Bogot, 28 de septiembre de 2012

Honorables integrantes del CONGRESO DE LA REPBLICA Att: Comisin Primera del Senado L.C.

Ref.: Intervencin de Colombia Diversa ante la Comisin Primera del Senado, en la audiencia pblica convocada a propsito del trmite del PL No. 47 de 2012 Senado Autor: H. S. Armando Benedetti; acumulado con los P.L. 113 de 2012 Cmara; 101 de 2012 Cmara y 67 de 2012 Cmara.

Respetados(as) Senadores(as) y Representantes a la Cmara: Colombia Diversa es una organizacin no gubernamental cuya labor es la promocin y defensa de los derechos y libertades de las lesbianas, gay, bisexuales y personas trans, en el pas. En desarrollo de su objeto social, Colombia Diversa ha promovido los derechos de las parejas del mismo sexo, ante instancias democrticas y judiciales, desde el ao 2004. Gracias a la actividad conjunta con numerosas organizaciones sociales, universidades, grupos de investigacin y ciudadanos, se logr el reconocimiento ante la Corte Constitucional de las parejas del mismo sexo como familias, con derecho a beneficiarse del rgimen de proteccin jurdica dispuesto para las uniones maritales de hecho, reguladas mediante la ley 54 de 1990 y dems leyes que regulan los derechos de las parejas no casadas en Colombia. Con el fin de presentar las consideraciones de Colombia Diversa a los proyectos de ley que actualmente surten trmite ante el Congreso de la Repblica, por medio de los cuales se busca reglamentar el vnculo jurdico que permitir superar el dficit de proteccin que padecen las
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parejas del mismo sexo en nuestro pas, a continuacin presentamos consideraciones que deben tenerse en cuenta en el desarrollo de su importante labor legislativa.

I. El matrimonio es la nica opcin constitucionalmente vlida para el vnculo contractual, formal y solemne, al que tienen derecho las parejas del mismo sexo, segn los criterios fijados por la sentencia C-577 de 2011 En primer lugar, Colombia Diversa desea recodar que el exhorto al Congreso de la Repblica proferido por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-577 de 2011 busc darle la oportunidad a esta Corporacin para remediar el dficit de proteccin histrico que enfrentan las familias compuestas por personas del mismo sexo en Colombia, comparadas con aquellas que s tienen acceso a la institucin matrimonial. Como puede verse en la parte resolutiva de aquella decisin, la invitacin al Congreso es para que legisle, de manera sistemtica y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que, segn los trminos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. As mismo, en la parte motiva, la Corte reconoci que la ausencia de una figura contractual solemne y formal que vincule jurdicamente a las parejas del mismo sexo y las dote de las mismas garantas previstas por la institucin matrimonial, las pone en una situacin de inferioridad, exclusin y discriminacin, incompatible con los principios de libertad, igualdad y dignidad humana previstos en la constitucin de 1991 y el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Colombia. La principal razn para que la Corte Constitucional reiterara aquel dficit de proteccin y solicitara una pronta intervencin legislativa, es el carcter de ncleo esencial de la sociedad que poseen las familias compuestas por individuos con orientaciones o identidades de gnero diversas. Ahora bien, es evidente que la institucin jurdica por excelencia creada para garantizar los derechos de la familia y de cada uno de sus integrantes, de manera que logre ser una verdadera red de apoyo para el crecimiento y el desarrollo individual, es el matrimonio.

En consecuencia, de entrada es vlido sostener que el dficit de proteccin identificado debe remediarse con la extensin del matrimonio a las parejas del mismo sexo, so pena de perpetuar la discriminacin histrica que opera en este mbito familiar. Esta conclusin encuentra respaldo en los criterios que, segn la Corte Constitucional, deben orientar al Congreso de la Repblica al momento de configurar el vnculo contractual, formal y solemne, que proteja a las parejas del mismo sexo y a sus familias. De forma enunciativa retomo los siguientes:
1) El Congreso de la Repblica debe tener en cuenta que va a regular

el ncleo esencial de la sociedad (Art. 5 de la Constitucin). En efecto, la figura contractual objeto de legislacin dar lugar de manera formal y solemne a una familia, con toda la entidad jurdica propia de esta institucin. Por ende, las normas que se adopten incidirn de forma directa en la dinmica y el buen funcionamiento de un tipo de organizacin social considerada como fundamental por el constituyente y frente a la cual el Estado y la sociedad estn obligados a garantizar su proteccin integral (dem.).
2) Las normas que expida el Congreso tambin definirn el derecho

fundamental de las personas LGBT a conformar una familia. Entendido de este modo, el vnculo contractual entre las personas del mismo sexo deber proteger los intereses individuales y fundamentales en juego, y abstenerse de negar la extensin del matrimonio en virtud de una supuesta tradicin jurdica nacional, cultura mayoritaria del pueblo colombiano o visin del mundo propia de un amplio sector social, que lo impide. Esta clase de consideraciones tienen por efecto excluir a un titular de derechos fundamentales del disfrute efectivo de los mismos con base en factores ajenos al derecho y contrarios al espritu pluralista de la Constitucin. En tal sentido, es importante sealar que el cumplimiento de los derechos fundamentales es una obligacin estatal que no puede evadirse argumentando razones de inconveniencia o impopularidad, pues como lo seala Corte interamericana de Derechos Humanos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias democrticas1.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011, (Fondo y Reparaciones), p. 239.

3) El parmetro para determinar la validez constitucional de la figura

contractual solemne y formal que establezca el Congreso, es el nivel de proteccin jurdica que otorga el matrimonio a los integrantes del grupo familiar. Este parmetro tambin operar frente a los acuerdos que celebren jueces y notarios, en el evento en que el Congreso no legisle en la materia. As, en la parte motiva de la sentencia C-577 la Corte Constitucional sostuvo que si el 20 de junio del ao 2013 no se ha expedido la legislacin correspondiente, las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vnculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurdicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unin. Como en nuestro ordenamiento jurdico el nico vnculo contractual solemne que da origen a la familia es el matrimonio, entonces es forzoso concluir que la regulacin de este contrato ser el punto de evaluacin tanto de la legislacin como de los acuerdos que celebren jueces y notarios entre parejas del mismo sexo. Por lo dems, este entendimiento lo compartieron los magistrados que aclararon su voto en la citada providencia, al sostener que: los notarios y los jueces debern celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales requisitos legales para contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el dficit de proteccin existente.
4) Segn la Corte Constitucional, la figura contractual creada por la ley

no podr limitarse a establecer los efectos patrimoniales de la relacin familiar surgida entre personas del mismo sexo. Resulta evidente que esta clase de relaciones no persiguen necesaria o nicamente la conformacin de comunidades de bienes, pues trasciende los intereses econmicos y abarca la asuncin voluntaria de obligaciones mutuas y personales de respeto, asistencia, apoyo y cuidado, cuyas prestaciones no siempre pueden tasarse en valores monetarios. Por ello, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte indic que: la proteccin a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unin permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, adems, se encuentra en las uniones heterosexuales

o en cualquiera otra unin que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia2.
5) El ejercicio de su mbito de configuracin legislativa, el Congreso

deber acoger la opcin contractual para las parejas del mismo sexo que resulte ms coherente con los principios constitucionales del Estado Social de Derecho, el pluralismo (Art. 1), la diversidad (Artculo 7), la promocin de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y la adopcin de medidas a favor de los discriminados o marginados (Artculo 13). A la luz de estos principios superiores, el Congreso deber reconocer que ni el tenor literal ni la interpretacin sistemtica del artculo 42 de la Constitucin restringen el matrimonio a las parejas de diferente sexo. En sentido contrario, una lectura objetiva del texto constitucional demuestra que no tiene un significado unvoco y que entre la multiplicidad de entendimientos posibles de la norma, cabe el matrimonio entre personas del mismo sexo3.
6) De acuerdo con la sentencia C-577, bajo ninguna ptica la

regulacin del vnculo formal y solemne entre parejas del mismo sexo podr dar origen a una categora especial de familia ubicada en un nivel inferior a la familia ligada con el instituto matrimonial. El virtud del derecho a la igualdad (artculo 13 de la Constitucin) las parejas del mismo sexo debern disfrutar de las mismas garantas que gozan las compuestas por personas de sexo diferente.
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En sentencias de tutela la Corte Constitucional ha reiterado el carcter de familia que ostentan las parejas del mismo sexo. As ocurri, por ejemplo, en las sentencias T-717 y T-716 de 2011, en cuya ltima indic: la familia constitucionalmente protegida es aquella que se constituye por vnculos naturales o jurdicos, al igual que por la simple voluntad de conformarla. En ese sentido, la nota caracterstica de esta institucin es la concurrencia de una relacin de solidaridad y ayuda mutua, en la que aspectos como el parentesco o la conformacin de parejas son rasgos que pueden concurrir o no. Como esas calidades efectivamente se verifican en la pareja del mismo sexo, no existe ninguna razn constitucionalmente relevante para dejar de reconocerlas como familia. Incluso, negar ese carcter es una discriminacin injustificada, contraria a los derechos fundamentales de sus integrantes. Se impone, en consecuencia, una conclusin unvoca sobre la materia analizada: la pareja del mismo sexo, entendida como comunidad de vida estable y singular, es una modalidad de familia constitucionalmente protegida. Por lo tanto es titular de las prerrogativas, derechos y deberes que la Constitucin y la ley le reconocen a la familia, en tanto ncleo fundamental de la sociedad. 3 Por ejemplo, en la sentencia T-163 de 2003 la Corte evidenci que del tenor literal del artculo 42, es posible extraer una multiplicidad de normas, entre las cuales se encontraban las cuatro siguientes: (a) La familia se constituye por tres tipos de vnculos (i) naturales, (ii) jurdicos, (iii) matrimonio o decisin responsable de conformarla. || (b) La familia se constituye por cuatro tipos de vnculos (i) naturales, (ii) jurdicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisin responsable de conformarla. || (c) La familia se constituye (i) por vnculos naturales o (ii) por vnculos jurdicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. || (d) La familia se constituye por vnculos naturales i.e. voluntad responsable de conformarla- o por vnculos jurdicos i.e. matrimonio-. || La Corte analizar cada una de estas hiptesis hermenuticas, pues resulta indispensable establecer las formas de conformacin de la familia que la Constitucin ha contemplado. Ello por cuanto resulta decisivo comprender que constituye el ncleo fundamental de la sociedad y es merecedora de proteccin integral, en los trminos del artculo 42 de la Carta.

7) El Congreso deber contemplar las diferentes situaciones en que los

derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo se vulneran por la decisin de excluirlos del matrimonio. Por ejemplo, aquellos eventos en que: a) la ausencia de un vnculo matrimonial les impida responder por los hijos, biolgicos o adoptivos, de su pareja; b) ciudadanos con doble nacionalidad se casen con personas del mismo sexo en otros pases donde se permita el este tipo de matrimonio y luego pretendan su reconocimiento por el Estado colombiano4; c) sujetos cuyas confesiones religiosas reconozcan el matrimonio entre personas del mismo sexo y demanden un trato igualitario frente al rito celebrado en Colombia, entre otras, por la Iglesia Catlica5; o, c) todas las dems situaciones que atraviesen las parejas del mismo sexo cuando deban acreditar un estado civil reconocido a nivel internacional, como el matrimonio, y no lo puedan hacer (cuando deban, por ejemplo, justificar la solicitud conjunta de visas y permisos de ingreso ante autoridades migratorias de otros pases o tramitar avales consulares para la reunificacin familiar).
8) El Congreso deber tener en cuenta que el contrato marital, formal

y solemne, que jueces y notarios podrn celebrar a partir de junio del 2013, es un acto jurdico que actualmente no puede ser llevado a cabo6, por lo cual, no se puede configurar como un simple acuerdo de voluntades para la convivencia en un lugar comn o para el aprovechamiento conjunto de una masa de bienes. Pensar lo contrario es negarle utilidad al exhorto de la Corte Constitucional, puesto que esta clase de acuerdos pueden celebrarse bajo el actual el ordenamiento jurdico, a travs de figuras contractuales tpicas o atpicas. En consecuencia, no tiene ningn sentido pensar que la Corte autoriz que se celebrara un contrato que hoy se puede llevar a cabo7.
9) La ponderacin de las razones socio-culturales que demandan el

reconocimiento del vnculo matrimonial entre las parejas del mismo sexo, debe efectuarse de cara a las realidades actuales de la sociedad colombiana y no a partir de los modelos particulares o arcaicos de la familia y la pareja que, por ejemplo, animaron su regulacin en el Cdigo Civil de 1873. Como lo advirti la Corte
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Aclaracin de voto de aclaracin de voto de los magistrados Mara Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Prez, Jorge Ivn Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva a la sentencia C-577 de 2011. 5 dem. 6 dem. 7 dem.

Constitucional, la familia es una realidad sociolgica que fue objeto de un reconocimiento poltico y jurdico en la Constitucin de 19918 y, en cuanto tal, antecede a la sociedad y al propio Estado que, precisamente, han sido instituidos para servir a su bienestar y para velar por su integridad, supervivencia y conservacin 910. En este orden de ideas, no le corresponde al legislador imponer, ordenar o privilegiar un tipo especial de familia y pareja. Por el contrario, su actividad debe limitarse a reconocer y regular las mltiples modalidades existentes, permitiendo el matrimonio en condiciones de igualdad a las parejas que deseen revestir de formalidad su relacin sentimental y pretendan fundar una familia. Tampoco es de su resorte invocar una interpretacin desactualizada del texto constitucional, para sostener a regln seguido que sus autores ordenaron reservar el matrimonio a las parejas de sexo diferente, pues la Constitucin es un texto viviente, cuyo significado normativo evoluciona y se debe ajustar a las caractersticas socio-culturales del momento histrico en el cual pretende ser aplicada. En la sentencia C-577 de 2011 la Corte manifest al respecto lo siguiente: La interpretacin evolutiva (de la Constitucin) no se produce, entonces, de manera sbita e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las clusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya haba sido objeto de consideracin en la Corte y cuya ocurrencia est prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitucin viviente, que puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios econmicos, sociales, polticos e incluso ideolgicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitucin () un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma11.
10)Por ltimo, el vnculo marital formal y solemne que deber crear el

Congreso, estar en todo caso sometido a los dictmenes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud de los cuales: a) el derecho a la familia es un derecho humano, universal e inalienable, y b) el matrimonio no es una institucin exclusiva para
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Cfr. Sentencia C-289 de 2000. Cfr. Sentencia C-271 de 2003. 10 Sentencia C-577 de 2011. 11 Cfr. Sentencia C-774 de 2001.

las parejas de sexo diferente. Los tratados internacionales vinculantes para Colombia en materia de Derechos Humanos soportan estas dos conclusiones. Por ejemplo, el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, establece: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. || 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello (). Como se observa, la norma internacional no ordena que el matrimonio se celebre entre un hombre y una mujer, en su lugar, le confiere a ambos sexos el derecho a contraerlo, de lo cual se infiere que podrn hacerlo incluso con personas del mismo sexo. En sentido similar, la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer, de 1979, reconoce el derecho a la igualdad de las mujeres y, en especial, a disfrutar en pie de igualdad con los hombres: a. El mismo derecho para contraer matrimonio; || b. El mismo derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio slo por su libre albedro y su pleno consentimiento; []. Esta disposicin no limita el pacto matrimonial a las parejas de sexo diferente, pues su intencin es garantizar que las mujeres en ejercicio de su autonoma, escojan con toda libertad la persona con la cual desean compartir su proyecto de vida. En otras palabras, a la luz de este tratado, impedirles contraer matrimonio con un individuo del mismo sexo, constituye una restriccin ilegtima a los derechos humanos de las mujeres.

II. Las figuras jurdicas alternativas al matrimonio son insuficientes para remediar el dficit de proteccin que agobia a las parejas del mismo sexo y crean confusin jurdica a la hora de su aplicacin En segundo lugar, Colombia Diversa desea sealar que los pactos o acuerdos alternativos al matrimonio propuestos por algunos proyectos de ley, ofrecen un nivel precario de proteccin a las familias de parejas del mismo sexo. Es importante recordar que la institucin matrimonial representa hasta el momento el contrato solemne con mayores garantas para quienes desean compartir un proyecto de vida comn, animados por sentimientos de solidaridad y asistencia recproca. De all que figuras alternativas, como los pactos de unin civil o los acuerdos de mera convivencia, perpeten el dficit de proteccin identificado por la jurisprudencia constitucional, desde un punto de vista formal y material. Desde el punto de vista formal, el nivel de proteccin de las figuras contractuales alternativas es inferior al que ofrece el matrimonio, pues omiten regular los efectos: a) personales o no econmicos que subyacen a la familia de personas del mismo sexo (p. ej., los deberes de asistencia mutua); b) familiares (p. ej., el rgimen de proteccin de los nios, las nias y los adolescentes que existan en su interior; c) civiles (p.ej., los rdenes sucesorales en caso de fallecimiento de algn integrante de la pareja); d) mercantiles (p.ej., las eventuales sociedades regulares de comercio que se constituyen entre cnyuges); d) laborales (p.ej., las inhabilidades aplicables por vnculos matrimoniales). Al respecto, basta apreciar el complejo entramado de efectos personales derivados del contrato matrimonial reconocidos por la jurisprudencia constitucional, para comprender el amplio alcance que posee dicha figura en nuestro ordenamiento jurdico, en contraste con la precaria entidad que tendran los pactos civiles alternativos contenidos en algunos proyectos de ley en curso: Quienes tienen la calidad de cnyuges adquieren, por esa sola circunstancia, recprocos derechos, cargas, deberes y obligaciones, en la medida en que son miembros de una relacin familiar y los tienen en condiciones de igualdad entre ellos mismos como pareja, pero tambin frente a la sociedad y al Estado12. En este sentido la
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Cfr. Sentencia C-875 de 2005.

Corte ha explicado que la familia encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, quienes, en el seno de la familia y en forma conjunta, asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos correlativos que el orden natural y positivo les imponen, bien sea, por su condicin de esposos o por su calidad de padres, si llegan a serlo13. En el caso de los esposos, esas obligaciones y derechos se concretan en el debtum conyugal, la fidelidad, la convivencia, la asistencia y auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia14 y, a juicio de la Corte, entre ellas, las ms relevantes son las que se refieren a la comunidad de vida y a la fidelidad mutua, habindose destacado adicionalmente que algunas de las obligaciones derivadas de este vnculo jurdico comprometen a los cnyuges incluso despus del divorcio, como las que conciernen a la obligacin alimentaria a favor del cnyuge inocente1516. Del mismo modo, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte sostuvo enfticamente que la superacin del dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo, supona contemplar aspectos diferentes a los netamente patrimoniales, toda vez que: la consideracin de estas uniones como familia y la proteccin constitucional que de ah se desprende impiden circunscribir el amparo constitucionalmente exigido a unas medidas, por cierto importantes, pero de un claro contenido econmico, que distan bastante de agotar los requerimientos de una unin estable y formalizada llamada a constituir familia, sobre todo en lo que hace al mbito afectivo y emocional que, de acuerdo con lo expuesto, es el comn denominador de todas las familias. En suma, las propuestas de acuerdos o pactos de unin civiles ventiladas ante el Congreso en la presente legislatura, no ofrecen el nivel de proteccin jurdica previsto por la Corte Constitucional para las parejas del mismo sexo, y crean, en consecuencia, una categora inferior de familia que contradice el mandato de igualdad aplicable en esta materia. Por otro lado, desde el punto de vista material, las figuras contractuales alternativas al matrimonio tambin devienen insuficientes porque facilitan interpretaciones, prcticas o aplicaciones del derecho, contrarias al mandato de proteccin integral a las familias compuestas por personas del mismo sexo (artculo 42 de la Constitucin).
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Cfr. Sentencia C-271 de 2003. Ibdem. 15 Cfr. Sentencia C-533 de 2000. 16 Sentencia C-577 de 2011.

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Para comprender mejor esta idea, es preciso sealar que el principal reto que enfrentan las parejas del mismo sexo tras el reconocimiento de sus derechos en la jurisprudencia constitucional, consiste en que los funcionarios pblicos apliquen correctamente ese marco jurdico. La experiencia cotidiana demuestra que a lesbianas, bisexuales, gay y personas Trans se les niegan sus derechos con base en interpretaciones jurdicas impregnadas de prejuicios y subjetivismos. Aprobar leyes con figuras legales y derechos diferentes al matrimonio exclusivas para ellos y ellas perpeta estos prejuicios y legitima la idea de que incluso legalmente existen poblaciones que merecen menos derechos que las dems, lo cual a la luz de la Constitucin del 91 debe justificarse adecuadamente17. Los casos son numerosos. Por ejemplo, si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007 orden aplicar el rgimen de las uniones maritales de hecho a favor de las parejas del mismo sexo y, en la parte resolutiva declar la EXEQUIBILIDAD de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales; muchos operadores jurdicos se abstuvieron de cumplir con este mandato. Ante este panorama, la Corte Constitucional debi aclarar luego, caso por caso, que el rgimen de proteccin de la unin marital de hecho entre personas del mismo sexo, tambin inclua el derecho a la seguridad social en materia de salud (en las sentenciasT-856 de 2007 y C-811 de 2007), pensiones (en las sentencia C-336 de 2008 y T-1241 de 2008) y el derecho-deber de alimentos (en la sentencia C-798 de 2008). Es probable que dicha abstencin de los funcionarios pblicos no haya sido un efecto esperado o previsible de la jurisprudencia constitucional, pero se verific en la prctica y, seguramente, se hubiese podido corregir evitando utilizar figuras jurdicas especiales, derechos especiales o parciales y declaraciones de constitucionalidad permeables a interpretaciones subjetivas. Un ejemplo conocido de esta tendencia a interpretar y aplicar el derecho de familia en perjuicio de las parejas del mismo sexo, se observa en la sentencia T-51 de 2010. En esta providencia la Corte Constitucional constat que la pensin de sobreviviente les es negada sistemticamente,
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En efecto, tratndose de diferenciaciones basadas en el sexo de las personas, la Corte Constitucional ha establecido que por aludir a un factor sospechoso de discriminacin y potencialmente prohibido, es menester aplicar un juicio de igualdad estricto al evaluar la constitucionalidad de la medida, en virtud del cual en principio slo son admisibles aquellas regulaciones que sean necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y para el Estado (Sentencia C-112 de 2000).

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con base en argumentos tales como: a) estas parejas no son familia y por ende no tienen derechos herenciales, b) estas parejas no constituyen uniones maritales de hecho sino simplemente sociedades patrimoniales, y por ende, se equiparan a sociedades o comunidades de bienes, b) no acreditaron el vnculo marital con un documento pblico solemne suscrito ante un juez o notario; o, en todo caso, c) estas parejas no tienen derecho a la aplicacin retrospectiva de las sentencias C-075 de 2007 y C-336 de 2008 en materia de pensiones. Otras prcticas irregulares podran perpetuarse de no ampliar la institucin matrimonial a las familias compuestas por parejas del mismo sexo. Por ejemplo, cuando un integrante de la pareja se encuentre recluido en un centro penitenciario, difcilmente podr exigir su derecho a la unidad familiar, en situaciones como la negacin de la visita conyugal, el traslado a una crcel lejos de su familia o la separacin de su pareja, de encontrarse sta recluida en su mismo centro penitenciario. En suma, las figuras contractuales alternativas al matrimonio abren la puerta a interpretaciones y aplicaciones del derecho que prolonguen el dficit de proteccin de las parejas del mismo sexo. Esta situacin repercute directamente en la familia que surge al interior de esta clase de parejas y, por lo tanto, el legislador deber optar por permitirles acceder al matrimonio, en aras de evitar o prevenir las tendencias irregulares observadas en la aplicacin diaria del derecho.

III. No existen obstculos constitucionales para extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo En tercer lugar, deseo resaltar que no existen obstculos jurdicos constitucionales para extender el matrimonio civil a esta clase de parejas. La Carta Poltica no ordena ni prohbe nada en relacin con el sexo que deben tener las personas con derecho a casarse, por un lado, o con respecto a la finalidad supuestamente reproductiva que debe existir en este tipo de convenio, por otro. De esta realidad dejaron constancia los cuatro magistrados que aclararon su voto en la sentencia C-577 de 2011, quienes sostuvieron que la Constitucin en palabras claras y directas de ninguna manera excluye, prohbe o impide al legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio para parejas de personas del mismo sexo. La institucin marital, formal y solemne que en tal sentido sea desarrollada podr tener en cuenta las especificidades y particularidades de los grupos humanos que se
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beneficiarn de tal tipo de medida, pero siempre que se haga, precisamente, para respetar, proteger y garantizar los derechos constitucionales de carcter marital involucrados. Las especificidades de ste, como cualquier otro tipo de pareja, no pueden ser resaltadas con el fin de, o a costa de, irrespetar, desproteger o no garantizar sus derechos. De tal forma, resulta evidente que recae en la potestad legislativa de este Honorable Congreso autorizar la extensin de la figura matrimonial a las parejas compuestas por personas de igual sexo. Por otro lado, tampoco existe un obstculo para que el legislador consagre el matrimonio igualitario, fundado en la supuesta finalidad reproductiva que tiene tal institucin. Al respecto, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional aclar que cada pareja, de diferente sexo, tiene libertad de optar por tener hijos o no. De esta forma, la figura del matrimonio puede aplicar para las parejas del mismo sexo, pues en ellas subsisten las mismas finalidades de las uniones heterosexuales que deciden o no pueden traer hijos al mundo. Como lo resalt la Corte Constitucional, existen situaciones reguladas por el derecho, en las cuales personas de diferente sexo se pueden casar aun cuando no tiene capacidad o intencin de reproducirse. Entre los casos que se suelen sealar estn el casamiento de personas ancianas cuya edad frtil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cnyuges o de ambos y de los casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta a sus derechos individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones que en razn del vnculo jurdico surgen entre ellos ni, por supuesto, la condicin de familia fundada en el matrimonio (sentencia C-577 de 2011). Por las anteriores razones, se concluye que no hay obstculos jurdicos de estirpe constitucional para mantener la exclusin legal impuesta a las familias de personas del mismo sexo en lo relativo a formalizar su vinculacin haciendo uso de la figura matrimonial. IV. La restriccin del derecho fundamental al matrimonio no supera un juicio estricto de constitucionalidad En cuarto y ltimo lugar, impedirle a las lesbianas, gay, bisexuales y a las personas trans acceder al contrato de matrimonio es una restriccin a sus derechos fundamentales que resulta inconstitucional a primera vista.

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Como es sabido, toda restriccin de un derecho fundamental, como el matrimonio18, debe superar un juicio estricto de constitucionalidad, y en el caso colombiano, ni la jurisprudencia ni la legislacin ha demostrado que exista 1) un fin legtimo para impedirles casarse a las parejas del mismo sexo, 2) una necesidad imperativa en una sociedad democrtica detrs de dicha prohibicin, y 3) que se logren mayores beneficios que daos con tal restriccin. En el caso bajo estudio, la limitacin en cuestin debe justificarse de forma objetiva, a partir de los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para evaluar la licitud de las restricciones a esta clase de derechos. Sin embargo, eso no ocurre en la actualidad, pues ni el legislador ni la Corte Constitucional han ofrecido razones objetivas para prodigar un trato diferente entre parejas de igual sexo y aquellas de sexo diferente que no deseen o puedan tener hijos. Adicionalmente, el juicio de constitucionalidad sobre esta restriccin es riguroso, pues se basa en un criterio sospechoso como el sexo, y ya se ha establecido en el artculo 13 de la Carta Poltica que las diferencias de trato fundadas en el sexo de las personas se presumen inconstitucionales y se encuentra sometidas a un control constitucional estricto por tratarse de una distincin fundada en un criterio sospechoso de diferenciacin19. En otras palabras, para que el Congreso pueda adoptar una regulacin que trate diferente a las parejas de personas del mismo sexo que a las dems, es necesario que justifique con alta rigurosidad los fundamentos constitucionales que tiene para tal efecto, o de lo contrario incurre una diferenciacin prohibida calificable de discriminacin. Al respecto, tanto las cortes nacionales como los tribunales internacionales de derecho humanos han sido enfticos en sostener que todo trato desigual entre sujetos de derechos que tenga por efecto privar o restringir a alguno de ellos de un derecho esencial, debe contar con una justificacin de suficiente peso, que permitan validar el trato desigual impuesto por la ley20.

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Cfr., Sentencia C-577 de 2011, donde se reiter que tanto la familia como el matrimonio, son derechos de carcter fundamental. 19 Cfr. Sentencia C-075 de 2007. 20 Como lo estableci la aclaracin de voto a la sentencia C-577 de 2011, tal ha de ser el estndar que tenga en cuenta el legislador al evaluar la constitucionalidad de las medidas que elija, a saber: hacer un juicio de constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas existentes, una herramienta metodolgica axial para poder responder este tipo de cuestiones.

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As las cosas, teniendo en cuenta que ninguno de los dos proyectos de ley que rechazan la idea del matrimonio igualitario exhiben una justificacin constitucional del tipo descrito, las nicas alternativas vlidas a estudiar y aprobar por el Congreso de la Repblica en este caso, son los proyectos de Ley 113 de 2012 Cmara y 101 de 2012 de Cmara.

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Conclusin A partir de las anteriores consideraciones, Colombia Diversa insta al Honorable Congreso de la Repblica a legislar en favor del reconocimiento de las familias de parejas del mismo sexo, y en tal sentido, a permitirles su acceso al contrato civil de matrimonio, con el fin de que puedan acceder en condiciones de plena igualad al nivel de proteccin jurdica inmerso en l. Jurdica y constitucionalmente el Congreso de Colombia est habilitado para legislar en igualdad, es su decisin poltica si decide hacerlo o no y por tanto continuar generando privilegios para algunas poblaciones, sin sustentos jurdicos, ni ticos que puedan sostenerse a la luz de la Constitucin poltica y sus desarrollos jurisprudenciales. La Corte Constitucional expres claramente que el Congreso de la Repblica puede legislar con los mismos derechos y los mismos nombres, es decir reconocer el matrimonio a las parejas del mismo sexo, para reconocer el dficit de proteccin que actualmente tienen estas parejas. Con el debido respeto al Honorable Congreso de la Repblica,

MARCELA SNCHEZ BUITRAGO Directora Ejecutiva

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