio. Poder haver indeferimento da prova por

inadmissibilidade de produo probatria por ser intempestiva (art. 407 do CPC), igualmente inadmissvel a prova apresentada fora da forma legal. O nus da prova encargo atribudo pela lei a cada uma das partes, no sentido de demonstrar a ocorrncia e veracidade dos fatos de seu interesse, relevantes para formao do convencimento do juiz. E, pode ser estudado sob dois aspectos diferentes: o nus subjetivo da prova e o nus objetivo da prova. O nus subjetivo da prova diz respeito s partes, e regido pelo princpio do interesse. A partir do momento em que as provas so produzidas passam ser do juzo, esse princpio o da comunho da prova, ou regra da aquisio da prova. O nus objetivo da prova , portanto, uma regra de julgamento. Significa dizer que somente no momento de julgar a causa o juiz ir se deparar com a ausncia de provas suficientes para a formao de seu convencimento, o que implica a adoo do nus objetivo da prova. Desta forma, mais uma vez, no interessa mais se a prova foi produzida pelo autor ou pelo ru; depois de produzidas, estas so do juzo. As dvidas sobre a veracidade das afirmaes de fato(s) realizadas pelo autor ou por ambas as partes no processo em face de determinada pretenso deduzida em juzo constituem as chamadas questes de fato. Assim, consagra-se a prova em ser o instrumento pelo qual se forma a convico do juiz a respeito dos fatos que compem a controvrsia no processo. Marinoni informa que a prova evoca naturalmente a racionalizao da descoberta da verdade, e classicamente vincula-se diretamente quilo que atesta a veracidade ou autenticidade de alguma coisa; demonstrao evidente. Ainda dentro da tica clssica, a dimenso do processo guarda estreita relao com a noo tradicional do papel do juiz para soluo da causa. Portanto, cumpre ao julgador apontar a norma jurdica especfica aplicvel ao caso concreto e o direito material abstrato. A prova empreende a busca da verdade. E, na dico de Mittermayer, a verdade a concordncia entre um fato ocorrido na realidade sensvel e a ideia que fazemos dele (in C.J.A. Mittermayer, Tratado da prova em matria criminal, p. 78.). Evidentemente no mais acreditamos na mxima enunciada por Montesquieu quando definia ser o juiz la bouche de la loi cingindo a funo jurisdicional em exclusivamente dizer a inteno da lei sobre o caso concreto. Obviamente a funo do real e da prova na dinmica processual evidentemente essencial, razo mesmo para que a investigao dos fatos, no processo de conhecimento, ocupe quase a totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema em diversos cdigos que se aplicam no direito brasileiro. Apesar disso, crasso o desdm dado ao tema de prova dos fatos na positivao do CPC, e no NCPC que, por exemplo, contm a regra expressa a respeito do ato notarial: A existncia e o modo de existir de algum fato que seja considerado controvertido e apresente relevncia para a situao jurdica de algum pode ser atestada, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelio (art. 370). Dentro das principais caractersticas do neoprocessualismo, podemos enfocar sua viso publicstica do processo, o direito fundamental ao processo justo, tutela jurisdicional, a instrumentalidade do processo e a construo de tcnicas processuais adequadas realizao dos direitos materiais. O novo CPC, j apelidado de Cdigo Fux enquadra-se no atual estgio do contexto jurdico brasileiro que vivencia nova fase positivista (neopositivismo) com merecido destaque aos princpios da dignidade humana, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficincia, da durao razovel dos processos, do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, da efetividade, da tutela especfica e tempestiva, e, afinal do acesso ordem jurdica justa, todos esses nobres princpios aplicveis ao processo. Consolida assim uma atuao incisiva do juiz, abandonando a outrora posio de mero fiscalizador do cumprimento das normas jurdicas, principalmente para evitar tanto a perda da causa pela escassa habilidade

do representante, como tambm para evitar o indevido perecimento de um direito relevante para o jurisdicionado. Conforme indica Jorge Peryano apud Lazari o novo art. 358 do NCPC pode ser considerado nitidamente um elemento neoprocessual posto que autorize diante das circunstncias e das peculiaridades do caso concreto o atuar do juiz, observado o contraditrio e distribuindo o nus da prova de maneira diversa daquela prevista na lei processual. O que se deseja evitar que o processo seja transformado num campo de batalha, em que os mais fortes munidos dos melhores defensores saiam sempre vencedores ainda que a razo no os assista. Marinoni e Mitidiero ainda afirmam que no h Estado Constitucional e nem processo justo sem a proteo segurana jurdica e confiana legtima, como num Estado Constitucional frequente a ocorrncia de normasprincpio, imprescindvel para ter a fundamentao das decises judiciais que se identifiquem os princpios em coliso e que se explicite de forma adequada como se dar a simultnea concretizao dos mesmos. A relativa desregulamentao proposital, porm controlada e motivada de alguns elementos procedimentais, como o caso da distribuio do nus probatrio poder se revelar bem sucedida principalmente por adimplir previsibilidade ao valor da segurana jurdica, e por prestigiar a interpretao conforme a Constituio Brasileira vigente. 1. Desenvolvimento. Sabemos que a norma jurdica mecanismo regulador das relaes sociais, corresponde ao comando abstrato que encontra atuao concreta quando um fato da vida se mostra adequado sua incidncia. Justifica-se ento afirmar que o direito se origina dos fatos. E, surgindo a judicializao dos conflitos de interesses impe a necessria atuao dos rgos de jurisdio, bem como a intermediao do processo, e ipso facto, a imperiosa necessidade do julgador ter acesso aos fatos que autorizem a incidncia da norma jurdica. Portanto, a prova o modo pelo qual o magistrado forma seu convencimento sobre as alegaes de fatos que embasam a pretenso das partes. A prova instituto tipicamente processual, embora haja dissenso em doutrina. Caio Mrio da Silva Pereira situa a prova em zona fronteiria entre o direito material e o direito forma, razo pelo qual o Cdigo Civil trama-lhe os princpios, ao passo que sua produo em juzo objeto disciplinado pelas regas do Cdigo de Processo Civil. Caio Mrio, reafirma ento que a prova , de fato, objeto de disciplina da lei civil, como pela processual. Desta forma, o direito substancial define os meios de prova, seu regime que servira para a comprovao do fato jurdico natural ou voluntrio. Preocupa-se o direito processual em regular a apreciao da prova e, ainda a tcnica de traz-la at a conscincia ou apreciao do julgador. A produo da prova no prerrogativa inerente estrutura dos direitos, mas ao exerccio da jurisdio, ao e da defesa. A ideia do processo como combate ou jogo (Calamandrei) apenas uma metafrica imagem e no deve distorcer a viso de que todos os atos das partes so invariavelmente dirigidos ao juiz e s indiretamente ao adversrio que lhes sentir os efeitos, exatamente, quando o juiz decide. A produo de prova o terceiro momento da fase instrutria processual e que consiste no conjunto de atos com que so levados ao processo, carreando os elementos de convico que o meio de prova dever conter. Prossegue Caio Mrio a informar que no cabe ao processo, porm ao direito civil, determinar o requisito formal para a emisso de vontade, visando produzir certo efeito, e consequentemente, a condio legal de sua comprovao. Em suma, quando se refere ao litgio caber ao direito processual disciplinar a tcnica de que se devem valer os contendores para demonstrar ou tentar demonstrar ao juiz o valor de suas pretenses. Por sua vez, caber ao direito civil determinar o valor intrnseco dos meios probatrios.

Desta forma, fora da judicializao dos conflitos, compete ao direito civil apontar precisamente quais os meios de prova que os interessados devem empregar para qualquer fato jurdico. Um direito til quando se pode fazer prova de sua existncia, e na impossibilidade desta, como este no existisse. Assim, a prova fato que produz consequncias jurdicas, seja um fato volitivo, seja de um acontecimento. Mesmo no embate judicial quando o litigante se esfora para convencer do seu direito, o que se faz salientar a existncia real do fato, e auxiliar o juiz a chegar ao direito por meio de raciocnio. O princpio original o da liberdade ou da livre admissibilidade da prova. Desta forma, os fatos jurdicos, inclusive a declarao de vontade, provam-se por qualquer meio. Em carter excepcional, poder a lei exigir determinada prova para certo fato, e desta forma haver prova especial do fato. Dentro da classe de prova especial existe a chamada prova pr-constituda que surge todas as vezes que se cria de antemo para produzir efeito futuro. Antes de se adotar o princpio da liberdade de prova, vigorou nos antigos ordenamentos jurdicos a chamada prova legal (quando a lei indicava os meios de provas, e ento, o fato era considerado como no provado caso fosse produzida a prova de forma diversa do que a lei determinasse). Abolido o sistema da prova legal, em vigor o da liberdade, isso no significa que o juiz possa buscar elementos de convico de forma livre, (salvo nos casos de prova especial), de fornec-la por qualquer meio, circunscrevendo, contudo, o juiz seu julgamento apreciao dos fatos demonstrados no processo. Desta forma, em razo da natureza do fato, condio do ato, a lei erige vrias modalidades de provas, tais como a documental, a pericial, a testemunhal, a indiciria, etc... O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 contrariando as premissas j concretizadas na cultura jurdica contempornea efetivamente invadiu o espao prprio do direito processual, como se o direito civil ainda pudesse ser encarado como a condensao enciclopdica de todas as normas jurdicas de uma nao. Ainda h no Cdigo Civil vigente um largo ttulo sob o ttulo da prova (arts. 212-232), no qual chega a dispor sobre os meios de prova (que no entender de Dinamarco, tema eminentemente processual), indica ainda as pessoas que no podem ser testemunhas, e vai ao extremo de arrolar os casos em que a testemunha dispensada a depor. Por sua extrema e significativa proximidade as relaes jurdico-substanciais e a influncia imediata sobre a possibilidade de tutela jurisdicional, as fontes de prova e o onus probandi so categorias jurdicas bifrontes, integrando, pois o contedo do direito processual substancial. Meios de provas correspondem s diversas modalidades pelas quais ocorre a constatao sobre a ocorrncia ou inocorrncia dos fatos que chegar at o juiz. Podem ser diretos como a inspeo judicial ou fatos notrios. Ou ainda, indiretos, tais como os documentos e as testemunhas. O direito prova o conjunto de oportunidades oferecidas parte pelo texto constitucional e pela lei processual, para que venha demonstrar no processo a veracidade do que afirma em relao aos fatos relevantes para o julgamento. exercido mediante o uso de fontes de prova legitimamente obtidas e a regular aplicao das tcnicas representadas pelos meios de prova. O direito prova inerente s garantias do justo processo, e liga-se ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, culminando por assegurar a todos o due process of law ( art. 5, LIV e LV da CF/1988). A doutrina contempornea vem dando particular nfase defesa constitucional do direito prova que reside implcito no texto constitucional vigente, e mais precisamente no princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional previsto no art. 5, inciso XXXV da CF/1988, atualmente interpretado como acesso ordem jurdica justa. Garantir o direito prova igualmente garantir o efetivo exerccio do devido processo legal, com especial respeito ao contraditrio. Lembrando que este no absoluto encontrando limites tanto no plano constitucional como infraconstitucional.

Alis, a obteno da verdade no constitui um fim em si mesmo, que deva ser perseguido sem qualquer valorao ou ponderao a respeito dos reais objetivos buscados pelo processo, apesar de ser a busca da verdade a legitimadora da atividade jurisdicional. Cumpre distinguir meios de prova de fontes de provas. No art. 332 do CPC apesar de cogitar em meios, o legislador quis em verdade, referiu-se s fontes de prova, mas tal omisso compreensvel diante da grande insegurana mesmo da mais abalizada doutrina. Fontes de provas so os elementos externos ao processo e possivelmente existe at mesmo antes do processo, sendo representadas por pessoas ou coisas, das quais se possam extrair informaes teis ao julgamento. Meios de prova so as tcnicas destinadas a atuar sobre as fontes e destas efetivamente extrair o conhecimento dos fatos relevantes para a causa. Sendo uma realidade o promscuo uso dos dois termos. O juiz deve se convencer de fato que est no plano do direito material, no h como exigir convico uniforme para todas as situaes de direito substancial. Em alguns casos, como os de leses pr-natais, de seguro e relativos a atividades perigosas, a reduo das exigncias de prova ou de convico de certeza, justificada pela prpria estrutura e natureza dessas situaes. Ento admitida a convico por verossimilhana. E, tais situaes possuem peculiaridades especficas, suficientes para demonstrar que a exigncia de prova plena seria contrria ao prprio desejo do direito material. Ento o prprio direito material no aplica a tradicional regra de distribuio do nus da prova e no se contenta com a mera verossimilhana, indo alm, justificando a inverso do nus da prova. Verossimilhana nada mais do que a convico derivada da reduo das exigncias de prova, e assim, em princpio, seria distinta da inverso do nus da prova. Quando se inverte o onus probandi, quem ir assumi-lo ter a possibilidade de cumpri-lo, pois no se trata de mera transferncia de um nus, mas a busca da verdade real. Noutros casos, porm, a inverso do nus probatrio no decorre do fato de ao ru ser mais fcil o acesso e produo da prova. Mas, h casos em que a produo probatria rdua s duas partes, instaurando-se situao inesclarecibilidade, justificando que o juiz venha na sentena inverter o nus da prova. Existe a inverso legal do nus probatrio (quando imposta por lei) e ocorre nos casos de presunes legais relativas. Assim, a lei presume que determinado fato tenha ocorrido, cabendo parte demonstrar o contrrio. Exemplificando temos na comorincia, a presuno de falecimento simultneo de duas pessoas. Mas caso algum alegue que a presuno legal no correspondeu realidade dos fatos, caber a esta, o nus de provar o contrrio. Outro exemplo, o pagamento da vigsima prestao de um contrato acarreta a presuno relativa de que tenham sido pagas as dezenove parcelas anteriores. Existe tambm a inverso convencionada de nus probatria por conveno das partes, de comum acordo, e desde que sobre direito disponvel. J inverso judicial do nus da prova realizada pelo juiz e com esteio em expresso previso da lei. Alguns autores dizem que essa inverso no existe, posto que seja autorizada pela lei, sendo meramente legal, ou no mximo, inverso mista. No obstante, a maioria da doutrina adota a ideia da inverso judicial, caber ao juiz decidi-la, nos casos e perante as condies previstas em lei, o caso do art. 6, inciso VIII do CDC (no sendo necessrio que a parte requeira). O grande busilis envolvendo a inverso judicial do nus probatrio saber qual o momento ideal para realiz-la. Para a primeira corrente, deve ser determinada logo no incio do processo, logo aps, o exame da petio inicial. Por outro lado, a segunda corrente admite que deva ser invertido o nus antes do incio da instruo da causa, ou seja, do saneamento do processo. Este o entendimento atual pelo Enunciado 91 da Smula predominante do TJRJ[1]. Por fim, para terceira corrente, o momento adequado para inverso do nus probatrio na sentena. E, no se deve cogitar em qualquer cerceamento do direito de defesa ou do contraditrio, pois as partes j sabem de antemo da possibilidade que existe de o juiz inverte o nus, e estas dispem de pleno conhecimento das

implicaes da produo inadequada da prova. o posicionamento adotado por Jos Carlos Barbosa Moreira. Outra hiptese de inverso do nus probatrio na sentena decorre da hipossuficincia do consumidor, onde ou quando houver a impossibilidade da prova, ou de esclarecimento da relao de causalidade. A hipossuficincia importa quando no est esclarecida a relao de causalidade e essa impossibilidade de esclarecimento foi causada pela prpria violao da norma de proteo. Quando a prova impossvel ou muito difcil ao consumidor (prova diablica)[2], e possvel ou mais acessvel ao fabricante ou ao fornecedor, a inverso do nus da prova se destina ento a dar ao ru a oportunidade de produzir a prova, que de acordo com a regra do art. 333 do CPC, incumbiria ao autor. No se trata de inverter o nus probatrio para legitimar na sentena a incompletude ou impossibilitar, mas de transferir do autor ao ru a busca da verdade, o que pode ser feito ainda na audincia preliminar. O nus da prova no exclusividade de uma especfica situao de direito material, e sim, da necessidade de dar adequado tratamento, o caso do art. 6, VIII da CDC que elenca expressamente os pressupostos para a inverso do nus da prova nas relaes de consumo. A facilitao da defesa dos direitos do consumidor presente no processo civil, quando a critrio do juiz, ocorrer quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. Indica a experincia forense que no aconselhvel a plena liberdade na admissibilidade dos meios de prova seja por faltar slida base cientfica para justificar seu acolhimento; seja por ser perigoso e haver possvel a manipulao ou fraude ( o caso da prova exclusivamente testemunhal para demonstrar a existncia de contrato de certo valor); ou porque, ofenderia a prpria dignidade humana, representando constrangimento pessoal inadmissvel (como o caso da tortura, do soro da verdade, do detector de mentiras e, etc.). implcita a adoo ao princpio da liberdade dos meios de prova pelo nosso CPC onde expe que so vlidos todos os meios de provas ainda que no especificados em lei, desde que moralmente legtimos. E, a Constituio Federal Brasileira de 1988 foi mais incisiva na questo ao expor no art. 5, inciso LVI que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meio ilcito. No se refere em admisso da prova obtida ilicitamente em nome da verdade real, para depois responsabilizar (seja civil ou criminalmente), mas impedir simplesmente que tais provas venham ao processo ou neste permaneam. A prova se refere aos fatos, porm nem a todos os fatos posto que estejam excludos os fatos notrios, os impertinentes, os irrelevantes, os incontroversos (confessados ou admitidos pelas partes, ou cobertos de presuno legal de existncia ou de veracidade art. 334 do CPC) ou aos fatos impossveis (embora se admita a prova de fatos improvveis). A admisso da prova refere-se ainda sua adequao ao seu objeto que so alegaes de fatos e no os fatos alegados. O objeto da prova so os fatos da causa, ou seja, todas as circunstncias de fato alegadas pelas partes como fundamento de suas demandas ou excees. As limitaes so esquadrinhadas, sobretudo pelo princpio da demanda e pelo principio dispositivo. O objeto da investigao do juiz, e, portanto, o objeto da prova, so somente os fatos alegados pelas partes que devem ser idneos para justificar as suas demandas. Atravs da prova h uma reconstruo histrica dos episdios e fatos concernentes ao litgio. E para a prtica dos atos de prova, h uma especial fase processual chamada de instruo ou instrutria. a partir do despacho saneador no qual o juiz defere a produo de provas que se ho de realizar na audincia de instruo e julgamento, bem como decidir sobre a prova pericial. Tamanha a relevncia da verdade, e naturalmente da prova no processo, que Chiovenda ensinou que o processo de conhecimento trava-se entre dois termos (a demanda e a sentena) e se desenvolve por uma

srie de atos, sendo que esses atos tm, todos, mais ou menos diretamente, por objeto, colocar o juiz em condies de se pronunciar sobre a demanda e enquadram-se particularmente no domnio da execuo das provas. Nesse mesmo sentido, Liebman, ao conceituar o termo julgar asseverou que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no passado, sendo que tal valorao feita com base no direito vigente, determinando, consequentemente, a norma concreta que reger o caso. A prova indubitavelmente refere-se aos essenciais princpios do processo seno por sua principal funo que a busca da verdade substancial, para servir de garantia de processo justo.

[1] A inverso do nus da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser determinada na sentena." Referncia: Smula da Jurisprudncia de n. 2005.146.00006 - Julgamento em 10/10/2005 Votao unnime - Relator: des. Slvio Teixeira. [2] sabido que a lei no pode exigir o impossvel, o irrazovel na produo da prova crvel, eis que a prova no se produz por questo de fora contrria a parte que a quer provar. Com isso, a doutrina e a jurisprudncia se amoldaram para a realidade da prova diablica, que uma teoria que pugnava pela flexibilidade das regras de nus da prova, com a finalidade de admitir peculiaridades na distribuio de nus da prova, a depender do caso concreto.

A verdade concebida primariamente como a concordncia entre um fato ocorrido na realidade sensvel e a ideia que fazemos dele. A verdade corresponde a uma lgica naturalista e operacional e envolvida pela interpretao (compreender sempre interpretar conforme ensina Gadamer) dos fatos. Esta viso tpica da filosofia vinculada ao paradigma do objeto (que uma posio aristotlica clssica noo de que dizer daquilo que , que , e daquilo que no , que no , verdadeiro; dizer daquilo que no , que , e daquilo que , que no falso) apud Newton C.A. da Costa; Conjectura e quase-verdade, Direito Poltica Filosofia _ Poesia; estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em seu octogsimo aniversrio, Coord. Celso Lafer e Trcio Sampaio Ferraz Jr., p. 78. Filosoficamente, realmente a essncia da verdade intangvel ou a certeza da aquisio desta. A referida constatao no indita, e j fora alvo de consideraes de Voltaire, ao emblematicamente afirmar que les vrits historiques ne sont de des probabilits ( as verdades histricas so apenas probabilidades), o que influenciou certamente Reale ao estudar o problema, deduzindo ento, o conceito de quase-verdade em substituio da verdade, posto que esta fosse imprestvel e inatingvel. Porm, atento ao atual estgio das demais cincias sociais aplicadas, a concluso a que se chega que a noo de verdade algo hoje, meramente utpico e ideal (enquanto verdade absoluta). Em Villey afirmou que a verdade parcial corresponderia mera verso dos fatos. Mais radical foi Nietzsche que afirmou, por exemplo, a verdade um ponto de vista. Ele no define nem aceita definio da verdade, porque no se pode alcanar uma certeza sobre a definio do oposto da mentira. Da seu texto "como filosofar com o martelo (in Crepsculo dos dolos). Muitas afirmaes polmicas foram proferidas sobre a verdade. certo que no processo judicial como nos outros campos de conhecimento, jamais se poder garantir com segurana absoluta, que o produto encontrado efetivamente corresponda verdade. A noo de prova no processo tem como objetivo consentir ao julgador obter pleno convencimento da real existncia ou no dos fatos controvertidos. Mas o juiz ao buscar a essncia verdadeira dos fatos

controvertidos esbarra na fatal faliabilidade humana e condicionamento dessa descoberta s formas legais que no lhe permitem atingir esse ideal. Como bem explica Chaim Perelman, as partes sempre se referem a alguma proposio, que prefere denominar, uma tese; e no pode ser fundamentada exclusivamente num critrio metafsico ou intuitivo, sendo necessrio que se expresse por meio de uma linguagem. Alis, visvel que o autor oferece a tese em sua pea exordial, ao passo que o ru ou demandado oferece a anttese, cabendo ao julgador, ao final da equao dialtica, proferir a sntese, com base na constatao do que fora alegado e do que fora cabalmente provado. Marinoni aponta como condizente a noo de prova para o direito no pode ser encontrado nas mesmas origens em que se encontra esse conceito para as cincias empricas. Portanto, prova corresponde a todos aqueles instrumentos na base dos quais se podem fixar as hipteses qual a norma torna possvel implicar os efeitos jurdicos pretendidos. Enuncia sabiamente Marinoni que a prova todo meio retrico, regulado por meio, dirigido a, dentro dos parmetros fixados pelo direito e de critrios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposies, objeto de impugnao feita no processo. bom alertar que a produo de prova no comportamento necessrio para o julgamento favorvel. Em verdade, o nus da prova indica que a parte que no produzi-la no implica necessariamente, um resultado desfavorvel, mas h o aumento do risco de julgamento em contrrio. Cumpre advertir sobre a distino entre a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos e a contraprova. Tal distino, na verdade, no recai diretamente sobre a prova, mas sim, sobre o fato que a prova objetiva a demonstrar. H a contraprova quando o ru contesta o fato constitutivo e requer prova em relao a ele. A contraprova no apenas a que objetiva invalidar formalmente a prova do fato constitutivo, como a que visa demonstrar a falsidade do documento que aponta para o fato constitutivo. A contraprova, portanto, diz respeito ao prprio fato constitutivo e, no apenas sua prova. A regra de distribuio do nus probatrio se dirige s partes e ao juiz (se apresenta como regra de deciso quando o juiz no forma o seu convencimento). H interessante debate no direito italiano sobre a existncia de um princpio geral da no-contestao. Parte da doutrina afirma a existncia desse princpio, segundo o qual o fato no-contestado no tem necessidade de ser provado posto que esteja excludo do thema probandum. Sustentam alguns processualistas que os fatos afirmados por uma parte e no contestados pela outra devem ser provados. Enquanto outros escrevem que a no-contestao no diz respeito ao campo probatrio, pois no fornece ao juiz os elementos de convencimento, mas apenas impede que ele deva ou possa formar uma convico autnoma a respeito dos fatos no-contestados. H quem entenda que o ordenamento italiano no alberga um princpio geral da no-contestao. Segundo os partidrios dessa tese, a regra geral, no direito italiano, a de que, em caso de fato no contestado, no se verificar alguma automtica revelatio ab onere probandi, embora o juiz possa retirar da no contestao argumentos de prova, em conformidade com o art. 116 do CPC italiano[1]. A confisso instituto estreitamente ligado ao depoimento da parte. Lecionou Chiovenda que o depoimento pessoal uma forma de provocar a confisso da parte adversa. E, por essa razo, o CPC dispe a confisso logo aps o depoimento da parte.

Diz o art. 348 do CPC que h confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. Portanto, ato exclusivo da parte. Somente esta, pessoalmente ou por intermdio de representante pode confessar. O prejuzo processual que atinge o confitente gera duas ordens de consequncias: a dispensa de prova do fato pela parte contrria e, a presuno de veracidade (quase que absoluta) sobre o fato confessado. Tradicional extrai a doutrina a tendncia quase sempre verificada de abdicao do direito material posto em causa, e que tem por dependncia fundamental o fato confessado. Assim, por outras palavras, aquele que confessa um fato essencial da causa (contra seu interesse) tende normalmente a sucumbir na demanda (ou na resistncia a ela) atingindo semelhante resultado ao que se teria atravs dos atos de disposio do direito material. E, por essa razo, exige-se para a eficcia da confisso, a capacidade plena do confitente. Moacyr Amaral Santos aponta que quem confessa pratica atos de natureza a serem emparelhados aos atos de verdadeira disposio. Portanto, o confitente dever ser capaz de obrigar-se. A natureza jurdica da confisso contm dois elementos: a declarao de cincia e declarao de vontade que se unem para formar o que se designou como declarao representativa. A confisso alcana apenas o fato alegado, e no as possveis consequncias que do fato possam resultar. A confisso j foi considerada a rainha das provas por ter sido supervalorizada e por sobrepujar todas as demais provas. Mas, no veraz esse fato, e como regra geral, no vige hierarquia entre os meios de prova. Ademais por conta do princpio do livre convencimento motivado, nada obsta que o julgado afaste, na sentena, a confisso, porque, por exemplo, teria havido o intuito de acobertar terceiro, e d a soluo fundada em outros elementos probatrios existentes nos autos. No se pode entender a confisso alm de sua limitao provatria porque, caso contrrio, se teria perigosa brecha para coluso, permitindo-se processos fraudulentos com nico intuito de, atravs da confisso, obstar ao julgador a possibilidade de amplamente perquirir os elementos da causa. Cumpre lembrar que a confisso s admissvel acerca dos fatos referentes aos direitos disponveis, somente quem tenha capacidade. Afastando-se. Pois, a confisso do incapaz mesmo que praticada pelo representante legal (apesar de no se constituir em prova, poderia acarretar a sucumbncia). O direito probatrio vigente permanece fiel estrutura normativa herdade do racionalismo iluminista, insistindo que a atribuio do magistrado , exclusivamente, a aplicar o direito objetivo ao caso concreto. So significativas as palavras de Chiovenda, que bem demonstram o esprito de sua poca, quando se cogita de interpretao admite-se na lei um pensamento que o juiz nada mais faz do que aplicar; e logo a seguir, conclui que a interpretao obra da doutrina, no do juiz; e se a interpretao deve considerar-se como fonte do direito, evidente que o juiz no faz nada mais que formul-la. (In: CHIOVENDA, Guiseppe. Princpios de derechos procesal civil, 1922, t.1, p.90-91). Em razo disso, Merryman advertia, analisando a figura do juiz de direito continental, que este se converte em espcie de empregado especializado. Diante de uma situao de fato para a qual se encontrar mo resposta legislativa em todos os casos, exceto os extraordinrios. Sua funo consiste simplesmente em encontrar a disposio legislativa correta, compar-la com a situao de fato e consagrar a soluo que produz a unio de forma mais ou menos automtica (...). A imagem mais ntida do juiz a de operador de uma mquina desenhada e construda pelos legisladores. Sua funo meramente mecnica (...). O juiz do sistema civil law no um heri cultural nem uma figura paternal, como o que frequente entre ns. Sua imagem a de empregado pblico que desempenha funes

importantes mas que so essencialmente pouco criativas. (in MERRYMAN, James Henry. La tradicin jurdica romano-cannica, p.76-77). O contedo da prova o resultado que o meio produz, ou seja, o convencimento que o juiz possa a ter sobre a existncia ou no de fatos, que foram levados e revelados por determinado meio de prova. relevante a distino, pois h casos que o CPC desautoriza certos meios (por exemplo, no se admite prova exclusivamente testemunha nos casos de contratos que envolvam o dcuplo de salrio-mnimo), o art. 401 do CPC, bem assim a prova pericial quando o fato independe de conhecimento tcnico ou cientfico ( art. 420, pargrafo nico, inciso I), independentemente do contedo. Obviamente o mesmo fato pode ser conhecido por outro meio. Entre os meios de prova, como regra geral no h hierarquia posto que o sistema ptrio adote o sistema do livre convencimento motivado do juiz (art. 130 do CPC). Caber ao juiz de ofcio ou a pedido dos litigantes, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias. Desta forma, no h prevalncia de um meio de prova sobre outro, podendo o juiz chegar soluo da lide com base nesta ou naquela prova, independentemente do meio, desde que fundamente a sua deciso. Os meios de prova expressamente previstos so: o depoimento pessoal confisso, exibio de documentos ou coisa, documental, testemunhal, pericial e inspeo judicial. Mas so tambm admissveis os meios de provas atpicos ou inominados que no esto expressamente disciplinados na lei processual, mas que so permitidos para a constatao da existncia ou inexistncia dos fatos, basta que sejam lcitos e moralmente admissveis (art. 332, do CPC, art. 5, LVI da CF/1988). Para Carnelutti, os meios de provas podem ser provas histricas ou de provas crticas, de provas pessoais ou de provas reais. Prova histrica um fato representativo de outro fato, tal como o contedo de um documento ou depoimento de uma testemunha. Ao revs, a prova crtica no tem funo representativa, sendo somente indicativa, pois que no seja equivalente sensvel do fato a provar; o que acontece com os indcios. H, no entanto, excees quando h a prova legal, ( o caso do art. 366 do CPC) que alude que nenhum meio de prova pode suprir a falta de instrumento pblico, quando este for da substncia do ato. Nesse caso, o livre convencimento motivado do juiz fica limitado por expressa dico legal, pois no poder o magistrado conhecer o fato por outro meio de prova, que no o legalmente exigido. Diferentes da prova, seja em sua natureza, seja em sua relevncia jurdica, so as formas solenes de que certos negcios jurdicos devem-se revestir necessariamente, sob pena de invalidade ou inexistncia jurdica ( corresponde a forma prescrita ou no defesa em lei). Portanto, quando se trata de convencer, e no de constituir validamente o ato (prova ad substantiam) estamos no campo preparatrio dos julgamentos e, por isso, do processo. Cogita-se, nesses casos, de tarifao legal da prova quando a lei confere um peso ou valor prvio para cada prova. E, nesse sentido, o art. 230 do CC prev que nos casos em que a lei excluir o cabimento de prova testemunhal, tambm no ser admitida a prova mediante o emprego de presuno a no ser que se trata de preveno legal. Especialmente na doutrina, regras desse tipo so vistas com grande reserva. E, muitos autores reputam que ofendem as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa (posto que as partes sejam impedidas de usar todas as provas possveis para bem demonstrar sua razo) e ainda por ser lesiva prpria separao de poderes da repblica. No entanto, a jurisprudncia inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia no tem compartilhado dessa orientao. E tem normalmente admitido s regras legais sobre a tarifao da prova.

Embora o momento adequado para a produo da prova seja a audincia de instruo e julgamento h, na prpria lei, hipteses em que se preveem outros momentos, dependendo do meio de prova de que se trate. Em regra a prova documental deve ser produzida, em regra, por ocasio da propositura da ao (art. 283 do CPC) e da resposta do ru (art. 297 do CPC) e somente por exceo se admitindo a apresentao de documentos novos fora dessa ocasio procedimental (art. 397 do CPC). Dever a prova pericial anteceder a audincia conforme o art. 435 do CPC, e se uma das partes quiser obter esclarecimentos diretos do perito dever este tambm ser intimado para comparecer a AIJ (audincia de instruo e julgamento). J a inspeo judicial poder se realizar a qualquer tempo (art. 440 do CPC) at a prolao da sentena. Toda a atividade probatria dever ser direcionada ao juiz, que o destinatrio da prova, independentemente da opinio que a parte contrria possa ter acerca dos fatos. Terceiros em relao ao processo igualmente possuem o dever de colaborar com a instruo probatria. Mas as partes tm o nus de colaborar[2] com a instruo probatria. Se a parte se nega a prestar seu depoimento pessoa, ficar caracterizada a confisso ficta (art. 343, segundo pargrafo do CPC). Se a parte se recusa a exibir em juzo documento que est em seu poder, e que se faz relevante para a causa, presumir-se-o verdadeiros os fatos que seu adversrio pretendia provar atravs daqueles documentos. Segundo afirmou Chiovenda o onus probandi se situa entre os problemas vitais do processo e Rosemberg consignou que a relevncia das normas de distribuio do onus probandi constitui a coluna vertebral do processo civil. Leo Rosemberg em sua obra Tratado derecho procesal civil filia o problema do nus da prova s deficincias existentes no processo para uma cabal investigao da verdade. E, diante das omisses e falhas que por muitas vezes a prova dos fatos apresenta, ser impossvel ao julgador tirar um non liquet nas questes jurdicas, principalmente por causa de seu indeclinvel dever de sentenciar e decidir. Portanto, conclui-se que as regras sobre o nus da prova, em casos tais lhe fornecessem, no entanto, indicaes sobre o contedo da sentena. O verdadeiro desafio quanto distribuio do nus probatria surge ante a ausncia ou precariedade das provas apresentadas. O C.C. de 2002 aduziu ainda duas regras caracterizadoras do onus probandi das partes, que em verdade, j se encontrava ratificada pela jurisprudncia mediante o princpio geral da presuno. o caso na ao investigatria de paternidade, com a Lei 12.004/2009 estabeleceu que a recusa injustificada do ru em submeter-se ao exame de DNA, gerar contra este, a presuno de paternidade, a ser apreciado em conjunto com o contexto probatrio presente nos autos. Reputa-se, igualmente, a escusa ou negativa ao exame do DNA como ardil para ocultar a paternidade. E, na falta do exame e de outros elementos instrutrios, o juiz poder se valer dessa presuno para decidir a favor do autor (indigitado filho com base no art. 232 do CC/2002). O objeto da prova ou thema probandum representa os fatos, e pela mxima jura novit curia (o tribunal conhece os direitos) tem-se que o direito alegado no objeto da prova, mas apenas os fatos, ou seja, aquilo que ocorreu no mundo. Tambm se diz da mihi factum, dabo tibi jus (d-me o fato, que lhe dou o direito) para significar que basta significar que basta parte demonstrar que os fatos ocorreram para que o juiz aplique o direito correspondente. O objeto abstrato da prova so os fatos empricos do litgio, importante ressaltar que sobre o art. 337 do CPC quando a parte dever provar o teor e a vigncia quando alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou

consuetudinrio, se assim o juiz determinar. J no que tange prova hic et nunc, ou seja, o objeto concreto da prova, este pode ser todos os fatos debatidos no processo excetuando os previstos no art. 334 do CPC. Destaque que os tratados e preceitos supra-estatais no se submetem ao conceito de direito estrangem. E, se o referido diploma legal estrangeiro referir-se aos direitos humanos e, tenha tido ratificao brasileira, por fora da E.C. 45/2004 passaro a ter fora de norma constitucional. O projeto do CPC mantm a possibilidade de conduta forada, desde que as testemunhas tenham sido previamente intimadas por carta com aviso de recebimento (que dever ser juntado pelo advogado at trs dias antes da audincia ou judicialmente). Tambm a confisso ficta restou mantida pelo projeto do novo CPC, bem como a maioria dos dispositivos ligados ao direito probatrio. A exceo quanto ao objeto da prova se referir ao direito municipal, estadual, estrangeiro e consuetudinrio (art. 333 do CPC) no apenas o contedo da norma, mas igualmente sua vigncia. De qualquer sorte, a falta de tal prova, quando determinada pelo juiz, poder levar ao indeferimento da pretenso, no porque o fato no tenha sido demonstrado, mas porque no houve certeza jurdica da vigncia do direito invocado. Tambm quanto ao objeto da prova h duas correntes. A primeira corrente que a majoritria, entende que existe apenas um caso de prova de direito no ordenamento processual. o caso do art. 337 do CPC. A noo do nus da prova consiste na atribuio de determinada incumbncia a um sujeito no interesse desse prprio sujeito. Ou seja, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela qual ele poder obter uma vantagem ou impedir uma situao que lhe seja desfavorvel. O art. 302, caput do CPC impe ao ru o nus da impugnao especfica dos fatos articulados pelo autor. No se exige a afirmao de que ocorreram de outro modo, que no o expressado pelo autor. Pode, apenas, neg-los. A negativa de fatos por parte do ru, que est isento de qualquer atividade probatria. Porm, o fato negativo cuja existncia acarreta srias consequncias jurdicas. o caso da servido sobre imveis que poder ser cancelada comprovando-se o seu no-uso por dez anos contnuos. Quanto prova ilcita que vedada expressamente no texto constitucional brasileiro, vigem trs correntes doutrinrias sobre a temtica: a obstativa, a permissiva e a intermediria. Provas ilegais so aquelas que implicam a violao da norma de direito material ou norma de direito processual. Quando a prova obtida atravs da violao de norma de direito material, constatam-se as provas ilcitas. Quando as provas so obtidas mediante a violao de norma processual, estamos diante das chamadas provas ilegtimas. A obstativa considera inadmissvel a prova obtida por meio ilcito em qualquer hiptese e sob qualquer argumento, no cedendo mesmo quando o direito em debate mostrar-se de elevada importncia. a derivao dessa corrente, a teoria do fruto da rvore envenenada que considera que o ilcito na obteno da prova contamina no apenas o resultado obtido, mas tambm as provas subsequentes que s puderam ser produzidas graas obteno da prova ilcita. A tese permissiva a que aceita a prova assim obtida, por entender que o ilcito se refere ao meio de obteno da prova, no a seu contedo. Entende que aquele que produziu o meio de prova ilcito deve ser punido, mas o contedo probatrio aproveitado. A prova ilcita pode ser utilizada como meio de defesa. A parte pode at responder por essa ilicitude, mas deve servir como meio de defesa. defendida por Vicente Greco Filho. J a tese intermediria que admite a prova ilcita, dependendo dos valores jurdicos e morais em jogo. Aplica-se o princpio da proporcionalidade. Segundo Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, a

proibio de utilizao das provas ilcitas tambm deve ser afastada quando esta prova for obtida por outro meio lcito qualquer ou, quando as provas sejam absolutamente independentes daquela considerada ilcita. A derradeira a tese que melhor se coaduna com a natureza pblica do processo, mas, sobretudo, com a multiplicidade de valores fundamentais e de princpios vigentes na ordem constitucional brasileira. Sempre que a prova for obtida ilicitamente esta deve ser tratada com reservas. Porm, se o direito em discusso sub judice for relevante, envolvendo alta carga valorativa, admissvel reconhecer-se a eficcia a tal prova. Sobre a escuta telefnica quando judicialmente autorizada, considerada vlida. A prpria Constituio Federal Brasileira restringe o mbito dessa escuta na instruo criminal. Quanto utilizao da escuta telefnica, a Lei 9.296/1996, e sua possvel utilizao no mbito do processo civil. A primeira corrente diz que s possvel para instruo criminal, no sendo possvel no mbito cvel. J a segunda corrente alega que se a escuta realizada por uma das partes sem o conhecimento da outra, Nelson Nery Junior, no a considera ilcita, sendo possvel sua utilizao. Alm disso, dever se aferir o interesse que est em jogo, de modo a se aplicar a teoria da proporcionalidade no caso concreto. Sendo autorizada a interceptao telefnica para fins de instruo criminal, esta poder ser emprestada como meio de prova no mbito do processo civil. Entende a primeira corrente pela negativa, posto que essa prova emprestada correspondesse burla proibio estabelecida no art. 5, inciso LVI da CF/88. J para a segunda corrente, seria possvel a utilizao como prova emprestada, posto que no ilcita, e obtida com o aval da autorizao judicial. Alm de propiciar a melhor aplicao do princpio da proporcionalidade diante do caso concreto. Ainda no territrio probatrio, consta a presuno relativa que uma operao pela qual, a partir de um fato conhecido (indcio ou fato auxiliar), chega-se a revogvel suposio de ser verdadeiro fato no conhecido (no diretamente provado, que o fato principal). Indcio fato que est provado embora no sendo relevante para a causa, mas ainda assim, permite a formao de convencimento a respeito de fato diretamente relevante. A presuno dita relativa ou juris tantum quando se admite prova em contrrio, j a presuno prevista em lei ou no (presuno comum) tambm chamada de presuno hominis. Prova, segundo Cndido Rangel Dinamarco, o conjunto de atividades de demonstrao e valorao mediante as quais se procura demonstrar a veracidade de determinados fatos relevantes para o julgamento da causa. A incidncia da prova pelo entendimento majoritrio da doutrina sobre fatos. Mas uma parcela mais moderna da doutrina afirma que a concepo das provas incidentes sobre os fatos esbarra na constatao de que os fatos em si ocorreram ou no. E, isto pressupe que as provas no podem modificar a natureza dos fatos, que ocorreram ou no. Na verdade, estas tm com objetivo influir na convico do juiz para que este considere como verdicas ou no as alegaes das partes acerca daqueles fatos. Conclui-se que a prova no incide sobre os fatos propriamente ditos, mas sim, sobre as alegaes apresentadas pelas partes com base neles. Os referidos fatos sobre os quais as alegaes so formuladas no podem ser quaisquer fatos, mas relevantes e controvertidos. Mas h excees: os fatos relevantes so aqueles que influenciam o convencimento do juiz a favor ou contra alguma das partes; ou seja, que influenciaro no julgamento do mrito da causa. Os fatos controvertidos so aqueles em relao aos quais as partes divergem, seja no que diz respeito sua efetiva ocorrncia, seja quanto aos efeitos deles oriundos. Deve-se lembrar de que os fatos notrios ainda

que relevantes e controvertidos no precisem ser provados. E, tambm os fatos presumidos (art. 334, inciso IV do CPC). J a segunda corrente que corresponde doutrina mais moderna, no exceo regra geral de que as provas incidem sobre as alegaes sobre determinados fatos. Isto porque no propriamente o direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio que ser o objeto da prova. A prova incide sobre o teor e a vigncia daquele direito, e no sobre este direito propriamente dito. Como todo direito, o direito processual setor do ordenamento jurdico composto de normas e princpios destinado pacificao social. Sendo tradicional a classificao didtica da doutrina que define o direito processual civil como ramo pblico. No obstante alguns doutrinadores sustentarem a natureza de direito pblico, no importa afirmar que no CPC no existam normas processuais dispositivas que atendam aos interesses particulares das partes (arts. 111, 118 e 333, pargrafo nico do CPC). Mas, em sentido contrrio, apontam alguns doutrinadores que toda norma processual imperativa. E, de fato a maioria das normas so cogentes pois o contrrio seria uma ameaa segurana jurdica. Pode o estudo normativo abrir-se em trplice aspecto: de tcnica, de uma cincia e, ainda, de nobre arte. O que justifica plenamente a evoluo constante da jurisprudncia. Por tcnica entendemos a predisposio ordenada de meios destinados a obter certos resultados preestabelecidos. Porm, ser perniciosa a tcnica que no tenha objetivos a realizar. A tcnica do processo visa pacificao social, eliminando os conflitos e, ainda, promover a realizao da justia. mais visvel a tcnica processual presente nas leis que possui indisfarvel dogmtica.

[1] O tribunal deve avaliar a prova de acordo com seu critrio, salvo se a lei dispuser em contrrio. O tribunal pode inferir assuntos de teste a partir das respostas que do as partes, em conformidade com o artigo seguinte, a partir de sua recusa injustificada para permitir inspees que ele ordenou e, em geral, a atitude de as prprias partes no processo. [2] Nesse sentido, leia o nus da prova cabe parte que possui melhores condies para produzi-la, disponvel em: http://www.correioforense.com.br/noticia/idnoticia/71370/titulo/Onus_da_prova_cabe_a_parte_que_possui_ melhores_condicoes_de_produzila.html . Acesso em 02.09.2012. 3. Concluso A cincia processual que promove a definio dos conceitos, estruturas didticas do sistema e a fixao dos escopos a realizar e os mtodos a desenvolver a dinmica decisria. O sistema atualmente adotado em provas no direito brasileiro o da persuaso racional ou do livre convencimento motivado. Onde o julgador tem liberdade para analisar as provas, mas no pode se utilizar de fato de seu conhecimento pessoal, ou que seja extra-autos, e deve fundamentar devidamente todas as duas decises. a cincia do sistema que possui prprias caractersticas, e tambm objeto prprio de estudo que tece preciosa unidade de inspirao sobre o que devem ser o processo e os princpios fundamentais que o governam. A arte processual realizada pelos operadores do sistema, e a par do conhecimento da tcnica a aplicar e da cincia que lhe d sentido racional. E como qualquer arte indispensvel a sensibilidade s legtimas exigncias e aspiraes do pblico consumidor, do servio jurisdicional.

A tcnica e a cincia do processo precisam ser adequadas para o exerccio da justia e para cumprir a misso de pacificao. E, fazendo prevalecer os autnticos valores da sociedade. No se ter um processo justo caso no seja capaz de conduzir aos resultados substancialmente justos, sem a devida sensibilidade de seus operadores, para aplicar convenientemente os grandes princpios sintetizados na clusula due process of law. Nada valeria a cincia, sem ser associada tcnica adequada para modelar os textos legais e, sem a conscincia de praticar a arte do processo com vista aos objetivos que lhe do vida como sistema e legitimam perante a sociedade e sua escala de valores. O que refora a imensa responsabilidade da doutrina, a quem cabe tarefa de formar mentalidades, e, por esse modo contribuir para o seu aperfeioamento. Desta forma, no vis contemporneo, no serve apenas o processo para compor a lide, e pacificar o conflito de interesses entre autor e ru (as partes originrias) e eventuais terceiros intervenientes, servir igualmente para edificao de paradigmas decisrios para o futuro que estaro voltados para situaes similares ou mesmo idnticas.+ Ao tratarmos do trinmio tcnica- cincia -arte identificamos as responsabilidades de trs sujeitos que so o legislador, o processualista e os operadores dos instrumentos processuais (juiz, advogado e Ministrio Pblico). Ento numa perspectiva integrada, o processo deixa de ser mero instrumento tcnico para a realizao do direito material. a doutrina que nos indica que o processo mais que a mera tcnica instrumental conexa ou adjeta ao direito material. Assim como a prova mais que mera demonstrao da existncia ou veracidade dos fatos sobre os quais se fundam a pretenso processual. De fato, tanto a prova como o processo instrumento tico informado por objetivos, ideologias, revelados quer na cincia processual e, levada a efeito com vista efetivao do valor do justo. Ento, confirma-se o processo como tico meio dotado de supremo objetivo que pacificar com justia. de prover o processo justo desenvolvido com paridade de armas utilizadas pelas partes e capaz de obter resultados justos. Apresentando resultados justos representados pelo conjunto de garantias destinadas a conferir ao processo o perfil de instrumento justo, a Constituio e a doutrina do a qualificao de devido processo legal e o exerccio do poder estatal no processo s ser poltica e eticamente legtimo quando observada essa clusula de aceitao geral no processo civil moderno. Assim a jurisdio cumpre os fins sociais da lei e estabelece autntico canal de comunicao entre os valores da sociedade em que vive e os casos concretos que julga. A tutela jurisdicional no necessariamente a tutela de direitos, mas a tutela as pessoas ou grupos de pessoas. A dialtica do processo prope a dinmica proposta pelo choque da tese do autor com a anttese do ru, e por fim, conduz a sntese representada pela sentena. A conceituao de tutela jurisdicional e a definio de seus destinatrios so de primordial importncia na processualstica moderna, principalmente porque trazem em si a afirmao de que o processo civil no algo que se faa necessariamente em benefcio do autor, mas sempre, em vista pacificao dos litigantes e oferecendo a tutela a quem tiver razo. A cincia processual moderna repudia (e com razo) a falsa ideia de um processo civil do autor. Assim como no mais condizente o processo civil guiado apenas pela regra de que ab initio competem s partes a busca de fontes de prova e a iniciativa de inclu-las na instruo processual, no cabendo ao juiz, seno receb-las, processar os meios de prova segundo os procedimentos que a lei estabelece e afinal levar em conta os resultados, ao julgar. , sem dvida, ultrapassado o processo civil dispositivo clssico que tinha um juiz esttico e receptivo, sem outra misso no procedimento, seno de ser gestor e ordenador, quando necessrio. A viso tradicional do processo civil que d excepcional interesse s partes, atuando cada qual segundo seu prprio desejo de fazer

prevalecer suas razes e seus alegados direitos e sobre essa premissa apoia-se a legitimidade do comportamento puramente passivo do juiz, quando estas se omitem. Ento foi sendo mitigada a lgica privatista porque nem s de direitos disponveis o processo civil trata, cabendo ao julgador um comportamento mais dinmico no processo, chamado de ativismo judicial. Portanto, no h como prevalecer o princpio dispositivo, que exclui os comportamentos inquisitoriais do juiz no processo e na instruo. O professor Luiz Flvio Gomes enxerga o tema com restries. E, explica que o ativismo praticado pelas instncias inferiores, em aparo aos desfavorecidos, to preocupante quanto ao praticado pelo STF. O juiz no tem legitimidade democrtica do povo para inventar regras, destaca. Se a norma inconstitucional, cabe ao juiz declar-la inconstitucional. Se esse juiz resolve flexibilizar em demasia seus entendimentos, deixando valerem suas ideologias. Seja de direita ou esquerda, essas posies deslegitimam o Judicirio. Vira um deus nos acuda. Todo mundo interpreta a sua maneira. (In: MILCIO, Glucia. Ativismo judicial estica os limites da justia. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-12/ativismo-judicial-aindacausa-polemica-comunidade-juridica. Acesso em 01/09/2012). Algumas vozes se levantaram contrrias ao ativismo judicial visto como uma visceral ofensa aos princpios da inrcia da jurisdio, da ampla defesa e do contraditrio. Porm, acredito que a maior atuao do juiz, com ampliao de seus poderes de gestor e instrutrios visa dar um julgamento justo e capaz de atender as necessidades para pacificao social. J Moacyr Amaral Santos destacava que ao juiz era dado somente atuar de ofcio quando houver dificuldade na formao de sua convico quanto verdade dos fatos, cuja prova trazida pelos litigantes se mostre inconsistente ou insuficiente. Desta forma, so as relaes de direito de famlia, geralmente regidas por fundamentos de ordem pblica relacionados com as repercusses na estrutura social. Tambm nas relaes de massa, envolvendo as comunidades ou grupos mais ou menos amplos, o que tem por consequncia as repercusses erga omnes de seus julgados, ou ao menos ultra partes, como se sucede com as causas relacionadas com o meio ambiente, os calores culturais ou histricos, consumidores, sindicatos e associaes profissionais e, etc. Nesses casos, ordinariamente a lei vale-se do Ministrio Pblico que por definio o guardio do interesse pblico, e ao dar-lhe legitimidade para instaurar o processo ou exigir-lhe participao naqueles que forem instaurados por iniciativa de outrem, procura fidelidade dos julgamentos ao direito objetivo e realidade ftica. Ainda assim, sempre presente o risco de perdurarem as deficincias probatrias, a dano da sociedade como um todo, de comunidades inteiras ou de grupos expressivos de pessoas. Ademais as desigualdades econmicas, culturais so capazes de conduzir o processo produo de resultados distorcidos em razo de insuficincias probatrias resultantes das desdias daquele que no se defendeu melhor porque no pde, nesse contexto, o juiz tem o dever de promover o equilbrio das partes do processo, assegurando aos litigantes a paridade em armas que tanto o princpio da isonomia exige. Da, a justificvel inverso do nus de prova constituir uma medida de equidade credenciadora de um processo justo. Portanto o poder instrutrio do juiz serve para dar maior efetividade garantia constitucional de contraditrio e da ampla defesa. A interveno do juiz vital principalmente quando as partes se valem do processo com o fito de obter resultados ilegais ou imorais (como a fraude lei ou execuo ou aos credores). Na linha evolutiva do processo civil contemporneo, o CPC contm um conjunto harmonioso de disposies que municiam o juiz do poder-dever de tomar iniciativas probatrias em alguns casos. Ento se justifica plenamente o poder instrutrio do juiz para: assegurar a igualdade das partes, para determinar a ampla defesa, mesmo que o juiz requeira ex officio, a realizao de todas as provas necessrias instruo da causa; poder de convocar a qualquer tempo, as partes para deporem sobre os fatos da causa, sem que haja

sido previamente requerido; a autorizao de inquirir testemunhas referidas; a autorizao de produzir nova percia quando a primeira tiver sido insatisfatria alm das inspees judicias a serem realizadas por iniciativa do prprio juiz. O contedo do direito probatrio consiste na determinao das alegaes suscetveis de demonstrao por via da prova (objeto da prova), na distribuio do encargo de prov-las e consequncias da falta de prova suficiente (nus da prova), na definio dos elementos exteriores sobre os quais essas atividades incidem (fontes de prova), nas prprias atividades processuais destinadas comprovao das alegaes (meios de prova) e na disciplina do valor da prova e modo devem ser apreciadas (valorao da prova). O instituto da prova sofre o influxo da abertura da ordem processual aos menos favorecidos e defesa de direitos supra-individuais, onde se pretende um processo de resultados e no um processo burocraticamente detalhado ou abstrato (rico em conceitos e filigranas), buscando-se cada vez mais prover maior efetividade do processo e ao cumprimento da promessa constitucional de acesso justia. Tambm se busca com a simplificao dos procedimentos processuais e de produo probatria dar maior efetividade aos direitos materiais e nfase ao princpio da oralidade e imediatidade, investido o juiz de poderes instrutrios para operar adequadamente a instrumentalidade do processo. Os poderes instrutrios do juiz no afasta do julgador a qualidade de ser imparcial e desinteressado no resultado do processo. A tradio processualstica pregava que o bom juiz era o que minimamente interferia no processo, deixado aos litigantes as iniciativas postulatrias e provatrias, principalmente em respeito ao princpio do dispositivo. Na realidade, confundia-se a imparcialidade com a omisso e neutralidade, preferindo-se o juiz indiferente ao juiz participativo. A atual doutrina felizmente repele tal entendimento e passou a se preocupar com a prestao de prestao jurisdicional de qualidade. E mesmo diante do direito material disponvel, o juiz no obrigado a compactuar com a negligncia ou desleixo probatrio da parte, o que certamente afetaria negativamente a qualidade da tutela jurisdicional prestada. Nem mesmo o princpio da igualdade das partes poder embasar validamente a proibio da prova de ofcio, principalmente porque a isonomia real consiste em dar tratamento diferenciado aos sujeitos desiguais, na proporo de suas desigualdades. De maneira, que esse atuar engajado probatrio sustenta a paridade de armas cumprindo realmente o contraditrio, e igualando finalmente as chances de cada uma das partes. Permite-se ainda que o juiz reveja seu indeferimento de prova mesmo ante de deciso irrecorrida, desde que passe a entender ser essa prova pertinente e relevante para julgar a demanda. Porm, poder a prova deixar de ser produzida, apesar de deferida, se ambos litigantes concordaram com a dispensa da prova, em razo do princpio da comunho das provas. E, nesse contexto redimensiona-se a funo da prova bem como o peso do julgamento, prestigiando-se conciliao e os meios alternativos de composio de lides. Por isso, o novo CPC (PL 166/2010) assevera em seu art. 7: assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditrio. E, tambm o nus da prova se expande no sentido de impor s partes ou a quem detiver os conhecimentos tcnicos e informaes especficas sobre os fatos, ou a maior facilidade de demonstrao da verdade, para se alcanar a composio da lide, com a garantia da pacificao social. Atualmente, prevalece na doutrina ptria a denominada teoria ecltica da ao: o direito de ao tido como existente ainda que o demandante no seja titular do direito material que afirma existir. No mais, esta teoria, atribuda a Liebman, aponta a existncia de categoria estranha ao mrito da causa, que so as denominadas condies da ao, tidas como verdadeiros requisitos de exigncia do direito de agir. Nesse

passo, o direito de ao s existe se o autor preencher tais requisitos. Esta teoria foi consagrada em nosso atual Cdigo de Processo Civil, art. 267, inciso VI. Sem embargo, a referida teoria sofreu alguns aprimoramentos ao longo do tempo. Jos Carlos Barbosa Moreira em seu artigo intitulado Legitimao para agir, Indeferimento da petio inicial (in Temas de Direito Processual (Primeira Srie), So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p.199) afirma que estas condies so, na verdade, requisitos do legtimo exerccio da ao, e no requisitos de existncia do direito de ao. Este abstrato em sua essncia, mas pode ser exercido de forma legtima ou abusiva (quando no presentes estes requisitos). Os requisitos, conforme entendimento que prevalece em nossa doutrina, seriam: (a) legitimao para agir (pertinncia subjetiva para propositura da demanda), (b) interesse em agir (representado pelo binmio necessidade-adequao) e (c) possibilidade jurdica do pedido (melhor seria dizer da demanda, haja vista que no pode haver proibio no ordenamento de que seja feito determinado pedido ou que seja utilizada certa causa de pedir). Hoje, o direito de ao deve ser compreendido como verdadeiro direito fundamental. Sendo mesmo um direito fundamental processual, haja vista que, vrias vezes, para haver a concretizao de outros direitos fundamentais como liberdade (exemplo: habeas corpus), educao (exemplo: mandado de segurana) ou meio ambiente (exemplo: ao civil pblica) indeclinvel se necessitar da tutela processual. Enfim, o direito prova, instruo probatria se reafirma tambm como natural desdobramento do direito fundamental de acesso justia, a um processo justo sob o crivo da isonomia, imparcialidade do julgador e da segurana jurdica imbudo na busca da pacificao social num Estado Democrtico de Direito. Referncias CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 2. ed. So Paulo: Editora tica, 1995. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III. 6.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. _______________________. A instrumentalidade do processo. 7.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1999. GRINOVER, Ada Pelegrini; CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, C.R. Teoria Geral do Processo. 14.ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1998. JANSEN, Euler Paulo de Moura. A verdade formal e a real tm relacionamento harmonioso. Revista Consultor Jurdico, 05/07/2008. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2008jun05/verdade_formal_real_relacionamento_harmonico Acesso em 01/09/2012. LAZARI, Rafael Jos Nadim de. (Neo) Processualismo e (Neo) CPC: Reflexes sobre a Nova Interpretao Processual. Revista Eletrnica Temas Atuais de Processo Civil. Disponvel em: http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/55-volume-2-n-2-fevereiro-de-2012/180neo-processualismo-e-neo-cpc-reflexoes-sobre-a-nova-interpretacao-processual. Acesso em 01/09/2012. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Volume 2. Tocantis: Editora Intelectus, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil. Vol.2, 10.ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. _________________________; MITIDEIRO, Daniel. Cdigo de Processo Civil. Comentado artigo por artigo. 4.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 2 volume. Processo de Conhecimento. 1 Parte. So Paulo: Editora Saraiva, 1974.

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