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LFG PROCESSO PENAL Aula 11 Prof.

Renato Brasileiro Intensivo I 13/05/2009

TEORIA DA PROVA

1.

TERMINOLOGIA DA PROVA

1.1.

Conceito de prova

A palavra prova usada em diversos sentidos, da o ideal ser conceituar prova em vrios sentidos: Conceito de prova como atividade probatria: o ato ou complexo de atos que tendem a formar a convico da entidade decidente sobre a existncia ou no de uma situao ftica. Vocs tem que raciocinar que a partir do momento em que a CF assegura o direito de ao, voc entende que o direito prova e um desdobramento do direito de ao. um raciocnio que pode parecer bobo, mas muito importante. De que haveria poder ingressar em juzo sem produzir provas? Meu direito e ao estaria prejudicado. O direito prova um desdobramento, seja do direito de ao, seja do direito de defesa. Conceito de prova como resultado: Consiste na convico da entidade decidente quanto existncia ou no de uma situao ftica, formada no processo. Conceito de prova como meio: So os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica.

1.2.

Destinatrio da prova

No processo penal, o destinatrio da prova o rgo jurisdicional (pode ser juiz, desembargador, ministro). Eu poso dizer que o ministrio pblico destinatrio da prova? H doutrina que diz que o MP seria destinatrio da prova: Se o MP tem a atribuio de propor a ao penal, na fase pr-processual a prova tambm tem finalidade de formar a convico do MP. Esse doutrinador diz que o MP destinatrio porque ele recebe o IPL< forma o seu convencimento e, se for o caso, propor a ao penal. Isso est correto? No est! At mesmo porque no IPL, onde no h contraditrio e ampla defesa, eu no produzo prova. Eu produzo elementos de informao. Talvez no seja melhor dizer que o MP destinatrio da prova porque o MP, na verdade o destinatrio dos elementos de informao. Apesar de alguns doutrinadores, dizerem que o MP seria destinatrio da prova, o ideal dizer que o MP seria destinatrio dos elementos de informao.

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1.3.

Sujeitos da prova

So as pessoas responsveis pela produo da prova: Vtimas, testemunhas, peritos, assistentes.

1.4.

Fonte de prova
A doutrina se divide: 1 Sentido de fonte de prova: Fonte de prova tudo aquilo que indica algum fato ou afirmao que necessita de prova.

LFG usa fonte de prova nesse sentido. O melhor exemplo desse tipo de prova a denncia. Indica os fatos que devero ser provados. 2 Sentido de fonte de prova: So as pessoas ou coisas das quais pode ser conseguir a prova. Cuidado com isso. O acusado pode ser fonte de prova. Todos sabemos, e isso est reforado, que interrogatrio meio de defesa. Tanto que hoje, com o novo procedimento, o ltimo ato da instruo. Mas, se por acaso o acusado resolve confessar, ele se torna fonte de prova porque vai fornecer elementos.

1.5.

Meios de Prova

So os instrumentos aptos a formar a convico do juiz quanto existncia ou no de uma situao ftica. Os meios de prova no processo penal so apenas os que esto previstos na lei? Ser que eu s posso me valer dos meios previstos na lei ou aqui eu tenho maior liberdade? Qual dos dois princpios vige no processo penal?

Princpio da taxatividade das provas S posso me valer das provas descritas pelo legislador? No. Princpio da liberdade das provas este o princpio que vige no processo penal.

Ser que essa liberdade ampla completa e absoluta? Ou tem limites? A Suzanne Rischtofen foi dar entrevista e o jornalista disse que no estava gravando e capta a conversa dela com o advogado que a estava orientando para chorar. Essa gravao constitui prova ilcita? Voc tem liberdade na produo de provas, mas tem limites imposto pela prpria CF. Essa captao, alm de ser imoral e anti-tica, ela viola o direito ao sigilo porque no h nada mais sagrado do que a conversa entre o advogado e seu cliente. No processo penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que no especificados na lei, desde que no sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais. Tem liberdade, mas bvio que liberdade com certos limites. Surge aqui um tema, bem interessante: 161

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H provas nominadas e provas inominadas Provas NOMINADAS So aquelas provas previstas no CPP. Se voc pegar a partir do art. 158, vai ver as provas nominadas: exame de corpo de delito, depoimento de testemunhas, etc. Provas INOMINADAS So aquelas que no esto previstasno CPP. Como existe o princpio da liberdade de provas, eu posso us-las. E o que uma prova tpica e uma prova atpica e o que uma prova anmala? E no tem nada a ver com prova inominada. As pessoas acham que anmala, atpica e inominada so sinnimos e no so. Prova TPICA aquela prova que possui um procedimento probatrio especfico. Alguns doutrinadores usam prova nominada como sinnimo de prova tpica, mas h diferena. Outros vo dizer que prova nominada aquela que est prevista no Cdigo (exame de corpo de delito, confisso...). Algumas provas nominadas no tem previso no CPP. A reconstituio no est prevista no Cdigo. A reconstituio est prevista no CPP, no art. 7: Art. 7 - Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica. Essa reconstituio prova prevista no cdigo, nominada. Mas, por acaso, o legislador falou sobre o procedimento probatrio da reconstituio? No. Ento, a reconstituio uma prova nominada, porm atpica. E atpica porque o legislador no regulamentou seu procedimento probatrio. Isso diferente do depoimento de testemunha, que prova nominada e tpica. Prova ATPICA aquela que no possui um procedimento probatrio especfico. Prova ANMALA cada vez mais utilizada. Prova anmala aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe so prprios, com caractersticas de outra prova tpica. Vou dar um exemplo: uma pessoa tem conhecimento acerca de fato que interessa a deciso no processo. Bruno presenciou o motorista dirigindo seu carro em alta velocidade, causando a morte de duas pessoas. Se eu quiser que esse conhecimento do Bruno venha ao processo, eu vou ouvir o Bruno como testemunha. Hoje em dia tem acontecido muito: voc pega o Bruno, vai at o MP, onde ele ouvido. Eu uso esse depoimento do Bruno l na minha sala do MP como se fosse uma prova testemunhal. Isso absurdo. Se voc testemunha voc tem que ser ouvido no processo como testemunha. Tem juiz que ao invs de ouvir a testemunha, ele pede para ela assinar declaraes, notadamente quando se trata de testemunhas abonatrias (para dizer que o ru freqentador de igreja, trabalhador, etc). H juzes que pedem ao oficial de justia para ligar para a testemunha e o oficial lavra uma certido usada pelo juiz que alega que o oficial tem f pblica. Isso absurdo. 162

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Exemplo de prova anmala: Testemunha cujo depoimento colhido perante o MP e juntada aos autos pela forma documental. Qual a razo da importncia da distino entre prova atpica e prova anmala? Em virtude do princpio da liberdade probatria, a prova atpica admitida no processo penal, j a prova anmala no pode ser aceita. A prova anmala deforma o sistema. Quem atua no dia a dia sabe que cada vez mais usada porque o juiz no quer perder tempo ouvindo testemunha. Vimos que vige o princpio da liberdade probatria, agora, voc consegue apontar algumas excees ao princpio da liberdade probatria? Voc pode se valer de todos os meios, desde que no sejam ilegais ou imorais. EXCEES AO PRINCPIO DA LIBERDADE DE PROVAS 1 Exceo: Em relao ao estado das pessoas, a prova deve observar as restries estabelecidas na lei civil. Art. 155, CPP: Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. Essa uma resposta mais tcnica, por isso a morte deve ser comprovada pelo atestado de bito. Uma menina menor de 14 anos vtima de crime sexual. O que eu tenho que juntar aos autos? Certido de nascimento. Eu j vi processo tramitando sem certido de nascimento. Todo mundo v que uma criana, mas preciso provar que menor via certido de nascimento. Casamento de igual forma: voc no prova juntando a aliana aos autos. Vai provar com a certido. Smula do STJ: STJ Smula n 74 - DJ 20.04.1993 - Efeitos Penais Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil. 2 Exceo: Certas pessoas so proibidas de depor art. 207, do CPP. Art. 207 - So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. O melhor exemplo, a, o do advogado que, mesmo desobrigado, no pode depor. Eu era defensor e fui at a delegacia conversar com o assistido, preso em flagrante por descaminho. Ele arrumou um advogado e abriu mo de ser defendido pela Defensoria. Eu, Renato, poderia ser chamado para depor futurametne como testemunha? No. Se tomei conhecimento do fato em razo da funo, tenho que guardar segredo sobre isso. 163

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3 Exceo: Exibio e leituras de documentos no plenrio do jri que no tenham sido juntados com trs dias teis de antecedncia art. 479, CPP. Eu posso mostrar para os jurados o programa Linha Direta? O cara nem tinha sido condenado e o suposto crime j estava sendo contracenado por autores. Eu posso mostrar? Posso. Tranqulamente que posso, desde que seja juntado com trs dias de antecedncia. Com trs dias teis e asseguro a ampla defesa. Vai que o cara contrata a record e faz um filme contrrio. Art. 479. Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte. (Alterado pela L-011.689-2008) Antes a lei s falava em trs dias. Hoje fala em trs dias teis. Pargrafo nico. Compreende-se na proibio deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibio de vdeos, gravaes, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo contedo versar sobre a matria de fato submetida apreciao e julgamento dos jurados. Posso, ento, mostrar o vdeo, desde que tenha sido juntado trs dias teis. 4 Exceo: Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestgios no tenham desaparecido. Cuidado porque em relao ao exame de corpo de delito, o CPP peremptrio. Olha o que diz o art. 158: Art. 158 - Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. Ento, se a infrao deixou vestgios, no adianta voc querer provar a materialidade com o depoimento de uma testemunha. O Cdigo, neste ponto, taxativo. Exige a realizao do exame pericial. Se o vestgio desaparecer a voc pode usar a prova testemunhal (exame pericial indireto que veremos na aula de provas em espcie). 5 Exceo: Questes prejudiciais heterogneas (arts. 92 e 93, do CPP). matria do intensivo II. S tem um exemplo (nunca vi outro no dia a dia): O cidado est sendo processado por bigamia e diz que no pode responder por bigamia porque o primeiro casamento nulo. Aqui uma questo prejudicial heterognea relacionando estado civil. O juiz penal tem que parar o processo e aguardar a deciso no cvel. No deixa de ser uma limitao essa liberdade das provas.

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Meio de prova ento, era s isso? No. Ainda tem mais. Em relao ao meio de prova, tem outra discusso bastante interessante que a seguinte: QUAL A DIFERENA ENTRE MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENO DE PROVA? Alguns doutrinadores chamam de meio de pesquisa e outros chamam de meio de investigao. Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com a participao das partes. Meios de investigao so certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionrios que no o juiz. Isso muito interessante porque s vezes voc se depara com erros. comum se dizer que a busca e apreenso meio de prova. Mas meio de prova ou meio de obteno de prova? Se amanh sumir uma arma dentro do quartel, voc pedir busca e apreenso se tiver indcio, mas voc pode entrar l e no achar nada. Outro exemplo: Interceptao meio de obteno de prova (voc vai tentar colher algum elemento), e no meio de prova. O STJ tem entendimento dizendo que a interceptao s pode ser provocada uma vez, prorrogada por uma vez (15 + 15), mas isso no vinga. Quem diz isso quem nunca nem pensou em investigao. No caso Abadia, a interceptao durou mais de 4 anos. Em 30 dias voc no acha nada. Voc consegue imaginar a quantidade de conversas que foram gravadas sem qualquer contedo que interesse ao processo. Em um dia, nesses quatro anos, voc vai conseguir algo.

1.6.

Objeto de prova ou Tema probando


O objeto de prova so os fatos que interessam deciso da causa.

O juiz, no comeo da audincia, s vezes nem sabe do que se trata. E acaba que pergunta de cara: Qual o objeto da prova? Essa pergunta campe porque quando pergunta isso, est dizendo: O que esta testemunha est fazendo aqui, o que queremos obter dela? E a voc delimita, para no fazer perguntas inteis. O que precisa ser provado e o que no precisa ser provado no processo penal? O QUE PRECISA SER PROVADO: Deve ser provado o fato narrado, seja pela acusao, seja pela defesa. Se o MP est imputando a algum a prtica de um furto, o MP vai ter que provar que voc o autor do delito. Se o acusado diz que ele no matou porque estava em outro local, cabe a ele a prova de que estava nesse outro local. Direito consuetudinrio. Costumes devem ser provados.

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Os costumes so importantes, para a interpretaaod e alguns tipos penais. Por exemplo: furto durante o repouso noturno. Pensa, por exemplo, em Salvador carnaval s 2 horas da manh. Neste caso, tem tudo menos repouso noturno. Regulamentos e portarias devem ser provados. Como se sabe que o estrito cumprimento do dever legal abrange, no s leis, mas tambm portarias, voc tem que provar. Eu tenho que provar a Portaria da ANVISA sobre drogas? Negativo Se a portaria complemento de norma penal em branco, presume-se que o juiz a conhea. A Portaria 344, da ANVISA o melhor exemplo. Direito estrangeiro, estadual e municipal. O art. 337, do CPC, diz o seguinte: Art. 337 - A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. A jurisprudncia diz o seguinte: que o juiz obrigado a conhecer o direito municipal e estadual da localidade onde exerce sua funo. Em SP eu teria que provar o direito municipal de Manaus, de Belm. No processo penal existe a CONFISSO FICTA? Se o acusado confessa, mesmo assim, o MP precisa provar? Cuidado com isso. J me deparei com um caso em que um irmo confessou para inocentar o outro que era policial. O caso John Kennedy vrias pessoas confessaram o crime para ganhar notoriedade. Fatos no contestados, incontroversos, devem ser provados no processo penal. Existe revelia no processo penal, mas no traz aquele efeito do processo civil de presuno da veracidade. Aqui, no mesmo, diante da revelia, o MP tem que provar. O QUE NO PRECISA SER PROVADO: Fatos notrios, que so fatos de conhecimento pblico geral no precisam ser provados. Fatos axiomticos, que so fatos intuitivos, evidentes, no precisam ser provados. preciso provar que cocana causa dependncia? No. Fatos inteis no precisam ser provados. Presunes legais no precisam ser provadas. Presuno a afirmao da lei de que um fato existente ou verdadeiro, independentemente de prova. Isso facilita 166

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o trabalho. Essas presunes subdividem-se em presuno absoluta (iuris et de iuris) e em presuno relativa (iuris tantum). Presuno ABSOLUTA aquela presuno que no admite prova em sentido contrrio. Diante dela, no perca seu tempo. Exemplo de presuno absoluta, o melhor deles, um s: inimputabilidade do menor de 18 anos. O menor de 18 anos presumido pela prpria Constituio como inimputvel. O cara d aula sobre o assunto, mas pela lei ele tido como inimputvel. No adianta voc querer provar que ele tinha total entendimento do que fazia. Presuno RELATIVA Admite prova em sentido contrrio. O que acontece aqui uma inverso do nus da prova. Como o fato presumido, cabe a inverso do nus para aquele a quem cabe provar que o fato no teria ocorrido. Presuno de violncia nos crimes sexuais Qual a sua natureza? Presume-se a violncia se a vtima no maior de 14 anos, se dbil mental e o agente conhece isso e no pode, por qualquer razo, oferecer resistncia. Essa a presuno de violncia nos crimes sexuais. possvel a caracterizao de erro de tipo. O agente no sabe o que faz. Rafael conheceu uma moa de 13 anos com aparncia de maior de idade e com ela manteve relao sexual, desconhecendo a idade. Ele manteve relao sexual, mas no sabia da idade. Se o elemento subjetivo no est presente, ele no responde pelo delito. No caso do estupro, que no pune a modalidade culposa, a conduta dele atpica. Voc comea a namorar a menina de 12 anos. Depois de um ano, se mantm relao, sabendo que ela menor, responde pelo estupro? Se voc diz que a presuno absoluta, responde! Mas como admite prova em contrrio, voc, durante o processo, pode provar que ela j tinha experincia, j tinha capacidade e que aquela hiptese prevista pelo legislador no Para a doutrina, trata-se de presuno relativa. E a doutrina gosta muito de citar o julgado do Supremo, relatado pelo Ministro Marco Aurlio: HC 73672. Apesar de a doutrina falar nisso quase que de forma unnime, esse um julgado isolado no supremo. Apesar desse julgado, prevalece no Supremo de que se trata de uma presuno de natureza absoluta (STF HC 81268 e 93263). Voc ento no pode achar que o simples consentimento afasta a presuno. Para a prova de concurso eu acho que melhor dizer que presuno relativa. A no ser que seja prova do CESPE. (Fim da 1 parte da aula)

1.7.

Prova DIRETA e Prova INDIRETA

Prova DIRETA aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Esta prova direta se voc parar para pensar em exemplo, seria o seguinte: Soldado pegou uma pistola 9 mm no meio do quartel e matou um cara, com testemunhas visualizando tudo. Isso prova direta. Prova INDIRETA Provada a existncia de um fato, chega-se concluso acerca da existncia de outro por meio de induo ou raciocnio lgico. Exemplo difcil que s vezes acontece: Uma moa apareceu morta no apartamento. Qeum matou? Tem prova direta? Algum viu o autor esfaqueando a vtima? No. Ento, vamos 167

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investigar. Uma hora antes um cidado foi visto subindo no elevador com a vtima. Quando sai da casa, meia hora depois, visto no elevador usando outra camiseta. Uma busca e apreenso feita na casa dele e a farda usada no delito foi usada. No h prova direta, mas h prova indireta. O cara foi pego com a arma do crime na mo e com a camisa cheia de sangue, voc conclui que ele foi o autor do homicdio. Eu pergunto: a prova indireta autoriza a condenao de algum? Claro! Seu marido chegou tarde da noite em casa. Ao se aproximar dele, voc percebe uma mancha de batom no colarinho. Voc pode chegar concluso que ele teria cometido adultrio? No. Para condenar seu marido, preciso mais provas concatenadas. Prova indireta, desde que formada por um conjunto coeso e coerente, autoriza um decreto condenatrio. Esse o detalhe. Uma nica prova indireta, talvez no seja suficiente para quebrar o princpio da presuno de inocncia, mas quando junta vrios elementos, autorizaria a condenao do agente.

1.8.

Indcios

A palavra indcio, geralmente, usada pela doutrina como sinnimo de prova indireta. Mas a que est o detalhe. A palavra indcio pode ser usada em dois sentidos absolutamente distintos: Voc pode usar a palavra indcio como prova indireta sinnimo de prova indireta, conceito do art. 239, do CPP (traz conceito de indcio como prova indireta). Art. 239 - Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. Exemplo muito trabalhado: Um gato e um rato so trancados numa caixa lacrada. Meia hora depois s sai o gato, com um fiapo de pelo na boca. Pergunta-se: Quem teria sido o autor do raticdio? Tem prova direta? No. Mas a prova indireta clara. Indcio tambm pode ser usada como prova semiplena (e isso falta nos manuais) Prova semi-plena aquela prova de menor valor persuasivo. interessante ficar atento a essa distino porque, em alguns momentos, o Cdigo, a exemplo do art. 312, do CPP: Art. 312 - A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Eu pergunto: D para perceber a diferena? Quando o legislador usa a palavra prova, est querendo dizer que em relao materialidade preciso ter certeza, mas se para a autoria eu preciso desta mesma certeza? No. Para prender algum preventivamente, eu no preciso ter a mesma certeza necessria para condenar. Basta ter indcio. Aqui no indcio no sentido do gato 168

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que comeu o rato na caixa, mas no sentido de prova de menor poder persuasivo, ou seja, se uma testemunha disser, que era algum muito parecido com ele a ameaar as vtimas, o que basta para determinar a priso. Esses conceitos so muito importantes e so cobrados. E algo que tem cado muito em prova em relao prova emprestada.

1.9.

Prova Emprestada
a utilizao da prova em um processo que foi produzida em outro processo.

Esse o processo A. Voc tem um processo A e eu tenho outro processo B. No processo A, eu ouvi uma testemunha. Foi colhido seu depoimento. Na prova emprestada, eu tiro cpia desse depoimento e trago para o processo B esse depoimento. Essa prova pode ser utilizada? O grande problema da prova emprestada o seguinte: No processo B o acusado X. Ser que o acusado X tambm participou do processo A. Neste caso, a prova seria possvel. Seria diferente se o acusado fosse outro porque como trazer uma prova de um processo de X e usar no processo de Y. Anotar o seguinte: possvel a utilizao da prova emprestada, desde que aquele contra quem ela ser utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida, com o respeito ao contraditrio. Acusado B de acusado X. A no d. Mas se for o mesmo acusado, houve respeito ao contraditrio. Aqui foi ouvida a testemunha. Obviamente eu tiro cpia e junto no outro processo. E ela entra como documento ou como prova testemunhal? Se voc disser que entra como documento, no serve para nada. Se o contraditrio foi observado, ela entra nesse novo processo com o mesmo valor que tinha no outro. O valor da prova emprestada o mesmo da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo pela forma documental. Posio minoritria (Ada, Scaranzi) sou obrigado a citar porque ganhou um grande reforo. A majoritria que voc j adotou (no caso de mesmas pessoas, pode usar). Mas olha o que uma corrente minoritria vai dizer: So dois requisitos para a utilizao da prova emprestada: ) ) Ser produzida em processo formado entre as mesmas partes (at aqui o mesmo que a outra corrente j dizia). Ser colhida perante o juiz natural da causa Isso para quem vai fazer prova para a defensoria est maravilhoso para cair em prova

Para essa corrente, alm de observar o contraditrio, voc tambm deve se preocupar com o juiz natural porque esse processo estava tramitando na 3 Vara Criminal de SP e o outro estava tramitando na 1 Vara Federal de Campinas. Voc usa no segundo processo uma prova que no foi produzida perante o juiz natural. Cuidado como princpio da identidade fsica do juiz. Olha que questo maravilhosa para ser cobrada de vocs. Isso agora vai ter uma grande relevncia. Esse princpio agora figura no CPP, no art. 399, 2:

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2 O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. O problema: como que o juiz da 3 Vara vai ser valer de prova testemunhal que foi colhida em outro processo? Alm de violar o princpio do juiz natural, viola a identidade fsica. Da a questo. Essa corrente minoritria para fazer prova para Defensoria. POSSO USAR UMA INTERCEPTAO TELEFNICA NUM PROCEDIMENTO DISCIPLINAR? Sou funcionrio pblico e estou pedindo dinheiro dos acusados para arquivar o IPL. Os elementos sero usados no processo criminal (corrupo passiva, concusso, o que for), mas podero ser usados no processo disciplinar? Olha o detalhe: eu no posso pedir a interceptao no processo disciplinar, mas nada impede que seja levada para o processo disciplinar. Desde que a interceptao tenha sido autorizada para apurar crime punido com recluso (a lei exige que a receptao seja utilizada para o crime seja punido, ao menos, com recluso), nada impede que os elementos a produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar, desde que respeitado o contraditrio em relao ao mesmo acusado. STJ Tem um julgado, que o RMS 16429. isso o que h de mais importante sobre a terminologia da prova.

2.

PRINCPIOS RELACIONADOS PROVA

Aqui, mais uma vez, aproveitando as auals de processo civil, minha preocupao no com todos os princpios, mas aqueles relacionados ao processo penal.

2.1.

Princpio da Busca da Verdade pelo Juiz

No tem um juiz que no goste desse princpio e nenhum promotor que no o odeie. Uma doutrina mais tradicional trabalha com ele como se fosse o princpio da verdade material, ou da verdade real. E esse princpio da verdade material teria como oposto o chamado princpio da verdade formal. E essa doutrina mais antiga e bem conservadora faz essa distino em relao ao processo penal e ao processo civil, afirmando que a verdade material informa o processo penal e a verdade formal o processo civil. O processo civil, sobretudo porque trata de direitos disponveis, o comportamento do juiz passivo. O juiz assiste ao que produzido pelas partes. No processo penal, em virtude do direito individual indisponvel em disputa (que exatamente a liberdade de locomoo), cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do processo. Voc permitir que o juiz saia por a investigando absurdo gigante. Se o Brasil adota o sistema acusatrio, no cabe ao juiz fazer isso, mas ao MP. S que isso vem sendo cada vez mais questionado pela doutrina. Em prol da busca pela verdade, vrias heresias foram produzidas, como a tortura. O juiz saa por a produzindo provas porque estava procurando a verdade. Prova disso a nova redao do art. 212, que refora isso: 170

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Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. (Alterado pela L011.690-2008) A prpria lei, agora, reserva ao juiz um papel subsidirio. O juiz, quanto menos agir de ofcio, melhor, porque preserva o que h de mais sagrado, que a imparcialidade. Quando ele comea a procurar prova, a imparcialidade vai para o espao.

2.2.

Princpio do nemo tenetur se detegere

De acordo com esse princpio, o acusado no obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princpio surge a partir do momento em que se torna obrigatria a defesa do advogado. Se eu ficar s calado, a coisa complica, por isso a presena do advogado importante. Eu calo, mas meu advogado vai me defender. Esse princpio est muito ligado defesa tcnica. Esse princpio est previsto na Constituio? As pessoas entendem que isso sinnimo de direito ao silncio, que apenas uma das manifestaes desse princpio, que muito mais amplo do que o direito ao silncio. Esse princpio est previsto onde? Conveno Americana dos Direitos Humanos, Pacto San Jos (que mais ampla que a prpria Constituio), que deve ser lida e citada: Artigo 8 - Garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; ABRANGNCIA DO PRINCPIO NEMO TENETUR O que esse princpio engloba ou ampara? ) Direito ao silncio ou direito de ficar calado Este sim, previsto na CF, art. 5, LXIII:

LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; Esse o direito ao silncio, que apenas um dos desdobramentos do princpio do nemo tenetur. A Constituio fala em PRESO. Ser que esse direito ao silncio s se refere ao preso? Por preso, leia-se, no somente quem est preso, mas tambm qualquer pessoa a quem seja imputada a prtica de um ilcito criminal, a abrangendo suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados. 171

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E a testemunha, tem direito ao silncio? O que as CPIs vinham fazendo? Vinham arrolando suspeitos como testemunhas para que tenham a obrigao de dizer a verdade. Ser que pelo fato de ser chamado de testemunha eu no tenho direito ao silncio? Testemunha, enquanto testemunha, tem obrigao de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. S que se a testemunha submetida a um testemunho que pode incrimin-la, ter direito ao silncio. A testemunha, enquanto testemunha, tem obrigao de dizer a verdade. Porm, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminao, tambm estar protegida pelo direito ao silncio. Exemplo: Sou preso. Mandado de priso, crime hediondo. Na hora que estou saindo de casa para ser preso com o mandado de priso. No caminho para o xadrez, o delegado vira para mim e pergunta: Voc, por acaso trouxe muda de roupa para usar no xadrez? No? Ento vamos passar no shopping para comprar e fazer um almoo de despedida no rodzio. No vou algem-lo e nem vou coloc-lo no chiqueirinho do camburo. Delegado gente-fina, eu acabei confessando: matei mesmo e enterrei o cadver ali. O delegado pega essa gravao e usa isso. Essa gravao feita pelo delegado lcita? Lembrem do que diz a Constituio de que o preso ser informado dos seus direitos, dentre os quais, o de permanecer calado. Eu pergunto: Ser que essa gravao feita pelo delegado lcita? A Constituio muito categrica nesse ponto. Eventual confisso, sem advertncia quanto ao direito ao silncio prova ilcita porque viola esse direito. E no adianta falar que coisa da minha cabea. Eu vou citar o julgado. Esse mesmo raciocnio pode ser usado para outra situao muito comum: Entrevista do preso imprensa, que sai atropelando as garantias. O delegado acha o mximo. Essa gravao usada, mas prova ilcita. Gravaes feitas pela imprensa ou de conversa informal do preso com policiais, sem a advertncia formal quanto ao direito ao silncio, torna ilcita a prova que contra si produza o acusado. Isso violao regra do art. 5, LXIII. Princpio da mxima efetividade das garantias o acusado tem que ser informado. Um julgado do STF exatamente nesse tema: HC 80949. Vale a pena ver. Um julgado maravilhoso relatado por Seplveda Pertence. ltimo exemplo: O que acontece durante o interrogatrio judicial? Vamos supor que o Bruno esteja sendo ouvido pelo juiz. Antes do interrogatrio, o juiz faz a advertncia. O Bruno diz que se reserva o direito ao silncio. Voc, amanh, como acusado, faria isso? O juiz jamais poder fundamentar a sentena condenatria com base no seu silncio porque se a Constituio garante o silncio, eu no vou fundamentar. Mas preciso lembrar que o juiz um ser humano como outro qualquer. Se voc opta pelo silncio, o que o juiz pensa? Vagabundo!. Melhor, ento contar uma histria. Silveirinha era um acusado da mfia dos fiscais do Rio. Durante a audincia, o juiz pergunta se o Silveirinha forneceria material para exame grafotcnico. O advogado falou no ouvido dele: fornece, mas escreve diferente. Isso foi captado pela imprensa. O advogado foi execrado pela mdia, mas tem algum problema com a conduta do advogado? Nenhum. Ele est fazendo valer o direito do seu cliente. DIREITO AO SILNCIO E TRIBUNAL DO JRI Direito ao silncio no pode ser usado como argumento para convencer os jurados. 172

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Isso foi trazido pela nova lei, 11.689 e um aspecto muito interessante. Isso era muito explorado pelo promotor. O acusado ficava calado e o que o promotor fazia? Quem cala, consente. Como o jurado no obrigado a fundamental seu voto, ao fazer isso, voc jogava no lixo o direito ao silncio. Com a Lei 11.689, a presena do acusado no mais obrigatria no dia do julgamento, mesmo em se tratando de infrao inafianvel. Antigamente, se o crime fosse infianvel, voc tinha que estar presente e, como iria fazer uso do direito ao silncio? Impossvel. Hoje, para que o ru possa usar o direito ao silncio, melhor nem comparecer no dia do julgamento. ) Direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-lo.

Este direito tambm est abrangido pelo nemo tenetur. O acusado no obrigado a praticar nenhum comportamento ativo. Eu no posso obriga-lo a fazer alguma coisa. Ele obrigado a participar da reconstituio do crime? Pode ser conduzido para o seu reconhecimento? A reconstituio envolve um comportamento ativo (o acusado vai ter que fazer algo), por isso no pode ser obrigado a participar. Mas e o reconhecimento? Posso fazer a conduo coercitiva do reconhecimento? Claro. Como o reconhecimento no envolve nenhum comportamento ativo, ele pode ser conduzido coercitivamente, por envolver comportamento passivo. O reconhecimento no est protegido pelo direito ao silncio. ) Direito de no produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano.

E a vem um detalhe importante. O acusado no obrigado a praticar nenhum comportamento desse tipo. E a surge a diferena entre as chamadas provas invasivas e provas no invasivas. Atente para essa diferena. Prova invasiva uma prova que envolve o corpo humano e implica na utilizao ou extrao de alguma parte dele. Eu no posso obrigar o acusado a soprar o bafmetro. Detalhe interessante, bastante atual dessa discusso o do art. 306, da Lei 9.503. Olha o que dizia a redao antiga: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Por essa redao, se o acusado soprasse, tudo bem, mas no obrigado a fazer isso. Na redao antiga, se ele no soprasse, como eu fazia a prova? Exame clnico. Levava at o IML. O mdico, olhando para ele, ia constatar que ele estava sob a influncia do lcool. D uma olhada comigo na nova redao do art. 306, que foi alterado ano passado: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Alterado pela L-011.705-2008) (Regulamentado pelo D-006.488-2008) Se sopra o bafmetro, tudo bem. O problema que agora est dentro do tipo penal a concentrao de lcool por litro de sangue. Aquele exame clnico da antiga redao ainda pode ser 173

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feito? No, porque como que o mdico, olhando para voc, vai poder aferir a concentrao de lcool no seu organismo? Isso impossvel. O legislador acabou com o art. 306 porque a prova disso absolutamente impossvel de ser feita. Um fio de cabelo cado no cho? Uma guimba de cigarro cada no cho? Eu posso utilizar? Eu no posso puxar o seu fio de cabelo porque seria uma prova invasiva. Mas ser que eu posso pedir ao juiz um mandado de busca e apreenso e apreender a sua escova de cabelo? Uma coisa a produo forada de prova invasiva, o que no admitido, outra coisa bem diferente, a prova produzida voluntria ou involuntariamente com outra finalidade, a qual pode ser utilizada. Muita ateno, porque eu no posso arrancar um fio de cabelo seu, no posso raspar a sua mo, mas posso fazer uma busca e apreenso para pegar a sua escova de cabelo ou pegar uma guimba de cigarro que voc jogou no cho. Exemplo da Gloria Trevi. Apareceu grvida dentro da carceragem da PF e alegou ter sido violentada. Ela no queria fazer o DNA, mas o Supremo acabou consentindo na realizao do exame com um objeto que foi descartado, qual seja, a placenta. Reclamao 2040 Nessa Reclamao, o STF autorizou a coleta na placenta. Prova invasiva Consiste numa inspeo ou verificao corporal, no implicando na extrao de nenhuma parte do corpo humano. Exemplo disso o exame clnico feito pelo mdico. Essa uma prova que pode ser feita, mesmo sem o consentimento. MULA TRANSPORTANDO COCANA DENTRO DO ESTMAGO O que eu fao com esse cidado? Na prtica, coloca-se um copo dgua para ele. A pessoa que ingeriu isso, no pode beber nada de jeito nenhum. Se ela beber, est tudo bem (a gua dissolveria as cpsulas se desintegrariam, matando a mula); se no beber, porque est com culpa no cartrio. Mas pode ser feito exame de raio-x? Nesse ponto, LFG entende que seria uma prova invasiva, j que invadiria o corpo da pessoa. Nesse caso, preciso fazer um juzo de ponderao entre os interesses em conflito. O que est do outro lado? Se o direito vida, j que as cpsulas se estouram no estmago, matam imediatamente. Mesmo contra a sua vontade, voc pode realizar o exame de raio-x. O que no d para deix-la correndo risco. Vamos entrar num ponto muito importante, que a anlise da Lei 11.690, que entra em vigor no ano passado e traz profundas alteraes. 3. ANLISE DA LEI 11.690/08

3.1.

Art. 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08


Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. 174

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Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (NR) O primeiro ponto importante sobre esse artigo o seguinte: a) Sistemas de Valorao da Prova

So trs os sistemas e um tema extremamente complexo 1 Sistema SISTEMA DA NTIMA CONVICO DO JUIZ Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porm, sem a obrigao de fundamentar sua convico. Esse sistema possui uma vantagem, que a liberdade. O juiz pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema a desnecessidade de fundamentao. Esse sistema no adotado no Brasil, mas o sistema em vigor no tribunal do jri, onde os jurados no so obrigados a fundamentar seu voto. 2 Sistema SISTEMA LEGISLADOR legal. Nesse tema, o juiz como se fosse uma calculadora. O legislador diz: confisso, 10 pontos; depoimento de testemunha, 01 ponto. Aqui o juiz no tem liberdade e teria que condenar. Isso adotado no Brasil? Em alguns casos, . Prova pericial de crime material que deixa vestgio. Esse sistema no adotado, mas d para visualizar algumas excees. 3 Sistema SISTEMA DA PERSUASO RACIONAL CONVENCIMENTO MOTIVADO
DO DA

PROVA TARIFADA

OU

SISTEMA

DA

CERTEZA MORAL

DO

A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer o mandamento

JUIZ

OU

SISTEMA

DO

LIVRE

o sistema adotado pelo constituinte originrio, conforme se depreedende do art. 93, IX. O juiz pode usar qualquer prova, mas tem que fundamentar o seu convencimento. So efeitos da adoo desse sistema: ) ) No existe prova com valor absoluto. Toda prova tem valor relativo, mesmo a confisso. O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para recha-las. O juiz obrigado a valorar a prova. Um libi inconsistente tem que ser afastado, sob argumento fundamentado. Somente so vlidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do juiz no podem ser usados como prova. O juiz no pode se valer daquilo que ele sabe para condenar algum. Se ele presenciou um crime, ser usado como testemunha.

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