Conceito de Direito

1. Conceito de Direito O Direito conceituado de vrias formas. De acordo com Paulo Dourado de Gusmo, Direito um "conjunto de normas executveis coercitivamente, reconhecidas ou estabelecidas e aplicadas por rgos institucionalizados". Hans Kelsen, define Direito como "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema". J Wilson Campos de Souza Batalha, afirma que Direito um "conjunto de comandos, disciplinando a vida externa e relacional dos homens, bilaterais, imperativo-atributiva, dotador de validade, eficcia e coercibilidade, que tem o sentido de realizar os valores da justia, segurana e bem comum, em uma sociedade organizada". Tambm pode-se citar o conceito de Direito de Vicente Rao, sendo um "sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe atribui, regula as condies existenciais dos indivduos e dos grupos sociais e, em conseqncia, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo Poder Pblico". Ainda pode-se incluir o conceito de Paulo Nader, que diz que Direito um "conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para realizao de segurana, segundo critrios de justia". E podemos finalizar os conceitos de Direito com o de Miguel Reale, que o define como uma "ordenao heternoma, coercvel e bilateral atributiva das relaes de convivncia, segundo uma integrao normativa de fatos segundo valores".

2. Heteronomia do Direito O Direito possui heteronomia, que quer dizer que mesmo independente de vontade, o indivduo obrigado a se adaptar e aceitar regras institudas pela sociedade de acordo com preceitos. Os procedimentos, os padres de conduta no nascem na conscincia de cada indivduo. A sociedade cria essas regras de forma espontnea, natural e, por consider-las teis ao bem-estar, passa a impor o seu cumprimento. O carter heternomo dessas regras decorre do fato de que obrigam os indivduos independentemente de suas vontades. A cada um compete apenas a adaptao de atitudes em conformidade com os preceitos institudos. Heteronomia tambm quer dizer sujeio ao querer alheio. Explicando de outro modo, as regras jurdicas so impostas independentemente da vontade de seus destinatrios. O indivduo no cria o dever-ser, como acontece com a Moral autnoma. A regra jurdica no nasce na conscincia individual, mas no seio da sociedade. A adeso espontnea s leis no descaracteriza a heteronomia.

3. Direito Natural A lacizio do Direito recebeu um grande impulso no sculo XVII, atravs de Hugo Grcio, que pretendeu desvincular a idia do Direito Natural, de Deus. A sntese de seu pensamento est expressa na frase categrica: "O direito Natural existiria, mesmo que Deus no existisse ou, existindo, no cuidasse dos assuntos humanos." O movimento de separao entre o Direito e a Religio cresceu ao longo do sculo SVIII, especialmente na Frana, nos anos que antecederam a Revoluo Francesa. Vrios institutos jurdicos se desvincularam da Religio, como a assistncia pblica, o ensino, o estado civil. Modernamente, os povos adiantados separaram o Estado da igreja, ficando, cada qual, com o seu ordenamento prprio. Alguns sistemas jurdicos, contudo, continuaram a ser regidos por livros religiosos, notadamente no mundo muulmano. No incio de 1979, o Ir restabeleceu a vigncia do Alcoro, livro da seita islmica, para disciplinar a vida do seu povo. O Direito Natural revela ao legislador os princpio fundamentais de proteo ao homem, que forosamente devero ser consagrados pela legislao, a fim de que se tenha um ordenamento jurdico substancialmente justo. O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, um Direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do homem e que revelado pela conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpio, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. Como exemplo maiores: o direito vida e liberdade. Em contato com as realidade concretas, esses princpio so desdobrados pelo legislador, mediante normas jurdicas, que devem adaptar-se ao momento histrico. O Direito Natural, como um dos ramos da Filosofia, mais do que um setor do conhecimento: implica uma atitude. No lcito nem possvel profess-lo como se aprende numa cincia particular ou uma legislao, nem muito menos vem a ser as gotas de uma teoria com que suavizamos a aridez legal ou dissimulamos o desconhecimento do Direito Positivo. O Direito Natural nos d as bases para a defesa dos valores humanos, de todos os nveis da existncia do homem individual, at ao do mundo em toda sua plenitude. D, assim, valor supremo dignidade da pessoa humana.

4. Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen era austraco, naturalizado norte-americano. Foi o fundador da Escola Normativa ou Escola de Viena. Tambm foi jurista e filsofo, foi livredocente em Direito Pblico e Filosofia do Direito, cujo cargo conquistou em 1911, quando publicou o estudo sobre os Problemas Bsicos da Teoria do Direito Constitucional. Em 1919 foi promovido a professor de Direito de Viena. Em 1923, tornou-se o mais notvel dos constitucionalistas da ustria devido a seu livro Direito do Estado Austraco. Em 1930 aceitou a ctedra na Universidade de Colnia lecionado por trs anos. Depois da fuga da ustria, lecionou primeiro na Universidade de Barcelona e depois na de Genebra. A Teoria "Pura" do Direito nos d apenas um conhecimento em relao do direito, ou seja, somente da cincia jurdica e no de uma ordem jurdica. A Teoria "Pura" do Direito prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, se determinar como Direito, isto quer dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica tradicional, tal como se desenvolveu no discurso do sculo XIX e XX, mostra de um jeito claro quo longe est de satisfazer a exigncia da pureza. uma teoria do Direito Positivo em geral, e no de uma ordem jurdica especial Por pureza jurdica entendemos a corrente que define, desenvolve e fundamenta o direito exclusivamente com elementos jurdicos. Por isso, essa a teoria que versa sobre o direito dentro desse ponto de vista. Os adeptos dela no se socorrem do direito natural, da moral, do Estado, de fenmenos sociais, da economia, enfim, da fonte de alguma que no seja jurdica para justificar o de ser do direito. Segundo Hans Kelsen, a estrutura lgica da norma jurdica pode ser enunciada do seguinte modo: "em determinadas circunstncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se no a observa, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao infrator uma sano." Da formulao kelseniana, infere-se que este esquema possui duas partes, que o autor denomina por "norma secundria"("Dado P, deve ser S" Dada a no prestao, deve ser aplicada a sano. Exemplo: o pai que no prestou assistncia material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade.) e "norma primria" ("Dado Ft, deve ser P" Dado um fato temporal deve ser feita a prestao. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistncia material.). Com a inverso terminolgica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post morte, a primeira estabalece uma sano para a hiptese de violao do dever jurdico. A primria define o dever jurdico em face de determinada situao de fato.

5. Miguel Reale e a Teoria Tridimensional do Direito Miguel Reale era natural de So Bento da Sapuca, So Paulo (1910) advogado, jurista, professor, filsofo, ensasta, poeta e memorialista. Formou-se em Direito pela Universidade de So Paulo em 1934. Dedicou-se ao jornalismo, poltica e ao ensino. Foi professor de Latim e Psicologia em um curso pr-jurdico, tornou-se um dos scios e diretores do Ateneu Graa Aranha, onde deu aulas de portugus e literatura brasileira em outros colgios de So Paulo. Participou da Ao Integralista Brasileira, como Secretrio Nacional de Doutrina. Por concurso, conquistou a ctedra de Filosofia do Direito na faculdade em que se formou, apresentando a tese Os fundamentos do Direito, onde j estabelece as bases de sua Teoria Tridimensional do Direito. Fez parte do Conselho Administrativo do Estado de So Paulo, sendo autor de vrias reformas na legislao (educao e cultura). Foi Secretrio da Justia do Estado de So Paulo, instituindo o Departamento Jurdico do Estado e criando a primeira "Assessoria Tcnico-Legislativa" do Pas. Foi Reitor da Universidade de So Paulo (1949 e 1950), ministrou cursos e conferncias sobre Filosofia do Direito em vrios pases da Amrica Latina e da Europa., mas mantendo o escritrio de advocacia. Foi vice-presidente do Partido Social Progressista, foi novamente Secretrio da Justia, tambm foi novamente reitor (1969 a 1973) quando implantou a reforma universitria. Fundou as revistas Panorama (1936) e a Revista Brasileira de Filosofia (1951, a mais antiga revista filosfica da Amrica Latina). Foi presidente do Instituto Brasileiro de Filosofia e duas vezes da Sociedade Interamericana de Filosofia que ele criou. Publicou cerca de 60 livros e centenas de artigos em jornais e revistas do Pas e do estrangeiro. Tambm foi poeta e memorialista, sendo membro efetivo das Academias Brasileira e Paulista de Letras, da Academia Brasileira de Letras Jurdicas e de vrias entidades culturais internacionais. De acordo com Miguel Reale, em uma anlise profunda dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a trs aspectos bsicos, discernveis em todo e qualquer momento da vida jurdica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia); um aspecto ftico (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histrica) e um aspecto axiolgico (o Direito como valor de Justia). Para Miguel Reale toda experincia jurdica pressupe sempre trs elementos: fato, valor e norma, ou seja, "um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo normativo". O Direito no possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os socilogos; valorativa, como proclamam os idealistas; normativa, como defendem os normativistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. Este congrega aqueles componentes, mas no em uma simples adio. Juntos vo formar uma sntese integradora, na qual "cada fator explicado pelos demais e pela totalidade do processo".

Nas ltimas dcadas o problema da tridimensionalidade do Direito tem sido objeto de estudos sistemticos, at culminar numa teoria, qual penso ter dado uma feio nova, sobretudo pela demonstrao de que: a) onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre o necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica, etc.); um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores no s exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (o Direito uma realidade histrico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da integrao dinmica e dialtica dos trs elementos que a integram.

6. Os Sistemas Civil Law e Common Law Com o Code Civil (1804) iniciou-se o movimento codificador europeu, que na Alemanha, foi duramente criticado por Savigny e pelos corifeu da Escola Histrica. Mas acabou sendo vencida a resistncia dos romanistas. Em 1 de janeiro de 1900 entrou em vigor o Cgigo Civil alemo, conhecido pela sigla BGB (Bgerliches Gesetzbuch) elaborado por vrias comisses, que formularam mais de um projeto. Esse cdigo est, como notam Saleilles e Ren David, "impregnado de direito romano". Exerceu profunda influncia no Cdigo Civil Brasileiro, no hngaro, no grego e at no japons. No tem a clareza do francs. um cdigo vazado em linguagem tcnica. Dessas codificaes resultou o que se convencionou chamar de sistema continental, por dominar no continente europeu, tambm conhecido por sistema de direito codificado ou civil law, cujas razes encontram-se no direito romano e no direito consuetudinrio germnico. Da ser tambm denominado Sistema Romano-germnico. Compreende o grupo francs, tendo por ponto de referncia o Cdigo Civil francs, e o grupo alemo, cuja fonte e influncia o Cdigo Civil alemo. Caracterstica desses sistemas ser a lei a fonte principal do direito, sendo subsidirias as demais fontes. Fora isso, a presena neles do direito romano, do direito cannico e dos direitos germnicos. Em oposio a esses sistema est o da Common Law, tambm denominado sistema angloamericano, em que o precedente judicial (sentena-padro), fundado no princpio de dever haver julgamento similar quando anlogos forem os casos (rule of precedent), a fonte principal do direito e em que a lei (statute law) desempenha papel secundrio. Mas no terreno constitucional os norte-americanos optaram pela Constituio escrita. Na atualidade nos Estados Unidos a lei tem marcada a sua presena em alguns campos jurdicos. No sistema anglo-americano a influncia do direito romano foi menor, ou quase nenhuma, tendo grande fora a eqidade e os costumes na formulao de seus princpios e de suas regras jurdicas. A Common Law, direito declarado pelo juiz (judge made law), tem no precedente judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar lei papel secundrio, provocada por situaes excepcionais ou para solucionar conflito insupervel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais. Por isso, nesse sistema comum ser a lei interpretada restritivamente. Esses sistema de direito jurisprudencial surgiu na Inglaterra, no sculo XII, com a criao por henrique II, em 1154, de juzes visitantes do rei, cujas decises, revistas pelas Cortes Reais, deram origem a um corpo (stare decidis). Esses sistema domina na Inglaterra, no Pas de Gales, na Irlanda, no Canad (menos Quebec), na Nova Zelndia, na Austrlia e nos Estados Unidos (menos Louisiana). Civil law o sistema romano-germnico do direito legislado a que a tradio brasileira se adequou, que aquele calado na positivao do direito pela norma legal. "Em tais sistemas, a atuao do operador do direito deve ser eminentemente e tcnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora no deva deixar de conhecer tambm a jurisprudncia. Seu trao essencial revela-se na anlise do sistema a partir da Constituio, como norma fundamental do sistema, seguida da edio de todas as outras normas infraconstitucinais. Cumpre-nos advertir que, no Direito anglo-saxo da Idade Moderna, a expresso civil law correspondia ao chamado direito moderno, sendo que as matrias relativas ao que hoje entendemos como Direito Civil eram designadas como private law, registro terminolgico dos mais importantes, principalmente para os no iniciados na lngua inglesa." "Em sociedades ocidentais, at recentemente, do ponto de vista da conscincia coletiva, as crianas podiam ser tratadas por seus pais de maneira brutal, podiam ser obrigadas a trabalhar mais de 10 horas ao dia, a escravido era difusa, a segregao racial vigorou nos EUA at a dcada de 60 e na frica do Sul at a dcada de 80, a educao era acessvel somente aos mais ricos, o homossexualismo podia levar morte ou cadeia, as mulheres no tinham direito a voto, as mulheres casadas eram consideradas como relativamente incapazes, necessitando da autorizao marital para viajar ou trabalhar. Em breve, o que hoje se conhece sob a denominao genrica de direitos da personalidade, ou direitos fundamentais da pessoa humana, era noo praticamente inexistente, e o Direito ento vigente mantinha-se, nos pases de civil law, alicerado e centrado nas construes jurdicas concebidas pelos jurisconsultos romanos. Foi o sculo XX um sculo de importantes transformaes na esfera jurdica, sobretudo no que tange defesa da pessoa humana. Evidentemente, as pr-condies tericas para que estas mudanas pudessem ocorrer

devem ser procuradas no passado. Como se sabe, h cerca de dois mil anos o cristianismo concebeu a idia de que todos so iguais e, porque "filhos do mesmo Pai", deveriam considerar-se, uns aos outros, como irmos, dotados, portanto, de igual dignidade; por outro lado, a preocupao de filsofos e tericos com os direitos humanos existe pelo menos desde o sculo XVII, sendo o Manifesto Comunista documento do sc. XIX. Mas o trao distintivo do novo paradigma resulta da concreta percepo da insuficincia da teoria positivista quando da passagem do terreno das abstraes para o da prxis." Common law o nome que se d a experincia jurdica da Inglaterra, dos Estados Unidos da Amrica, e de outros pases de igual tradio. O que caracteriza o common law no se um Direito baseado na lei, mas antes nos usos e costumes consagrados pelos precedentes firmados atravs das decises dos tribunais. , assim, um Direito costumeiro-jurisprudencial, ao contrrio do Direito continental europeu e latino-americano, filiado tradio romanstica, do Direito Romano medieval, no qual prevalece o processo legislativo como fonte por excelncia das normas jurdicas.

7. Direito Positivo "Direito Positivo o direito vigente, garantido por sanes, coercitivamente aplicadas, ou, ento, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizaes internacionais, quando inobservado." Positivo o Direito institucionalizado pelo Estado. a ordem jurdica obrigatria em determinado lugar e tempo. No obstante imprpria, a expresso Direito Positivo foi cunhada para efeito de distino com o Direito Natural. Logo, no houvesse este no haveria razo para aquele adjetivo. No necessrio, sua caracterizao, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem tambm Direito Positivo. As diversas formas de Expresso jurdica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constitua parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decises prolatadas pelos pretores. Estabelecido o que se deva entender por direito positivo: sistema de normas vigentes, obrigatrias, aplicveis, coercitivamente por rgos institucionalizados, tendo a forma de lei, de costume ou de tratado, resta indagar as relaes do direito positivo com o direito natural.

8. Direito Pblico e Direito Privado A maior diviso do Direito Positivo, tambm a mais antiga, a representada pelas classes do Direito Pblico e Direito Privado, peculiar aos sistemas jurdicos de tradio romano-germnica. Tal distino, familiar aos romanos, s foi conhecida pelo Direito Germnico no perodo da Renascena, com o fenmeno da incorporao do Direito romano. Envolvendo este assunto, h discusses doutrinrias que se manifestam, a comear pela relevncia ou no desta ordem de estudo. As dvidas posteriores recaem sobre a natureza da matria, quando se apresentam teorias monistas, dualistas e trialistas. A corrente monista, que possui duas vertentes, defende a existncia de apenas um domnio. Internamente, os publicistas formam o grupo majoritrio, enquanto que nomes da expresso de Rosmini e Rav formam o grupo oposto, que procura limitar o Direito Positivo ao jus privatum. inegvel que o Direito Privado, nos sistemas jurdicos de origem romano-germnica, alm de ter sido o nico durante sculos, alcanou um nvel de aperfeioamento no atingido ainda pelo Direito Pblico. O dualismo, que sustenta a clssica diviso do Direito Positivo e constitui a corrente maior, concebido sob diferentes critrios. Segundo Gurvitch, o jurista Hlinger chegou a arrolar uma centena de teorias diferenciadoras, que no lograram, todavia, exatido em seus resultados. O trialismo, que teve em Paul Roubier a sua princial figura, sustenta a existncia de um tertium genus, denominado Direito Misto. O Direto Privado o que atende o interesse de cada um, o direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em p de igualdade. Podemos citar como exemplo o direito de interesse pessoais como do proprietrio, do locador, do locatrio, o acionista, etc., e at o Estado quando celebra atos jurdicos, regidos pelo direito privado. O Direito Pblico tem por matria o Estado, sua funes e organizao, bem como a ordem e segurana internas, os servios pblicos e os recursos indispensveis sua Execuo. Ele dividido em Direito Pblico Interno e em Direito Pblico Internacional. O Direito Interno o direito do estado, denominado tambm de direito nacional. o que rege as relaes jurdicas que se processam no territrio do Estado (direito pblico interno igual a direito constitucional ou direito penal). O Direito Internacional disciplina relaes jurdicas no delimitadas pelas fronteiras do Estado, ou seja, rege as relaes da comunidade internacional.

9. Direito Subjetivo "Direito Subjetivo a faculdade outorgada a uma pessoa, de exigir o cumprimento de uma obrigao por parte de outra, capaz de satisfazer a um interesse legtimo, ou ento, de forma singela: faculdade de exigir de uma pessoa uma prestao, que est obrigada por lei ou por contrato, capaz de satisfazer a um interesse legtimo de quem a exige."

O direito subjetivo corresponde s possibilidades ou poderes de agir, que a ordem jurdica garante a algum. Corresponde antiga colocao romana, hoje superada, do Jus Facultas Agendi. O direito subjetivo um direito personalizado, em que a norma, perdendo o seu carter terico, projeta-se na relao jurdica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer conseqncias jurdica. Quando dizemos que "fulano tem direito indenizao", afirmamos que ele possui direito subjetivo. a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos subjetivos de cada parte dentro de uma relao jurdica.

Referncias Bibliogrficas REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 26 edio revista, So Paulo: Saraiva, 2002. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito, 23 edio revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense, 2003. GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito, 32 edio revista, Rio de Janeiro: Forense, 2002. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do direito, 2 reviso da traduo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Direito Natural: viso metafsica e antropolgica, 1 edio, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, 3 edio, So Paulo: Matins Fontes, 1998. GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: (abrangendo o Cdigo de 1916 e o novo Cdigo Civil), Volume I Parte Geral, 3 edio revista e atualizada, So Paulo: Saraiva, 2003. http://www.academia.org.br (Academia Brasileira de Letras) Caderno de Aula (conceitos dados pelo Professor Ramiro de Lima Dias)