You are on page 1of 20

ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

EL FORMALISMO-VALORATIVO FRENTE AL FORMALISMO EXCESIVO*


Carlos Alberto

Alvaro de Oliveira** El formalismo-valorativo es una forma distinta de contemplar y analizar el fenmeno procesal, y se alimenta de diversos paradigmas. As, reconoce que el proceso y su formalismo son productos de la cultura; que el Derecho Procesal viene a ser un Derecho Constitucional aplicado, insertado en el contexto del Estado Democrtico de Derecho; que el derecho de participacin inuye en el proceso fomentando la colaboracin entre juez y partes; que el proceso debe preocuparse por concretar los derechos fundamentales buscando la justicia material, etc. Esta tesis se ve reejada de forma notable en la produccin bibliogrca del profesor Alvaro de Oliveira; sin embargo, en el presente artculo el propio autor busca dar nuevas luces sobre su propuesta.
INTRODUCCIN

En otra sede, procur analizar la antinomia existente entre formalismo y justicia, buscando dar solucin a ese aictivo problema que

asola el Derecho Procesal, preocupado con la adecuada realizacin del Derecho material y de los valores constitucionales1. En el presente ensayo no solo intento renar aquellas ideas,

* ** 1

Traduccin de Renzo I. Cavani Brain, con expresa autorizacin del Prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul (UFGRS). Doctor en Derecho por la Universidad de Sao Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza de Roma. Do Formalismo no processo civil, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2002, pssim. Hay traduccin al castellano: Del Formalismo en el Proceso Civil (Propuesta de un formalismo-valorativo), de la 3. ed. brasilea, trad. Juan Jos Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007.

TOMO 113 / JULIO 2010

291

REVISTA JURDICA DEL PER

dndoles mayor objetividad y practicidad, sino tambin desarrollar con mayor amplitud los conceptos all lanzados. Comienzo conceptuando lo que es formalismo, para distinguirlo de la concepcin nueva por m elaborada de formalismo-valorativo. Establezco despus los principales valores y principios con los que debe trabajar el proceso. Finalmente, a la luz de esas premisas propongo soluciones para combatir el exceso de formalismo. Esa tarea me parece de la mayor importancia, en el actual ambiente en que se procesa la administracin de justicia en Brasil, en donde muchas veces, para facilitar su trabajo, el rgano judicial adopta una rigidez excesiva, que no se condice con el estado actual de nuestro desarrollo, o entonces la parte insiste en llevar a las ltimas consecuencias la exigencias formales del proceso.
I. DEFINICIN DE FORMALISMO

El formalismo, o forma en sentido amplio, no se confunde con la forma del acto procesal individualmente considerado. Se reere a la totalidad formal del proceso, comprendiendo no solo la forma o las formalidades, sino especialmente la delimitacin de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinacin de su actividad, orden del procedimiento y organizacin del proceso, con vista a que sean alcanzadas sus nalidades primordiales. La forma en sentido amplio se inviste, as, de la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el n del proceso, circunscribir
2

el material a ser formado, y establecer dentro de cules lmites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su desenvolvimiento. El formalismo procesal contiene, por lo tanto, la propia idea del proceso como organizacin del desorden, prestando previsibilidad a todo el procedimiento2. Si el proceso no obedeciese a un orden determinado, cada acto debiendo ser practicado a su debido tiempo y lugar, es fcil entender que el litigio desembocara en una disputa desordenada, sin lmites o garantas para las partes, prevaleciendo o pudiendo prevalecer la arbitrariedad y la parcialidad del rgano judicial o la chicana del adversario3. No se trata, sin embargo, apenas de ordenar, sino tambin de disciplinar el poder del juez y, en esa perspectiva, el formalismo procesal acta como garanta de libertad contra el arbitrio de los rganos que ejercen el poder del Estado4. Pondrese, dentro de esa lnea, que la realizacin del procedimiento dejada al simple querer del juez, de acuerdo con las necesidades del caso concreto, acarreara la posibilidad de desequilibrio entre el Poder Judicial y el derecho de las partes. Y de esa manera podra hacer hasta periclitar la igual realizacin del derecho material, en la medida en que la discrecin del rgano judicial, en cuanto al procedimiento y el ejercicio de la actividad jurisdiccional, implicara el riesgo de conducir a decisiones diversas sobre la misma especie de situacin fctica material, impidiendo una uniforme realizacin del derecho5. Como si no bastara eso, si el rgano judicial de cada proceso es constreido a elaborar, con

Destaca Cndido R. DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. En: Revista dos Tribunais, n. 28, 2 ed. rev. e atual., So Paulo, 1990, p. 252, que al reducir las opciones de comportamiento de cada uno de los sujetos del proceso, el derecho evita la situacin de extrema complejidad que generara incertezas y hara peligrar la propia integridad de los derechos y obligaciones del orden sustancial y la delidad del proceso a sus objetivos. El fenmeno fue sealado correctamente por Rudolf von Jhering, Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Vol. III, Aalen, Scientia Verlag, 1968, 50, pp. 25-26 (reproduo inalterada da 5a ed. de Leipzig de 1906). VON JHERING, Rudolf. Geist des rmischen Rechts, cit., (reproduo inalterada da 5a ed. de Leipzig de 1898), vol. II, tomo II, 45, pp. 470-471, en el exhaustivo estudio histrico que emprendi sobre el formalismo en general, despus de resaltar la particular relacin entre forma y libertad, dos ideas fundamentales del Derecho Romano, y de destacar que el ms completo desarrollo de la era de la libertad marca tambin el reinado ms tirnico del rigor formal, cediendo a su severidad solamente cuando la libertad pas a desaparecer, concluye esas consideraciones con la frase clebre: La forma es la enemiga jurada del arbitrio y hermana gemela de la libertad (Die Form ist die geschoworene Feindin des Wilkr, die Zwillingsschwester der Freiheit), que an hoy merece atencin. As, BAUR, F. Funktionswandel des Zivilprozesses? . En: Beitrge zur Gerichtsverfassung und zum Zivilprozessrecht, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1983, pp. 177-193, esp. pp. 186-187. Eike SCHMIDT, Der Zweck des Zivilprozess und seine konomie, Tbingen, Athenum, 1973, n. 3.2, pp. 40-41, deende tambin el positivismo del Derecho procedimental, argumentando

3 4

292

PROCESAL CIVIL

gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la nalidad de dar forma al procedimiento adecuado, permanecera inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del Derecho Procesal6. El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales excesos de una parte en frente de la otra, actuando por consiguiente como poderoso factor de igualacin (por lo menos formal) de los contendores entre s7. El fenmeno ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribucin de poderes entre las partes, bajo pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del desarrollo concreto del procedimiento, reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro8. El justo equilibrio se presta, por lo tanto, para atribuir a las partes en la misma medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea idealmente diversa su posible inuencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del juez, faceta asaz importante de la propia garanta fundamental del contradictorio. Aunque se piense aqu en un postulado lgico, no se puede dejar de reconocer que su realizacin es garantizada solamente por la forma en sentido amplio9.

Un aspecto signicativo del proceso concierne a la determinacin de los hechos, pues, en principio, no es posible jar el Derecho adecuado a la solucin de la controversia sin investigar el soporte fctico descrito por el texto normativo, dicho como incidente y de la cual se reclama aplicacin10. De ah tambin la inuencia del formalismo en la formacin y valorizacin del material fctico de importancia para la decisin de la causa.
II. LA NUEVA CONCEPCIN DEL FORMALISMO-VALORATIVO

De las consideraciones hasta ahora realizadas, se verica que el formalismo, al contrario de lo que generalmente se piensa, constituye el elemento fundador tanto de la efectividad como de la seguridad del proceso. La efectividad proviene, en ese contexto, de su poder organizador y ordenador (el desorden, el caos, la confusin decididamente no colaboran para un proceso gil y ecaz), la seguridad proviene de su poder disciplinador. Sucede apenas, que a lo largo del tiempo el trmino sufri un desgaste y pas a simbolizar solamente el formalismo excesivo, de carcter esencialmente negativo. Es de notar, tambin, que los verbos ordenar, organizar y disciplinar son desprovistos de

que el control del resultado material obtenido en el proceso solo es asegurado cuando las formas previstas de investigacin fctica y jurdica hayan sido totalmente observadas, con lo que se garantice tambin la legtima inuencia de las partes en el curso concreto del procedimiento, pues es objeto del proceso su conicto social y no cualquier otro. Aduce, tambin, ser de inters de todos los participantes tanto de las partes como de las instancias de control que se pueda conar en la observancia de un camino procedimental formalizado, pues el proceso declarativo faltara a su nalidad sin la correcta investigacin del conicto. 6 Segn la justa observacin de Hans SCHIMA. Compiti e limiti di una teoria generale dei procedimenti. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 7 (1953):757-772, esp. n. 3, pp. 761-762. En el mismo pasaje, el conocido profesor de la Universidad de Viena resalta tambin que si el proceso fuese organizado discrecionalmente por el juez no se podra prever su curso, faltando las garantas necesarias para su desenvolvimiento. Acertadamente, arma Hans F. Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, Archiv fr die Civilistische Praxis, 168 (1968) : 27-62, esp. pp. 38-39, recurriendo a Btticher, que es siempre indispensable un determinado formalismo judicial, pues solo as es garantizada la igual actividad de las partes, esto es, el principio de paridad de armas en el proceso concreto, como tambin una determinada previsibilidad de todo procedimiento. Cf. FABRINI, Giovanni. Potere del giudice (dir. proc. civ.), in Enciclopedia del diritto, 34 (1985):721-744, esp. n. 2, p. 723. Como observa Alois TROLLER, Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1945, 2, 4, p. 17. Aspecto ya resaltado en 1914 por Calamandrei. La genesi logica della sentenza civile. En: Opere giuridiche (a los cuidados de Mauro Cappelletti) vol. I, Napoli, Morano, 1965, p. 11-54, esp. p. 25: (...) non si pu tuttavia negare che nella gran maggioranza dei casi la bont della sentenza sta in diretta relazione col grado di acuratezza posto dal giudice nellindagare esattamente il rapporto di fatto.

8 9 10

TOMO 113 / JULIO 2010

293

REVISTA JURDICA DEL PER

sentido si no son direccionados a una determinada nalidad. El formalismo, as como el proceso, es siempre polarizado por el n.

De esos aspectos fundamentales del fenmeno del formalismo es indisociable otra reexin: el proceso no se encuentra in res natura, es producto del hombre y, as, inevitablemente, de su cultura. Ahora, hablar de cultura es hablar de valores, pues estos no caen del cielo, ni son ahistricos, puesto que constituyen frutos de la experiencia, de la propia cultura humana, en suma. Segn la original elaboracin de Rickert, adems de constituir el elemento de ligacin entre los mundos del ser y del deber ser, la cultura es el complejo rico y multifactico reino de la creacin humana, de todo aquello que el hombre consigue arrancar a la fra seriacin de lo natural y de lo mecnico, animando las cosas con un sentido y un signicado, y realizando a travs de la Historia la misin de dar valor a los hechos, y de humanizar, por as decir, la Naturaleza11. Por eso mismo se muestra totalmente inadecuado concebir el proceso, a pesar de su carcter formal, como mero ordenamiento de actividades dotado de cuo exclusivamente tcnico, integrado por reglas externas, establecidas por el
11 12

Se muestra inadecuado concebir el proceso como mero ordenamiento de actividades dotado de cuo exclusivamente tcnico, integrado por reglas externas, pues la estructura que le es inherente depende de los valores adoptados. No se trata de una simple adaptacin tcnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino de una eleccin de naturaleza poltica ligada a las formas y al objeto de la propia administracin judicial.

legislador de modo totalmente arbitrario12. La estructura misma que le es inherente depende de los valores adoptados y, entonces, no se trata de una simple adaptacin tcnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino especialmente de una eleccin de naturaleza poltica, eleccin ligada a las formas y al objeto de la propia administracin judicial.

De ese modo, la cuestin axiolgica termina por precipitarse en el ordenamiento de cada sistema y en la propia conguracin interna del proceso, por la indubitable naturaleza de fenmeno cultural de este y del propio Derecho, haciendo que ah interera el conjunto de modos de vida creados, aprendidos y transmitidos de generacin en generacin, entre los miembros de una determinada sociedad. Por esa razn, se resalta entre nosotros, con gran propiedad, que en el proceso se hacen sentir la voluntad y el pensamiento del grupo, expresados en hbitos, costumbres, smbolos, frmulas ricas de sentido, mtodo y normas de comportamiento. Esos factores determinan que en este se reeje toda una cultura, considerada como el conjunto de vivencia de orden espiritual y material, que singularizan determinada poca de una sociedad13.

Rickert, Cincia cultural y cincia natural, p. 23 e ss., apud REALE Miguel. Fundamentos do direito, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 179. Friedrich Stein, en el prefacio apostado a la 1 ed. de sus Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, reproducido em la 3 ed., actualizada por Josef Juncker, con nota necrolgica de Richard Schmidt, Tbingen, J.C.B Mohr (Paul Siebeck), 1928, p. XIV, lleg a proclamar que der Prozess ist fr mich das technische Recht in seiner allerschrfsten Ausprgung, von wechselden Zweckmssigkeiten beherrscht, der Ewigkeistwerte bar (el proceso es para m derecho tcnico en su ms aguda manifestacin, dominado por convenincias cambiables, sin valor permanente). Sin embargo, no se puede dejar de registrar que el propio Stein en 1983 reconociera, de modo signicativo, que el proceso nunca puede estar al frente de la sabidura de su tiempo y de su pueblo (Auch der prozess kann nirgends der Erkenntniss seiner Zeit und seines Volkes voraus sein). Friedrich Stein, Das private Wissen des Richters: Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse, 2. Neudruck der Ausgabe Leipzig 1893, Aalen, Scientia Verlag, 1987, 2, p. 31. LACERDA Galeno. Processo e Cultura, Revista de Direito Processual Civil, 3 (1962):74-86, esp. p. 75, que todava pondera: Costumbres religiosas, principios ticos, hbitos sociales y polticos, grado de evolucin cientca, expresin del individuo en la comunidad, todo esto, en n, que dene la cultura y la civilizacin de un pueblo, ha de retratarse en el proceso, en formas, ritos y juicios correspondientes. l, en verdad, reeja una cultura, sirve de ndice de una civilizacin. Tambin Cndido R. Dinamarco, A instrumentalidade, cit., p. 217, aduce ser indispensable, en la determinacin de los nes del Estado y (consecuentemente) de los nes de la jurisdiccin, tener en vista las necesidades y aspiraciones de su pueblo, en tiempo presente, entrando ah el elemento cultural, a determinar concretamente los conceptos de bien comn, de justicia y, particularmente, de justicia social.

13

294

PROCESAL CIVIL

En consecuencia, inclusive las normas aparentemente reguladoras del modo de ser del procedimiento no resultan apenas de consideraciones de orden prctico, constituyendo en lo fundamental expresin de las concepciones sociales, ticas, econmicas, polticas, ideolgicas y jurdicas, subyacentes a determinada sociedad y a ella caractersticas, e inclusive de utopas. Adems, su empleo puede consistir en estrategias de poder, direccionadas para tal o cual nalidad gubernamental14. De ah la idea, sustancialmente correcta, de que el Derecho Procesal es el Derecho Constitucional aplicado15, que signica esencialmente que el proceso no se agota dentro de la perspectiva de una mera realizacin del Derecho material, constituyendo, s, ms ampliamente, la herramienta de naturaleza pblica indispensable para la realizacin de justicia y pacicacin social. Adems de eso, no solo las formas externas, por medio de las cuales se desarrolla la administracin de justicia, sino tambin los mtodos lgicos empleados para el juzgamiento exhiben valor contingente, demarcado conforme a las circunstancias de un momento histrico dado, inuenciando inclusive la conformacin del proceso16. No se puede negar, por otro lado, el aprovechamiento de tcnicas y soluciones para problemas comunes, no obstante la diversidad de valores entre los pueblos. Esto se da principalmente
14

en virtud de una base comn a todos los hombres y el consecuente establecimiento de un puente entre ellos, con intercomunicacin de culturas en el tiempo y en el espacio17. Esta intercomunicacin tiende a volverse cada vez ms hiperactiva, no solo por la facilidad de comunicacin caracterstica de la fase actual de la historia de la humanidad, sino por la propia globalizacin de la economa, que propuls la adopcin de un modelo tcnico nico. El formalismo, sin embargo, precisamente porque es un fenmeno cultural informado por valores, no se confunde con la tcnica, que es neutra respecto de la cuestin axiolgica18. Colocadas estas premisas, es preciso repensar el problema como un todo, vericar las vertientes polticas, culturales y axiolgicas de los factores condicionantes y determinantes de la estructuracin y organizacin del proceso, establecer, en n, los fundamentos del formalismo-valorativo. Y esto porque su poder ordenador, organizador y coordinador no es hueco, vaco o ciego, pues no hay formalismo por formalismo. Solo es lcito pensar en el concepto en la medida en que se preste para la organizacin de un proceso justo y servir para alcanzar las nalidades ltimas del proceso en tiempo razonable y, principalmente, colaborar para la justicia material de la decisin. Al meditarse en los factores externos del formalismo, el pensamiento desde luego tiende,

Acerca de las estrategias gubernamentales de ejercicio del poder estatal y su relacin con el proceso, la reexin importante de Carlos Augusto SILVA, O Processo Civil como Estratgia de Poder: reexo da Judicializao da Poltica no Brasil, Ro de Janeiro, Renovar, 2004, passim. Cf. GAUL, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, cit., p. 32. Idea semejante, por cierto, era defendida ya por Rudolf POLLAK, Sistem des sterreichischen Zivilprozessrechtes, 2 ed., Wien, Manz, 1932, p. III, para quien el Derecho Procesal Civil constituye, en muchos aspectos, una de las ms importantes partes del derecho constitucional. Al respecto, tambin, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. En: Revista Forense, 372, marzo/abril 2004, pp. 77-86. Como resalta con acierto P. CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, en: Opere Giuridiche, vol. IV, Napoli, Morano, 1970, 8, p. 34. Sobre la inuencia de la lgica en la conformacin del proceso, el importante ensayo de Nicola PICARDI, Processo Civile (dir. moderno), en: Enciclopedia del Diritto, vol. 36, Milano, Giuffr, 1987, pp. 110-117. As losofa, con inteligencia, Isaiah BERLIN, A busca do ideal, in Limites da utopia (Captulos da histria das idias), organizao de Henry Hardy, trad. Valter Lellis Siqueira, So Paulo, Companhia das Letras, 1991, p. 21, ponderando inclusive que los nes y los principios morales son variados, pero no innitamente variados: ellos deben situarse en los lmites del horizonte humano. A ese respecto, observa DEL VECCHIO, LHomo Juridicus, Roma, 1936, p. 11, apud Eduardo GARCA MYNEZ, Introduccin al estudio del derecho, 4 ed., Mexico, Porrua, 1951, p. 13, que las reglas tcnicas constituyen los medios obligatoriamente empleados para conseguirse un propsito, pero no prejuzgan si es lcito, obligatorio o ilcito proponerse el n de que se trate. La tcnica, prosigue, nada tiene que ver con el valor de las nalidades a las que sirve, pues concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los nes del individuo es un problema tico, no tcnico.

15

16

17

18

TOMO 113 / JULIO 2010

295

REVISTA JURDICA DEL PER

en una formulacin esquemtica inicial bastante amplia, a jarse en los nes del proceso, y la nocin de n se entrelaza, necesariamente, con el valor o valores a ser idealmente alcanzados por medio del proceso. Se impone, por lo tanto, el anlisis de los valores ms importantes para el proceso: por un lado, la realizacin de la justicia material y la paz social; por otro, la efectividad, la seguridad y la organizacin interna justa del propio proceso (fair trial). Los dos primeros estn ms vinculados a los nes del proceso, los tres ltimos ostentan un aspecto instrumental en relacin con aquellos. A la par de esos valores especcos, tambin se muestran signicativos para el proceso los valores constitucionales y los valores culturales relaciones al medio donde se inserta determinado sistema procesal. La efectividad y la seguridad se presentan como valores esenciales para la conformacin del proceso en tal o cual direccin, con vista a satisfacer determinadas nalidades, sirviendo tambin para orientar al juez en la aplicacin de las reglas y principios. Se podra decir, en una perspectiva deontolgica, que se trata de sobreprincipios, aunque sean, a su vez, tambin instrumentales con relacin al n ltimo del proceso, que es la realizacin de la justicia del caso. Es interesante que ambos se encuentran en permanente conicto, en una relacin proporcional, pues cuanto mayor efectividad menor seguridad, y viceversa. As, por ejemplo, el ejercicio del derecho de defensa, garanta ligada a la seguridad, no puede ser excesivo ni irrazonado. En los casos no resueltos por la norma, cabr al rgano judicial, con empleo de las tcnicas hermenuticas adecuadas,
19

ponderar cul de los valores deber prevalecer. En verdad, garantismo y eciencia deben ser puestos en relacin de adecuada proporcionalidad, por medio de una delicada eleccin de los nes a alcanzar. La seguridad se liga a la propia nocin de Estado Democrtico de Derecho, erigida como principio fundamental de la Constitucin de la Repblica (art. 1, caput), a modo de garantizar al ciudadano contra el arbitrio estatal, teniendo presente la salvaguarda de elementos fundantes de la sociedad realmente democrtica, como el principio democrtico, el de la justicia, el de la igualdad, de la divisin de poderes y de la legalidad19. En tal contexto, gana lugar de destaque el debido proceso legal (artculo 5, inciso LIV, de la Constitucin de la Repblica), principio que exige como corolarios la prohibicin de juicios de excepcin y el principio del juez natural (art. 5, inciso XXXVII y LIII), la igualdad (art. 5, caput), comprendida all la paridad de armas20, el contradictorio y la amplia defensa, como los medios y recursos a ella inherentes (art. 5, inciso LV), consideradas inadmisibles las pruebas obtenidas por medios ilcitos (art. 5, inciso LVI), debiendo ser solucionado el litigio por medio de decisin fundamentada (art. 94, inciso IX). Adems de ello, el desarrollo, que se puede juzgar excesivo, de la penalizacin de la vida social y poltica exige que las reglas jurdicas sean formuladas de manera simple, clara, accesible y previsible: de ah la nocin de Estado de Derecho y el principio de seguridad jurdica, productos de desenvolvimientos sociales cada

Sobre el punto, Jos Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo, 5 ed., So Paulo, RT, 1989, pp. 103-108, y J. J. Gomes CANOTILHO y Vital MOREIRA, Fundamentos da Constituio, Coimbra, Coimbra ed., 1991, pp. 82-85. Walther J. HABSCHEID, Droit Judiciaire Priv Suisse, Genve, Librairie de LUniversit, 1981, 50, I, p. 306, tratando sobre la autoridad de la cosa juzgada, menciona que el Tribunal Federal Constitucional alemn (BverfGE 15, 319) subray que el Estado de Derecho tiene como tarea preservar la seguridad del derecho. Para la Corte Europea de los Derechos del Hombre, conforme al principio de igualdad de armas uno de los elementos de la nocin ms amplia de proceso equitativo, debe ser ofrecida a cada una de las partes la posibilidad razonable de presentar su causa en condiciones tales que no la coloquen en situacin de desventaja en relacin a la otra: As, v. gr., decisiones Dombo Beheer B.V vs. Pases Bajos, de 27.10.1993, srie A, n 274, 33, Bulut v. Austria, de 22.2.1996, Recueil 1996, II, 47, Foucher vs. Francia, de 17.3.1997, 34, Kuopila vs. Finlandia, de 27.4.2000, apud Silvio MARCUS-HELMONS, Quelques aspects de la notion dgalit des armes (Un aperu de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme). En: Aux sources du procs quitable une certaine ide de la qualit de la Justice, en : Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 68.

20

296

PROCESAL CIVIL

vez ms complejos y de evoluciones cada vez ms inciertas21. En una visin ms abarcante, excediendo el estricto campo del Derecho Procesal, el principio de la seguridad jurdica se encuentra ligado a dos exigencias: calidad de la ley y previsibilidad del Derecho. Para Bertrand Mathieu y Michel Verpeaux22, provienen de la primera los siguientes principios: claridad, accesibilidad, ecacia y efectividad (confusin entre dos valores antagnicos). De la segunda, los siguientes principios: no retroactividad de la ley, proteccin de los derechos adquiridos, conanza legtima y estabilidad de las relaciones contractuales. Advirtase, sin embargo, que el jurista debe observar el orden jurdico, atento al valor de la seguridad jurdica, sin confundirla con la manutencin ciega e indiscriminada del statu quo. Conviene no identicar, otros, el valor de la seguridad jurdica con la ideologa de la seguridad, que tiene por objetivo el inmovilismo social. No se trata, tampoco, de identicar al Estado con el orden, ni la ley con la justicia, subproductos del positivismo, con lo que se impedira el acogimiento de cualquier Derecho no-estatal, as como la absorcin de los reclamos de justicia del pueblo, a menos de que sea con el expreso beneplcito del legislador. Esa percepcin se revela miope y no deseada. La manutencin del orden jurdico solo puede ser realizada mediante cuestionamientos y perfeccionamientos, en consonancia con la racionalidad, que ciertamente pasa por el Estado, pero que va ms all de l: reeja a los derechos construidos por el proceso histrico23. Es preciso tener en cuenta, adems, que la seguridad no es el nico valor presente en el
21 22 23 24 25

ambiente procesal, principalmente porque todo el proceso es polarizado por el n de realizar la justicia material del caso, por medio de un proceso ecunime y efectivo. De tal manera, el formalismo excesivo puede inclusive inhibir el desempeo de los derechos fundamentales del jurisdiccionado. A su vez, la efectividad est consagrada en la Constitucin Federal, artculo 5, XXXV, pues no es suciente solamente abrir la puerta de entrada del Poder Judicial, sino prestar jurisdiccin tanto cuanto posible eciente, efectiva y justa, mediante un proceso sin dilaciones temporales ni formalismos excesivos, que conceda al vencedor en el plano jurdico y social todo a que tenga Derecho. Adems de ello, la dicultades temporales actuales en la administracin de justicia y el cambio cualitativo de los litigios justican la inaudita elasticidad de la tutela cautelar en nuestra poca, as como la concepcin de remedios jurisdiccionales de ndole provisoria, autnomos o no, con carcter anticipatorio y satisfactivo del pretendido derecho24. Advirtase, adems de ello, que la efectividad fortalece sea con relacin al derecho ya lesionado sea cuanto aquel simplemente amenazado (Constitucin Federal, art. 5, XXXV), abarcando as la tutela preventiva sustancial y denitiva, adems de la meramente provisoria o temporal25. Ms an, la perspectiva constitucional del proceso vino a contribuir para apartar al proceso del plano de las construcciones conceptuales y meramente tcnicas e insertarlo en la realidad poltica y social. Ello se muestra particularmente adecuado en lo que se reere al formalismo excesivo, pues su solucin exige el examen del conicto dialctico entre dos exigencias contrapuestas, pero igualmente

Cf. Bertrand MATHIEU y Michel VERPEAUX, Contentieux Constitutionnel des Droits Fondamentaux, Paris, LGDJ, 2002, p. 703, que resaltan el empleo sustancial de esos conceptos tanto por el juez constitucional francs como por el juez ordinario. Bertrand MATHIEU y Michel VERPEAUX, Contentieux constitutionnel. cit., pp. 704-718. Reproducimos, con algunas alteraciones, la leccin ejemplar de Plauto Faraco de AZEVEDO, Poder Judicirio e justia social. En: Revista da Ajuris, 63 (mar./1995):5-16, esp. p. 14. Selese, por ejemplo, la Ley n. 8.952, del 13 de diciembre de 1994, consustanciada en el artculo 273 y respectivos pargrafos del CPC y las alteraciones en ellos introducidas por la Ley n. 10.444, del 07.05.2002. Sobre esa problemtica, ver BARBOSA MOREIRA J. C. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Em: Temas de Direito Processual, 2 serie, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, pp. 21-29.

TOMO 113 / JULIO 2010

297

REVISTA JURDICA DEL PER

dignas de proteccin, aseguradas constitucionalmente: de un lado, la aspiracin de un rito premunido de un sistema posiblemente amplio y articulado de garantas formales y, de otro, el deseo de disponer de un mecanismo procesal eciente y funcional. En esa lnea de entendimiento, la Corte Europea de los Derechos del Hombre en varios pronunciamientos viene proclamando que la Convencin Europea de los Derechos del Hombre ostenta por nalidad proteger derechos no ms tericos o ilusorios, sino concretos y efectivos26. Para la Corte, la efectividad supone, adems de eso, que el acceso a la justicia no sea obstaculizado por la complejidad o costo del procedimiento. Ello implica que las limitaciones, siempre dejadas al margen de apreciacin de los Estados nacionales, no pueden en ningn caso restringir el acceso asegurado al litigante de manera tal que su derecho a un tribunal sea alcanzado en su propia sustancia, debiendo ser observada una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el n visado. Tambin segn el Tribunal, el litigante no debe ser impedido de emplear un recurso existente y disponible, prohibindose toda traba desproporcionada a su derecho de acceso al tribunal27. Se impone resaltar, otros, que en los das actuales varios factores vienen determinando una mayor prevalencia del valor de la efectividad sobre el de la seguridad. Uno de los aspectos relevantes es el cambio cualitativo de los litigios trados al Judicial, en una sociedad de masas, con inters de amplias camadas de

la populacin, al volver imperativa una solucin ms rpida del proceso y la efectividad de las decisiones judiciales. Otro factor signicativo es la propia adopcin de los principios y su constitucionalizacin, fenmeno que se inici despus del trmino de la Segunda Guerra Mundial. La anterior tramitacin cerrada y la minucia reglamentadora de las actuaciones procesales (exceso de formalismo) de los cdigos procesales, formados en periodo autoritario o informados por ideologa de esta especie, serva a la nalidad de control de la jurisdiccin y de los agentes forenses por el centro del poder poltico, disminuyendo la participacin democrtica de los sujetos de derecho. Todo vino a cambiar con la emergencia de los principios, considerados en esa nueva perspectiva como derechos fundamentales, que pueden y deben tener lugar de destaque en la aplicacin prctica del Derecho, sobreponindose a las simples reglas infraconstitucionales28. Ese cambio de paradigma, que introduce un Derecho mucho ms exible, menos rgido, determina tambin una alteracin en lo que concierne a la seguridad jurdica, que pasa de un estado esttico a un estado dinmico. As, la seguridad jurdica de una norma se mide por la estabilidad de su nalidad, abarcada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca ms el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad afectada de un coeciente, de una garanta de realidad. En esa nueva perspectiva, la propia seguridad jurdica introduce el cambio, el movimiento, en la medida en que ella est al servicio de un objetivo mediato de permitir la efectividad de los derechos y garantas de un proceso ecunime29.

26

Decisin del 24.07.1968, en el caso lingstico belga, serie A, N 6, p. 31, 3 in ne y 4; Golder vs. Reino-Unido, de 25.02.1975, serie A, n 18, p. 18, 35 in ne; Luedicke, Belkacem y Ko, del 28.11.1978, serie A, n 29, pp. 17-18, 41; Marckx, del 13.06.1979, serie A, n 31, p. 15, 31, apud Bertrand FRAVREAU, Aux sources du procs quitable: une certaine ide de la qualit de la Justice, in Le procs quitable, cit., p. 11 e nota 3. Decisiones Levages Prestations Services vs. Francia, de 23.10.1996, Recueil, 1996-V, p. 1996-V, p. 1543, 40, Brualla Gmez de la Torre vs. Agne, de 19.12.1997, 33, Garca Manibardo vs. Espaa, de 15.2.2000, apud Bertrand Fravreau, ob. cit., p. 11 y nota 8. Al respecto, LEBRE DE FREITAS, Introduo ao processo civil - conceito e princpios Gerais luz do Cdigo Revisto, Coimbra, Coimbra ed., 1996, pp. 74-76. BOURSIER, Marie-Emma. Le principe de loyaut en droit processuel, Paris, Dalloz, 2003, p. 408, N 679.

27

28 29

298

PROCESAL CIVIL

En suma, la seguridad jurdica no es vista con los ojos del Estado liberal, en donde tenda a prevalecer como valor, porque no sirve ms a los nes sociales a que el Estado se destina. Dentro de esas coordenadas, el aplicador debe estar atento a las circunstancias del caso, pues a veces, aun atendido el formalismo establecido por el sistema, frente de las circunstancias peculiares de la especie, el proceso puede presentarse injusto o conducir a un resultado injusto.

la importancia del contradictorio para el proceso justo, prinNo se busca ms el cipio esencial que se encuentra absoluto de la seguridad en la base misma del dilogo jurdica, sino la seguridad judicial y de la cooperacin. afectada de un coeficiente, La sentencia nal solo puede de una garanta de realidad. resultar del trabajo conjunto de En esa nueva perspectiva, todos los sujetos del proceso. la propia seguridad jurdica introduce el cambio, el moviAhora, la idea de cooperacin, miento, en la medida en que adems de exigir un juez actiella est al servicio de un obvo y leal, colocado en el centro jetivo mediato de permitir la de la controversia, importar efectividad de los derechos si no el reestablecimiento del y garantas de un proceso carcter isonmico del proceecunime. so por lo menos la bsqueda de un punto de equilibrio. Ese objetivo se impone alcanzado Por otro lado, el abandono de una visin posipor el fortalecimiento de los poderes de las tivista y la adopcin de una lgica argumentapartes, por su participacin ms activa y leal tiva, con la colocacin del problema en el cenen el proceso de formacin de la decisin, en tro de las preocupaciones hermenuticas, as consonancia con una visin no autoritaria del como el empleo de principios, de conceptos papel del juez y ms contempornea en cuanto jurdicos indeterminados y juicios de equidad, a la divisin del trabajo entre el rgano judien detrimento de una visin puramente formalista en la aplicacin del Derecho, habra ob- cial y las partes.

viamente que reejarse en el proceso. Proviene de ah, en primer lugar, la recuperacin del valor esencial del dilogo judicial en la formacin del juicio, que ha de fructicar por la cooperacin de las partes con el rgano judicial y de este con las partes, segn las reglas formales del proceso. El coloquio as estimulado, selese, deber sustituir con ventaja la oposicin y el confrontamiento, dando ocasin al concurso de las actividades de los sujetos procesales, con amplia colaboracin tanto en la pesquisa de los hechos como en la valorizacin de la causa. Las directivas aqu preconizadas se refuerzan, por otro lado, por la percepcin de una democracia ms participativa, con un consecuente ejercicio ms activo de la ciudadana, inclusive de naturaleza procesal. Adems de todo, se revela innegable

De ah la necesidad de establecer el permanente concurso de las actividades de los sujetos procesales, con amplia colaboracin tanto en la investigacin de los hechos como en la valorizacin jurdica de la causa. Colaboracin esa, acentese, vivicada por un permanente dilogo, con la comunicacin de las ideas suministradas por cada uno de ellos: juicios histricos y valorizaciones jurdicas capaces de ser empleados convenientemente en la decisin30. Semejante cooperacin, resltese, se justica an ms por la complejidad de la vida actual. Un entendimiento contrario padecera de vicio dogmtico y positivista, sobre todo porque la interpretacin de la regula iuris, en el mundo moderno, solo puede nacer de una comprensin integrada entre el sujeto y la norma, generalmente no unvoca, con fuerte carga de

30

As, GRASSO, Eduardo. La Collaborazione nel Processo Civile. En: Rivista di Diritto Processuale. 21, 1966, pp. 580-609, esp. p. 587. Para Grasso, el proceso debe rebasar el simple n de la paz jurdica, debiendo tambin ser direccionado a la bsqueda de la verdad y de la justicia, objetivos solo alcanzables, segn l, mediante la colaboracin entre las partes y el juez.

TOMO 113 / JULIO 2010

299

REVISTA JURDICA DEL PER

subjetividad. Y esa constatacin se refuerza an ms por el reconocimiento de que todo derecho litigioso se presenta incierto de forma consustancial. Una faceta importante a resaltar es que la participacin en el proceso para la formacin de la decisin constituye, de forma inmediata, una posicin subjetiva inherente a los derechos fundamentales, por tanto ella misma es el ejercicio de un derecho fundamental31. Tal participacin, adems de constituir ejercicio de un derecho fundamental, no se reviste solamente de carcter formal, pero debe ser calicada sustancialmente. Eso me lleva a extraer del propio derecho fundamental de participacin la base constitucional para el principio de la colaboracin, en la medida en que tanto las partes como el rgano judicial, e igualmente todos aquellos que participaron del proceso (servidores de la justicia, peritos, asistentes tcnicos, testigos, etc.), deben en l intervenir desde su instauracin hasta el ltimo acto, actuando e interactuando entre s con buena fe y lealtad. Ejemplo interesante de la aplicacin de ese modo de ver se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Para aquella Alta Corte, el deber judicial de promover y colaborar en la realizacin de la efectividad de la tutela jurisdiccional no es de carcter moral, sino un deber jurdico constitucional, pues los jueces y tribunales tienen la () obligacin de proteccin ecaz del derecho fundamental (). El cumplimiento de ese mandato constitucional de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a que tienen derecho todas las personas, ha de ser para los jueces y tribunales el norte de su actividad jurisdiccional. Por eso, el Tribunal Constitucional habla
31

de la necesaria colaboracin de los rganos judiciales con las partes en la materializacin de la tutela y tambin en el deber especco de garantizar la tutela, deber que impide los rganos jurisdiccionales de adoptar una actitud pasiva en esta materia32.
III. EL FORMALISMO EXCESIVO Y LAS HERRAMIENTAS PARA SU COMBATE

Puede acontecer, sin embargo, y ese es el meollo del problema, que el poder organizativo, ordenador y disciplinador del formalismo, en vez de concurrir para la realizacin del Derecho, aniquile el propio Derecho o determine un retardo irrazonable de la solucin del litigio. En este caso el formalismo se transforma en su contrario: en vez de colaborar a la realizacin de la justicia material, pasa a ser su verdugo, en vez de propiciar una solucin rpida y ecaz del proceso, contribuye para la extincin de este sin juzgamiento del mrito, obstando a que el instrumento alcance a su nalidad esencial. Para apartar las consecuencias nefastas del formalismo excesivo, pernicioso o negativo, se muestra necesario que el jurista, el operador prctico del Derecho, se premuna de herramientas que impidan tal desvo de perspectiva. Antes que nada, se impone reparar en las particularidades del caso concreto en el trabajo de adaptacin de la norma, principial o no, que por hiptesis es general y abstracta. Realmente, el proceso de aplicacin del derecho se muestra, necesariamente, obra de acomodacin de lo general a lo concreto, a requerir incesante trabajo de adaptacin y hasta de creacin33, inclusive porque el legislador no es omnipotente en la previsin de todas

En ese sentido, CANOTILHO GOMES, J. J. Tpicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Procedimento, Processo e Organizao. En: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1990, pp. 151-163, esp. p. 155, con amparo en la sugerencia del status activus processualis, formulado por P. Hberle. Cf. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva (Derechos y garantas procesales derivados del artculo 24.1 de la Constitucin), Barcelona, Bosch, 1994, p. 329, con mencin a diversos precedentes (ob. cit., p. 329-330 y notas 72 a 77). Ver a propsito el ensayo de Mauro CAPPELLETTI, Giudice legislatori?, Milano, Giuffr, 1984, passim, donde la cuestin es ampliamente discutida. El problema pertenece a la Teora General del Derecho, ingresando en el plano losco, y por eso escapa al tema central del presente trabajo.

32 33

300

PROCESAL CIVIL

las innumerables posibilidades ofrecidas por la inagotable riqueza de la vida. Por esa va, el rigor del formalismo resulta temperado por las necesidades de la vida, as como el conicto entre el aspecto unvoco de las caractersticas externas y la racionalizacin material que debe llevar a cabo el rgano judicial, mezclada de imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia o postulados polticos, que rompen con la abstraccin y la generalidad. A su vez, el juez no es una mquina silogstica ni el proceso, como fenmeno cultural, se presta a soluciones de exactitud matemtica. Se impone rechazar la tesis de la mecanicista aplicacin del Derecho34. Semejante constatacin se muestra vlida no solo en el plano estrictamente jurdico, vinculado a la solucin de cuestiones puramente de Derecho, como tambin en la propia conduccin del proceso y notariamente en el recojo y valorizacin del material fctico de inters para la decisin. A ese respecto, se observa de manera ejemplar que la forma como opta el juez en el curso de la seleccin de informaciones, lleva la marca estigmatizada de su versin personal. Inclusive la conduccin del proceso no siempre presenta un aspecto uniforme, variando el ritmo impreso a partir de elementos que solo se pueden encontrar en la marca individual gravada del magistrado en la utilizacin de los instrumentos procesales, a pesar de la importancia y del carcter imperativo con que se le dan a producir los procedimientos en la manufactura de las decisiones y otras manifestaciones esenciales en el manejo del proceso35. Talvez con mayor evidencia, en la formacin y apreciacin del material fctico tampoco
34

se verica uniformidad. Inuyen para ese resultado factores vinculados a la propia individualidad del ser humano. De un lado, las informaciones cogidas no solo pueden variar en cualidad o cantidad, como sern acogidas y seleccionadas inevitablemente del punto de vista personal del juez. Aunque la ley procesal busque imprimir una deseable uniformidad, la regla solo indica el camino, pero no el paso del caminante. El subjetivismo, otros, se revela an ms presente en el propio conocer del juez, en su actitud epistemolgica frente a los hechos, a variar innitamente conforme su capacidad intelectual con vista a comprender, seleccionar y combinar las informaciones y de ellas extraer las debidas inferencias. Lo mismo sucede, probablemente con mayor intensidad, en la evaluacin del material recogido, tarea en que, no obstante la vinculacin axiolgica del sistema, pasan a pesar, aunque de modo inconsciente, tambin los propios valores del rgano judicial, desempeando un papel importante su sensibilidad personal a los matices del caso36. Ese constante trabajar del rgano judicial con la incapacidad de previsin por la ley de todas las hiptesis posibles, con la generalidad de la regla e inclusive con factores fcticos inciertos e inconstantes, agravado por los diversos grados de su capacidad personal, tanto en la recoleccin del material probatorio como en su seleccin y evaluacin, evidencia de forma bastante clara los riesgos siempre presentes de un conicto entre el valor del formalismo y el de la justicia en la solucin del caso trado a consideracin. Adems, la cuestin se vuelve precisamente problemtica en el pasaje de lo

Respecto de la problemtica solo podemos remitir al lector a las obras maestras de Guido CALOGERO. La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, cit., y de Giuseppe CAPOGRASSI, Il problema della scienza del diritto, Roma, Foro Italiano, 1937, el primero preocupado con la estructura lgica del proceso jurisdiccional y el segundo con la inagotable riqueza de la experiencia jurdica. El problema, es tratado, en tiempos ms recientes, por Luigi FERRAJOLI, Derecho y razn - teoria del garantismo penal, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid, Trotta, 1995, pp. 172-175, pssim, advirtiendo que en ningn sistema el juez es una mquina automtica; concebirlo como tal signica hacer de l una mquina ciega, presa de la estupidez o, peor, de los intereses y condicionamiento del poder ms o menos ocultos y, en todo caso, favorecer su irresponsabilidad poltica y moral. LOPES, Mnica Sette. A eqidade e os poderes do juiz. Belo Horizonte, Del Rey, 1993, pp. 207-209. Sobre ese aspecto de la subjetividad de la actividad del rgano judicial, ver Mnica Sette LOPES, A eqidade, cit., p. 207 y nota 492, recurriendo a la obra de Thodore Ivainer, LInterprtation des faits en droit (Essai de mise en perspective cyberntique des lumires du magistrat), com prefacio de Jean Carbonnier, Paris, LGDJ, 1988, merecedora de profunda meditacin por los nuevos ngulos ofrecidos al tema de la interpretacin judicial de los hechos.

35 36

TOMO 113 / JULIO 2010

301

REVISTA JURDICA DEL PER

abstracto a lo concreto, cuando se pueden crear situaciones-lmite, no previstas expresamente en la ley, capaces de romper con el sentimiento de justicia.

Es claro, sin embargo, que la situacin habr de estar dentro del propio sistema, pues, en esa materia, como fue visto anteriormente, se muestra inconveniente la atribucin de amplia libertad al rgano judicial. En el dominio del Derecho Procesal, por cierto, se revela particularmente importante el papel del sistema, en cuanto capaz de traducir y realizar la adecuacin valorativa y la unidad del orden jurdico37. Un entendimiento contrario desviara la cuestin del plano metodolgico para situarla, de forma indeseada, en el dominio de la simple ideologa, terreno en que las circunstancias concretas pasan a tener un signicado excesivo, todo dependiendo del contexto general en que se insertan, conforme la subjetiva valoracin atribuida al statu quo38. El capricho personal, insstase, no solo podra poner en riesgo la realizacin del derecho material (pinsese en la hiptesis en que el juez impida, a su voluntad, la realizacin de ciertas pruebas) como tambin hacer periclitar la igualdad de las partes en el proceso, sin hablar en la afrenta a garantas fundamentales del ciudadano frente al arbitrio estatal. En

La funcin de la equidad constituye un recurso normal puesto a disposicin del operador jurdico en el proceso de aplicacin de las normas, con vista a la ponderacin de las particularidades del caso. Tal entendimiento proviene de la actividad connatural al acto de juzgar, expresa en la comprensin equitativa de la regla de ley, y ms ampliamente del derecho a aplicar en el momento de la decisin.

ese aspecto, inuye tambin la excesiva valorizacin del rito, con apartamiento completo o parcial de la sustancia, conduciendo a la ruptura con el sentimiento de justicia.

Sin embargo, ese mismo sentimiento de justicia atributo del verdadero juez39 puede servir para eliminar la distancia entre la abstraccin de la norma y lo concreto del caso trado a juicio. El sentimiento de lo justo concreto conduce al problema de la equidad con funcin interpretativa-individualizadora. Esa funcin de la equidad constituye recurso normal puesto a disposicin del operador jurdico en el proceso de aplicacin de las normas, con vista a la ponderacin de las particularidades del caso40. Tal entendimiento proviene de la actividad connatural al acto de juzgar, expresa en la comprensin equitativa de la regla de ley, y ms ampliamente del derecho a aplicar en el momento de la decisin. Parece adecuada la imagen de que en esa aplicacin de la regla legal, del Derecho tout court, el sistema funcione como una lengua, esto es, como un sistema de reglas de uso de las palabras del lenguaje jurdico en la cual se nombran los hechos a ser apreciados y juzgador. Y eso porque los signicados expresos en la lengua jurdica, empleada en la aplicacin operativa del

37 38

Cr. la concepcin de CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito, introduo e trad. A. Menezes Cordeiro, Lisboa, Gulbenkian, 1989, 1, II, 2, p. 23. Este aspecto de la cuestin es resaltado con argucia por Norberto BOBBIO, El problema del positivismo jurdico, trad. Ernesto Garzn Valds, revisin tcnica Genaro R. Carri, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp. 27-31. Tambin segn el notable juslsofo, es generalmente considerado formalista quien est contra el cambio; si el cambio es progresivo, el formalista es conservador, si es en el sentido de la reaccin o de la restauracin, el formalista es progresista. Calamandrei acostumbraba recordar que la propia palabra sentenza viene de sentire, par de la palabra sentimento, y llamaba la atencin constituir la justicia creacin que nace de una conciencia viva, sensible, vigilante, humana. Es exactamente ese calor vital, ese sentido de continua conquista, de vigilante responsabilidad que es necesario apreciar y desarrollar en el juez (apud Cappelletti, Ideologie nel processo civile. En: Processo e ideologie, Bologna, Il Mulino, 1969 p. 3, nota 1). Ese entendimiento es pacco en la doctrina brasilea. En este sentido, pueden ser mencionados, e. g., Mnica Sette LOPES, A eqidade, cit., p. 75 e segs.; Maria Helena DINIZ, As lacunas no direito, 2a ed., So Paulo, Saraiva, 1989, pp. 258-267; Wilson de Souza CAMPOS BATALHA, Lei de Introduo ao Cdigo Civil, vol. I, cit., n. 57, p. 384; Celso Agrcola BARBI, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, cit., p. 318. En el plano losco, la cuestin se remonta a Aristteles, tica Nicomquea, trad. esp. J. Pall Bonet, Madrid, Gredos, 1985, V, 10, 1137b, p. 263.

39

40

302

PROCESAL CIVIL

Derecho, son tan ambiguos y opinables como las reglas de uso de la lengua jurdica dictada por las normas41. En esa perspectiva, el juicio de legalidad constata las caractersticas esenciales y comunes, mientras que el juicio de equidad se ocupa de la comprensin de las caractersticas accidentales y particulares de la hiptesis individual vericada, pero siempre teniendo en cuenta el sistema en que se inserta. As, legalidad y equidad se presentan como dos aspectos distintos pero lgicamente indisociables del lenguaje jurdico y del signicado de los signos en ella empleados, de manera que conviven en una relacin necesaria e inapartable, no existiendo el uno sin el otro. En el fondo, por lo tanto, se verica una falsa contraposicin entre formalismo excesivo e informalismo arbitrario, ya que todos los juicios son o deben ser ms o menos equitativos, o inicuos, segn su grado de comprensin de las connotaciones especcas y diferenciadas de la hiptesis puesta a la apreciacin del juez42. Dentro de tal concepcin, la equidad asoma como la justicia del caso concreto, como mediacin que no se puede alejar entre el carcter abstracto del sistema y las exigencias de las hiptesis singulares y concretas. Se trasciende a la justicia abstracta y genrica de la ley para alcanzarse la justicia concreta e individualizada del caso, se sale por n de la legalidad para ingresar en el Derecho. Por otro lado, en Derecho Procesal, ms an que en otras ramas del derecho, en cuanto trabajo de adaptacin de lo general a lo concreto, la equidad se relaciona, ntimamente, con los nes de la norma y de la propia nalidad del proceso y de la tarea afecta a la jurisdiccin. Aunque el principio ms alto sea el de la justicia, por medio de una igualdad de todos ante la ley, no se puede olvidar el carcter esencialmente nalstico del Derecho Procesal.

Finalismo no vuelto para s mismo, pues no existe un formalismo en s, sino direccionado para los nes ltimos de la jurisdiccin. A ese respecto, no se puede dejar de resaltar que el n del derecho es servir a la nalidad pragmtica que le es propia. Procesalmente, se dirige a alcanzar a un proceso ecunime, peculiar del Estado Democrtico de Derecho, que sirva a la idea de un equilibrio ideal entre las partes y al n material del proceso: la realizacin de la justicia material. Adems, las formas procesales imperativas no deben ser consideradas formas ecaciales (Wirkform), pero formas nalsticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental a las nalidades procesales, a impedir as el entorpecimiento del rigor formal procesal, materialmente determinado, por un formalismo de forma sin contenido. A ese ngulo visual, las prescripciones formales deben ser siempre apreciadas conforme a su nalidad y sentido razonable, evitndose toda exageracin de las exigencias de forma. Si la nalidad de la prescripcin fue alcanzada en su esencia, sin perjuicio a intereses dignos de proteccin de la contraparte, el defecto de forma no debe perjudicar a la parte. La forma no puede, as, ser colocada ms all de la materia, por no poseer valor propio, debiendo por razones de equidad vencer a la forma. La no observancia de formas vacas no implica perjuicio, pues la ley no reclama una nalidad hueca y vaca. En la medida en que el punto de vista de la equidad concede espacio a la discrecin judicial, inclusive tratndose de prescripciones formales de naturaleza imperativa, proporciona el instrumento para la superacin de la hasta entonces amenazadora inexibilidad de la forma, normalmente porque la equidad (segn Radbruch) representa la justicia del caso concreto. Una actitud libre tambin toma la visin de la equidad contra la letra de la

41

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Cit., p. 56. Tambin la correlacin entre la lengua y el lenguaje interno del sistema se muestra esencial para la teora hermenutica preconizada por Trcio Sampaio FERRAZ Jnior, Introduo ao estudo do direito - tcnica, deciso, dominao, So Paulo, Atlas, 1989, pp. 231-281, asentada en el tenor de la traduccin. Ibdem, pp. 162 y 163.

42

TOMO 113 / JULIO 2010

303

REVISTA JURDICA DEL PER

determinacin formal. Ella rechaza toda obediencia ciega al Cdigo. Por no ser reconocidos principios especiales restrictivos en la hermenutica de las normas formales, la interpretacin no debe ser mezquina, sino lo ms generosa y libre posible43.

Dentro de esa lnea de orientacin, decidi el Tribunal Constitucional espaol que () las normas que contienen los requisitos formales deben ser aplicadas tenindose siempre presente el n pretendido al establecerse dichos requisitos, evitando cualquier exceso formalista que los convertira en meros obstculos procesales y fuente de incerteza e imprevisibilidad para la suerte de las pretensiones en juego44. Ciertamente, siempre se verica una contraposicin entre lo ideal y lo realizable, y aqu, como en la poltica y en otros campos de actuacin de lo humano, debe prevalecer el lema de que los nes no justican los medios: el Derecho material no debe ser realizado a costa de los principios y garantas fundamentales del ciudadano. El informalismo solo puede ocurrir si es atendida la nalidad jurdica primacial del proceso de realizacin del Derecho material, en tiempo adecuado, y preservadas las garantas y derechos fundamentales de las partes. Y eso porque tal preservacin sirve al n mayor de la justicia materia de la decisin, pues es muy posible, por ejemplo, que el contradictorio venga a demostrar que la mejor solucin

Rigor formal no significa interpretacin estricta de la ley procesal. El trabajo hermenutico no debe olvidar jams las lneas maestras del sistema constitucional, sus garantas y principios, normas violatorias primaciales para la concretizacin de conceptos jurdicos indeterminados, cumplimiento de lagunas e interpretacin en general de la ley procesal.

no sera aquella imaginada por el rgano judicial. Se impone, por lo tanto, el vehemente rechazo del formalismo hueco y vaco que desconoce lo concreto y las nalidades mayores del proceso, descuidando de realizar la justicia material del caso.

Si la forma no es hueca ni vaca, lo que importa es el contenido, no el nombre del acto procesal. Un signicativo avance en ese campo provino de la clebre decretal del Papa Alejandro III, de 1160, Libro II, ttulo I, de judiciis, captulo VI, al dispensar a las partes de expresar en el libelo el nombre de la accin, bastando la proposicin clara del hecho motivador del derecho de accionar45 y de la cual se yergue un principio hoy fundamental: en Derecho procesal, el nombre atribuido por la parte al acto procesal, aunque equivocado, ninguna inuencia habr de tener, importando solamente su contenido. De otro lado, su involucramiento exterior, la manera como se exterioriza, tambin perdi terreno para su tenor interno46.

Por su vez, tanto la organizacin del proceso como su ordenamiento y disciplina tampoco son destituidos de contenido. El orden por el orden no tiene signicado. As, si el juez preserva las garantas de las partes, no le es vedado adoptar un punto de vista ms maleable, adaptando el rigor formal al caso, cuando sea necesario para vencer al formalismo,

43 44

VOLLKOMMER, Max. Formenstrenge und prozessuale Billigkeit. Mnchen, Beck, 1973, pp. 10-12, 24-25, 26-27, 30, 32-39, pssim. Sentencia 57, del 08.05.1984, en la lnea de otros precedentes, como resalta Francisco Chamorro Bernal, La Tutela, cit., p. 315. Adelante, ob. cit., p. 317, reere que el mismo tribunal entendi haber exceso de formalismo en la no admisin de un recurso por faltar 360 pesetas en una cuanta de 327.846. Mencionada por Joo Mendes de ALMEIDA Jnior, Direito Judicirio Brasileiro, 5 ed., adaptada por Joo Mendes Neto, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, p. 133. Hans Karl Briegleb, Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipizg, Tauchnitz,1859, Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a. M., 1969, 7, p. 20, as la reproduce: Nomen actionis in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare proponere, ut ex eo jus agendi colligatur. Como subraya Arwerd BLOMEYER, Zivilprozessrecht - Erkenntnisverfahren, Berlin, Springer, 1963, 30, IV, p. 139, nota 2, recurriendo a la jurisprudencia alemana, cuando la ley exige determinadas declaraciones no es necesario, por tal motivo, el empleo de palabras solemnes y determinadas.

45

46

304

PROCESAL CIVIL

obstaculizador de la justicia en la hiptesis concreta. Dentro de esa visin nalista, bien resalta la mejor doctrina brasilea que el captulo ms importante y fundamental de un Cdigo de Proceso moderno se encuentra en los preceptos relativizantes de las nulidades, integrndose las reglas referentes a las nulidades en el sobrederecho Procesal, porque se sobreponen a las dems, por inters pblico eminente, condicionndoles, siempre que fuera posible, la imperatividad47. Adems, conviene advertir que rigor formal no signica interpretacin estricta de la ley procesal48. No solo es admisible la interpretacin sistemtica y teleolgica, como se impone observada el cambio del sentido de la ley por la alteracin de las ideas ticas fundamentales, no debiendo el trabajo hermenutico olvidar jams las lneas maestras del sistema constitucional, sus garantas y principios, normas violatorias primaciales para la concretizacin de conceptos jurdicos indeterminados, cumplimiento de lagunas e interpretacin en general de la ley procesal49. De todo que fue dicho y analizado se impone apartar el formalismo hueco y vaco, incapaz de servir a las nalidades esenciales del proceso relativizada as cualquier invalidez de ah proveniente, normalmente cuando atente contra los principios y valores imperantes en el ambiente procesal, a ejemplo de la efectividad, de la seguridad, de la buena fe y lealtad del principio del proceso justo. Lo que importa, al n y al cabo, es el formalismo-valorativo.

De tal suerte, el formalismo excesivo debe ser combatido con el empleo de la equidad en funcin interpretativa-individualizadora, tomndose siempre como medida las nalidades esenciales del instrumento procesal (proceso justo y ecunime, del punto de vista procesal, justicia material, del punto de vista material), y los principios y valores que estn en su base, siempre que sean respetados los derechos fundamentales de la parte y en ausencia de perjuicio. Interesante aplicacin del principio de la nalidad esencial viene siendo implementada por los jueces de derecho de Porto Alegre que generalmente convierten de ocio el procedimiento sumario en ordinario. Y la decisin proviene de una interpretacin constructiva del artculo 244 del CPC, argumentndose que, frente a las dicultades de la estructura judicial, se alcanzar de modo ms cabal la nalidad del proceso sumario una ms rpida y eciente solucin de la controversia judicial con la adopcin del rito ordinario. La solucin, con ser ingeniosa, parece estar dentro de los lmites del sistema, ms an que aumenta las posibilidades de defensa del demandando y no implica ningn perjuicio a algn principio procesal fundamental. En suma, en el caso, la efectividad sirve a la seguridad y relativiza la eventual nulidad proveniente de la alteracin del procedimiento, aunque se argumente con un eventual inters pblico en la preservacin del rito, del due process of law, como un valor absoluto y abstracto. Con bien acenta Galeno Lacerda, ciertamente, sin duda, la presencia

47

Cf. LACERDA, Galeno. O Cdigo e o formalismo processual. En: Revista da Ajuris, 28, 1983, pp. 7-14, esp. p. 11, y su inspirada adaptacin analgica del concepto de Ernst Zitelmann para denir las normas de derecho internacional privado: derecho sobre derecho (Recht ber Recht). Sobre el punto, COUTURE, Eduardo J. Interpretacin de las leyes procesales. En: Estudios de derecho procesal civil, vol. III, 3a ed., Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 14-65, esp. pp. 48, 49-50, 51-52, 58-59, 62-63 y 64, dando adecuado destaque a los principios procesales en la tarea hermenutica. As, ROSENBERG - SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12. Au., Mnchen, Beck, 1977, 7, II, pp. 30-31. Para ellos la interpretacin correcta debe ser procurada por el balance de los principios procesales y tico-jurdicos, como la igualdad de tratamiento de las partes, la claridad y seguridad del procedimiento, del rigor formal, de la equidad, de la tutela de la buena fe, de la economa procesal, y de una solucin rpida y denitiva del proceso as como de la economa de costos y de trabajo. Ese balance presupone tambin la averiguacin del inters de los participantes y de la sociedad. En esa tarea, las decisiones contrarias materialmente o lagunas valorativas de la ley deben ser resueltas constructivamente por medio de la interpretacin. Para eso, deben ser empleados, principalmente, la analoga, el argumento a contrario y la reduccin teleolgica. Si no fueran encontrados puntos de apoyo en la ley, decide por ltimo la propia valoracin libre del intrprete con consideracin de las ideas de justicia dominantes en la jurisprudencia y en la doctrina.

48

49

TOMO 113 / JULIO 2010

305

REVISTA JURDICA DEL PER

de inters pblico en la determinacin del rito. Pero, encima de l, se yergue otro, tambin pblico, de mayor relevancia: el que el proceso sirva, como instrumento, a la justicia humana y concreta, que se reduce, en verdad, su nica y fundamental razn de ser50. Otro ejemplo notable de ese trabajo de adaptacin se estampa en el acuerdo unnime de la 4 Turma del Superior Tribunal de Justicia51, en que, en vista de las circunstancias especiales del caso concreto, se apart la caducidad de la accin rescisoria, porque la intempestividad del recurso extraordinario, admitido por fuerza de agravo, fuera declarado un decenio despus, no habindose dado por unanimidad y basada en una interpretacin discutible. El resumen de la decisin se muestra bastante expresivo: Proceso Civil. Accin rescisoria. Recurso no admitido por intempestividad. Inicio del plazo de caducidad. Corrientes. Exgesis. Inclusive cuando se perla la corriente segn la cual el plazo de caducidad para el juzgamiento de la rescisoria se cuenta del trnsito en cosa juzgada de la decisin y no del acuerdo que no conoci, por intempestivo, del recurso, una vez que la interposicin extempornea de ese no elimina el trnsito ya consumado, circunstancias especiales del caso concreto pueden apartar el reconocimiento de la caducidad. La mejor interpretacin de la ley es la que se preocupa con la solucin justa, no pudiendo su aplicador olvidar que el rigorismo en la exgesis de los textos legales puede llevar a injusticias. Por otro lado, constituye ejemplo emblemtico de formalismo excesivo la extincin del proceso sin juzgamiento del mrito, despus de realizada la prueba, en primero o segundo grado de jurisdiccin, solamente por consideraciones de orden formal, con absoluta prevalencia del medio sobre el n. En esa fase adelantada del proceso, ninguna razn justica el reconocimiento de la inadecuacin de la forma

especial (por ejemplo: la inadecuacin de accin regresiva por la va de la denunciacin de la lid, por no tratarse de una propia garanta, con introduccin de fundamento nuevo o materia nueva). Si ya existen todos los elementos necesarios al pronunciamiento de mrito. Para qu afrontar los principios de efectividad y de economa procesal y comenzar todo de nuevo en otro juicio, cuando ya es posible el pronunciamiento sobre el mrito, con realizacin de las nalidades esenciales del proceso? Apenas porque la forma denunciacin de la lid no es admitida, y s la forma accin autnoma de regreso? Sin embargo, el propio Cdigo da respuesta adecuada a la indagacin. Conforme lo dispuesto en la regla contenida en el artculo 250 del CPC, el error de forma del proceso acarrea nicamente la anulacin de los actos que no puedan ser aprovechados, debiendo practicarse los que fueran necesarios, a n de observarse, cuando posible, las prescripciones legales. An as, y el punto es asaz importante, en los trminos del pargrafo nico del mismo dispositivo, se dar el aprovechamiento de los actos practicados, siempre que no resulte en perjuicio a la defensa. Esas consideraciones tambin son vlidas para la hiptesis en que el actor, aunque disponiendo de ttulo ejecutivo judicial, opte por proponer accin de conocimiento. Como bien resalta al respecto Humberto Theodoro Jr., suena falso, ante el proceso civil contemporneo, defender la carencia de accin de cognicin por parte del acreedor simplemente en razn de disponer de ttulo ejecutivo extrajudicial que, de modo alguno, lo exime de disputas y cuestionamientos en lo que se relaciona con el negocio jurdico subyacente. El inters necesario al manejo de cualquier accin est en la necesidad que toca a la parte de recurrir al proceso jurisdiccional para evitar un dao jurdico. Es la existencia del litigio que representa esa posibilidad de dao. Como la previsin de ejecucin forzada no impide la formacin del

50 51

LACERDA, Galeno. O Cdigo e o formalismo processual. En: Revista, cit., p. 10. REsp 299-RJ, relator Min. Slvio de Figueiredo, j. 28-8-1989, RJSTJ, 4, 1989, pp. 1554-1562.

306

PROCESAL CIVIL

litigio entre acreedor y deudor, continan las partes tanto el acreedor como el deudor con la posibilidad de que, antes o independientemente de la ejecucin, recurrieran al proceso de conocimiento para obtener el denitivo accertamento de sus posiciones jurdicas en el orden material52. Cabe adiocionar a esas juiciosas observaciones que, habiendo eventualmente tramitado el proceso y alcanzado su nalidad esencial, su extincin sin juzgamiento de mrito, por falta de inters, implicara en el fondo formalismo excesivo, hueco y vaco. Por otro lado, el formalismo-valorativo, informado en ese paso por la lealtad y buena fe, que debe ser atributo de todos los sujetos del proceso, no solo de las partes53, impone, como fue visto anteriormente, la cooperacin del rgano judicial con las partes y de estas con aquel. Ese aspecto es por dems relevante en el Estado Democrtico de Derecho, que es tributario del buen uso por el juez de sus poderes, cada vez ms incrementados por el fenmeno de la incerteza y complejidad de la sociedad actual y de la inacin legislativa, con aumento de las reglas de equidad y aplicacin de los principios. Precisamente la lealtad en el empleo de esa libertad nueva atribuida al rgano judicial es que puede justicar la conanza atribuida al juez en la aplicacin del derecho justo54. Ahora, tanto la buena fe como la lealtad del rgano judicial seran agrantemente irrespetadas sin un esfuerzo efectivo para salvar el instrumento de los vicios formales.

Del mismo modo, dentro de esa visin cooperativa, se impone al juez mandar suplir cualquier falla en la formacin del instrumento que acompaa el recurso de agravo, cuando se trata de pieza no obligatoria, aunque necesaria para el juzgamiento55. El ideal, otros, sera que esa actividad saneadora del juez se extendiese tambin a las piezas obligatorias, lo que sin embargo depende de reforma legislativa56. En homenaje al principio de la buena fe y lealtad, el juez tampoco puede extender, ms all de lo razonable, los presupuestos de admisibilidad del recurso, para facilitar su trabajo. As, si la semejanza de los casos confrontados se reere al ncleo del derecho, demostrando la necesidad de uniformizacin jurisprudencial (en los casos, v. gr., de recurso especial por discordia de decisiones o de embargos de divergencia), es inadmisible no conocer del recurso porque se verica disparidad en puntos fcticos irrelevantes. La buena fe y la lealtad impiden, tambin, la creacin de situaciones que impliquen verdadera artimaa procedimental, haciendo el proceso sucumbir a exigencias meramente formales, distantes de la verdadera nalidad de la ley y establecidas por medio de raciocinios elaborados para dar a la norma sentido complemente diverso. La materia est tambin vinculada a la transparencia y claridad en la aplicacin del Derecho, aspectos ligados a la seguridad jurdica.

52 53 54 55

THEODORO Jr., Humberto. Tutela diferenciada: opo do credor entre a ao executiva e a ao ordinria de cobrana. En: Studi di diritto processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, Milano, Giuffr, 2005, pp. 2527-2548. Ntese que el artculo 14 del CPC, segn la redaccin de la Ley n. 10.358, del 27.12.2001, imputa el deber de proceder con lealtad y buena fe a todos aquellos que de cualquiera forma participan del proceso. Sobre esa nueva realidad, la tesis fundamental de Marie-Emma Boursier, Le principe de louyaut em droit processuel, cit., pp. 372-377, pssim. Merece aplausos la orientacin actual del STJ, adoptada por la Corte Especial, en el juzgamiento del EREsp 433687-PR, relator para el acuerdo el Min. Fernando Gonalves, j. en 5.5.2004, DJU del 04.04.2005, p. 157, decisin encabezada por este signicativo resumen: PROCESAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIEZAS FACULTATIVAS. ESENCIALES AL JUZGAMIENTO. JUNTADA POSTERIOR. OPORTUNIDAD. POSIBILIDAD. 1.- La falta de piezas esenciales al juzgamiento, pero de colacin facultativa, no previstas en el artculo 525, I del CPC, solamente obsta el conocimiento del agravo si, siendo oportuna su juntada, queda inerte la parte interesada. 2.- Embargos de divergencia conocidos y recibidos para determinar la intimacin del agravante, a n de juntar los documentos considerados indispensables. El CPC portugus, en el aspecto adquirido despus de las reformas de 1996 y 1997, al instituir la cooperacin como principio basilar (artculo 266) no descuid de determinar saludablemente en el artculo 742, 4, que si faltare algn elemento que el tribunal superior considere necesario para el juzgamiento del recurso, lo requerir por simple ocio.

56

TOMO 113 / JULIO 2010

307

REVISTA JURDICA DEL PER

Vase, por ejemplo, la cuestin despus del trmino del plazo de la posibilidad de interposidel recurso. El inters contina El formalismo-vacin del recurso va facsmil, existiendo porque no basta el lorativo, informado por la instituida por la Ley n. 9.800, envo de la copia, siendo imlealtad y buena fe, impone del 26 de mayo de 1999. En un prescindible el envo del orila cooperacin del rgano pas de dimensiones continenginal, para que la nalidad del judicial con las partes y de tales como Brasil, se procur acto sea alcanzada. Adems, la estas con aquel. Ese aspecfacilitar la vida de los ciudadadesagradable, y a veces terrible to es relevante en el Estado nos, permitindose la transmisorpresa, de ver el recurso no Democrtico de Derecho, sin del recurso con el empleo conocido por intempestividad, tributario del buen uso por del sistema de transmisin de nada tiene que ver con la visin el juez de sus poderes, cada datos e imgenes, dentro del cooperativa del proceso, nica vez ms incrementados por la incerteza y complejidad plazo del recurso, y mediancapaz de conducir a una efectide la sociedad actual y de te entrega de los originales en vidad virtuosa y no simplemenla inflacin legislativa, con juicio necesariamente hasta te perniciosa, preocupada esta aumento de las reglas de cinco das de la fecha de su solamente con la performance, equidad y aplicacin de los trmino, esto es, de la fecha con la estadstica, mas no con principios. del trmino del plazo del recurlos valores fundamentales del so (Ley n. 9.800/1999, art. 2). proceso. Sera importante una Esa es la nalidad esencial de reexin respecto del asunto, la innovacin. El plazo para la juntada* de los inclusive en pro de la necesaria legitimacin originales solo ser contado de la fecha de la del Poder Judicial ante la sociedad civil, de recepcin del material si el acto no estuviera fundamental importancia en el Estado Demosujeto a plazo, lo que evidentemente no abar- crtico de Derecho. ca los recursos (Ley n. 9800/1999, pargrafo Tambin el principio de seguridad puede aparnico del art. 2). Invocando, sin embargo, el tar el formalismo excesivo. principio de la consumacin, parte de la jurisprudencia del STJ invirti totalmente el Es inaceptable, por lo tanto, no conocer del resentido de la ley y prcticamente revoc el curso porque el sello autenticador, del propio mencionado artculo 2, para entender que, en Tribunal, es ilegible. Es evidente que la parte todas las hiptesis, el plazo para la entrega de no puede pagar por el error de la secretara del los originales deber ser de hasta cinco das tribunal. Principalmente, porque a tanto impide la fecha de la recepcin del material. Se ve, de el principio de conanza legtima, corolario sin embargo, que la preclusin consumativa del principio de seguridad. A eso se aade el proviene del hecho de que el ejercicio de la principio de cooperacin, al que est obligado facultad determin que fuese alcanzada la - el rgano judicial. Conviene, en consecuennalidad del acto, lo que consumara el inters cia, en tal hiptesis, al pretenderse apartar los en su prctica57. En la especie en comentario, riesgos de un proceso de carcter dualstico y no obstante, no se trata de practicar nueva- privado, ya rebasado, determinar inclusive de mente el acto, sino de juntar el original de la ocio cualquiera sea la duda esclarecida por la copia antes enviada, hiptesis en que la propia parte interesada. ley cuid de resguardar el efecto consumativo Si la parte, al ingresar con agravo, relacion permitiendo la entrega de esa pieza cinco das las piezas que forman el instrumento, entre

* 57

[N. del T.]: La expresin juntada es el acto de introducir la sentencia, ya rmada, a los autos del proceso. En realidad, todo documento que es anexado al proceso se dice que fue juntado. GUARNERI, Giuseppe. Preclusione (diritto processuale penale). En: Novissimo Digesto Italiano, XIII, Napoli, UTET, s/d, pp. 570576, esp. p. 574.

308

PROCESAL CIVIL

ellas todas las obligatorias, sera inadmisible que el recurso no fuese conocido por falta de una de estas, cuando el proceso lleg al relator. La parte no puede ser perjudicada por falla de la secretara o del Tribunal, y la conanza legtima en los actos de la Administracin, corolario del principio de seguridad, as como del principio de cooperacin, impone que sea reabierto el plazo para la erradicacin de la falla. La aplicacin del principio de conanza legtima tambin es de utilidad en los equvocos en las informaciones procesales prestadas por red de computadoras operadas por el Poder Judicial, como ocurre en el Estado de Ro Grande do Sul, porque estas pueden inducir en error al usuario y provocar la prdida del plazo. En tal hiptesis, aplicndose el principio y lo dispuesto en el artculo 183, 2 parte, y respectivos pargrafos, es posible reconocer justa causa y relevar la falta58. Ejemplo paradigmtico, tanto de exceso de formalismo como de su correccin por las normas mayores del sistema brasileo, ocurri en Ro Grande do Sul. En determinada demanda promovida contra ese Estado, seis antiguas asistentes judiciales reclamaron el reconocimiento del derecho de opcin por la carrera de defensor pblico, asegurado en el artculo 22 del Acto de Disposiciones Constitucionales Transitorias anexo a la Constitucin de 1988. El ente estatal, al contestar la demanda, reconoci la situacin fctica no contestada de las autoras, pero les neg el derecho, con el argumento de que la norma transitoria solo albergara a los funcionarios concursados, no aquellos en desvo de funcin. En el juicio de apelacin, el rgano fraccionario del Tribunal

de Justicia acogi el pedido en relacin con cuatro de las postulantes. Rechaz, sin embargo, el pedido de dos de ellas, bajo el fundamento de inexistencia de prueba de desempeo de las funciones de defensora pblica anteriormente a la instalacin de la Asamblea Nacional Constituyente, considerando desprovista de ecacia la admisin de la contestacin por tratarse de ente estatal, incidiendo lo dispuesto en el pargrafo nico del artculo 302 del Cdigo de Proceso Civil. Se veric, por tanto, un giro de ciento ochenta grados, por cuanto se volviera incontrovertido en los autos el propio soporte fctico de la regla constitucional transitoria. La parte sorprendida aun intent elucidar el juicio interponiendo embargos declaratorios, a los cuales anex certicado pasada por el Estado, comprobando la circunstancia fctica reclamada por la decisin. El recurso, sin embargo, no tuvo xito, pues la Cmara juzgadora entendi que haba pasado el momento propio para la presentacin de documentos, no pudindose prestar efecto infringente a esa modalidad de inconformidad. El exacerbado conicto entre justicia y formalismo encontr un ejemplar correctivo en una decisin del 2 Grupo Civil del mismo Tribunal, por va del remedio excepcional de la accin rescisoria59. Prevaleci la tesis de que fue infringido el principio del contradictorio, pues el rgano judicial no podra haber sorprendido a la parte, sin orla previamente, en cuestin de hecho fundamental para la decisin60. Si el nombre no importa, y s el contenido, constituye seal indiscutible de formalismo excesivo dejar de recibir como secuestro el pedido de aprehensin y depsito de algn bien para prevenir dao, con vista a asegurar

58

Aplicando el principio de conanza en casos de esa especie, el TJRS, 6 Cmara Civil, AI 70005354196, 27.8.2003, v.u., rel. Des. C. A. Alvaro de Oliveira; STJ, 1 T, REsp 390.561, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 26.8.2002, p.175, RSTJ 162/116; 4. Turma, rel. Min. Barros Monteiro, REsp 49.456/DF, j. en 25.10.94, DJU de 19.12.94, p. 35.321; en contrario, entre otros, TJRS, 6 Cmara Civil, AC 70008133027, 9.6.2004, mayora, redactor para el acuerdo, Des. Palmeiro da Fontoura. Accin rescisoria n. 595132226, juzgada el 10.05.96, redactor designado, Des. Jos Maria Rosa Tesheiner, con sustancioso voto de vista del Des. Araken de Assis, RF, 338 (abril, mayo y junio), pp. 301-309, en que actu como abogado de las actoras el autor de estas lneas. Se trata, efectivamente, de un nuevo concepto, ms ampliado, del principio del contradictorio, hoy adoptado en la doctrina y en la prctica judicial europea. Ver al respecto C. A. ALVARO DE OLIVEIRA, O juiz e o princpio do contraditrio.

59

60

TOMO 113 / JULIO 2010

309

REVISTA JURDICA DEL PER

la futura ejecucin de probable crdito. De la misma impropiedad padece el rechazo del pedido de secuestro por no atender a las abstrusas exigencias del artculo 813 del CPC, al argumento de que se debera haber apoyado en el poder cautelar general del juez previsto en el artculo 798. El nombre es lo que menos importa!
CONCLUSIONES

En conclusin, se puede armar que el sistema brasileo dispone de medios sucientes para vencer al formalismo pernicioso y conducir al proceso a sus reales metas. Se muestra necesaria, tan solamente, una actitud ms abierta, talvez un cambio de mentalidad, para el enfrentamiento de problemas de ese orden. Advirtase, sin embargo, que el juez no puede ser arbitrario y despreciar el formalismo virtuoso, a su voluntad. Por eso mismo, la solucin de la situacin problemtica, generada

por la antinomia entre la justicia y el formalismo concreto encuentra su camino y solucin solamente dentro del discurso jurdico, proferido este con el lenguaje que le es propio. No se olvide que la comprensin hermenutica de la realidad, inclusive la jurdica, solo es posible porque el sujeto cognoscente conoce de antemano el lenguaje en juego y el alcance de la instrumentacin en ella empleada61. Y el discurso jurdico solo obliga hasta donde conduzca su fuerza de intrnseca persuasin, fuerza vinculante que ha de asentarse en el sistema jurdico (constitucional e infraconstitucional), en las valoraciones y principios de ella emanantes, y en la valoraciones sociales culturales dominantes en el seno de la colectividad, en n, en el derecho como totalidad, para que todo no redunde al nal en puro arbitrio62. En ese difcil pero necesario equilibrio, en que ejerce papel fundamental el deber de motivacin adecuada del acto judicial, habita la fuerza y la legitimacin de la justicia ante la sociedad civil.

61 62

GADAMER, Waherheit und Methode. 4 ed. (1975), p. 250 e ss., apud Menezes Cordeiro A. Introduccin al libro de CANARIS, Pensamento sistemtico, cit., p. LIV. Ver al respecto el excelente prefacio del traductor portugus, J. Baptista Machado, a la obra de Karl ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico, 2 ed., Lisboa, Calouste-Gulbenkian, 1968, p. XXIII, nota 4., cuando trata sobre el descubrimiento del derecho praeter legem y contra legem, esp. p. LVII y LVIII.

310

You might also like