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Charley Teixeira Chaves

ASSUNTOS GERAIS DOUTRINA NACIONAL

FunDaMenTos consTiTucionais Da eXecuo FiscaL e Da eXecuo conTRa a FaZenDa PbLica consTiTuTionaL basis oF TaX FoRecLosuRe anD oF FoRecLosuRe aGainsT The TReasuRy
CHARLEY TEIXEIRA CHAVES1

Diretor acadmico Faculdade So Francisco de Piumhi, Brasil charleychaves@hotmail.com

ResuMo: Este artigo foi desenvolvido com o objetivo de compreender a Execuo Fiscal e a Execuo contra a Fazenda Pblica, nos moldes democrticos implantados pela Constituio de 1988, abrangendo a importncia do devido processo constitucional em sua expansividade Constitucional. O procedimento executivo, apesar da sua variabilidade em face aos demais procedimentos, no retira a incidncia do devido processo constitucional. Assim, seria incorreto falar que no procedimento executivo no se aplica o princpio do contraditrio, bem como os da ampla defesa e da isonomia. A prpria Constituio no faz distino entre Processo e Procedimento, tambm no poderia o legislador infraconstitucional faz-lo, consoante se l do art. 5, LV da CR/88. , PaLavRas-chave: Contraditrio; devido processo constitucional; Execuo Fiscal e Execuo contra a Fazenda Pblica.

Outras informaes: <http://lattes.cnpq.br/9540786558735514>

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absTRacT: This article was developed with the aim of understanding foreclosure against Tax and Public Finance, in the manner implemented by the democratic Constitution of 1988, covering the importance of Due Process Constitutional Constitutional its expansiveness. The foreclosure procedure, despite its variability, in relation to other procedures, does not cease the incidence of the Constitutional Due Process. Thus, it would be incorrect to say that the foreclosure procedure shall not be applied in the principles of the contradiction, adversarial system, the legal defense and equality. The Constitution itself makes no distinction between proceedings and procedures. The legislator could not do it in the common law, as the article 5, subsection LV of Brazilian Constitution reads. , Key WoRDs: Contradictory; due constitutional performance: Audit and foreclosure against the State. process;

suMRio: 1. Introduo. 2. Processo constitucional. 2.1. O devido processo constitucional. 2.2. Mitigaes e excees do contraditrio e da isonomia. 3. Execuo fiscal e execuo contra a Fazenda Pblica. 3.1. Especificidades da cognio na execuo? 3.2. Prerrogativas e privilgios inconstitucionais. 3.3. Execuo contra a Fazenda Pblica. 4. Concluses. 5. Referncias bibliogrficas. 1. introduo Inmeras so as confuses e os privilgios ocorridos nos processos executivos Fiscal e contra a Fazenda Pblica, em face de uma incompreenso da importncia da Constituio da Repblica de 1988, que implantou o modelo democrtico participativo e expansivo a todo o ordenamento jurdico. Deixa-se claro que no h a inteno de se esgotar aqui todo conhecimento que merece o tema, pois, pelo fato de o trabalho em pauta se tratar de artigo acadmico, no alcanaremos esse fim, tendo em vista que muitos dos temas aqui presentes poderiam se transformar em dissertaes ou at mesmo em teses. Verifica-se que, quando a Fazenda autora do Procedimento Executivo Fiscal, ela abarca inmeros privilgios desproporcionais,
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porm, quando r, ocorre o inverso, h em seu favor um protecionismo injustificado que merece crticas epistemolgicas. Perceptvel que nenhuma das diferenciaes como econmicas, estruturais e/ou fsicas do aparelhamento das instituies, justificam a disparidade entre as partes. (CHAVES, 2011, p. 1.122). Todo esse trabalho fora desenvolvido com o objetivo de compreender a Execuo Fiscal e a Execuo contra a Fazenda Pblica, nos moldes democrticos implantados pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), abrangendo a importncia do Devido Processo Constitucional em sua expansividade Constitucional. Tambm importante a distino feita por Elio Fazzalari entre Processo e Procedimento, a qual nos auxiliar para expurgar equvocos seculares. Ressalta-se que este estudo no se fecha em conceito imutvel, que poder ser refutado ou auxiliar os operadores do Direito numa nova perspectiva, qual seja, a do Devido Processo Constitucional. Observa-se, novamente, que no nossa pretenso analisar detalhadamente todo o procedimento executivo. A realizao deste trabalho tambm se justifica sob o enfoque da aplicao do Direito e das Normas Constitucionais, pois visa procurar solues democrticas adequadas para o conflito existente entre as determinaes constitucionais e a norma infraconstitucional. 2. Processo constitucional 2.1. o devido processo constitucional talo Andolina e Giuseppe Vignera trouxeram trs caractersticas gerais do modelo Constitucional do Processo Civil na Itlia: expansividade, variabilidade e perfectibilidade, que refletem e colaboram para a compreenso constitucional do processo. Como alerta Leal:
Atualmente, pelas caractersticas da expansividade, variabilidade e perfectibilidade do processo, no h falar em Processo constitucional e outro infraconstitucional, de vez que este forma ju-

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ridicamente fundada naquele dentro de um modelo institucional constitucionalizado e unificado por princpios, garantias e institutos que lhe so qualificativos. (LEAL, 2004, p. 50, grifo nosso).

A expansividade corresponde supremacia da norma constitucional, na hierarquia das fontes, como vinculadora e irradiadora de toda fisionomia dos procedimentos criados pelo legislador (o Povo atravs dos seus representantes), como o Devido Processo Legislativo, mas sempre em harmonia com o modelo democrtico constitucional. Significa dizer que a norma constitucional expande a sua vinculao ao ordenamento jurdico, pois dela se extrai a principiologia estruturante do Estado. A supremacia da norma constitucional esboa a sua imperatividade, ela responsvel pela estruturao do Estado, de suas funes e atribuies, da distribuio de competncia, dos processos de elaborao das normas jurdicas, do Processo Legislativo, de garantias e deveres dos cidados e dos princpios que devero ser afetos ao Direito (normas infraconstitucionais). Tudo isso demonstra que o campo de irradiao e o efeito validador do ordenamento jurdico imposto pela Constituio so amplos, via de consequncia, expansivos. A variabilidade, outra caracterstica apontada por Andolina e Vignera (1990), imprime as diversas formas necessrias criadas pelo legislador para atender a objetivos diversos, porm, sem se distanciar do modelo constitucional. O Estado atribui sua funo a diversos rgos, outorgando competncia para exerccio das funes, como Legislativa, Executiva e Judicial. Nelas so inseridas uma variedade de procedimentos com finalidades particulares e prprias, mas sem se desmembrar de sua raiz, ou seja, do Devido Processo Constitucional. (CHAVES, 2008). Importantes so os ensinamentos de Leal, os quais apontam que
[...] a jurisdio UNA, por isso no penal, civil, especial, comum o procedimento que pode apresentar caractersticas variadas como penal, civil, especial e o Processo nico para reger todos os Procedimentos. (LEAL, 2004, p. 235).

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Por isso, o procedimento judicial assume categorias variveis como: procedimento de conhecimento, de execuo, cautelar, especial e extravagante (LEAL, 2004, p. 252), todos regidos, vinculados e criados pelo Devido Processo Constitucional, que sempre jurisdicional. Verifica-se que o procedimento executivo, um dos temas deste trabalho, apesar da sua variabilidade em relao a outros, qual seja, a de satisfao de direitos acertados, no retira a incidncia do Devido Processo Constitucional. Assim, incorreto afirmar que no procedimento executivo no se aplica o princpio do contraditrio, bem como os da ampla defesa e da isonomia. Assim, a caracterstica da perfectibilidade significa que a norma infraconstitucional deve-se adequar ao modelo constitucional. Isso retira qualquer tentativa inconstitucional de criar leis que contrariem a Constituio. Todos os procedimentos devem-se adequar (aperfeioar) estrutura regida pelo Devido Processo Constitucional (ANDOLINA; VIGNERA, 1990, p. 14-15). Inadmissveis so as tentativas reformistas (STRECK, 2006, p. 163.) e inconstitucionais, que pretendem adaptar a Constituio s recentes normas infraconstitucionais. Na realidade, o contedo da norma infraconstitucional que deve ser adaptado ao modelo constitucional e nunca o inverso, sendo aquele sempre fiscalizado processualmente controle preventivo (Devido Processo Legislativo) por todos (controle difuso ou concreto). O Devido Processo Constitucional corresponde, para Rosemiro Pereira Leal, interligao do Direito Constitucional Processual principiologia para formao eidtica do processo, isto , substantive due process, princpios processualizados em sentido moderno; agrega a procedimentalidade (procedimentalidade para operacionalizar esses princpios) e o Direito Processual Constitucional (procedural due process) procedimentos legais expansividade aes constitucionais e similares, procedimentos dos Cdigos (LEAL, 2004, p. 232), sendo denominados, hoje, de devido processo legal (conjunto de aes constitucionais para se operacionalizar em esses princpios).

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O Devido Processo Legal um meio necessrio para instrumentalidade e operacionalidade desses princpios. Faz-se necessrio agregar, tambm, uma teoria da procedimentalidade, consoante defendido por Fazzalari.2 Assim, o Devido Processo Constitucional corresponde ao
[...] substantive due process + procedural due process of law constitucionalizados fonte do Processo Jurisdicional que sempre Constitucional no Estado de Direito Democrtico. (LEAL, 2004, p. 232)

Lembra ainda Leal que o Processo no apenas um agrupamento de princpios (se fosse s princpio seria apenas um instituto), mas um agrupamento de outras operacionalidades, como o direito ao advogado, Devido Processo Legal (agrupamento de institutos e princpios), acesso Jurisdio3 ou ao Direito4. Portanto, o processo designa uma:
2 A compreenso do procedimento, dentro da tica do Processo como procedimento em contraditrio, passa a ser entendida como sequncia de atos preparatrios de um provimento; aqui se incluem provimento judicial, legislativo e administrativo. O princpio constitucional do contraditrio visto como garantidor da lgica argumentativa explanada no processo discursivo e que legitima a deciso enquanto deciso participada. Com efeito, mostra-se incompatvel a deciso isolada, fruto da conscincia do magistrado e ligada a valores subjetivos como quer a escola instrumentalista. Com Fazzalari, foi possvel um salto epistemolgico que retirou a deciso da esfera individualista, prescritiva e instrumental da razo prtica do decisor (LEAL, 2002, p. 27.) 3 Corresponde ao acesso atuao dos contedos da lei e no atuao pessoal dos juzos ou dos agentes Estatais. Legitima-se pela compreenso do que seja isonomia. O espao-poltico (isegoria) de criao do direito s ser continente democrtico se j assegurados os contedos processuais dialgicos da isonomia, que so a isotopia, a isonomia e a isocrtica em que haja, portanto, em sua base decisria, igualdade de todos perante a lei (isotopia), igualdade de todos na interpretao da lei (isomenia) e igualdade de todos para criar, alterar ou substituir a lei (isocrtica) (LEAL, 2004, p. 72.) 4

Interessante a expresso adotada pelo processualista Fernando Horta Tavares, que, ao utilizar Acesso ao Direito ao invs de Acesso Justia, utilizou uma justificativa convincente; argumentou que a expresso Acesso ao Direito se enquadra melhor ideia do Estado de Direito calcado na observncia do Princpio da Reserva Legal como norteador das relaes jurdicas. E prossegue explicando que Acesso ao Direito deve ser entendido como o conjunto de princpios estruturados constitucionalmente para garantir no s o acesso do Cidado aos tribunais e demais rgos estatais como tambm e, alm disso, que este direito se exercite segundo o contedo definido pelos demais princpios configuradores do Devido Processo. (TAVARES apud OLIVEIRA; MACHADO, 2009, p. 266).

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[...] instituio constitucionalizada que se define pela conjuno dos princpios jurdicos da ampla defesa, da isonomia, do contraditrio e do instituto do devido processo legal, para assegurar a produo, o exerccio, o reconhecimento ou a negao de direitos alegados e sua definio pelos provimentos nas esferas Judicirias, Legislativa e Administrativa. (LEAL, 2004, p. 220).

Nesse diapaso, a produo, a atuao e a aplicao do direito na democracia s se validam no espao estatal discursivo do Devido Processo Constitucional como o lugar de sua legitimidade originria em suas vertentes dos Devidos Processos Legislativo e Legal. (LEAL, 2002, p. 139). 2.2. Mitigaes e excees do contraditrio e da isonomia Observa-se que, como comentado alhures, os procedimentos executivo fiscal e contra a Fazenda Pblica so regidos pelo Devido Processo Constitucional, conquanto observada sua variabilidade, que no pode nunca contrariar a Constituio. O princpio do contraditrio preexiste no procedimento executivo, sendo inadmissvel qualquer reduo, exceo, mitigao ou excluso. As normas infraconstitucionais devem adaptar-se ao modelo constitucional, evitando-se que sejam institudos privilgios em favor de uma das partes. No se pode deixar de afirmar que no existe cognio no processo de execuo, porm, em face das suas peculiaridades, a cognio ser mais restrita do que acontece no procedimento de conhecimento. Madeira destaca que:
No obstante se consiga perceber a presena da cognio nos processos de execuo e cautelar, a atividade cognitiva bem menos notada nessas duas modalidades, haja vista as suas peculiaridades. (MADEIRA, 2008, p. 201).

A desculpa de no existir contraditrio na execuo fiscal devese ao fato de o Direito j estar pr-acertado (jurissatifativa), o mesmo que ignorar a compreenso do que representa tal princpio.

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O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a condizente oportunidade de igualdade de tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. Contudo, cabe distinguir uma confuso que obscurece a compreenso do contraditrio e do seu contedo, como bem explica Gonalves, in verbis:
O contraditrio no o dizer e o contradizer sobre matria controvertida, no a discusso que se trava no processo sobre a relao de direito material, no a polmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o seu contedo do ato final. Essa ser a sua matria, ou seu contedo possvel. O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. (GONALVES, 2001, p. 127, grifo nosso).

No se realiza o contraditrio pelas peas grficas encaminhadoras de pretenso e de resistncia. A garantia de participao se funda na liberdade,
[...] no a contestao grfica o ato de excepcionar expressamente a ao do autor, mas a liberdade de as partes desdizerem ou no, de resistirem ou no, a pretenses divergentes. (LEAL, 2005, p. 44).

Por oportuno, pede-se vnia para se discordar daqueles que, mesmo defendendo a presena de contraditrio na execuo, fazem-no de forma reduzida ou atenuada. O contrrio senso afirma que o contraditrio amplo, trata-se de igualdade de oportunidade no procedimento e no necessrio que se fale da imprescindibilidade da discusso do seu contedo material para materializ-lo. O contraditrio ultrapassa as expectativas de discusso sobre determinado contedo, podendo, at mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silncio), embora tendo direito-garantia de se manifestarem (LEAL, 2004, p. 167); efetiva-se, assim, a garantia do contraditrio, exercido pela liberdade de manifestar-se ou no, logicamente respondendo pelo nus processual de seus atos.

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O juiz tem o dever de informar e de garantir que a informao seja dada, para que a parte, querendo, possa intervir. E quando se diz querendo, pretende-se realar que a parte jamais poderia ser obrigada a vir praticar os atos processuais que lhe so destinados, podendo optar por suportar os eventuais nus de sua omisso. (GONALVES, 2001, p. 162, grifo nosso).

O contraditrio a garantia da participao das partes, no qualquer participao, mas aquela em simtrica igualdade de armas, e a garantia da qual usufruem as partes, pois esto em jogo os interesses delas. Apesar de conflitantes, como muito bem resume Fazzalari, so as partes, os interessados e os contra-interessados5, os nicos sujeitos do processo que sero atingidos na universalidade de seus direitos, de forma imperativa, atravs do provimento final. Por isso, a instituio de diferenciao no pode ser construda pelo legislador ordinrio; mesmo criados por lei, os privilgios e as prerrogativas, conferidos legalmente para a Fazenda Pblica, devem ser adaptados ao Devido Processo Constitucional. Muitos acreditam que o contraditrio se realiza apenas via Embargos de Devedor, processo autnomo, na expresso de Liebman, ao incidente (2003). Veja que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 no delimitou a qual processo (leia-se procedimento) deve ser assegurado o contraditrio. Na verdade, a partir da leitura do art. 5, LV CR/88 se extrai a presena do , contraditrio em todos os processos, inclusive no executivo. Assim, tal artigo expressa os seguintes dizeres: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Por conta da Constituio da Repblica o exerccio do contraditrio imprescindvel em todo processo, tanto no executivo quanto no administrativo, e no apenas por ao de embargos ou impugnao (cumprimento de sentena) fora da execuo, mas de forma endoprocessual, isto , dentro do procedimento executivo. O contraditrio facultativo para as partes, mas obrigatrio para
5

Para Fazzalari o procedimento o Gnero do qual o processo Espcie. Tem o processo o marco identificado no contraditrio, na sua ausncia preexiste apenas o gnero, o procedimento. Cf. Fazzalari (2006, p. 120-121). Nesse sentido, Gonalves (2001, p. 129-130).

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todos os procedimentos, representando, assim, um dever do julgador em garanti-lo. O Estado, atravs de um suposto interesse pblico, cria situaes de inferioridade do particular em relao a si, o que admitido dentro do paradigma democrtico. Ainda se compreende igualdade como uma frmula aritmtica, na qual a igualdade serve para se igualarem os iguais e se desigualarem os desiguais. O direito deve ser assegurador de igualdade de realizao construtiva do procedimento sem disparidade. Estas so as salutares crticas apontadas por Leal:
A assero de que h de se dar tratamento igual a iguais e desigual a desiguais tautolgica, porque, na estruturao do procedimento, o dizer e contradizer, em regime de liberdade assegurada em lei, no se operam pela distino jurisdicional do economicamente igual ou desigual. O direito ao Processo no tem contedos de criao de direitos diferenciados pela disparidade econmica das partes, mas direito assegurador de igualdade de realizao construtiva do procedimento. (LEAL, 2008, p. 98).

Por seu turno, o legislador preferiu criar um procedimento prprio para cobrana de dvida ativa da Fazenda Pblica, que na realidade uma execuo por quantia certa, porm regulada pela Lei n 6.830/80, traando regras prprias, algumas que desproporcionalmente beneficiam o Fisco e que, por isso, devem ter sua constitucionalidade examinada com rigor. (WAMBIER, 2002, p. 413). A rigor, a eliminao desses privilgios essencial para se adequar o processo ao postulado constitucional do art. 5, CR/88. (CHAVES, 2011, p. 1.122). O legislador no pode criar parmetros que tenham como diferencial o interesse pblico. O Direito s encontra legitimidade se produzido no recinto do processo, caso contrrio, ele ilegtimo. No Estado Democrtico no se trabalha direito inato, tem-se direito a partir do momento em que uma legislao cria esse direito. Eles no brotam

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de uma subjetividade e no so direitos que reconhecem uma subjetividade prvia da existncia deste direito, porque o recinto da criao do direito o processo. (CHAVES, 2008). So esclarecedoras as palavras de Leal, pois,
[...] no direito democrtico, o que no provido pelo devido processo legislativo fiscalizvel processualmente por todos (devido processo legal) no juridicamente existente. (LEAL, 2002, p. 38, grifos no original).

A Teoria do direito democrtico apenas concebida, na contemporaneidade, numa esfera de processualidade, porque a construo do direito deve se dar pelo atendimento dos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia (LEAL, 2002). Alerta Leal (2008) que, na base constituinte do direito democrtico, existe a necessidade de se implantar primeiro um regulamento da fala (texto legal), j que deve ser aprovado um texto legal para se estabelecer os critrios de formao de vontade e de opinio, no podendo haver vontades e opinies espontneas. Deve-se adotar a principiologia do processo para reger o debate sobre a criao de direitos. Essa criao do direito no pode vir de uma fala sbia, prodigiosa ou de um discurso vazio. A lei democrtica deve passar pelo instituto do devido processo na base de sua construo. Na teoria processual os critrios de formao de vontade e de opinio no brotam naturalmente da inteligncia humana sem o peso da autoridade, do carisma e do mtico. Apenas adquiriremos uma neutralidade deontolgica (HABERMAS, 1997) a partir do momento em que se instalar, para formao de vontades e opinies, um critrio, o do devido processo. A Fazenda Pblica tem recebido tratamento diferenciado nas duas execues, na parte em que interessada (execuo fiscal) e na parte contra-interessada, (execuo contra a Fazenda Pblica) ocorrendo violao da simtrica paridade e da isonomia.

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A isonomia princpio-norma que rege a atuao dos sujeitos do processo quanto igualdade argumentativa na formao do discurso estrutural do procedimento de produo e aplicao do direito, no se admitindo uma ISONOMIA (igualdade discursiva dos sujeitos do processo por vinculao normativa a idnticos princpios legais) que estivesse numa realidade diversa da estrutura procedimental, porque, a se considerar uma igualdade ou desigualdade extra-sistemtico-processual, esta seria psquica, fsica, cultural, esttica, ideolgica ou econmica no isonomicamente juridificada e no acolhvel no arcabouo da teoria processual do direito democrtico (processo instituinte, constituinte e constitucional de direito). (LEAL, 2005b, p. 81-82, grifo nosso).

Leal reala que


[...] em pases de formao estatalista rgida, como o Brasil, o ente pblico ou paraestatal goza de prazos privilegiados, colocando os interesses do Estado acima dos direitos dos cidados, como se o Estado, com feies de Leviat, no estivesse sob comando do ordenamento jurdico e fosse dono do destino das pessoas. (LEAL, 2008, p. 183).

Deflui-se da participao dos interessados na atividade preparatria do provimento, em simtrica paridade de armas, a construo democrtica do provimento final, requisito indispensvel e viabilizador da sua validade, mesmo na execuo. 3. execuo fiscal e execuo contra a Fazenda Pblica 3.1. especificidades da cognio na execuo Afirmou Madeira (2008), conforme citado outrora, que a cognio tambm se encontra no procedimento de execuo. A justificativa da ausncia do contraditrio na execuo fiscal pelo fato de o direito j se encontrar pr-acertado (jurissatisfativa) inadequada. O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a condizente oportunidade de igualdade de tratamento que se funda na liberdade de todos perante a lei. A cognio passa pelos princpios

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institutivos do processo, entre eles temos o contraditrio, a ampla defesa e a isonomia. Mostra-se perceptvel que o procedimento de execuo no indiferente aos princpios institutivos. Madeira explica o conceito atual de cognio:
No atual paradigma constitucional, a cognio pode ser conceituada como instituto jurdico regido pelos princpios diretivos da funo jurisdicional e institutivos do processo, que permite a valorao e valorizao compartilhada dos argumentos e provas estruturados no procedimento e retratados fisicamente nos autos (cartulares ou eletrnicos), cujo exerccio resulta na elaborao dos provimentos. (MADEIRA, 2008, p. 213).

O procedimento de execuo, de acordo com sua variabilidade, objetiva a satisfao do direito de um credor materializado por um ttulo executivo, j que o direito foi anteriormente acertado por um procedimento de conhecimento (Ttulo Executivo Judicial6), por determinao legal ou por vontade das partes (Ttulo Executivo Extrajudicial). Ocorre que, na Execuo Fiscal, a cobrana da dvida ativa7 alicera-se no ttulo executivo criado pela Fazenda Pblica, ainda que o ttulo prescinda de requisitos como o da certeza, o da liquidez e o da exigibilidade. Corrobora o entendimento Araken ao explicar que,
[...] certo o crdito, constante do ttulo, quando no h dvida sobre sua existncia; lquido, quando insuspeito seu objeto; e exigvel, quando inexistem objees contra sua atualidade. (ASSIS, 2002, p. 926)

6 O acertamento do direito propiciar os atos executivos atravs da fase procedimental do cumprimento de sentena (processo sincrtico). 7 Dvida ativa , pois, o crdito da Fazenda Pblica regularmente inscrito no rgo e feito por autoridades competentes, posteriormente ao esgotamento do prazo final para pagamento fixado por lei ou por deciso final, em processo administrativo regular. Esta dvida, regularmente inscrita, goza da presuno relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquvel a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

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O art. 389 da Lei n 6.830/80 (LEF) determina que o ttulo executivo da execuo fiscal regularmente inscrita goze da presuno de certeza e liquidez, sendo sua presuno relativa e podendo ser ilidida por prova. A certeza do direito j acertado no absoluta e gira em torno do ttulo que pode ser ilidido por vcios, ausncia de um dos seus atributos (certeza, liquidez e exigibilidade) entre outras situaes. Ao contrrio do que ocorre com os demais ttulos extrajudiciais que so formados pela manifestao de vontades das partes, da a certeza do Direito, o ttulo executivo extrajudicial Certido da Dvida Ativa (CDA) no se constitui dessa maneira. Ele no tem como caracterstica de sua constituio a bilateralidade, sua formao ocorre unilateralmente9, sem a participao do contribuinte devedor do tributo, resultando, assim, em uma execuo inconstitucional, caso se acredite que a partir dela no se possa discutir o acertamento do direito criado unilateralmente por uma das partes. Mesmo existindo procedimentos administrativos, normalmente ineficientes, no so observados princpios como do contraditrio, da ampla defesa ou da isonomia, princpios mnimos para se dar legitimidade formao de uma certeza do direito, j que pregamos no s princpios, mas a observncia do Devido Processo Constitucional, conforme alhures comentado.
8 Art. 3, Lei n 6.830/1980: A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez. Pargrafo nico - A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. 9 Muitos, infelizmente, ainda no se habituaram a examinar as questes jurdicas a partir da Constituio, e alguns at chegam a sustentar que constitui uma falsa questo a de saber se determinado direito tem, ou no, fundamento constitucional. Assim a questo de saber se a Constituio Federal de 1988 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relao tributria. O que se quer com ela saber se existem normas na Constituio Federal de 1988, suficientes para a configurao do direito subjetivo do contribuinte, ao processo administrativo, como instrumento de acertamento de sua relao com o Estado fisco. Em outras palavras, a essa questo consiste em saber se o legislador ordinrio pode suprimir, simplesmente, o processo de acertamento tributrio, permitindo que o lanamento do tributo se faa unilateralmente, sem participao do sujeito passivo da obrigao tributria. MACHADO, Hugo de Brito. Algumas questes do processo administrativo tributrio. Estudos doutrinrios, 31 mar. 1999. Disponvel em: <http://www.hugomachado.adv.br>. Acesso em: 16 jul. 2006.

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O ttulo, no caso a CDA, deve obedecer a determinados elementos, sob pena de ofender os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Nesse sentido, o artigo 2, do 5 ao 8, da Lei n 6.830/1980 (LEF), estabelece alguns requisitos:
5- O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter: I o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. 6- A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente. 7- O Termo de Inscrio e a Certido de Dvida Ativa podero ser preparados e numerados por processo manual, mecnico ou eletrnico. 8- At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. [grifo nosso].

A transparncia e a clareza so determinantes dos ttulos de crdito, incluindo a CDA. No se admite nenhuma surpresa para as partes. Os requisitos formais devem ser claros para possibilitar a ampla defesa:

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Sem a consignao de dados concretos e compreensveis, a CDA subtrai ao juiz controle do processo e, ao executado, o exerccio da ampla defesa. O controle do processo, em qualquer dos seus aspectos, torna-se invivel porque os elementos fundamentais da execuo fiscal so a inicial e a CDA, nos termos do art. 6 da Lei n 6.830/80. A defesa do executado fica cerceada porque a ele so apresentados documentos que informam valores diversos daqueles que se quer cobrar ou contendo dados incompreensveis. (CHIMENTI et al ., 2002, p. 64).

Como explica Theodoro Jnior: O ttulo estar perfeito, para fins executivos, quando tiver condies de revelar quem deve, o que deve e quando se ter de realizar o quantum devido. (2004, p. 18). Ressalta Nunes que: o contraditrio constitui uma verdadeira garantia de no surpresa que impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questes. (NUNES, 2004, p. 51). No se pode suprimir o processo de acertamento tributrio sem participao dos interessados. Para tanto, o ttulo CDA deveria refletir o que se apurou no Procedimento Administrativo:
No pode o ente arrecadador buscar o acertamento de seu crdito aps ter instrudo ttulo e dado incio execuo. O ttulo executivo para ser vlido, leia-se gerar presuno de liquidez e certeza, deve espelhar fielmente o que se apurou no procedimento administrativo que a seu turno deve ter sido realizado em absoluta adstrio lei, material, formal e, em certos casos, processual sob pena de ineficcia da execuo e nulidade do ttulo. Se no for regular o procedimento administrativo no haver presuno de certeza impossibilitando qualquer pretenso executria por parte do Fisco. (MARINS, 2006, p. 53).

O que nos impressiona a possibilidade da substituio da CDA ou emenda no iter procedimental fiscal, consoante se l do art. 2, 8, da LEF. O art. 203 do Cdigo Tributrio Nacional repete esse privilgio dado Fazenda Pblica, permite a substituio da CDA no curso da execuo fiscal [sic]. Assim,
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[...] a CDA pode ser substituda ou emendada at o julgamento, em primeira instncia, da execuo ou dos embargos opostos a ela. No havendo qualquer sentena, o limite para a substituio ou emenda da CDA a lavratura do auto de arrematao ou adjudicao dos bens. (CHIMENTI et al ., 2002, p. 65).

No entanto, prevalece a ideia da formao unilateralmente do ttulo, sem a participao do contribuinte devedor do tributo, resultando, assim, em uma execuo inconstitucional, sem se acreditar que nela no se possa discutir o acertamento do direito criado unilateralmente por uma das partes, em observncia aos princpios como do contraditrio, da ampla defesa ou da isonomia, princpios mnimos para que se possa dar legitimidade formao de uma certeza do Direito. Ao permitir a substituio da certido por uma diversa, equipara-se a alterao de um dos elementos da ao: pedido ou causa de pedir, situao que contraria os princpios processuais. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 26). A tentativa de colocar um possvel contraditrio posterior formao do ttulo no legitimaria a sua substituio. Substituda ou emendada a CDA, reabre-se para o executado um prazo equivalente a 30 (trinta) dias para a oposio de embargos execuo (CHIMENTI et al ., 2002, p. 65). A surpresa j existiu. A violao do contraditrio ocorreu. Fica visvel que o procedimento administrativo fiscal no funciona como acertamento da relao tributria, sua substituio ou emenda podem ser feitas em juzo [sic]. Por isso, a imprescindibilidade da observncia do contraditrio e da ampla defesa. Torna-se inadmissvel concluir que o procedimento executivo fiscal seja apenas de carter satisfativo, sem a presena do contraditrio, uma dvida inquestionvel via procedimento de pura execuo forada. Da a razo da presuno relativa da liquidez e da certeza da CDA. Admite-se prova em contrrio. Questionvel aceitar, dentro da sistemtica da LEF, que a Certido de Dvida Ativa pode ser substituda, bem como se pode admitir redirecionamento contra o scio-gerente, mesmo que no conste o seu nome na CDA.
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Outras situaes ocorrem no procedimento executivo que prescindem de acertamento participativo, isto , construdo de forma participada, como na avaliao e no redirecionamento de execuo, em que a certeza afetada por falta de um dos pressupostos de constituio do ttulo. Existem julgados, no sentido de que poder ser redirecionada a execuo contra o responsvel tributrio, ainda que o seu nome no conste na Certido de Dvida Ativa (CDA). Verifica-se que a Fazenda vem pretendendo acertar a responsabilidade de terceiros ou coobrigados no procedimento executivo fiscal, que no figuraram no processo administrativo e contra quem no se formou o ttulo executivo, que a Certido de Dvida Ativa (THEODORO JNIOR, 2004, p. 38). Recordase que tanto o art. 3 como o art. 2, 3, mencionam que o ttulo CDA ser apurado por rgo competente, bem como seus requisitos: liquidez e certeza. O art. 202 do Cdigo Tributrio Nacional e o art. 2, 5, inciso I, da LEF colocam como requisito do termo de inscrio a individualizao do devedor e corresponsveis. Por isso Humberto Theodoro alerta que a corresponsabilidade no pode ser uma escolha unilateral, in verbis:
[...] a co-responsabilidade tributria no pode, em regra, decorrer de simples afirmao unilateral da Fazenda no curso da execuo fiscal. Reclama, como curial, apurao pelos meios legais, e s depois do indispensvel acertamento do fato que a tiver gerado que a responsabilidade do estranho poder ser havida como lquida e certa. Isto, como bvio, nunca poder ser feito depois da penhora, no bojo da execuo forada j em curso, j que a certeza pressuposto de admissibilidade da prpria execuo, devendo anteced-la obrigatoriamente. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 39, grifo nosso).

Silva Pacheco nos previne que a falta do nome invalida o termo, equivalendo falta de devedor conhecido e determinado (PACHECO, 1981, p. 3). Com efeito, necessrio saber se o executado devedor responsvel, dentro da estrutura procedimental vigente pela dvida, pois prescinde de acertamento anterior pelas vias cognitivas prprias.
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A jurisprudncia do STF tem entendido que, para viabilizar o redirecionamento da execuo, mesmo que o nome do scio responsvel no conste na certido da dvida ativa, indispensvel que a respectiva petio simplesmente descreva, como causa para redirecionar, uma das situaes caracterizadoras da responsabilidade subsidiria do terceiro pela dvida do executado. Mas, se j constar o nome do co-devedor no ttulo, autoriza-se desde logo o redirecionamento1011, sendo pacfico esse entendimento pelos Tribunais. Indispensvel a inscrio prvia do dbito da sociedade tambm em nome do scio-gerente11. Todavia a corresponsabilidade tributria, mesmo no apurada antes da inscrio da Dvida Ativa, prescinde da observncia de requisitos legais, consoante se v da leitura do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. Tais requisitos no podem ser simplesmente alegados pela Fazenda, eles necessitam de acertamento feito de forma participada. Nesse sentido, j decidiu o TJMG:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO. INCLUSO DOS SCIOS. ART. 135, INCISO III, CTN. LIMITES DA RESPONSABILIZAO. DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE. INOCORRNCIA. I O redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio da empresa, somente cabvel quando ficar demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social ou estatutos, ou ainda na hiptese de dissoluo irregular da sociedade, devidamente comprovada. Precedentes do STJ e TJMG. II A mera certido do oficial de justia informando que no fora localizada a empresa executada no endereo indicado e/ou a no-localizao de bens a penhorar no caracteriza per si dissoluo irregular da sociedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0024.04.230648-0/001 COMARCA DE BELO HORIZONTE.

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BRASIL, 1982.

Salvo, claro, os sucessores, para quem a transmisso do dbito automtica e objetiva, sem reclamar nenhum acertamento judicial ou administrativo.

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Depende da Fazenda a comprovao de que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, consoante determina o art. 135 do CTN:
A Primeira Seo da E. Primeira Turma/STJ, no julgamento do Resp 648624 (MG) j. em 05.12.2006 estatuiu ... entendimento no sentido de que: (a) se a execuo fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurdica e, posteriormente, foi redirecionada contra scio-gerente cujo nome no consta da Certido de Dvida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o scio agiu com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN; (b) se a execuo fiscal foi promovida contra a pessoa jurdica e o scio-gerente, cabe a este o nus demonstrar que no incorreu em nenhuma das hipteses previstas no mencionado art. 135; (c) se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, o nus da prova tambm compete ao scio, em virtude da presuno relativa de liquidez e certeza da referida certido. MINAS GERAIS. Tribunal De Justia Do Estado De Minas Gerais. Agravo De Instrumento 1.0024.04.230648-0/001. Relator: Ds. Fernando Botelho. Belo Horizonte, 23 de outubro de 2008. Minas Gerais, Belo Horizonte, 12 nov. 2008.

No entanto, o entendimento majoritrio ainda [sic] que os sciosgerentes


[...] podem ser citados e ter seus bens penhorados independentemente de processo judicial prvio para a verificao inequvoca das circunstncias de fato, aludidas no art. 135, caput, do CTN, matria essa que, no entanto poder ser discutida amplamente, em embargos de executado. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 40)

Concluiu-se que contra a sociedade, no se localizando os bens desta, basta requerer o redirecionamento contra o scio-gerente para ser citado em nome prprio, devendo a Fazenda unicamente deixar claros e precisos os requisitos que caracterizou na inicial, relegando qualquer apurao prevista no art. 135, caput CTN e desconsiderando o prprio ttulo CDA como fundamentador do procedimento executivo [sic]. Cabe lembrar que o ttulo CDA
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representa um pressuposto processual para o desenvolvimento adequado do procedimento executrio. A CDA deve refletir de forma idnea o que se apurou no procedimento administrativo. (MARINS, 2006, p. 53). A incluso do scio-gerente (redirecionamento da execuo) deve passar pelo Devido Processo Constitucional, no possvel a responsabilizao automtica do scio-gerente pelas dvidas da empresa. O redirecionamento da execuo deve passar pelo Devido Processo Constitucional (acertamento), comprovando o disposto no art. 135, III, do CTN, isto , atuao com excesso de poderes, infrao de lei, contrato social, estatutos ou ainda na hiptese de dissoluo irregular da sociedade. Ressalta-se que o redirecionamento da execuo fiscal sem esses requisitos passvel de agravo de instrumento. Torna-se berrante que a defesa, nesse molde, possa ser feita apenas por embargos. Ora, se o procedimento executivo colocado como meio de acertamento para a Fazenda, nada melhor que admitir a ampla participao endoprocedimental para apurar a incidncia ou no dos requisitos do art. 135 do CTN, os quais no caracterizaram ou provaram a responsabilidade dos scios; assim no haveria certeza e o ttulo no seria exigvel. Em regra, a execuo forada no poderia cair sobre os bens daqueles cuja certeza no esteja caracterizada para se justificar qualquer satisfao. A simples inadimplncia no caracteriza infrao legal, mesmo porque a obrigao de recolher o tributo na data do respectivo vencimento, a impontualidade ou a inadimplncia da pessoa jurdica, no do scio-gerente ou do diretor. Antes, cabe esclarecer que ttulo executivo no requisito para o exerccio do direito de ao. O direito de ao incondicionado e garantido constitucionalmente. Mesmo sem a presena de um ttulo, a parte ter direito incondicional de movimentar a jurisdio. (LEAL, 2004, p. 121). O agir em juzo, nas palavras de Aroldo Plnio,
[...] no pode se condicionar ao prvio reconhecimento da existncia do direito alegado. Significa dizer que a existncia do di-

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reito para o qual se pleiteia a tutela pode ser confirmado ou negado pelo provimento. (GONALVES, 2001, p. 165).

O artigo 5, XXXV da CR/88, em consonncia ao defendido, , estabelece que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Entender o redirecionamento de execuo, nos moldes previstos pela Lei n 6830/80, responsabilizando um terceiro ou um coobrigado que no figuraram no procedimento administrativo e contra quem no se formou o ttulo executivo, reduzir uma melhor compreenso da Execuo Fiscal apenas para satisfao; se o responsvel tributrio estiver a reclamar o acertamento e o ttulo, isso no ser condio para o exerccio do direito de ao; admitindo-se a execuo forada sem ttulo executivo e, consequentemente, sem a certeza jurdica da obrigao que se intenta realizar no prprio procedimento (legitimadora do procedimento e legitimada aps a definio das partes), surgem, assim, os poderes, faculdades e deveres que competem ao sujeito individualizado na participao do it. do provimento. Na petio, pea grfica encaminhadora da pretenso, que se esgota e se opera o direito de ao, instaurando-se, assim, o procedimento. O direito de ao assegurado constitucionalmente
[...] (liberdade-legal e fundamental de ativar o juzo) abstrato, pblico, autnomo e irrestrito, ao contrrio do que entendia Liebman, j est inteiramente exercido, podendo-se repetir em tantas ocasies quantas forem as aes provocadas. (LEAL, 2005, p. 43).

Relata Humberto Theodoro que


[...] o devido processo legal garantia que deve ser observada em favor de todos aqueles que venham a figurar como partes, seja no processo de conhecimento, seja no de execuo. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 50).

preocupante para o Estado Democrtico de Direito que aqueles que venham a sofrer decises, sejam patrimoniais, sejam restritivas

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de liberdade, no participem da sua formao. Se acreditssemos em procedimento sem contraditrio, unilateral, com interesse apenas satisfativo, reconheceramos a inaplicabilidade do Devido Processo Legal, presente no art. 5, inciso LIV que estabelece: ningum ser , privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Mesmo que o direito esteja acertado, no cabendo mais discusso, a execuo forada deve, ainda sim, primar pelo respeito e aplicao do Devido Processo Constitucional, dentro da sua expansividade, variabilidade e perfectibilidade, para que no ocorra agresso abusiva ao patrimnio de devedor, bem como para que se preserve a dignidade da contraparte devedora, no a transformando em um acusado sem direito a nada, a no ser pagar de qualquer forma, pois a culpa (inadimplncia) impede que seja observada uma expropriao digna e constitucional. Portanto, na execuo deve ser possibilitada a discusso preventiva das partes sobre qualquer questo a ser analisada [...] (NUNES, 2004, p. 50). Nas situaes em que no se obteve uma declarao de certeza ou no houve um acertamento prvio, os atos procedimentais ou at a prpria pretenso podem ser resolvidos, ainda que no prprio procedimento executivo, com observncia do devido processo. Entendemos, ainda, que a penhora no viola o Devido Processo Legal, pois sua finalidade separar, individualizar e apreender bens para determinado ato procedimental futuro, qual seja, a desapropriao. Nas palavras de Liebman,
[...] visa tambm conservar os bens assim individuados na situao em que se encontram, evitando que sejam escondidos, deteriorados ou alienados em prejuzo da execuo em curso. (LIEBMAN, 2003, p. 149).

Na penhora no se pode dizer que a contraparte (devedor) foi privada de seus bens sem o devido processo ou no foram assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (art. 5, LV CF). A consequncia da penhora , pois, , meramente processual e consiste em imprimir a responsabilidade
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na coisa apreendida de forma tal que a coisa continue sujeita execuo, quaisquer que sejam os atos realizados pelo executado a seu respeito. (LIEBMAN, 2003, p. 153). A contraparte no perde a propriedade da coisa com a penhora, seus direitos so preservados. Obsta-se, apenas, que os bens sejam disponibilizados ou alienveis enquanto no se finda o procedimento executrio. O problema, a nosso ver, concentra-se no depsito e na retirada do bem da contraparte, do exerccio do uso e do gozo da coisa, sem o Devido Processo Legal, mesmo que provisoriamente. Normalmente, nomeado o prprio executado como depositrio, respondendo pelas coisas em sua custdia. O que se deve evitar, em observncia do devido processo, a expropriao do bem. Verifica-se que a penhora gera preferncia parte interessada (exequente) em face de outros credores, mas no lhe d a propriedade, apenas o direito de lev-lo hasta pblica. Coloca-se que a penhora pode ser feita a qualquer momento do iter procedimental, no sendo ela condio para a observncia do Devido Processo Constitucional nem garantia do juzo para o exerccio dos embargos execuo, na expresso de Liebman (2003, p. 153) ao incidente do executado, sob pena de negar o princpio da ampla defesa e criar condies inexistentes para o exerccio ao direito-de-ao; como comentado alhures, isso incondicional12. Cabe esclarecer que o chamado ARRESTO (nomenclatura incorreta, deve ser chamado de PR-PENHORA) (ASSIS, 2002, p. 585-586) trata de providncia de ndole cautelar. Seu fim preservar parte do patrimnio capaz de responder pela dvida, colocando-o a salvo de desvios, ocultaes, dilapidaes. Realiza-se antes da citao da parte contra interessada, por conseguinte, lavra-se auto de arresto. A pr-penhora seguida da citao se converte em penhora.

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Independente da exigncia contida no art. 16, 3, da LEF, ele defende no ser possvel que se exija garantias de juzo para o exerccio dos embargos do devedor. Entendemos que a penhora pode ser feita em qualquer momento do percurso procedimental, o que no pode haver a expropriao sem concluso do Devido Processo.

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3.2. Prerrogativas e privilgios inconstitucionais13 Muitos dos temas aqui tratados poderiam ser alvo de dissertaes ou at mesmo de teses. Dessa forma, no temos a pretenso de esgotlos, principalmente pelo fato de este artigo se tratar de trabalho elaborado a partir de uma monografia. Assim, faremos algumas digresses sem exaurir os temas. Nossa nfase ser em algumas anlises de diferenciao, isso por motivos metodolgicos e pela inviabilidade espacial, em alguns parmetros, tendo a Fazenda Pblica e o Juzo Executivo como focos primordiais, dentro das atuais previses legais. A Lei n 6.860 (LEF), em seu art. 25, caput, ao estabelecer a intimao dos advogados das partes, exige que a intimao do representante da Fazenda seja sempre pessoal, enquanto a do executado continuar normalmente sendo feita de forma impressa; essa prerrogativa tambm se estende aos embargos fiscais. O despropsito do legislador em criar discriminao normativa, ferindo o princpio da isonomia e o tratamento igual das partes, fundamentado por deficit estrutural do Estado, no justifica tamanha diferena. O tratamento deve ser uno e imperativo que haja observao durante todo o percurso procedimental do devido processo. Sem se considerarem os direitos fundamentais, as partes estaro sempre em nveis de uma desigualdade ilegal que as impedem de debater e pretender, no espao-tempo procedimental, direitos em condies argumentativas isonmicas (LEAL, 2005b, p. 79). Ao executado, no momento de substituio de bens, previsto no art. 15 da LEF, apenas permitida a substituio dos bens em casos restritos, isto , por depsito em dinheiro ou fiana bancria, enquanto a Fazenda franqueada em termos amplssimos, independente da ordem enumerada no artigo 11 da LEF. Aqui se observa a importncia do Devido Processo. Pode ocorrer que a parte interessada (Fazenda) utilize a prerrogativa do art. 15 da LEF para substituir bens j penhorados proporcionais ao valor da dvida por
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Inconstitucionais ou no recepcionadas, no caso da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

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outros bens, de acordo com seu interesse, sem justificativa, como se ela mantivesse um poder discricionrio de escolha dos bens do devedor para garantir a execuo fiscal (THEODORO JNIOR, 2004, p. 117). A substituio pela Fazenda, dos bens penhorados, ignora a ordem elencada no art. 11,14 nega a participao discursiva para construo da deciso que defere ou no a substituio e coloca outros bens do devedor em situaes de risco, sendo certo que, anteriormente, tal material fora aceito e, ainda, consubstancia um entendimento no qual o juiz seria mero prolator dos pedidos da Fazenda, uma vez que a disposio legal no faz qualquer referncia motivao do pedido ou possibilidade de o juiz indeferi-lo. (THEODORO JNIOR, 2004, p. 117), violando o disposto no art. 93, IX, da CR/88. Veja-se que a Fazenda tem a prerrogativa de cancelar a inscrio ilegal de Dvida Ativa, mesmo depois de ajuizada a execuo, sem nus para as partes, afrontando flagrantemente o princpio da isonomia entre elas (art. 26, da LEF), pois os motivos que ensejaram o pedido do cancelamento da inscrio de Dvida Ativa devem ser demonstrados. Esses privilgios consubstanciam o entendimento sobre os procedimentos de formao da Dvida Ativa, que so falhos, a ponto de isentar, antes da deciso de primeira instncia e sem oposio de embargos, as partes, ou se deveria dizer, a Fazenda Pblica. Porm a Fazenda no antecipa as despesas processuais; consoante se l no artigo 39 da LEF, ela isenta do pagamento de custas e emolumentos, no mesmo sentido verifica-se a previso do art. 27 da CPC. A Fazenda pode ainda substituir o ttulo no percurso do procedimento executivo por outro ttulo sem a participao da contraparte (executado). Como bem colocado por Araken de Assis,
[...] admissvel corrigir ou substituir o ttulo, alterando a causa petendi da respectiva demanda executria. Alis, modificar a
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Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem: I dinheiro; II ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao em bolsa; III pedras e metais preciosos; IV imveis; V navios e aeronaves; VI veculos; VII mveis ou semoventes; e VIII direitos e aes.

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certido implica, em geral, regenerar a prpria inscrio, da qual aquele retrato fiel. (ARAKEN, 2002, p. 924-925).

Para Humberto Theodoro Jnior (2004, p. 26),


[...] no se pode permitir a substituio da certido por outra substancialmente diversa porquanto tal providncia equivaleria a alterar o pedido ou a causa petendi, o que repugna os princpios do direito processual.

O que no se pode admitir que a substituio prevista no art. 2, 8, da Lei n 6.830/80, mesmo assegurando contraparte a devoluo do prazo para embargos, seja utilizada como mecanismo de correo da certido defeituosa, j que, se ela foi constituda sem observncia do Devido Processo Constitucional, j se mostra, assim, eivada de vcios e sua substituio ou emenda, unilateralmente, no corrigem defeitos que dependam da participao democrtica dos seus protagonistas. O art. 11, 3, da LEF, estabelece que, sempre que a Fazenda Pblica requerer, o Juiz ordenar a remoo do bem penhorado para depsito judicial, particular ou da Fazenda Pblica exequente, em qualquer fase do processo, sem dar ao contrainteressado a oportunidade de participar do pedido de Remoo. A deciso (provimento) no pode consistir em ato isolado, legitimandose, unicamente, a autoridade que o proferiu. Cabe s partes, em conjunto com o Juiz, a preparao do provimento e a produo das provas, em observncia do contraditrio. Apenas as decises fundamentadas, construdas com a participao dos interessados, coadunam com o modelo democrtico. Por isso a fundamentao das decises uma garantia que se amolda, indiscutivelmente, ao paradigma do Estado de Direito Democrtico. Outro ponto que viola a garantia constitucional do contraditrio corresponde formao e apresentao do laudo. Verifica-se que, ocorrendo a impugnao da avaliao, pelo contrainteressado,

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ou pelo interessado (Fazenda Pblica), antes de publicado o edital de leilo, o Juiz ouve a outra parte e nomeia avaliador oficial para proceder nova avaliao dos bens penhorados. Apresentado o laudo, o Juiz decidir de plano sobre a avaliao (art. 13, 3, da LEF). O provimento judicial no pressupe prvia manifestao das partes sobre o contedo do laudo, fazendo com que elas fiquem refns do entendimento e da valorao do laudo dado pelo Juiz. Por ser obscura a fase de avaliao, sendo mitigada a participao na construo do laudo, apontam-se prejuzos inimaginveis parte contrainteressada, pois o art. 24, I, da Lei n 6.830/80, outorga Fazenda o direito de adjudicar os bens penhorados pelo preo da avaliao antes do leilo. Por isso a importncia da avaliao com observncia do contraditrio, para que no ocorram manobras irreais do valor dos bens penhorados e se causem prejuzos contraparte. Aponta-se mais uma prerrogativa injustificada Fazenda. Findo o leilo, Fazenda se afigura lcito, mesmo havendo proponente vitorioso, o direito de resolver o remate, configurando-se inovadora a hiptese de dissoluo do negcio, atravs do exerccio do direito de preferncia conferido pelo art. 24, II, b, no prazo de 30 (trinta) dias. Neste caso, o preo da adjudicao o da melhor oferta, ou seja, equivale ao lano vitorioso. Mas para a Fazenda, mesmo havendo licitante vitorioso, o prazo do direito de preferncia de 30 (trinta) dias. Deve-se aguardar o transcurso desse prazo contado a partir da data do leilo, conforme art. 24, pargrafo nico, da LEF. Problema estrutural a confeco e a assinatura do auto de arrematao, que ser lavrado de imediato (art. 693 do CPC). Ocorrendo a assinatura, estar perfeita, acabada e irretratvel a arrematao (art. 694 do CPC). Percebe-se que, em face do art. 24, pargrafo nico, da LEF, deve-se aguardar a assinatura do auto de arrematao pelo prazo de 30 (trinta) dias, para que possa a Fazenda manifestar sua preferncia, nas mesmas condies do arrematante, confuso que se agrava quanto ao pedido de remio da execuo (art. 651 do CPC) ou de remio de bens (art. 787 do CPC revogado pela Lei n 11.382, de 2006), ambos admissveis a qualquer tempo at a assinatura do auto. So providenciais os comentrios de Araken de Assis, que tenta fazer uma melhor interpretao da sistemtica

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lacunosa da LEF e das dvidas ocasionadas pelo art. 24 da Lei de Execuo Fiscal:
quelas dvidas se acrescentar uma terceira, que a supervenincia tanto do requerimento para remir, quanto da ao de resgate, cumulativamente com a postulao da Fazenda para adjudicar. Por outro lado, a remio do bem, que em nada prejudicar o crdito da Fazenda, preferir a arrematao e a adjudicao, porquanto menos gravosa ao executado. PRINCPIO DO MENOR SACRIFCIO DO EXECUTADO. Enquanto no for assinado o auto de arrematao, descabe expedir carta ou imitir o arrematante na posse da coisa. Se, por descuido, isto ocorrer, dever o arrematante ser desapossado pelas vias ordinrias. (ASSIS, 2002, p. 983).

Assim sendo, caso a execuo forada objetive a satisfao do crdito do devedor, mesmo sendo realizada de outra forma, ela no gera prejuzos para a Fazenda, a qual receber o montante exato da dvida. Prejuzos ocorreriam se a preferncia elencada no art. 24 da LEF obstasse tanto a remio da execuo (art. 651 do CPC) quanto a remio da dvida (art. 787 do CPC revogado pela Lei n 11.382, de 2006), pois os bens servem como garantia do pagamento, o qual, ocorrendo, implica a liberao dos bens. Injustificado no aceitar a remio por aqueles legitimados legais, com intuitos outros, vinculados ao patrimnio do devedor. Seria como se se afirmasse que a execuo fiscal teria o objetivo de perseguir um bem do devedor a todo custo, mesmo que ele ou algum quite o que era devido. Sabe-se que o patrimnio do devedor responde por seus dbitos e dele procuram-se retirar os recursos necessrios satisfao do credor, isso quando no h o pronto pagamento. Percebe-se que a finalidade da execuo no o bem em si, mas o pagamento do que se devia. 3.3. execuo contra a Fazenda Pblica De um lado temos uma execuo cheia de prerrogativas e privilgios para o exequente, melhor dizer, para a Fazenda (execuo fiscal),

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do outro lado, em posio diversa, temos a execuo contra a Fazenda Pblica, com procedimento divergente dos demais, uma vez que os bens do Estado so impenhorveis; no h penhora nem citao para se pagar. Cria-se uma proteo ao Estado, que nunca cumpre as decises de forma espontnea, transparecendo, assim, uma inaceitvel imunidade em relao ao cumprimento das condenaes judiciais, porque com grande facilidade as pessoas jurdicas de direito pblico se furtavam ao cumprimento dessas condenaes e contra essa violao do direito do credor e da isonomia dos procedimentos, no existindo sanes rpidas e eficazes para o cumprimento. No so outras as explicaes que Araken de Assis oferece acerca dos privilgios do Estado:
Anima o Estado brasileiro, s vezes, certo esprito caviloso, que avulta no tratamento diferenciado conferido, de um lado, ao crdito da Fazenda Pblica, e, de outro, ao crdito contra a Fazenda. Investiu-se o Estado, na primeira hiptese, de procedimento especial dotado de inmeras e radicais simplificaes, algumas duvidosas no merecimento e beliscando a constitucionalidade, e no qual os expedientes hbeis rpida realizao do crdito, princpio comum a toda execuo, se mesclam a privilgios descabidos. (ASSIS, 2002, p. 904).

Enquanto exequente, o Estado pugna pela rapidez do recebimento do seu crdito, porm, como executado, o Estado lastimoso, burocrtico e lento. O pagamento feito via precatrio, observandose a ordem cronolgica do seu pagamento e a preferncia que a lei determina para algumas situaes (pequeno valor). Com efeito, fora comentado anteriormente, no item 2.2, que o argumento do interesse pblico no justifica criar procedimentos distintos para a mesma modalidade de execuo. A Fazenda Pblica tem recebido tratamento diferenciado nas duas execues, na execuo em que parte interessada (execuo fiscal) e naquela em que parte contra interessada (execuo contra a Fazenda Pblica), ocorrendo, assim, violao da simtrica paridade e da isonomia.

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Resta concluir que perceptvel que nenhuma das diferenciaes como econmicas, estruturais e/ou fsicas do aparelhamento das instituies justificam a disparidade entre as partes (CHAVES, 2011, p. 1.122). No so outras as palavras de Rmulo Eugnio de Vasconcelos Alves, in verbis:
O argumento de que o Estado representa o interesse pblico e que o tratamento diferenciado justifica-se pela insuficincia de seus defensores insubsistente em sua gnese, pois o interesse pblico maior o atendimento aos ditames e princpios constitucionais e no criao de frmulas de exceo, alm de que a insuficincia de defensores do Estado, se existe, fato cuja responsabilidade do prprio Estado, no cabendo esse alegar deficincia provocada por si prprio. Ademais, h que se entender que, apesar da clara e justa prevalncia de interesse pblico sobre o privado, no cabe imaginarmos privilgios Fazenda Pblica, tendo em vista que qualquer discriminao seria inconstitucional por afronta ao princpio da isonomia jurdica. (ALVES, 2005, p. 52, grifo nosso).

Transformar e colocar como ponto diferencial do tratamento dado ao particular (povo) e ao Estado o interesse pblico, o qual representa o Estado, dizer que, para o Estado, as leis no se aplicam, quando se aplicam, isso ocorre de formas diferentes dos demais procedimentos, assim, a isonomia destes afetada. Destarte, no Estado Democrtico de Direito nenhuma pessoa natural ou jurdica, incluindo bvio o prprio Estado, est imune ao cumprimento da lei (CUNHA, 1999, p. 81). O art. 5, II, da CR/88, no exclui o Estado da obrigatoriedade do cumprimento da lei. curial enfatizar que o pilar da democracia o povo, instncia global da atribuio de legitimidade democrtica (MLLER, 2003, p. 60), instrumentalizado pela sua participao e fiscalizao ampla e irrestrita dos seus prprios interesses, na formao de opinio e vontade, bem como no prprio destino do Estado.

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Coloca-se que muitos defendem que no haveria necessidade de se falar em execuo contra a Fazenda Pblica, pois faltam os caracteres prprios da execuo como penhora e todos os atos subsequentes interligados, por serem os bens pblicos impenhorveis, bem como o executado no ser citado para pagar, apenas convocado para se defender (embargos) sem garantia de juzo, o que pugnamos para todos os procedimentos executivos, mas com a paralisao da expropriao at a concluso do Devido Processo. A majoritria doutrina brasileira considera que, no existe propriamente execuo contra a Fazenda Pblica, ou trata-se de execuo indireta, imprpria (no h execuo forada). (CUNHA, 1999, p. 69). Vejamos o que Theodoro Jnior pronuncia:
Na verdade, h to-somente uma execuo imprpria, na espcie, cujo procedimento , sinteticamente, o seguinte: a) seja judicial ou no o ttulo executivo, a citao da Fazenda ser feita sem comunicao de penhora, limitando-se convocao para opor embargos em dez dias (art. 730, caput); b) no havendo a oposio de embargos, ou sendo estes rejeitados, o juiz atravs do presidente do Tribunal Superior, expedir a requisio de pagamento, que tem o nome de precatrio. O juiz de primeiro grau no requisita diretamente o pagamento, mas dirige-se, o requerimento do credor, ao tribunal que detm a competncia recursal ordinria (Tribunal de Justia, Tribunal Regional Federal etc.), cabendo ao respectivo presidente formular a requisio Fazenda Pblica executada (art. 730, n. I); [...] d) O pagamento ser feito ao credor na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito (Cdigo de Processo Civil, art. 730, n. II); e) Se o credor for preterido no seu direito de preferncia, mediante pagamento direto pela Fazenda a outro exeqente, poder requerer ao presidente do tribunal que expediu a ordem de pagamento que, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico (Procurador-Geral da Justia, ou equivalente), ordene o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito (Cdigo de Processo Civil, art. 731); f) Esse seqestro, segundo melhor entendimento doutrinrio, no voltado diretamente contra a Fazenda, porque, sendo seus bens impenhorveis, so tambm inseqestrveis. Dirige-se contra o credor que tenha recebido pagamento fora da ordem legal, atingido as importncias irregularmente em-

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bolsadas. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, em deciso de seu Pleno, j admitiu a possibilidade de que tal seqestro pudesse recair diretamente sobre as rendas da Fazenda Pblica infratora, em quantidade suficiente para satisfazer o crdito exeqendo. (THEODORO JNIOR apud WAMBIER, 2002, p. 389).

Importante questionamento consiste em pensar que a impenhorabilidade dos bens pblicos no absoluta, podendo se aplicar o procedimento executivo prprio sem privilgios. Defluise que as empresas pblicas, que so totalmente constitudas com bens do Estado que as cria, teriam um patrimnio pblico. Todavia, a Constituio de 1988 declara que as empresas pblicas se sujeitaro ao regime jurdico prprio das empresas privadas, o que abrange a penhorabilidade de seus bens. (CUNHA, 1999, p. 110111). Consequentemente, verifica-se que, apesar de as empresas pblicas serem constitudas por bens dos Estados, estas no so impenhorveis. Lsaro Cndido aponta tambm como penhorveis os bens dominicais, aqueles sobre os quais o Estado exerce domnio. So bens que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados, dos Municpios, mas no afetados a uma destinao pblica especfica.
Realmente, alguns bens pblicos (bens dominicais, por exemplo) no tm utilizao especfica e imediata pela coletividade, razo por que em relao a tais bens no se pode aplicar a mesma regra para justificar a intangibilidade que deve continuar gozando os demais bens pblicos. (CUNHA, 1999, p. 116).

O artigo 101 do Cdigo Civil dispe que os bens pblicos dominicais podem ser alienados, desde que observadas as exigncias da lei, sendo assim, eles so alienveis e consequentemente penhorveis, no se impedindo que o bem passe do patrimnio do devedor ao do credor, por motivo da execuo forada, isto , pelo procedimento comum para execuo, sem privilgios outros. Situao interessante a que acontece em pases cuja penhorabilidade permitida ou privada dos bens pblicos:
Uma outra soluo, igualmente protetiva dos direitos dos credores, comeou a surgir em alguns outros pases, como a Itlia,

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a Espanha, Portugal e a Argentina, que, limitando a impenhorabilidade dos bens pblicos, admitem a penhora de bens dominicais do Estado e de receitas pblicas no vinculadas ao exerccio de atividades essenciais. Em Portugal, os bens dos corpos administrativos, as coisas do seu domnio privado, podem ser penhoradas, desde que no estejam afetadas a um fim de utilidade pblica. Na Espanha, em 1998, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade do Regulamento das Fazendas Locais que proibia genericamente a penhora de bens pblicos, fosse ou no do patrimnio disponvel. Na Argentina, se o Estado se tornar remisso, podero ser penhorados bens pblicos de utilizao privada. No Direito Italiano, no so impenhorveis o dinheiro pblico e os crditos inscritos em balano, salvo os originrios de relaes de direito pblico, como tais entendidas as resultantes de atos cumpridos no exerccio de poderes de imprio da administrao; os crditos pblicos de origem privada, que no tm uma destinao pblica previamente estabelecida. (SILVA, 1999, p. 49).

O precatrio, instituto tipicamente brasileiro, encontrou amparo constitucional pela primeira vez no art. 182 da Carta Magna de 1934, a qual instituiu procedimento especial em relao aos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica. (CUNHA, 1999, p. 34). O precatrio surgiu como soluo para o cumprimento das decises judiciais, pois o Poder Executivo gozava de certa imunidade em relao ao cumprimento regular de condenaes judiciais, sob alegao de que um poder no poderia interferir no outro, ou seja, como poderes autnomos e independentes, inconcebvel a ingerncia de um Poder sobre o outro (CUNHA, 1999, p. 33). As demais Constituies mantiveram a presena do precatrio: de 1937 (art. 95), 1946 (art. 204), 1967 (art. 112), Emenda Constitucional de 1969 (art. 117) e na atual Carta Poltica (1988), em seu art. 100, inclusive com a redao da Emenda Constitucional n 30, de setembro de 2000, e Emenda da Constitucional n 62, de 2009. O art. 100, aps a Emenda Constitucional n 62/2009, passou a vigorar com a seguinte redao:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena

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judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre aqueles referidos no 2 deste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 4 Para os fins do disposto no 3, podero ser fixados, por leis prprias, valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do regime geral de previdncia social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 5 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos, oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios apresentados at 1 de julho, fazendo-se

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o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 6 As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados diretamente ao Poder Judicirio, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedncia ou de no alocao oramentria do valor necessrio satisfao do seu dbito, o sequestro da quantia respectiva. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 7 O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidao regular de precatrios incorrer em crime de responsabilidade e responder, tambm, perante o Conselho Nacional de Justia. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 8 vedada a expedio de precatrios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra do valor da execuo para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispe o 3 deste artigo. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 9 No momento da expedio dos precatrios, independentemente de regulamentao, deles dever ser abatido, a ttulo de compensao, valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude de contestao administrativa ou judicial. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 10. Antes da expedio dos precatrios, o Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as condies estabelecidas no 9, para os fins nele previstos. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 11. facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade federativa devedora, a entrega de crditos em precatrios

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para compra de imveis pblicos do respectivo ente federado. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 12. A partir da promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao de valores de requisitrios, aps sua expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 13. O credor poder ceder, total ou parcialmente, seus crditos em precatrios a terceiros, independentemente da concordncia do devedor, no se aplicando ao cessionrio o disposto nos 2 e 3. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 14. A cesso de precatrios somente produzir efeitos aps comunicao, por meio de petio protocolizada, ao tribunal de origem e entidade devedora. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 15. Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009). 16. A seu critrio exclusivo e na forma de lei, a Unio poder assumir dbitos, oriundos de precatrios, de Estados, Distrito Federal e Municpios, refinanciando-os diretamente. (Includo pela Emenda Constitucional n 62, de 2009).

Ento, a base inicial do precatrio surgiu como soluo para o cumprimento das decises judiciais proferidas contra o Poder Executivo, que gozava certa imunidade no cumprimento regular de condenaes judiciais, blindado pela ideia de que um Poder no poderia interferir no outro, isto , no se admitia a ingerncia de um Poder sobre o outro. A concepo Poder pode ser esclarecida a partir de Montesquieu, que lanou sua famosa trilogia

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acerca da diviso das funes dos poderes do Estado, sem que nada tenha mencionado em relao separao de poderes. O autor defendeu o equilbrio entre os poderes exercidos pelo Estado e dizia que para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder detenha o poder (DIAS, 2004, p. 68). No se dever falar em vrios poderes do mesmo Estado. O Poder uno e emana do POVO. Na realidade a expresso separao de poderes, atribuda a Montesquieu, no foi empregada uma nica vez por ele. Nesse contexto, a viso tripartite, separao de Poderes, deve ser compreendida como separao de funes.
[O] Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio s podem ser compreendidos, segundo concepo doutrinria mais atual, como sistemas ou complexos de rgo aos quais as normas da Constituio atribuem competncias para o exerccio das qualificadas funes fundamentais do Estado. (DIAS, 2004, p. 74).

O precatrio constitui um grande dilema representante da morosidade do cumprimento das decises, o que nos faz lembrar a peregrinao para atendimento mdico pelo prprio Estado (SUS). Lado outro, criam-se mecanismos para agilizar os procedimentos, promovem-se celeridade e rapidez dos procedimentos, enquanto o Estado no sequer tocado pelas Reformas Processuais. (CHAVES, 2011). Com a Emenda Constitucional n 37/2002, proibiu-se o fracionamento do valor executado e a expedio de precatrio complementar ou suplementar, conforme art. 100, 8, da CR/88 includo pela EC n 62/2009; tal fato representa tcnica de dominao, permitindo que a parte interessada abra mo de seu direito para se beneficiar do procedimento Requisio de Pequeno Valor (RPV). Dispensa-se a expedio de precatrios para o pagamento de pequeno valor15 quando a parte renuncia ao excedente. Essa inovao Constitucional cria dilema quanto ao recebimento dos valores, ferindo o princpio da isonomia.

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At sessenta salrios mnimos, conforme a Lei n 10.259/2001, art. 17, 1, c/c art. 3 (Requisio de Pequeno Valor RPV).

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Uma vez que os precatrios so regidos por peculiaridades burocrticas, estes devem ser apresentados at o dia 1 de julho, para ento ser includos no oramento da entidade, podendo ser pagos at o final do exerccio seguinte (art. 100, 5, CR/88), transformando-se em mecanismo lento, enquanto para os pequenos valores as atividades so priorizadas e mais rpidas. Imagine-se a seguinte situao: dois particulares, por fatos idnticos, obtm uma condenao contra a Fazenda Pblica, todavia, com valores distintos, uma vez que um deles teve menores danos e o valor encontra-se dentro do limite previsto como de pequeno valor, no se submetendo ao precatrio. J o outro ter que subjugar via demorada do precatrio ou poder abdicar de parte do seu direito reconhecido por sentena at os limites que enquadrem no pequeno valor e receber por esse procedimento mais clere. (WAMBIER, 2002, p. 382). Por fim, o procedimento de pequeno valor cria tratamento diferenciado para fatos e direitos idnticos, que podem se diferenciar apenas nos montantes a serem pagos, fato que estimula a renncia de direito, em face da demora e da burocracia do precatrio. Max Weber (1983), preocupado com aes e condutas, diagnosticou e denominou os trs tipos puros de dominao legtima. O uso da tcnica de dominao tem um objetivo histrico-social. A primeira das dominaes a dominao carismtica, fundamentada nas virtudes pessoais e quase sobrenaturais de um indivduo admirado por todos: o exerccio da liderana de um indivduo sobre os demais. A segunda, a dominao tradicional, baseia-se em algum componente da tradio da sociedade, consuetudinria, e, por fim, a dominao legal ou racional se funda na legalidade formal, ou seja, na escriturao do direito que permite identificao de uma racionalidade. No caso em tela, a dominao legal, em virtude da burocracia que se subordina ao estatuto legal, cujo direito de mando est legitimado por uma regra escriturada imposta, faz com que aqueles que escolhem um mecanismo lento, para alvio do Estado, acabam por renunciar ao seu direito para receber mais rpido.

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Habermas explica como a tcnica de dominao se perpetua:


Determinados fins e interesses da dominao no so outorgados tcnica apenas posteriormente e a partir de fora inserem-se j na prpria construo do aparelho tcnico; a tcnica , em cada caso, um projeto histrico-social; nele se projeta o que cada sociedade e os interesses nela dominantes pensam fazer com os homens e com as coisas. (HABERMAS, 2001, p. 47).

No se deve falar em escolha da parte interessada, pois se trata de mecanismo de dominao legal, que no d alternativa, principalmente em um pas como o nosso, cheio de problemas econmicos e desigualdade social. Cabe colocar que muitas das vezes a imprescindibilidade em receber os valores no resulta em outra escolha seno a de renunciar a parte do direito reconhecido por uma deciso condenatria em face do Estado. Pode ser que os valores a serem recebidos sejam para pagar despesas e tratamentos mdicos, que podem ter como fato gerador o ilcito praticado pelo prprio Estado, optando-se, assim, por renunciar ao excedente para adequar o montante ao valor conceituado como de pequeno valor, em face da necessidade urgente do recebimento e pela demora das vias normais. O Estado cria duas vias para recebimento de valores, fruto de condenaes. Uma o precatrio e a outra, o de pequeno valor (tcnica de dominao legal), agindo nessa ltima como se fosse um agiota que, ao emprestar dinheiro, cobra juros abusivos daquele que no tem alternativa. Observa-se que o beneficiado por tal renncia no aquele cidado que optou por receber rpido para atender suas necessidades. Veja-se que rpido em relao ao procedimento extremamente lento que o precatrio. Neste contexto, no h como se falar em vontades, mas sim em submisso. Como bem comentado por Leal, se os direitos fundamentais no forem executados judicialmente, nunca se poder falar num piso de igualdade para includos e excludos como ponto de partida ao reconhecimento cognitivo, por igual tempo de argumentao processual (ISONOMIA). (LEAL, 2005, p. 79).

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4. concluses Ao cabo deste estudo, impe-se concluir que o Processo nico para reger todos os Procedimentos. O procedimento executivo, apesar da sua variabilidade, em face dos demais procedimentos, no retira a incidncia do Devido Processo Constitucional. Assim, incorreto falar que no procedimento executivo no se aplica o princpio do contraditrio, bem como os da ampla defesa e da isonomia. A prpria Constituio no faz distino entre processos e no poderia o legislador infraconstitucional faz-lo, consoante se v no art. 5, LV Extrai-se a presena do contraditrio em todos . os processos, inclusive o processo executivo, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os exerccios do contraditrio e da ampla defesa so imprescindveis em todo o processo, tanto no executivo quanto no administrativo e no apenas por ao de embargos externos execuo, mas endoprocessual, isto , dentro do procedimento executivo. O art. 5, LIV da CR/88, estabelece que: ningum ser privado da , liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Mesmo que o direito esteja acertado, na execuo forada deve-se ainda primar pela aplicao do Devido Processo Constitucional, dentro da sua expansividade, variabilidade e perfectibilidade, para que no ocorra agresso abusiva ao patrimnio de devedor, bem como para preservar a dignidade da contraparte devedora, no a transformando em acusada sem direito a nada, a no ser pagar de qualquer forma, pois a culpa (inadimplemento) impede que seja observada uma expropriao digna e constitucional. Ao Devido Processo Legal atualmente atribuda a grande responsabilidade de ser um princpio fundamental, ou seja, sobre ele repousam todos os demais princpios constitucionais. A garantia do Devido Processo Legal evoluiu para um conceito de bases isonmicas e no mais se funda na separao das classes sociais. O Devido Processo Legal representa uma garantia do povo frente ao Estado, isto , assegurar um Processo Devido de forma participada

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com observncia dos princpios constitucionais. O Devido Processo Legal instituto constitucional que coexiste com os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da isonomia e que impede a formao unilateral do ttulo executivo (CDA). Fica claro que os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so excludos do procedimento executivo. Por fim, o procedimento executivo reivindica uma compreenso constitucional, pelo Devido Processo Constitucional, garantindo que o prprio Estado observe as mesmas regras do processo construdas isonomicamente para todos. A execuo que tem como parte o Estado cheia de prerrogativas e privilgios inconstitucionais, em posio de contraparte, a Fazenda Pblica (execuo contra a Fazenda Pblica), com procedimento diverso dos demais, desfruta do privilgio que os bens do Estado so impenhorveis, no h penhora nem sequer a citao para se pagar. Cria-se uma proteo ao Estado que nunca cumpre, de forma espontnea, as decises, instala-se uma inaceitvel imunidade do Estado em relao ao cumprimento das condenaes judiciais, porque, com grande facilidade, as pessoas jurdicas de direito pblico se furtavam ao cumprimento dessas condenaes e a contra essa violao do direito do credor e da isonomia dos procedimentos, no existindo sanes rpidas e eficazes para o cumprimento do dbito. 5. Referncias bibliogrficas ANDOLINA, talo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano: corso di Lezioni. Torino: Giappichelli, 1990. ALVES, Rmulo Eugnio de Vasconcelos. Execuo fiscal e objeo de executividade. So Paulo: IOB Thomson, 2005. ASSIS, Araken. Manual do processo de execuo. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Artigo enviado em: 02/08/2011 Artigo aprovado em: 03/04/2012

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