FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENCIA DIREITO

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER: MEDIDAS DE COERO

NOVA VENCIA 2008

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER: MEDIDAS DE COERO

Monografia apresentada ao Programa de Graduao em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Vencia, como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof Ludmila Santos Oliveira.

NOVA VENCIA 2008

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER: MEDIDAS DE COERO

Monografia apresentada ao Programa de Graduao em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Vencia, como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof Ludmila Santos Oliveira.

Aprovada em _____ de _________de 20____

COMISSO EXAMINADORA

__________________________________________________ Prof Ludmila Santos Oliveira Faculdade Capixaba de Nova Vencia Orientador

__________________________________________________ Prof Faculdade Capixaba de Nova Vencia

__________________________________________________ Prof Faculdade Capixaba de Nova Vencia

Dedico a minha esposa Andria, a qual sempre amarei.

RESUMO
As execues das obrigaes de fazer e no fazer sempre encontraram obstculos no princpio da incoercibilidade da vontade humana. As recentes reformas processuais vem gradualmente mitigando este princpio. As medidas coercitivas, previstas no art. 461 do CPC traz grandes poderes ao magistrado, que poder adotar a medida que julgar mais conveniente para o caso concreto, desde que a medida no ofenda o ordenamento jurdico. Porm, ainda persiste a impossibilidade de priso do devedor, exceto nos casos citados na Constituio, bem como o fato de que todas as medidas coercitivas, ao final, dependem da solvncia do devedor, podendo restar-se frustradas ante o estado de insolvncia do inadimplente.

PALAVRAS-CHAVE: efetividade processual; medidas de apoio; multa diria; subrogao; incoercibilidade da vontade humana.

SUMRIO 1.
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6

INTRODUO..............................................................................................8
JUSTIFICATIVA DO TEMA.............................................................................12 DELIMITAO DO TEMA...............................................................................13 PROBLEMA.....................................................................................................13 OBJETIVO GERAL..........................................................................................13 HIPTESES....................................................................................................13 METODOLOGIA..............................................................................................14

1.4.1 OBJETIVOS ESPECFICOS....................................................................................13

1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA.............................................................................14 1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS.....................................................................14 1.6.3 FONTE PARA COLETA DE DADOS..........................................................................14 1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS.............................................................14

2.
2.1

REFERENCIAL TERICO.......................................................................15
OBRIGAO DE FAZER E NO-FAZER.......................................................15

2.1.1 OBRIGAO DE FAZER.......................................................................................15 2.1.2 OBRIGAO DE NO FAZER...............................................................................16 2.1.3 FUNGIBILIDADE DAS OBRIGAES......................................................................16 2.1.4 DO INADIMPLEMENTO SEM CULPA DO DEVEDOR...................................................17 2.2 TUTELA JURISDICIONAL........................................................................................18 2.2.1 DEFINIO.........................................................................................................18 2.2.2 ESPCIES DE TUTELAS.......................................................................................19 2.2.2.1 2.2.2.2 2.2.2.3 2.3 TUTELAS DE URGNCIA E EVIDNCIA...............................................................19 TUTELA FINAL E ANTECIPATRIA.....................................................................20 TUTELA GENRICA E ESPECFICA....................................................................20

TUTELA JURISDICIONAL NAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER.21 MEDIDAS SUB-ROGATRIAS......................................................................22

2.3.1 MEDIDAS DE COERO.......................................................................................22 2.3.1.1

2.3.1.2 2.3.1.2

MEDIDAS DE APOIO..................................................................................24 MULTA DIRIA..........................................................................................28

2.3.2 CONVERSO EM PERDAS E DANOS.....................................................................32

3
3.1 3.2

CONCLUSO E RECOMENDAO....................................................34
CONCLUSO..................................................................................................34 RECOMENDAO..........................................................................................36

REFERNCIAS...........................................................................................37

1.

INTRODUO

Vivemos em sociedade. Dentro da sociedade, as pessoas so dependentes umas das outras, obrigando-se entre si para alcanar seus objetivos individuais. Assim, a compra do po pela manh, a construo de um muro e o respeito propriedade alheia so exemplos do sem nmero de obrigaes executadas a cada momento. Genericamente, podemos dividir as obrigaes em trs fases bsicas: a contratao, a prestao e a contraprestao. A contratao o momento em que o contratante e contratado estipulam os termos da obrigao, mesmo que de forma incompleta, como no caso em que uma dona de casa chama um encanador para desentupir um cano. O objeto da obrigao est definido, qual seja, o desentupimento do cano, mesmo que no se tenha fixado a forma de execuo ou mesmo a forma de pagamento. A prestao a execuo do fato, qual seja, o desentupimento do cano, usando o encanador de seus conhecimentos e ferramentas para resolver o problema. E a contraprestao onde, no presente caso, a dona de casa ir pagar o valor cobrado pelo encanador pela prestao do servio. Este trabalho foca exatamente prestaes como a do encanador, as obrigaes de fazer e no fazer. Sobre obrigaes de fazer, Venosa (p.80, 2006) as define como:
uma atividade ou conduta do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestao de uma atividade fsica ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em mquina, pintar casa, levantar muro), como uma

atividade intelectual, artstica ou cientfica (como, por exemplo, escrever obra literria, partitura musical, ou realizar experincia cientfica).

Sobre as obrigaes de no fazer, Gonalves (p. 78, 2006) relata que a obrigao de no fazer, ou negativa, impe ao devedor um dever de absteno: o de no praticar o ato que poderia livremente fazer, se no se houvesse obrigado. Voltando ao caso do encanador, a dona de casa poderia ter determinado que o encanador consertasse o cano, mas no podendo causar dano a nenhuma parede. Assim, o encanador estaria adimplindo sua parte do contrato desde que desentupisse o cano sem causar danos parede. Mas, infelizmente, na vida em sociedade muitas vezes as coisas no so como deveriam ser. Ainda no caso do cano entupido, atendo-se ao tema deste trabalho, poderia o encanador ter causado dano parede na execuo do servio. Poderia o encanador ter recebido o valor contratado adiantadamente, e no ter desentupido o cano. Poderia ter prestado o fato, mas os resultados no saram conforme o planejado, causando o encanador danos pia superiores ao prejuzo causado pelo entupimento, entre outras infinitas possibilidades. Ento, o que fazer para solucionar possveis problemas que possam surgir desta contratao? Em nossa sociedade atual, exceto raros casos, no admitida a autotutela. So fundamentalmente dois os traos da autotutela: a) ausncia de juiz distinto das partes; b) imposio da deciso por uma das partes outra. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, p. 23, 2005) Ento, no podem os contratantes, no presente caso, a dona de casa e o encanador, travarem um duelo direto entre eles, caso no seja possvel uma conciliao.

A forma correta de resolver este problema buscando a tutela jurisdicional.

Pela jurisdio (...) os juzes agem em substituio s partes, que no podem fazer justia com as prprias mos (vedada a autodefesa); a elas, que no mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, p.25, 2005)

Ento, em tese, o problema seria facilmente solucionvel. Em caso de inadimplncia do encanador, s a dona de casa propor um processo e, havendo procedncia do pedido, tudo se resolveria. Ou assim deveria ser. Caso o encanador no cumpra a obrigao prescrita na sentena, como fazer cumprir a ordem judicial? Houve um tempo em que a nica resposta seria: Se resolveria em perdas e danos. Esta linha de raciocnio surgiu como resultado da Revoluo Francesa, que trouxe o liberalismo como ideologia dominante, baseada na liberdade absoluta da vontade humana, em oposio ao absolutismo, at ento predominante no incio do sculo XVIII, que se baseava no mximo poder do monarca. Assim, nesta linha de pensamento, o juiz era um mero executor de leis, e a lei no permitia contrariar a vontade humana, gerando a chamada incoercibilidade da vontade humana. Pregava-se que todas as obrigaes eram conversveis em pecnia. Assim, caso houvesse um conflito de vontades em uma obrigao, a mesma deveria ser convertida em dinheiro, atravs do instituto das perdas e danos. Mas, a sociedade foi evoluindo, e foi-se notando que a mera converso em pecnia no atendia a demanda, exigindo-se, cada vez mais, a efetividade do processo.

No direito processual brasileiro, moldado nos ideais liberalistas, fora sendo reformado, a fim de conferir uma maior agilidade e eficincia ao processo, conforme leciona Silvio Rodrigues (apud DIDIER JNIOR, p. 318, 2007):
O primeiro exemplo notvel, no direito brasileiro, foi o da instituio do direito real de aquisio, com o regulamento denominado compromisso irretratvel de compra e venda, em que se obrigava o promitente-vendedor prestao de fazer consistente na transferncia definitiva da propriedade, uma vez pago totalmente o preo, sob pena de adjudicao compulsria. Percebia-se, pois, que a referida intangibilidade no era absoluta. A evoluo ainda, at aqui, restrita s obrigaes de prestar declarao de vontade deveu-se, sobretudo, influncia de CHIOVENDA e CALAMANDREI, que reverberou na obra de LUIS EULLIO BUENO VIDIGAL, seguido por SIDNEY SANCHES e FLAVIO LUIZ YARSHELL, este mais recentemente. Em 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8.069/1990) estabeleceu, em seu art. 213, o direito tutela especfica nas obrigaes de fazer e de no fazer. Naquele mesmo ano, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990) tambm veio tocar no assunto, ao afirmar, em diversos dos seus artigos, o direito do consumidor tutela especfica inclusive a tutela especfica do adimplemento contratual, obviamente, em razo da natureza obrigacional inerente s lides individuais consumeristas. Seguiu-se a linha preconizada pelo Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil elaborado pela Comisso de 1985, da qual faziam parte CALMON DE PASSOS, SRGIO BERMUDES e KAZUO WATANABE, este ltimo o grande responsvel pelo ingresso da medida do CDC. A impossibilidade de cumprimento forado do contrato, portanto, em se tratando de relao de consumo, deixara de existir (cf. os art. 18, 19, 35 e 84 do CDC). Em 1994, a chamada Lei Antitruste (Lei Federal n. 8.884/1994) fez previso do direito tutela especfica nesses casos. No entanto, essas importantes inovaes ficaram restritas s demandas que envolvessem as matrias tratadas em cada um desses diplomas legais: as outras ainda estavam ao desabrigo, havendo de conformar-se com a soluo da tutela reparatria em dinheiro, prevalecendo a vontade humana de descumprir o pactuado. A discusso acabou, entretanto, com o advento da Reforma Legislativa de 1994 (Lei Federal n. 8.952/1994), que culminou com a modificao de mais de cem artigos do Cdigo de Processo Civil, implementando a tutela especfica das obrigaes, contratuais ou legais, de fazer ou no fazer. Ampliou-se a possibilidade da mencionada modalidade de tutela de forma a alcanar o ideal chiovendiano da maior coincidncia possvel. De acordo com o sistema implementado em 1994, a tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer somente no poderia ser concedida em duas situaes: (a) se o credor no quiser e preferir o ressarcimento pecunirio ou (b) se for impossvel a prestao na forma especfica. Inverteu-se, portanto, o quadro: em vez de o devedor ter o poder de dizer se iria, ou no, cumprir o dever, o credor que passou a poder optar, em caso de descumprimento, entre a exigncia especfica do cumprimento ou a exigncia de ressarcimento pecunirio. A partir de 1994, estabeleceu-se o que se convencionou chamar de primazia da tutela especfica. A partir de 2002 (...) todo esse regramento foi estendido s obrigaes de dar coisa distinta de dinheiro.

Uma grande evoluo foi a extino do processo autnomo de execuo de sentena, tornando-a fase do processo de conhecimento, no necessitando o

credor, que teve seu direito proclamado em sentena, propor um novo processo para ver seu direito ser satisfeito. H a possibilidade em que se pode delegar a terceiro a execuo da obrigao, podendo, em casos de urgncia, o prprio credor promover a execuo da obrigao sem o prvio consentimento do devedor, e as despesas, que correro por conta do devedor, seriam ressarcidas numa execuo por quantia certa. Pode o credor, ainda, escolher entre essas ferramentas ou a resoluo em perdas e danos. Enfim, o processo est em evoluo, para que o credor possa ter seu crdito satisfeito, primando pela tutela especfica resoluo em perdas e danos. Mas, quais so os limites dos poderes do juiz? O que a doutrina tem a nos dizer sobre essa evoluo? E a jurisprudncia? Por que h execues que restam frustradas? Estas e outras perguntas sero esclarecidas no decorrer deste trabalho, que visa esclarecer as ferramentas que o direito traz ao credor para ter seu crdito adimplido. 1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA

A prtica jurdica vem demonstrando que as pessoas, e o prprio Judicirio, em alguns casos, no conhecem o arcabouo legislativo colocado a sua disposio pelas recentes reformas legislativas processuais. Estudar e comparar princpios e preceitos legais de fundamental importncia para que as reformas processuais tenham um real impacto na vida de todos os jurisdicionados. Assim, este tema se justifica pela necessidade que a sociedade tem de conhecer as importantes ferramentas para a execuo das obrigaes de fazer e no fazer, coibindo, assim, aqueles que dolosamente alegam a liberdade da vontade humana em detrimento ao adimplemento contratual, esquecendo-se que o inadimplemento

de uma obrigao, em muitos casos, provoca um dano personalidade do credor maior do que a coero do devedor inadimplente. 1.2 DELIMITAO DO TEMA

Direito Processual Civil Execuo de Obrigao de Fazer e No Fazer Meios de Execuo das Obrigaes de Fazer e No Fazer. 1.3 PROBLEMA

Por que h execues de obrigaes de fazer e no fazer que restam frustradas? 1.4 OBJETIVO GERAL

Expor e explicar os meios coercitivos que o Direito Brasileiro dispe para compelir o adimplemento das obrigaes de fazer e no fazer pelo devedor. 1.4.1 OBJETIVOS ESPECFICOS Estudar a legislao brasileira, a jurisprudncia e a doutrina, a fim de expor os meios coercitivos para o adimplemento das obrigaes de fazer e no fazer. Revelar que o Direito Brasileiro no mais admite o abuso da liberdade de vontade para fins de inadimplemento de obrigaes. 1.5 HIPTESES

A primeira hiptese a ser levantada o desconhecimento desta ferramentas na prtica jurdica. As reformas so recentes, e algumas medidas contrariam valores anteriormente existentes, como a vinculao dos atos do juiz aos requerimentos do autor, algo mitigado pelas reformas, sendo que o requerente no conhece os meios coercitivos e o juiz no os aplica ante a inrcia da parte interessada.

Outra possibilidade a recusa do ru em cumprir a obrigao, no sendo os meios coercitivos suficientes para sua ao, convertendo-se a obrigao em perdas e danos, que seguir, aps a liquidao, o rito do pagamento de quantia certa. 1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAO DA PESQUISA Trata-se de uma pesquisa explicativa, a qual pretende explicar os meios de adimplemento das obrigaes de fazer e no fazer existentes na legislao processual civil brasileira. 1.6.2 TCNICAS PARA COLETA DE DADOS Anlise bibliogrfica; Anlise documental; Anlise dejurisprudncia. 1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS Doutrinas da literatura brasileira, em especial sobre o tema Processo Civil; Legislao brasileira. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal. 1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS Vez que se trata de uma pesquisa exclusivamente terica, utilizar-se- da anlise documental.

2.
2.1

REFERENCIAL TERICO
OBRIGAO DE FAZER E NO-FAZER

Antes de se falar dos meios para adimplemento das obrigaes de fazer e no-fazer, devemos defini-las, para que possamos identific-las e, a partir da, requerer a tutela adequada para satisfao do direito material. 2.1.1 OBRIGAO DE FAZER
A obrigao de fazer (obligatio faciendi) abrange o servio humano em geral, seja material ou imaterial, a realizao de obras e artefatos, ou a prestao de fatos que tenham utilidade ao credor. A prestao consiste, assim, em atos ou servios a serem executados pelo devedor. Pode-se afirmar, em sntese, que qualquer forma de atividade humana, lcita, possvel e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigao. (GONALVES, p.68, 2006)

Em definio mais aprofundada, Pereira (p. 68. 2006):

Muito frequentemente a obligatio faciendi reduz-se a uma prestao de trabalho (Clvis Bevilqua). Mas no sempre, pois as vezes a res debita no o esforo material que por que se executa, porm uma operao complexa. obrigao de fazer aquela que tem por objeto o podar as rvores de um pomar, de realizao singela e execuo material, por um esforo fsico, ou seja, uma prestao de fato. Mas tambm obligatio faciendi a promessa de contratar, cuja prestao no consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto a realizao de um negcio jurdico, a concluso de um contrato (Savigny), em toda a sua complexidade, e com todos os seus efeitos.

Extrai-se que o objeto da obrigao de fazer uma conduta por parte do devedor, seja esta conduta exteriorizada de forma material, como no caso de uma prestao de servio, ou imaterial, como no caso da atividade intelectual ou na promessa de contratar, que como bem exps Caio Mario Pereira, vai alm da mera firma no contrato, mas abrange todos os atos jurdicos dele decorrente, podendo o credor pode exigir, alm da obrigao in natura, todos os atos acessrios necessrios para adimpli-la, ou mesmo, na fixao por perdas e danos, o valor da obrigao e o que deixou de ganhar.

2.1.2 OBRIGAO DE NO FAZER Na obrigao de no fazer o devedor obriga-se a uma absteno, conservando-se em uma situao omissa. Sua obrigao o non facere, seja mediante uma contraprestao, seja independente dela (PEREIRA, p. 74, 2006).
Enquanto nas obrigaes de dar e fazer o devedor compromete-se a realizar algo, nas obrigaes de no fazer o devedor compromete-se a uma absteno. Assim, por exemplo, so obrigaes de no fazer a obrigao do locador de no pertubar o locatrio na utilizao da coisa locada; a obrigao contrada pelo locatrio de no sublocar a coisa; a obrigao do artista de no atuar seno para determinado empresrio, ou para determinada empresa; a obrigao do alienante de estabelecimento comercial em no se estabelecer no mesmo ramo dentro de determinada regio etc (VENOSA, p.88, 2006)

Nas obrigaes de no fazer, o objeto da obrigao a absteno, omisso, do contratado. Assim, enquanto ele no praticar o ato que lhe foi vedado praticar, pelo tempo contratado, ele estar cumprindo sua obrigao. 2.1.3 FUNGIBILIDADE DAS OBRIGAES O estudo da fungibilidade de uma obrigao de fundamental importncia no momento de escolha dos meios de execuo, ferramentas do juiz para fazer cumprir as obrigaes, sobre os quais falaremos mais adiante. Sobre a fungibilidade das obrigaes, Venosa (p. 82, 2006) relata:
Quando a pessoa do devedor facilmente substituvel, como o caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigao fungvel. Quando a obrigao contrada tendo em mira exclusivamente a pessoa do devedor, como o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da equipe esportiva contratada para uma exibio, a obrigao intuitu personae, porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado.

Nas obrigaes de fazer, Pereira (p. 68, 2006) traa o seguinte comentrio:
A obrigao de fazer pode constituir-se intuitu personale debitor, levando em conta as condies pessoais do devedor, por este se tratar de um tcnico, seja por ser ele titular de qualidades reputadas essenciais para o negcio e neste caso se diz personalssima. (...) Pode-se, ao revs, admitir-se que o objetivo do credor tenha sido obter a prestao em si, sem

qualquer considerao quanto s qualidades pessoais do devedor, e, neste caso, a obrigao cumpre-se desde que este, por si ou por outrem, realize o que se obrigara. O exame das normas autoriza afirmar que a regra a fungibilidade da prestao, e a infungibilidade a exceo, que ocorre quando o ttulo estabelea, ou se induza das circunstncias.

Conforme exposto, a fungibilidade reside na importncia da pessoa do contratado para a execuo da obrigao. Se for uma obrigao em que a pessoa do devedor no de fundamental importncia para a execuo, estaremos diante de uma obrigao fungvel. Mas, por outro lado, caso um dos motivos para a celebrao do contrato foi a pessoa do devedor, seja por seus atributos pessoais, profissionais, entre outros, estaremos diante de uma obrigao infungvel, em que no haver adimplemento da obrigao caso terceiro execute a obrigao, restando ao credor ou tentar os meios de coero psicolgica do ordenamento jurdico ou a resoluo em perdas e danos. 2.1.4 DO INADIMPLEMENTO SEM CULPA DO DEVEDOR As obrigaes so adimplidas quando o contratado cumpre a obrigao objeto do contrato. Ao revs, se no for cumprida a obrigao, estar o contratado em mora. Esta a regra, mas devemos observar as excees. Nas obrigaes de fazer, deve ser observado o art. 248 do Cdigo Civil, que dispe: Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Explicando o comando legal, Gonalves (p. 73, 2006) cita o seguinte exemplo:
Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um determinado espetculo por ter perdido a voz ou em razo de acidente a que no deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, no responde por perdas e danos. Mas a resoluo do contratato obriga a restituir eventual adiantamento da remunerao. Responde, no entanto, o devedor pelos prejuzos acarretados ao outro contratante se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por exemplo, s vsperas da apresentao contratada.

Por sua vez, o adimplemento das obrigaes de no fazer d-se de forma toda especial, ou seja, pela absteno mais ou menos prolongada de um fato ou ato jurdico (VENOSA, p.88, 2006). Se for praticado o fato objeto da obrigao, configurar-se- a inadimplncia do devedor. Na mesma linha de pensamento que o art. 248, o art. 250 do Cdigo Civil dispe: Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou praticar.

Assim, por exemplo, no pode deixar de atender determinao da autoridade competente, para construir muro ao redor de sua residncia, o devedor que prometera manter cercas vivas, assim como ser obrigado a fechar a passagem existente em sua propriedade, por ordem de autoridade, aquele que prometera no obstar seu uso por terceiros. (GONALVES, p. 80, 2006)

Desta forma, imperativa a necessidade de avaliar a culpa do devedor nos casos de impossibilidade de execuo da obrigao, casos em que no caber a tutela especfica, ou perdas e danos, mas a mera resoluo da obrigao. Impossibilitando-se a prestao sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao, no h o que prestar, ou no h meio de prestar, j que ningum pode ser compelido a realizar o impossvel: ad impossibilita nemo tenetur (PEREIRA, p. 70, 2006). 2.3 TUTELA JURISDICIONAL

2.3.1 DEFINIO Aps esclarecimento acerca da obrigaes de fazer e no fazer, o momento de definir o que tutela jurisdicional. Didier Jnior (p. 305, 2007) expe os trs sentidos ao termo tutela jurisdicional pregados na doutrina:
(i) por vezes falam em tutela jurisdicional para referir-se ao procedimento jurisdicional de investigao do direito cuja proteo se busca em juzo (tutela como sinnimo de procedimento); (ii) s vezes utilizam a expresso

para designar a deciso jurisdicional que aprecia este direito substancial (tutela como sinnimo de deciso); (iii) outros, por sua vez, a ela se referem como resultado jurdico substancial almejado, a atuao do direito material com a entrega do bem da vida em si (tutela como sinnimo de resultado ou tutela jurisdicional em sentido estrito).

Sendo objeto deste trabalho a busca pela efetividade jurisdicional, ser utilizada a terceira definio, que busca a materializao dos resultados da lide posta em juzo. 2.2.2 ESPCIES DE TUTELAS Com os novos rumos do direito processual em busca da mxima efetividade da tutela jurisdicional, no poderia deixar de proteger situaes em que o direito material estaria ameaado pela demora do Estado em prest-la. Assim, foram criados mecanismos para garantir a proteo do direito material durante o desenrolar do processo, sendo intenso objeto de estudos doutrinrios, sendo classificados em: Tutelas de urgncia e evidncia, final e antecipatria, e genrica e especfica. 2.2.2.1 TUTELA DE URGNCIA E EVIDNCIA Urgncia e evidncia so duas hipteses que esto relacionadas ao objeto do direito material. Urgncia quando o direito material demanda uma tutela imediata, sob risco do objeto da obrigao sofrer danos irreparveis ou de difcil reparao. Evidncia peculiar. Vale lembrar que fica a critrio do magistrado a adoo destas medidas, devendo sempre fundamenta-las, seja concedendo-a ou denegando-a (art. 93, IX da CF), cabendo agravo de instrumento da deciso (art. 522 do CPC) ou, fruto da prtica forense, pedido de reconsiderao, ante a liberdade que possui o magistrado em quando as provas so facilmente demonstrveis em juzo,

possibilitando-se, assim, que o juiz trate de forma diferenciada esta situao

revogar ou manter seus efeitos pela modificao da situao ftica (art. 273, 4 e art. 461, 3, ambos do CPC). 2.2.2.2 TUTELA FINAL E ANTECIPATRIA
Como os prprios nomes j sugerem, a tutela jurisdicional final aquela a que se chega aps todo o trmite processual, mediante um juzo de cognio exauriente. J a tutela antecipatria aquela que concedida no curso do procedimento, como forma de viabilizar a tutela de urgncia e/ou tutela de evidncia. Funda-se num juzo de cognio sumria e, por isso mesmo, provisria. (DIDIER JNIOR, p. 309, 2007)

Conforme se pode notar, as tutelas de urgncia e evidncia esto includas nas chamadas tutelas antecipatrias, em que o magistrado atua sobre o direito material, antes do final da cognio, para proteg-lo de danos que possam ser causados, podendo livremente revogar ou modificar as medidas determinadas, conforme anteriormente exposto. 2.2.2.3 TUTELA GENRICA E ESPECFICA Tema de fundamental importncia na doutrina contempornea, esto includas entre as tutelas finais. Define-se tutela genrica da obrigao quando o Estado-juiz no consegue entregar o bem de vida in natura ao credor, condenando o devedor ao pagamento do valor pecunirio equivalente, conforme ser explicado mais adiante. Tutela especfica da obrigao, objetivo buscado por este trabalho, quando o Estado-juiz concede o bem de vida in natura ao credor. Ou seja, se for determinada a entrega de certa coisa, o adimplemento se dar pela entrega daquela coisa, e no pelo pagamento do valor dela. Se for determinada a prestao de um servio, a obrigao somente se cumprir com a prestao do servio. Os prximos tpicos buscaro exatamente expor as ferramentas que o juiz possui para obter, sempre que possvel, a tutela especfica da obrigao, conforme preceito estabelecido no art. 461, caput, do CPC.

2.3

TUTELA JURISDICIONAL NAS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER

Sabemos que o adimplemento das obrigaes de fazer e no-fazer est intimamente ligado vontade do devedor. Mas como fazer cumprir as obrigaes de fazer e no fazer sem ofender os direitos fundamentais do devedor, tais como dignidade da pessoa e liberdade da vontade humana? Iniciemos com a redao do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, que trata de procedimento executivo para o adimplemento deste tipo de obrigao:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especifica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico ao do adimplemento. 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287) 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio da fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Ao contrrio do pensamento liberalista, em que a resposta imediata seria, em nome da incoercibilidade da vontade humana, converso em perdas e danos, a redao atual do art. 461 do CPC nos traz outras duas possibilidades, a saber: tutela especfica da obrigao e resultados prticos ao do adimplemento.

Tecendo comentrio sobre tutela especfica das obrigaes e dos resultados prticos ao do adimplemento, Assis (p. 220, 2006):
No caso de o direito litigioso envolver prestao de fazer ou de no fazer, e, portanto, obrigao assumida pelo ru, o art. 461, caput, estipula que o rgo judicirio conceda a tutela especfica, ou seja, a prestao in natura. O objeto do provimento visar a obteno de um bem especfico, em geral infungvel, e no seu equivalente genrico ou a prestao pecuniria substitutiva. Tambm criou a possibilidade de o juiz ordenar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao adimplemento, atravs de ordem expressa, exemplificando tais medidas no seu 5. No se cuida seno de obter por outros meios o bem especfico mencionado.

Assim, pela tutela especfica da obrigao, o credor ter direito exatamente prestao da obrigao contratada. Os resultados prticos ao adimplemento dizem respeito s medidas que o juiz poder tomar, mesmo no sendo possvel obter o bem de vida especfico, como no caso de obrigaes de no fazer, para que sejam atingidos resultados equivalentes aos que se teriam se a obrigao fosse prestada. Sobre o pedido de tutela nas prestaes de no fazer, Cmara (p. 269, 2006) tece pertinente comentrio:
Verifica-se, facilmente, que neste caso o demandante vir a juzo manifestando pretenso de obter o desfazimento daquilo que foi feito indevidamente. O que se busca, pois, nesta espcie de execuo um desfazer, uma prestao positiva. Por esta razo, alias, que j se afirmou em doutrina que a execuo de obrigao de no fazer , em verdade, uma execuo de obrigao de fazer.

2.3.1 MEDIDAS DE COERO A fim de possibilitar a tutela especfica, o art. 461 do Cdigo de Processo Civil disponibilizou para o magistrado um arcabouo de possibilidades, quais sejam: Medidas sub-rogatrias, medidas de apoio e a multa diria (astreinte), sendo cada uma observada em tpico prprio. 2.3.1.1 MEDIDAS SUB-ROGATRIAS Sobre a primeira das trs medidas a serem expostas, basicamente preleciona Guerra (s.p, s.a.) que atravs dos meios sob-rogatrios, a tutela executiva

prestada sem qualquer cooperao do devedor, exclusivamente pela atividade dos rgos jurisdicionais. Assim, sendo a obrigao classificada como fungvel, poder o rgo jurisdicional determinar medidas que supram a vontade do devedor, no havendo necessidade, assim, de conduta por parte deste. Assim, inclui-se nesta modalidade a delegao a terceiro para prestar o fato. Tecendo importante comentrio sobre a delegao a terceiro, j devidamente atualizado pela lei 11.384/06, Didier Jnior (p. 341, 2007)
Neste caso, j no mais necessrio observar o vetusto procedimento entalhado nos pargrafos do art. 634 do CPC os quais, alis, em bom tempo, foram revogados pela Lei n. 11.382/06. Basta que se incumba o autor de indicar a pessoa que prestar o fato, devendo ela apresentar a sua proposta de honorrio e de despesas, alm do projeto de cumprimento, se for necessrio. Feito isso, o ru dever ser ouvido para que possa ter a oportunidade de impugnar a pessoa indicada, o seu projeto ou o preo.

Ainda sobre o tema, o autor cita Marinoni (apud Didier Jnior, p. 341, 2007), que traa uma alternativa ao pargrafo nico do art. 634 do CPC, nos seguintes termos:
Caso o ru no deposite em juzo o valor estabelecido para que a realizao do fazer tenha incio, poder o autor requerer que ele pague ao terceiro valor fixado para a realizao do fazer, sob pena de multa. No h motivo razovel para supor que o autor, que sofreu o dano produzido pelo ru, tenha de pagar a prestao de fazer.

Em nota explicativa, Didier Jnior (p. 341, 2007) manifesta que entende ser possvel ao credor voltar-se previamente contra o devedor para obter a quantia necessria ao custeio da execuo por terceiro. Na concepo deste doutrinador, no deveria o credor ser obrigado a depositar previamente o valor das custas do terceiro que executar o servio, mas, ou requerer para o juzo que o devedor o faa, sob pena de multa diria, ou promover uma execuo prvia do valor a ser depositado.

No que se refere s custas do terceiro que prestar o fato, Assis (p. 531, 2007) explica que:
Fica o credor obrigado, nos termos do art. 634, pargrafo nico, a adiantar as quantias previstas na proposta. o preo cobrado pelo terceiro para prestar o fato. Esse nus constitui simples desdobramento da regra geral do art. 19 do CPC. Dever depositar tais importncias, em conta vinculada ao juzo, que se encarregar de liber-las e repassa-las ao terceiro. Evidentemente, a responsabilidade final por todas as despesas incube ao executado. Vale lembrar que a prestao realizada custa do executado (art. 634, caput). O art. 634, pargrafo nico, prev simples adiantamento, pressupondo a comodidade e a urgncia do credor, que, no dispondo de meios para este fim, poder utilizar a execuo de custeamento.

Desta forma, poder ser nomeado terceiro para prestar o fato, sendo previamente ouvido o devedor, para que possa exercer o contraditrio. Caso o credor no disponha de meios para quitar os honorrios do terceiro, poder cobrar previamente do devedor o valor do servio, seguindo, no que for cabvel, o procedimento do art. 475-J e seguintes do CPC. Ainda, em casos de urgncia, poder o prprio credor promover a execuo do fato as custa do devedor, sendo, de qualquer forma, garantido o direito do devedor de embargar os valores apresentados. 2.3.1.2 MEDIDAS DE APOIO A nova redao do 5 do art. 461 do CPC deu amplos poderes ao Juiz para alcanar a satisfao do crdito, ao autoriz-lo a utilizar as medidas necessrias para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente. O pargrafo supra citado expe vrias medidas, devidamente comentadas por Assis (p. 229, 2006)
(a) Busca e apreenso por exemplo, a retirada da posse do ru da frmula do produto que se obrigou a entregar ao autor. (b) Remoo de coisas ou pessoas por exemplo, a subtrao do equipamento de som que o ru utiliza para produzir emanaes sonoras alm do horrio e dos limites permitidos pela legislao local; a retirada dos motoristas e dos caminhes que obstruam a entrada e a sada, em via

pblica, de uma montadora de automveis, reivindicando o direito de transport-los para as distribuidoras e agncias. (c) Desfazimento de obras por exemplo, a demolio da varanda edificada a menos de metro e meio do terreno vizinho. (d) Impedimento de atividade nociva por exemplo, a proibio de a empresa lanar mercrio no lenol fretico.

Porm, no se trata de rol taxativo, conforme lio de Dinamarco (apud GUERRA, s.p, s.a.):
O 5 do art. 461 preconiza medidas necessrias, passando em seguida mera exemplificao e esmerando-se em evitar uma enumerao taxativa das medidas que sero admissveis. Na exemplificao, tipifica algumas medidas cabveis, tais como a busca-e-apreenso, remoo de pessoas e coisas etc., mas no enuncia com isto algum suposto rol exaustivo de condutas permitias ao juiz. Na clusula medidas necessrias tais como reside autntica norma de encerramento --- da decorre que no s se admitiro aquelas medidas nominadas no dispositivo mas qualquer outra, atpica, que seja necessria para debelar a resistncia.

Conforme a escolha do magistrado, a medida escolhida pode ser coercitiva direta ou indireta, na medida que busque a satisfao por si prpria ou busque compelir o devedor ao adimplemento. Possvel dvida de alguns, Guerra (s.p., s.a.) fundamenta a constitucionalidade do 5 do art. 461, nos seguintes termos:
a interpretao do 5 do art. 461 como norma de encerramento tambm conforme a Constituio, no sentido de permitir o mximo de concretizao do direito fundamental diretamente relacionado, ou seja, aquele relativo tutela jurisdicional efetiva.

Sobre o alcance do art. 461 do CPC e os princpios neles contidos, segue acrdo do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MENOR SADE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL. ART. 227 DA CF/88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7., 200, e 201 DO DA LEI N. 8.069/90. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL DE ANTECIPAO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, 5., DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEO CONSTITUCIONAL SADE, VIDA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.

1. O Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. 2. que a Carta de 1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da Administrao, com a eleio dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes probidade da administrao pblica, nele encartando-se a Ao Cautelar Inominada, Ao Popular, a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas. 3. Deveras, mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autntico ' concurso de aes' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministrio Pblico para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio ad causam do Ministrio Pblico luz da dico final do disposto no art. 127 da CF/1988, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponveis. 5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 6. In casu, trata-se de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o fornecimento de medicamento para o menor Rafael Vailatti Favero, portador de cardiopatia congnita. 7. O direito sade, insculpido na Constituio Federal direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 8. Outrossim, o art. 6. do CPC configura a legalidade da legitimao extraordinria cognominada por Chiovenda como "substituio processual". 9. Impe-se, ressaltar que a jurisprudncia hodierna do E. STJ admite ao individual acerca de direito indisponvel capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052 / RS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, DJ 17.04.2006; REsp 819010 / SP, DJ 02.05.2006). 10. O art. 461, 5. do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas assecuratrias como a "imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial", no o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqestro ou bloqueio da verba necessria aquisio de medicamento objeto da tutela deferida, providncia excepcional adotada em face da urgncia e imprescindibilidade da prestao dos mesmos, revela-se medida legtima, vlida e razovel. 11. Recurso especial que encerra questo referente possibilidade de o julgador determinar, em ao que tenha por objeto o fornecimento de medicamento necessrio a menor portador de cardiopatia congnita, medidas executivas assecuratrias ao cumprimento de deciso judicial antecipatria dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqestro de verbas deste depositadas em conta corrente. 12. Deveras, lcito ao julgador, vista das circunstncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previso legal de todas as hipteses fticas. Mxime diante de situao ftica, na qual a desdia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave leso sade ou mesmo por em risco a vida do demandante.

13. Os direitos fundamentais vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de restries legais. No obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n. 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispe em seu art. 1.: "Art. 1.. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensveis ao prprio sustento e de sua famlia. Pargrafo nico. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqncia e de forma permanente, sendo indispensveis vida do paciente." 14. A Constituio no ornamental, no se resume a um museu de princpios, no meramente um iderio; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais, para os princpios setoriais. E, sob esse ngulo, merece destaque o princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana. 15. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prtico equivalente ao que obteria se a prestao fosse cumprida voluntariamente. O meio de coero tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrncia do devedor. O Poder Judicirio no deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgncia da situao a entregar medicamentos imprescindveis proteo da sade e da vida de cidado necessitado, revela-se indiferente tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 16. In casu, a deciso ora hostilizada importa concesso do bloqueio de verba pblica diante da recusa do ora recorrente em fornecer o medicamento necessrio ao desenvolvimento de portador de cardiopatia congnita. 17. Por fim, sob o ngulo analgico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatrio e a fortiori serem, tambm, entregues, por ato de imprio do Poder Judicirio. 18. Recurso especial desprovido. (REsp 869843 / RS - Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - 18/09/2007)

Desta forma, resta claro que o juiz pode lanar mo de qualquer meio que no contrarie o ordenamento jurdico, para garantir o direito do exeqente efetivao de sua demanda. Sem dvida, esta uma das maiores conquistas em busca da efetividade do processo, no mais vinculando o juiz a medidas pr-determinadas, que em muitos casos no possibilitavam o adimplemento in natura da obrigao, e restando apenas a resoluo em perdas e danos.

2.3.1.3 MULTA DIRIA Este meio de coero indireto resume-se em coagir o devedor a adimplir sua obrigao, sob pena de multa, que incidir, cumulativamente, a cada perodo que perdurar a inadimplncia. Comentando sobre esta importante ferramenta de nosso ordenamento jurdico, Assis (p. 223, 2006) relata que:
O meio executivo primordial disposio do rgo judicirio consiste na presso psicolgica do vencido, colocando-o perante dois termos de alternativa: ou atende ao comando judicirio ou sofrer a imposio de multa de valor exorbitante (astreinte). Essa tcnica se originou da jurisprudncia francesa e, ao contrrio do que acontece com a coero pessoal (priso), tpica da Common Law e designada de Contempt of Court, apresenta a ntida vantagem de escapar s restries constitucionais em matria de priso. A sua fraqueza intrnseca bem conhecida e consiste no fato de no induzir ao cumprimento o destinatrio da ordem desprovido de patrimnio penhorvel.

Sem sombra de dvidas, este o meio coercitivo mais utilizado na prtica forense, e objeto de vrios estudos doutrinrios. Sobre a natureza jurdica da multa diria, Didier Jnior (p. 349, 2007) leciona:
A multa tem carter coercitivo. Nem indenizatria, nem putativa. Isso significa que o seu valor reverter parte adversria, mas no a titulo de perdas e danos. O seu valor pode, por isto mesmo, cumular-se s perdas e danos (art. 461, 2 do CPC). A multa tem carter acessrio: ela existe para coagir, para convencer o devedor a cumprir a prestao. Justamente por isto, no pode ser irrisria, devendo ser fixada num valor tal que possa gerar no ntimo do devedor o temor do descumprimento. Tambm por ser coercitiva, a priori ela no tem teto, no tem limite, no tem valor prlimitado. Se fosse punitiva, teria, como ocorre com a clusula penal (art. 412 do Cdigo Civil).

Apesar de no ter limite mnimo ou mximo, o 4 do art. 461 do CPC dispe os critrios a serem observados na sua fixao, quais sejam, ser suficiente ou compatvel com a obrigao, dando o 6, do mesmo artigo, livre poder ao magistrado para adequ-la realidade superveniente, podendo de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Sobre a possibilidade de reduo da multa, Theodoro Jnior (s.p., s.a.) traa o seguinte comentrio:
O fato de prolongar-se muito a inadimplncia, mesmo depois de cominada a multa diria, representar, sem dvidas, motivo para melhor avaliao da pena como medida executiva indireta e funcionar como indcio de sua inadequao espcie do processo. Mas da dizer, s por isso que ela dever cessar de incidir, vai uma distncia muito grande e o argumento envolve um raciocnio nem sempre conveniente. O devedor pode justamente estar se prevalecendo de seu poderio econmico para prejudicar o credor, que depende substancialmente da prestao in natura para seus negcios. Parece-me correta a ponderao de EDUARDO TALAMINI de que o juiz no pode singularmente premiar a recalcitrncia do ru. Em vez de se preocupar com o possvel enriquecimento sem causa gerado pela indefinida protelao do cumprimento da sentena, dever o juiz indagar se houve algum outro motivo para concluir que a multa se tornou inadequada ao seu objetivo institucional.

Mas, conforme o entendimento do STJ, possvel a reduo do valor, mesmo que este tenha chegado a patamar elevado por culpa do devedor, seno vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE EXECUO. NORMA CONSTITUCIONAL. REVISO RESTRITA AO STF EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINRIO. ART. 131 DO CPC. NO-PREQUESTIONADO. ASTREINTES. REDUO EM BUSCA DE PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Autos que versam sobre execuo em face da CEF objetivando a satisfao de astreintes fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso no cumprimento de ordem judicial que determinava a recomposio das contas vinculadas ao FGTS. Acrdo do TRF 2 Regio que confirmou a reduo da multa para o valor mximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), aos fundamentos de que: a) seu objetivo o cumprimento do julgado e no o enriquecimento da parte autora; b) no h falar em ofensa coisa julgada eis que a multa foi cominada no por sentena, mas por deciso interlocutria; c) o valor da multa deve ser adequado ao da obrigao principal, que in casu, foi de apenas R$ 11.644,00 (onze mil, seiscentos e quarenta e quatro reais), no podendo ser executado o valor de R$ 94.000,00 (noventa e quatro mil) a ttulo de astreintes. Recurso especial em que se alega violao dos artigos 5, inciso XXXVI da CF/88, 131, 461, 5 , 467 e 474, do CPC, art. 6, caput e 3, da LICC e 884 do CC/2002, afirmando-se, em sntese: a) a causa do enriquecimento do recorrente "decorre de deciso judicial cominando multa atribuda por uma razo justa, derivada de um ttulo legtimo, por um motivo lcito, com objetivo de coagir o devedor a cumprir obrigao especfica"; b) "no caso concreto, a deciso interlocutria de natureza terminativa, cominando multa, fez coisa julgada". Pugna pela execuo da multa diria no valor fixado inicialmente. 2. A interpretao da norma constitucional reservada, unicamente, ao egrgio Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinrio, consoante delimitao de competncia atribuda pela Carta Magna (art. 102, III). 3. Com relao tese de negativa de vigncia do art. 131, do CPC, no se vislumbra no aresto guerreado pronunciamento a respeito da matria inserta nesse dispositivo legal, ressentindo-se o recurso do necessrio prequestionamento nesse ponto. Incidncia, portanto, da Smula 282 do STF.

4. Este Superior Tribunal de Justia j se pronunciou quanto possibilidade de ser reduzido o valor de multa diria em razo de descumprimento de deciso judicial quando aquela se mostrar exorbitante. 5. Precedentes: REsp 836.349/MG, de minha relatoria, 1 Turma, DJ 09.11.2006; REsp 422966/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ 01.03.2004; REsp 775.233/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ 01.08.2006; 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, noprovido. (REsp 914389 / RJ Relator Ministro JOS DELGADO PRIMEIRA TURMA - 10/04/2007)

No mesmo sentido, julgado do STF:

1. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Intempestividade. Comprovao de que o recurso foi interposto no prazo legal. Deciso agravada. Reconsiderao. Provada sua tempestividade, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinrio. Inadmissibilidade. Acrdo impugnado que reduziu o valor da multa cominatria. Aplicao do art. 461, 6, do CPC. Alegao de ofensa ao art. 5, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXXII, LIV e LXIX, da Constituio Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental no provido. No cabe recurso extraordinrio que teria por objeto alegao de ofensa que, irradiando-se de m interpretao, aplicao, ou, at, de inobservncia de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta Constituio da Repblica. (AIAgR 544297/RJ - Relator Ministro CEZAR PELUSO - Primeira Turma 04/10/2005)

Outro tema digno de estudo a possibilidade de fixao de multa diria contra a fazenda pblica. Greco Filho (apud Didier Jnior, p.354, 2007) manifesta-se no sentido de:
Serem inviveis a cominao e a imposio de multa contra pessoa jurdica de direito pblico. Os meios executivos contra a Fazenda Pblica so outros. Contra esta multa no tem nenhum efeito cominatrio, porque no o administrador renitente que ir paga-la, mas os cofres pblicos, ou seja, o povo. No tendo efeito cominatrio, no tem sentido sua utilizao como meio executivo.

Mas, o STJ fixou entendimento diferente, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MULTA. ART. 461 DO CPC. PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO CREDOR DA OBRIGAO DESCUMPRIDA. I - permitido ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, a fixao de multa diria cominatria (astreintes) contra a Fazenda Pblica, em caso de descumprimento de obrigao de fazer, in casu, fornecimento de medicamentos a portador de doena grave. II - O valor referente multa cominatria, prevista no artigo 461, 4, do CPC, deve ser revertido para o credor, independentemente do recebimento

de perdas e danos. Precedente: REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 15.03.2007. III - Recurso especial provido. (REsp 1063902 / SC Relator Ministro Francisco Falco Primeira Turma - 19/08/2008)

Ademais, quanto ao limite da multa diria em sede de Juizado Especial Cvel, o Enunciado 25 do FONAJE (Frum Nacional dos Juizados Especiais) declara que a multa cominatria no fica limitada ao valor de 40 salrios mnimos, embora razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo ao valor da obrigao principal, mais perdas e danos, atendidas as condies econmicas do devedor. Mas e quanto ao momento de exigibilidade da multa? Eis a opinio de diversos doutrinadores, citadas por Didier Jnior (p. 357, 2007):
EDUARDO TALAMINI entende que a multa exigvel assim que eficaz a deciso que a imps ou seja, quando no mais sujeita a recurso com efeito suspensivo ex lege. (...) Em sua opinio, a perspectiva de remota execuo no pressiona nem impressiona. JOAQUIM FELIPE SPADONI sustenta que a exigibilidade da multa pecuniria no recebe nenhuma influncia da relao jurdica de direito material. Para ele, o que autoriza a incidncia da multa a violao a uma ordem do juiz, a violao de uma obrigao processual, e no da obrigao de direito material. (...) Por conta disto, o autor sustenta a possibilidade de execuo imediata e definitiva do montante da multa, independentemente do resultado final do processo. LUIZ GUILHERME MARINONI, por outro lado, afirma que a multa s pode ser cobrada aps o trnsito em julgado da deciso final e desde que esta confirme a antecipao em que se cominou a medida coercitiva. Entende, pois, ao contrrio de TALAMINI e de SPADONI, que a coero pretendida pela imposio da multa est na ameaa de pagamento e no na sua cobrana imediata, razo por que no caberia execuo provisria.

Sobre o assunto, assim manifestou-se o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. ASTREINTES. IMPUGNAO AO CUMPRIMENTO DO JULGADO. A imposio de astreintes para o caso de descumprimento de ordem judicial forma de coero que tem por fim dar efetividade aos provimentos jurisdicionais. As astreintes tm eficcia condenatria, sendo, portanto, passveis de execuo. A astreinte possui natureza autnoma em relao ao objeto da lide, adquirindo, assim, exigibilidade e executividade, independentemente do trnsito em julgado ou do resultado da demanda em que foi cominada. Precedentes deste tribunal. AGRAVO NO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70025345398, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Cludio Baldino Maciel, Julgado em 28/08/2008)

Assim, verifica-se que se trata de extraordinria ferramenta para a efetivao do direito, vez que busca a tutela efetiva executada pelo prprio devedor, e o coage de forma a no ofender seus direito fundamentais, incidindo exclusivamente na esfera patrimonial, cabendo a doutrina e a jurisprudncia cada vez mais aperfeioar esta importante medida coercitiva indireta. 2.3.2 CONVERSO EM PERDAS E DANOS Regra absoluta em outros tempos, a converso em perdas e danos atualmente se dar em apenas dois casos: escolha do credor ou impossibilidade de prestao da tutela especfica, conforme disposto no 1 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Optando-se pela converso em perdas e danos, far-se- liquidao incidente, para se apurar o quantum debeatur, prosseguindo a execuo pelo procedimento da execuo por quantia certa. Cmara (p. 265, 2006). Ainda h a hiptese de impossibilidade da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, demandando uma anlise do caso concreto por parte do magistrado. Se, analisando o caso concreto, for possvel a prestao da tutela especfica, dever o juiz utilizar todas as ferramentas previstas no art. 461 do CPC. Dever atentar-se, ainda, que a tutela in natura no possa ser obtida, mas resultados prticos equivalentes so possveis. Ademais, no deve a impossibilidade ser relativa, mas absoluta. Desta forma, se a impossibilidade for relativa apenas pessoa do devedor, e, tratando-se de obrigao fungvel, poder o credor requerer a aplicao de meios sub-rogatrios para prestao do fato, delegando a terceiro o fato, no devendo o magistrado determinar, de ofcio, a converso em perdas e danos. Em caso de impossibilidade absoluta da tutela especfica, ou em casos de impossibilidade relativa pessoa do devedor nas obrigaes infungveis, deve-se

converter a obrigao de fazer em perdas e danos, operando-se com o procedimento de liquidao supracitado.

3
3.1

CONCLUSO E RECOMENDAO
CONCLUSO

Sem dvida estamos tendo o prazer de viver em um momento de evoluo do pensamento jurdico. A fim de garantir o direito que foi concedido ao credor, o legislador gradualmente concedeu mais poderes ao magistrado, iniciando-se de algumas lides especficas at o momento atual, em que a busca pela efetividade tornou-se a regra expressa no art. 461 do CPC. Desta forma, efetividade processual entregar aos litigantes exatamente o seu direito almejado, e no uma prestao diversa da devida. Assim, no mais se admite que o devedor escolha entre cumprir a obrigao ou pagar o equivalente em pecnia, tendo, atualmente, o credor direito a escolher entre a prestao que foi inadimplida ou a resoluo em perdas e danos, a sua livre escolha. Ante a impossibilidade da priso por dvida, exceto os casos citados na constituio, as medidas de coero se tornaram instrumentos fundamentais para a obteno da mxima efetividade processual. A busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividades nocivas so apenas exemplos das medidas que o magistrado poder adotar para satisfazer o direito do credor, quando no se tratar de obrigao infungvel. A imposio de multa diria coage o devedor mentalmente, ao ver uma dvida paralela obrigao de fazer gradualmente majorar-se, podendo o devedor faze-la cessar com o cumprimento da obrigao, sendo medida vlida tanto para obrigaes fungveis quanto para as infungveis.

Pode, ainda, o magistrado delegar a terceiro a execuo da prestao, garantindose ao credor a cobrana, via execuo, execuo da quantia devida, execuo esta que alguns doutrinadores defendem poder realizar-se nos prprios autos. As medidas citadas acima foram simples exemplos das medidas que o juiz poder adotar, vez que o art. 461 do Cdigo de Processo Civil concedeu-lhe amplos poderes, podendo escolher entre meios de coero diretos e indiretos, conforme a necessidade do caso concreto, inclusive inovando, desde que esta inovao no ofenda o ordenamento jurdico. Mas, ainda h muito a evoluir. Em sede de obrigao de fazer, os meios de coero indiretos tornam-se inteis ante um devedor insolvente. Em geral, os meios de sub-rogao geram um nus, em que o credor apenas estar trocando um crdito de obrigao de fazer por um crdito de pecnia, vez que obrigado a adiantar as custas, encontrando barreiras em caso de insolvncia do devedor. O ordenamento jurdico est cheio dos mais diversos recursos, para que o processo seja apreciado inicialmente por juiz singular, aps por um desembargador e, em seguida, por um ministro, isto sem considerar os prprios recursos internos de cada colegiado. O quadro de magistrados e servidores est defasado em relao quantidade de demandas, fazendo com que cada audincia seja marcada para meses a frente, alm do elevado nmero de mandados atrasar o trabalho dos oficiais de justia, pea fundamental para agilidade dos trabalhos judicirios, em especial os atos executivos. Assim, vemos que conseguimos um grande avano ao superar o dogma da incoercibilidade da vontade humana, mas devemos avanar ainda mais, com o

intuito de trazer verdadeira justia s fileiras do Judicirio, vez que justia tardia no verdadeira justia. 3.2 RECOMENDAO

Toda a pesquisa til, em especial as relacionadas s cincias jurdicas. Sobre este tema especfico, recomendo aprofundamento nos temas relativos a multa diria, em especial quando ao seu valor mximo. A jurisprudncia vem reduzindo o seu valor acumulado, alegando enriquecimento sem causa. incontroverso o fato de uma pessoa no poder enriquecer-se sem justo motivo. Mas, deve se tornar incontroverso, tambm, o fato de que um devedor no pode ser beneficiado pela sua longa insolvncia, incentivando adentrar com recursos e mais recursos protelatrios, para que, em instncia superior, ver-se beneficiado por sua prpria conduta anti-jurdica. Desta forma, em breve manifestao, entendo que a melhor soluo seria cobrar toda a quantia do inadimplente, mas somente entregar ao credor aquilo que seja justo, sem incidir em enriquecimento sem justa causa. O eventual saldo poderia ser revertido em favor de entidades filantrpicas, como ocorre com os valores referentes s transaes penais em sede de Juizado Especial Criminal. Desta forma, seria atingida a funo social da multa diria, ao exercer seu papel punitivo contra o devedor, ao reverter-se ao credor, sem gerar enriquecimento sem causa, e, ainda, auxiliando entidades que buscam um dos objetivos do Estado: O bem comum.

REFERNCIAS

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