INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO NA FASE PREPARATRIA A INSTRUO CRIMINAL

BRASLIA 2009

INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO NA FASE PREPARATRIA A INSTRUO CRIMINAL

Monografia

apresentada

Coordenao

da

Fundao Escola do MPDFT, como parte das exigncias para a obteno do ttulo de psgraduao no curso Ordem Jurdica, sob a orientao do professor Thiago Andr Pierobom de vila.

MAGNO SRGIO DE MELO NEVES JNIOR BRASLIA 2009 2

Agradeo a Deus por mais esta etapa de minha vida, ao apoio de meus pais que sempre confiaram em mim, a minha irm e sobrinha e a minha noiva Tatiana por todo carinho, compreenso e incentivo.

O objetivo do direito a paz, a luta o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de rechaar o ataque causado pela injustia e isso durar enquanto o mundo estiver de p -, ele no ser poupado. A vida do direito, a luta de povos, de governos, de classes, de indivduos. (IHERING, Rudolf Von).

RESUMO

A presente pesquisa visa a demonstrar a legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico, demonstrando os amparos constitucionais e infraconstitucionais. Demonstrando a importncia do Ministrio Pblico na ampliao da sua esfera de atuao com o advento da Constituio Federal de 1988, como rgo defensor das garantias individuais e coletivas em um Estado Democrtico de Direito. Este trabalho tem como objetivo principal esclarecer a no exclusividade da Polcia Judiciria nas investigaes criminais, tendo como fundamento o fato de que o Ministrio Pblico o dono da ao penal e que para a melhor formao da opinio delicti, nada mais natural do que a realizao de atos investigatrios pelo titular da ao penal. Palavras-chaves: Ministrio Pblico; Polcia Judiciria; Investigao Criminal; Atos Investigatrios; Fase Pr-processual; Exclusividade da investigao criminal; Titularidade da Ao Penal.

ABREVIATURAS, SIGLAS E SMBOLOS

CP Cdigo Penal; CPP Cdigo de Processo Penal; CF Constituio Federal; MP Ministrio Pblico; Art. Artigo; LC Lei Complementar; ECA Estatuto da Criana e do Adolescente;

SUMRIO INTRODUO 1. Ministrio Pblico nas Constituies Federais..........................................................09 1.1. Ministrio Pblico e Estado Democrtico de Direito.............................................13 1.2. Sistema de freios e contrapesos...............................................................................14 2. Investigao criminal..................................................................................................16 2.1. Conceito...................................................................................................................16 2.2. Inqurito policial......................................................................................................17 2.3. Inqurito policial dispensvel?..............................................................................18 2.4. Inquritos extrapoliciais...........................................................................................19 3. Investigaes preliminares..........................................................................................19 3.1. Vantagens da investigao preliminar policial.........................................................19 3.2. Inconvenientes da investigao pr-processual policial...........................................20 4. Investigao e acusao no juizado de instruo........................................................21 4.1. Investigao e acusao no sistema processual brasileiro........................................23 5. Legitimidade da investigao pelo MP na fase instrutria..........................................24 6. Legitimidade constitucional da investigao pelo Ministrio Pblico........................31 6.1. Previses infraconstitucionais de atuao do Ministrio Pblico na fase investigatria prprocessual.........................................................................................................................35 7. Posicionamento contrrio a investigao pelo Ministrio Pblico...............................39 8. Atuao dos Ministrios Pblicos em outros pases.....................................................41 9. Decises judiciais referentes a investigao pelo Ministrio Pblico..........................45 10. Concluso................................................................................................................... 54 Referncias bibliogrficas

INTRODUO

O presente trabalho tem como escopo demonstrar a legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico na fase pr-processual, demonstrando que existem amparos constitucionais e infraconstitucionais que autorizam a investigao. A inteno deste trabalho no excluir a Polcia Judiciria da investigao criminal, mas to somente compatibilizar e harmonizar a atuao conjunta do Ministrio Pblico e da Polcia na atividade de investigao, o que geraria uma maior eficincia da investigao Estatal, bem como uma melhor atuao do Estado no jus puniendi, pois o MP como dono da ao penal poderia formar melhor o seu convencimento, reduzindo assim o ndice de impunidade pela ineficincia na obteno do conjunto probatrio.

1. MINISTRIO PBLICO NAS CONSTITUIES FEDERAIS

Falar sobre qualquer instituio ou instituto imprescindvel para a sua anlise histrica. E, no caso do Ministrio Pblico, tal perquirio se torna ainda mais necessria a fim de que possamos entender seu real papel no Estado Democrtico de Direito. Com efeito, para que possamos visualizar essa nobre instituio e seus contornos na atual ordem jurdica, inaugurada com o advento da Constituio Federal de 1988, faamos algumas consideraes acerca de suas origens, ou pelo menos daquilo que apontam os autores como algo prximo a isto. Diz-se que a idia de Ministrio Pblico remonta aos Magiai, que nada mais eram do que funcionrios a mando dos Faras no antigo Egito h cerca de quatro mil anos atrs. A eles competia a funo de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidados pacficos. Outros ainda sustentam que tal funo teria se originado nos foros de Esparta, em vista da acusao pblica que exerciam, ou ainda nos advocatus fisci e os procuratores caesaris, na Roma antiga. Entretanto, inclina-se a maioria da doutrina a enxergar nos procurateurs du roi na Frana, em 1302, a origem do que atualmente se entende por Ministrio Pblico. A histria, por sua prpria natureza dinmica e irrepetvel sujeita as mais diversas contradies e, adere-se a isto, a circunstncia geogrfica de que o Ministrio Pblico mundo afora entendido das mais diversas formas, fato que por si s seria apto a contestar qualquer pretensa origem que se lhe imprima. Contudo, para no divagar demais acerca deste ponto, tenhamos em conta que no mundo ocidental a figura do Ministrio Pblico proeminente na acepo de acusador pblico, a despeito de seus especficos fins perseguidos nos diversos ordenamentos jurdicos de nossa multifacetria civilizao.

Sob este prisma, teremos Ministrios Pblicos vinculados ao Poder Executivo, como ocorre, por exemplo, na Espanha e nos Estados Unidos da Amrica, ou ainda Ministrios Pblicos cuja criao mais recente e se prestam a realizar um filtro acerca das acusaes que lhe so encaminhadas, como no Reino Unido, em que a acusao inicial fica a cargo da Polcia ou do cidado. Assim, embora diversa a natureza jurdica e os modos de atuao, o Ministrio Pblico, tanto no sistema do staute law quanto na common law, tem em comum a funo de acusao oficial, ou seja, realizada pelo Estado. Desse modo, parece-nos que qualquer aluso histrica a figuras que tenham exercido o papel de acusador pblico e eventualmente de fiscal, se mostra adequada compreenso do Ministrio Pblico e, ainda que tal concluso no resolva a questo acerca de sua origem, que pode ter sido verificada em qualquer momento histrico, bem como na mais desconhecida localidade, serve-nos pelo menos concluso a respeito dos contornos primrios dessa importante instituio no contexto de um Estado. No Brasil, o Ministrio Pblico que sequer foi mencionado na Constituio Imperial de 1824, foi gradativamente sendo referido na legislao infraconstitucional at sua introduo definitiva pela Constituio Republicana de 1891, que fazia meno figura do Procurador-Geral da Repblica, designado pelo Presidente da Repblica entre os membros do Supremo Tribunal Federal, cujas atribuies seriam definidas em lei. At o advento da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico foi mediante avanos e retrocessos progressivamente tornando-se mais relevante no Estado Brasileiro e, finalmente, acolhido de modo amplo e bem delineado pela nova Lei Fundamental. Com a palavra, um dos maiores especialistas na matria, Hugo Nigro Mazzili:

Aps longa evoluo institucional, a Constituio de 1988 conferiu posio mpar ao Ministrio Pblico brasileiro. Como rgo de Estado (e no mais do governo, ou do Poder Executivo), foi erigido condio de instituio, o que significa, na clssica concepo de Maurice Hauriou, ter um projeto a realizar, uma organizao apta para isso e uma comunho de propsitos entre seus integrantes e o meio social.

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Assim, rompendo com a anterior ordem jurdica (Constituio Federal de 1967 e a Emenda Constitucional n 1 de 1969, ou Constituio de 1969, a nova Constituio Federal de 1988 retirou o Ministrio Pblico do mbito do Poder Executivo, diferenciando, por conseguinte, os interesses do Estado e da Sociedade, bem como assegurou a seus integrantes garantias constitucionais equiparadas aos membros do Poder Judicirio e definiu-lhe inmeras atribuies, dispondo ainda acerca de sua exclusividade na titularidade da ao penal pblica. O Ministrio Pblico atualmente um rgo governamental, com amplos poderes e responsabilidades, sendo chamado de fiscal da aplicao da lei. Nagib Slaibi Filho, esclarece:

O Ministrio Pblico brasileiro, com a moldura e a consistncia que lhe foi dada pela Constituio de 1988, bem representa a contradio decorrente de tais influencias, pois: (a) dos Estados unidos, herdou a desvinculao com o poder judicirio, a denominao de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder Executivo, o resqucio de poder participar da poltica partidria, ainda que em hipteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina conscincia jurdica de seu membro, como, alis, est na Lei Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa (artigo 127); (b) da Europa continental, herdou a simetria da carreira com a magistratura, inclusive com as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos juzes, as vestes prprias e at mesmo o vezo de atuar como se magistrado fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocnio da causa. O Ministrio Pblico desenvolveu-se sob a influncia do Novo e Velho Mundo, e da simbiose, vem a sua fora.

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Ademais, ampliou o leque de atribuies tradicionalmente reservadas ao Ministrio Pblico, cujo papel de acusador pblico na seara criminal sempre foi predominante, conferindo-lhe deveres-poderes em outras esferas, como por exemplo, a proteo do patrimnio pblico, do respeito aos Poderes Pblicos e etc. Em sntese, a nova ordem jurdica instaurada com a Constituio Federal de 1988 erigiu o Ministrio Pblico funo de guardio dos direitos coletivos e difusos, em qualquer que seja o ramo do Direito, a despeito de ainda reforar sua proeminncia em sua tradicional rea de atuao, qual seja, a promoo da ao penal. Este novo vis constitucional demanda, consequentemente, uma nova

conceituao do Ministrio Pblico brasileiro: de mero acusador pblico e representante dos interesses do Estado a Instituio vocacionada defesa dos interesses sociais. Ao elencar o Ministrio Pblico fora dos Poderes de Estado, conquanto suas funes sejam eminentemente executivas em face do Poder Judicirio, a Constituio Federal de 1988 fez a opo de dotar fundamentalmente de independncia a instituio. Deve-se ressaltar, inclusive, a atuao constitucionalmente deferida ao Ministrio Pblico em atuar no somente perante o Poder Judicirio, mas perante os Poderes Pblicos de modo geral e ainda no que tange aos particulares, promovendo recomendaes, termos de ajustamento de condutas e etc. Essa nova dimenso conferida ao Ministrio Pblico brasileiro foi sem dvida uma inovao do constituinte. Desse modo, a Constituio Federal de 1988 elegeu o Ministrio Pblico como um verdadeiro advogado da sociedade brasileira, incumbindo-lhe de diversas atribuies, o que inclui no s a atuao em processos judiciais, mas tambm em diversos setores do Estado e da sociedade.

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1.1.

MINISTRIO PBLICO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A despeito das novas previses constitucionais delineando sua carreira e atribuies, de se notar que o Ministrio Pblico encontra-se em estado permanente de transformao, sendo constantemente objeto de limitaes e, igualmente, ampliaes no que tange sua conformidade na ordem jurdica. Acerca do tema, veio a lume a Emenda Constitucional de n 45, que efetuou a reforma do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, instituindo o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (rgo fiscal da instituio em todo o territrio nacional) e outras vedaes e condicionamentos carreira. Por outro lado, o estado de permanente delineamento do Ministrio Pblico, enseja o surgimento de questes constitucionais diversas, ainda no solucionadas em definitivo ante o texto da Constituio Federal de 1988, qual seja, a legitimidade do Ministrio Pblico para realizar a investigao criminal na fase preparatria ao ajuizamento da ao penal. Neste sentido, se inequvoco que a Constituio Federal de 1988, por exemplo, deferiu ao Ministrio Pblico a titularidade da ao penal pblica (art. 129, inciso I), resta ainda na doutrina e na jurisprudncia imensa polmica acerca de suas atribuies na seara da investigao criminal pr-processual. A matria est pendente de definio h um bom tempo no Supremo Tribunal Federal, sendo objeto de divergncias doutrinrias e jurisprudenciais. A atuao do Ministrio Pblico nos dias atuais, ocorre em diversos ramos do direito. Na esfera criminal, titular privativo da ao penal pblica, podendo requisitar inqurito policial e diligncias investigatrias. Cabe-lhe ainda o controle externo sobre a atividade policial, na forma da lei complementar.

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Por paradoxal que possa parecer, seu mister acusatrio o primeiro fator de proteo das liberdades individuais, por assegurar o contraditrio na acusao e um juiz imparcial, desvinculado do nus de acusar. Ao reconhecer a importncia do seu papel e atribuies, e conceder-lhe as indispensveis garantias, irredutibilidade de vencimentos, vitaliciedade e inamovibilidade, para que o MP possa exercer com independncia e autonomia suas tarefas, a CF/88 instituiu um marco na histria da Instituio, tornando-a um rgo de suma importncia para a nossa sociedade.

1.2.

SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS.

A Carta de 1988 consagrou o sistema de freios e contrapesos entre as diversas instituies e poderes existentes no ordenamento ptrio, de forma que tivessem sobre si uma forma de controle externo. Nesse sentido, tal sistema de fiscalizao tpico de qualquer Estado Democrtico. Isso se deve ao fato de que todos se sujeitam aos mecanismos de controle recprocos, de modo a evitar a exorbitncia por parte de um, sem que incorra na censura e correo por parte dos demais. Nesse sentido, trazemos a colao a palavra do Mestre Afrnio Silva Jardim:
"Temos asseverado, em outras oportunidades, que o

verdadeiro Estado de Direito no pode prescindir de mecanismos de controle de seus rgos pblicos. Este controle deve ser efetivado seja pelas instituies da sociedade civil, de forma difusa, seja pelos prprios rgos estatais."

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Na esteira desse sistema, reside o controle externo da atividade policial, no havendo razo para que um rgo do poder executivo, como a Policia Judiciria, que lida diretamente com os direitos fundamentais, excepcionasse a regra dos freios e contrapesos. Assim sendo, controlando os atos de investigao da Policia Judiciria, o Ministrio Pblico estar pondo em prtica o sistema de fiscalizao acima citado, e diante desse fato surge uma indagao: Quem investigaria a cpula da policia judiciria? Uns poderiam responder que a Corregedoria da Polcia investigaria, mas at que ponto poderia se certificar que seria uma investigao isenta de qualquer presso ou interferncia dos superiores? Desta forma muito importante que aja este sistema de freios e contrapesos, ou seja, que tenha uma fiscalizao entre os rgos do poder estatal, pois os atos realizados por estes rgos no podem ser soberanos e insuscetveis de reviso e anlise, e por isso que h necessidade da fiscalizao entre os poderes (legislativo, executivo e judicirio), em especfico o controle externo da atividade policial, como uma forma de coibir abusos por parte da instituio policial. O membro do Ministrio Pblico, caso venha a exceder-se no exerccio de suas funes, pode ser considerado autoridade coatora para fins de impetrao de Habeas Corpus e Mandado de Segurana. So eles os instrumentos aptos a moderar sua atuao. Portanto, existindo mecanismos geis e eficazes destinados correo de eventuais abusos que vierem a ser imputados aos membros do Ministrio Pblico, eventual temeridade no justifica o abortamento ab initio da investigao criminal. Antes disso, deve-se confrontar e contrapesar as conseqncias advindas de possveis arbitrariedades realizadas com os possveis danos sociais decorrentes da inrcia forada do agente ministerial no papel de defensor da ordem jurdica e do regime democrtico. Sem dvida, estes adotaro propores absurdamente maiores.

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Nesse contexto que, atravs da Emenda Constitucional n 45/2004, foi criado o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, incumbido da realizao do Controle Externo da Instituio (artigo 130-A da Constituio Federal), semelhana de idntica proposio voltada para o Poder Judicirio. Conforme ensinou Hugo Nigro Mazzilli, controles externos so sempre salutares. [...] O controle externo faz parte da prpria harmonia dos Poderes, inserindo-se no sistema de freios e contrapesos. Entretanto, imprescindvel que esse controle seja exercido sem interferir na independncia e na liberdade funcional da Instituio Ministerial e de seus agentes. Desse modo, garantir-se- a segurana jurdica que deve nortear o Estado Democrtico de Direito.

2. INVESTIGAO CRIMINAL 2.1. CONCEITO

Investigar significa indagar, inquirir, pesquisar, investigar os fatos, esquadrinhar. A investigao criminal um procedimento administrativo pr-processual, de cognio sumria, cujo objetivo imediato averiguar o delito e sua autoria, fornecendo elementos para que o titular da ao penal proponha o processo (oferecimento da pea acusatria) ou o no processo (arquivamento). Ao contrrio do que muitos pensam a investigao criminal, pela polcia judiciria, no visa somente obter indcios para a acusao, mas sim apurar o fato real a verdade, seja ela qual for; a favor da defesa ou da acusao. Para Manzini, a investigao tem a finalidade caracterstica de recolher e selecionar o material que haver de servir para o juzo, eliminando tudo o que resulte confuso, suprfluo ou inatendvel. Com isso, evitar-se-iam os debates inteis e se prepararia um material selecionado para os debates necessrios. 16

A investigao criminal a atividade desempenhada pelos rgos pblicos competentes para a elucidao da responsabilidade pelo delito e fornecimento de elementos probatrios mnimos ao ministrio pblico para o exerccio da ao penal. Trata-se de procedimento administrativo, no obstante a possibilidade de serem praticados atos judiciais e at mesmo jurisdicionais, como no caso de uma medida cautelar, a fim de assegurar o bem jurdico a ser tutelado ou bem como assegurar a instruo criminal.

A investigao criminal, nada mais do que a coleta de provas no sentido de identificar a autoria e materialidade do ilcito penal, constitui um dos alicerces da manuteno da ordem pblica, pois se for fadada ao insucesso, fomentar a impunidade e, consequentemente o aumento da criminalidade, tendo em vista que servir como estmulo aos criminosos a se organizarem e terem mais adeptos a prtica de novos delitos, considerando que um dos fatores preponderantes da intimidao a certeza de uma futura punio. imprescindvel ressaltar que esta pesquisa no tem como pretenso modificar a presidncia do inqurito policial, ficando este a cargo do Ministrio Pblico, pois direo do inqurito policial e diligncias investigatrias na fase preparatria so conceitos distintos, e o inqurito policial ficar e continuar sob a presidncia da autoridade policial.

2.2.

INQURITO POLICIAL

um procedimento investigatrio prvio, constitudo por uma srie de diligncias, cuja finalidade a obteno de indcios para que o titular da ao possa prop-la contra o autor da infrao penal. Assim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas iniciais acerca da autoria e da materialidade, para apresent-las ao titular da ao penal (Ministrio Pblico ou vtima, em caso de ao penal privada), a fim de que este, avaliando-as, decida se oferece ou no a denncia ou queixa crime. Essa investigao inicial, composta por uma srie de diligncias, chama-se inqurito policial.

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O inqurito policial inquisitivo, ou seja, durante o seu tramitar no vigora o princpio do contraditrio, que nos termos do artigo 5, LV, CF, s existe aps o incio efetivo da ao penal. O inqurito realizado pela Polcia Judiciria e presidido por uma Autoridade Policial (Delegado de Polcia). O inqurito sigiloso, deve ser escrito e no obrigatrio. O inqurito policial pode ser instaurado de diversas formas: a) De ofcio, significa que o inqurito iniciado por ato voluntrio da autoridade policial, sem que tenha havido pedido expresso de qualquer pessoa nesse sentido. Neste caso o inqurito se inicia por meio de portaria. b) Por requisio do juiz ou do Ministrio Pblico. Neste caso a requisio sinnimo de ordem. Assim, quando o juiz ou o promotor requisitam a instaurao de um inqurito, o delegado est obrigado a dar incio s investigaes. c) Em razo de requerimento do ofendido. Qualquer pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade policial a ocorrncia de um crime. d) Pelo auto de priso em flagrante. Quando a pessoa presa em flagrante, lavra-se o auto de priso e o inqurito instaurado para apurar as circunstncias do delito. Cabe salientar que se o crime for de ao penal privada o inqurito somente poder ser instaurado se houver o consentimento da vtima.

2.3.

O INQURIO DISPENSVEL?

O inqurito policial uma pea meramente informativa. Nela se apuram a infrao penal, bem como todas as circunstncias de autoria e materialidade do crime, e tais informaes tm a finalidade de permitir ao titular da ao penal, seja o MP, seja o ofendido, que possam exercer o jus persequendi in judicio, isto , possa iniciar a ao penal.

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Essa a funo do inqurito policial, mas se o titular da ao j possuir essas informaes, ser dispensvel a realizao do inqurito policial para o oferecimento da denncia ou queixa.

2.4.

INQURITOS EXTRAPOLICIAIS

O inqurito, de regra, policial, isto , elaborado pela Polcia Civil. Todavia o pargrafo nico do artigo 4 do CPP estabelece que a competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Percebe-se que existem vrios tipos de inquritos, tais como: IPM (inqurito policial militar), Inqurito Civil (presidido pelo MP, na apurao destinada propositura da ao civil pblica, Inqurito Parlamentar (utilizado nas Comisses parlamentares de inqurito). Nota-se, ento, que o inqurito, bem como a investigao criminal no so privativos da polcia judiciria, no entanto, vale frisar que nem todos os rgos que podem confeccionar o inqurito policial podem realizar uma investigao criminal, visto que muitos dos inqurito no versam sobre matria penal.

3. INVESTIGAES PRELIMINARES 3.1. VANTAGENS DA INVESTIGAO PRELIMINAR POLICIAL

A maior vantagem de se conceder a exclusividade da investigao na fase preparatria para a instruo criminal, s polcias, se deve ao fato da amplitude da presena policial, e em tese a celeridade e economia para os cofres do Estado. No h que se negar que as polcias tm melhores e maiores condies de atuar em diversas reas ao mesmo tempo e em locais pouco habitados, e em pases como o Brasil, que possuem dimenses continentais a possibilidade de se fazer presente em vrias localidades uma grande vantagem, pois a abrangncia dos policiais maior que a dos juzes 19

de instruo ou dos promotores investigadores, que no possuem condies suficientes de estarem em todos os locais. Em teoria, a atividade policial mais clere, no porque pode estar em todos os locais de crime, mas porque tem a possibilidade de ter um maior contato com as pessoas e assim tornar a investigao mais dinmica. Sob o ponto de vista econmico a investigao preliminar a cargo da polcia mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especializao. Com o salrio de um juiz ou promotor, o Estado tem condies de manter uma equipe de policiais (que igualmente existiriam se a instruo estivesse a cargo do juiz ou do MP, pois nenhum dos dois pode realizar sua atividade sem o auxlio policial).

3.2.

INCOVENIENTES DA INVESTIGAO PR-PROCESSUAL POLICIAL

A polcia dispe de uma poderosa discricionariedade de fato para selecionar as condutas a serem perseguidas. Esse espao de atuao est, muitas vezes, na zona cinza, no pueril limite entre o lcito e o ilcito. A eficcia da atuao policial se mostra mais ativa quando atua contra determinados escales da sociedade, em regra, contra as classes menos favorecidas, deixando assim, impunes as classes mais elevadas. O alto grau de interferncia poltica nas polcias tambm um enorme inconveniente, pois no h independncia funcional ao delegado que por ventura, venha a indiciar uma pessoa que seja da alta sociedade, pois muito comum se ter notcia de que delegados de polcia que indiciaram figures da sociedade, ser transferidos para unidades bem desprestigiadas em virtude de terem trabalhado corretamente, pois no podemos nos esquecer de um exemplo bem atual, no caso da Operao Satiagraha, onde o delegado da Polcia Federal foi exonerado do cargo aps prender um grande banqueiro, procedimento este, desempenhado sob o crivo do Ministrio Pblico Federal e sob o olhar da Justia Federal, que foi duramente questionada pela mdia e pelos governantes do nosso pas. 20

A polcia esta muito mais suscetvel de contaminao poltica (especialmente os mandos e desmandos de quem ocupa o Governo) e de sofrer a presso dos meios de comunicao. Isso leva a dois grandes inconvenientes: a possibilidade de ser utilizada como instrumento de perseguio poltica e as graves injustias que comete no af de resolver rapidamente os casos com maior repercusso nos meios de comunicao. A falta de credibilidade de sua atuao constantemente colocada em dvida pelas denncias de corrupo e abuso de autoridade que as polcias sofrem, o que leva ao descrdito probatrio do material recolhido e a necessidade de completa repetio das provas em juzo.

4. INVESTIGAO E ACUSAO NO JUIZADO DE INSTRUO

O juizado de instruo constitui modelo de investigao processual penal adotado em alguns pases europeus no qual se manifesta rgida separao entre as funes de acusao e instruo. A separao, ensejada por razes histricas, deixa a cargo do promotor ou procurador acusar, a cargo do juiz promotor a promoo da instruo e a cargo de outro rgo jurisdicional o julgamento. De modo que quem instrui no julga. verdade que tal modelo foi sensivelmente modificado na atualidade, mas preciso ressaltar, por outro lado, que mesmo a no se opera separao rgida entre as funes de acusao e investigao, como se poderia imaginar. Nos sistemas que adotam uma investigao preliminar judicial , o juiz instrutor a mxima autoridade, responsvel pelo desenvolvimento da instruo preliminar. O juiz instrutor possui todos os poderes para realizar investigaes e diligncias que entender necessrio para colher os elementos de convico que permitam ao Ministrio Pblico acusar.

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A importncia da devida interpretao das disposies constitucionais avulta quando se percebe entre os argumentos na linha da ilegitimidade dos procedimentos investigatrios promovidos por membros do Ministrio Pblico. Como se sabe o Constituinte recusou proposta no sentido de instituir-se, entre ns, o sistema de juizados de instruo. Mas da no possvel extrair como conseqncia a idia segundo a qual foi implantado, para a polcia judiciria, o monoplio das atividades investigatrias, quando na esfera criminal. Em alguns pases que adotam o juizado de instruo, no permitido ao membro do MP realizar a instruo, porm, no significa que o rgo ministerial esteja proibido de investigar, mas to somente de promover a instruo do processo penal, j que esta funo privativa do juiz. O juiz detentor de amplos poderes, pode ordenar uma srie de diligncias para garantir a segura apurao do delito, como determinar a priso preventiva, escutas telefnicas, busca e apreenso, etc. O sistema do juizado de instruo vem cedendo espao a outro sistema no qual o Ministrio Pblico responsvel pela investigao preliminar. Neste sentido afirma Aury Lopes Jr:
A instruo preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos pases europeus como um substituto ao modelo de instruo judicial anteriormente analisado (juizado de instruo). Neste sentido, a reforma alem de 1974 suprimiu a figura do juiz instrutor para dar lugar ao promotor investigador. A partir de ento, outros pases, com maior ou menor intensidade, foram realizando modificaes legislativas nessa mesma direo, como sucedeu, v.g, na Itlia (1988) e em Portugal (1995). Na Espanha, a Lei Orgnica (LO) 7/88 que instituiu o procedimento abreviado deu os primeiros passos nessa direo, ao outorgar ao fiscal maiores poderes na instruo preliminar

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4.1.

INVESTIGAO E ACUSAO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO.

O CPP denomina a investigao preparatria para a instruo criminal de inqurito policial, em clara aluso a polcia judiciria. No resta dvida de que a natureza jurdica do inqurito policial vem determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pr-processual. Tem-se ento, que no modelo brasileiro no h diviso rgida, insupervel, entre as funes de investigao e acusao, de modo que ambas podem ser exercidas com responsabilidade pelos membros do Ministrio Pblico. Isso no afasta a concepo segundo a qual aos rgos dada uma funo precpua a ser devidamente exercida. No caso da instituio ministerial, reconhece-se como precpua a funo acusatria. A investigao pode ser entendida como atividade tpica judiciria, mas nem por isso exclusiva. O pargrafo nico do artigo 4 do CPP dispe que a competncia da polcia judiciria para apurar infraes penais no exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. No se resolve o problema que constitui objeto do presente texto a partir da definio do titular do inqurito policial. Ora, inegvel que tal procedimento diz respeito legitimidade do Ministrio Pblico, atravs de seus prprios procedimentos, realizar, em determinadas circunstncias muito bem justificadas, diligncias investigatrias que venham a subsidiar a formao da convico a propsito da necessidade de provocao da jurisdio penal. Nesse sentido ensina Aury Lopes Jr (2006, p. 157/158):

O Ministrio Pblico no s est legalmente autorizado a acompanhar ativamente a atividade policial no curso do inqurito, como tambm a investigar e a realizar sua prpria investigao preliminar, vista como um procedimento administrativo pr-processual. Infelizmente, por falta de uma norma que satisfatoriamente defina o chamado controle

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externo da atividade policial subordinao ou dependncia funcional da polcia em relao ao MP no podemos afirmar que o Ministrio Pblico pode assumir o mando do inqurito policial, mas sim participar ativamente, requerendo diligncias e acompanhando a atividade policial. Sem embargo, no est o MP condenado a ser um mero acompanhante ou espectador, pois a lei lhe faculta o poder de instaurar e conduzir seu prprio procedimento investigatrio.

5. LEGITIMIDADE DA INVESTIGAO CRIMINAL PELO MP NA FASE INTRUTRIA.

O Ministrio Pblico, na condio de titular da ao penal pblica (CF, art. 129, I), no um mero espectador da investigao a cargo da autoridade policial, podendo, por isso, no s requisitar diligncias, como realiz-las diretamente, quando elas se mostrem necessrias. Mesmo porque, doutrina e jurisprudncia entendem que o inqurito policial um instrumento facultativo e dispensvel para o exerccio do direito de ao. A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI). Essa competncia abrange tanto a esfera cvel quanto a criminal. A Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico, de forma ampla, o controle externo da atividade policial (art. 129, VII), alm de dispor que cabe ao Parquet requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial. O sistema do art. 129 da Constituio visa a fornecer ao Ministrio Pblico autonomia para levar a cabo a apurao dos fatos necessrios ao oferecimento da denncia, por meio inclusive da expedio de notificaes para a coleta de depoimentos. No h conflito entre as normas constitucionais indicadas acima e o que dispe o art. 144 da Carta, tanto porque tais normas tm carter principiolgico, como porque o art. 144 no conferiu exclusividade Polcia no que diz respeito investigao de infraes penais. 24

Outras normas constitucionais fundamentam a atribuio dessa competncia ao Ministrio Pblico: o art. 127, caput, que impe ao Parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses individuais indisponveis; o art. 129, II, que conferiu ao Ministrio Pblico o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; o art. 129, IX, que admite que o Ministrio Pblico exera outras funes compatveis com sua finalidade; o art. 144, caput, que indica a segurana pblica como dever do Estado e direito e responsabilidade de todos; e os artigos que cuidam dos direitos fundamentais, da dignidade humana e da cidadania, j que a persecuo penal rpida e eficiente exigida por esses bens constitucionais. Quanto ordem infraconstitucional, a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n 8.625 de 1993), em seu art. 26, I, a e b, prev a expedio de notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos, bem como a requisio de informaes, exames periciais e documentos de autoridades e rgos pblicos. A investigao pelo Ministrio Pblico tem um carter subsidirio e ser empregada apenas quando for necessrio, de modo que a competncia da Polcia no subtrada. De todo modo, o sistema pelo qual se atribui com exclusividade Polcia a investigao criminal, reservando-se ao Ministrio Pblico a funo de mero expectador e repassador de provas, arcaico e pouco eficaz. A atuao direta do Ministrio Pblico nesse particular pode conferir maior celeridade atividade investigatria, permitindo ademais o contato pessoal do agente do Parquet com a prova e facilitando a formao de seu convencimento. Diversas situaes recomendam a interveno do Ministrio Pblico por sua independncia em relao aos Poderes estatais. Alm disso, no raro apurar-se o envolvimento de policiais em episdios de corrupo ou mesmo com o crime organizado. Existem dois argumentos utilizados para afastar a aptido funcional do Ministrio Pblico em realizar investigaes criminais: 1 a suposta ausncia de fundamento legal a respaldar tal atribuio funcional do Ministrio Pblico; 25

2 a alegada exclusividade da polcia sobre a tarefa de investigar a prtica de delitos, estabelecida na Constituio Federal. A constituio Federal atribui s Polcias Federal e Civil, o dever de investigar ilcitos penais (144, 1, inc. I, e 4, da CF). Esta atribuio constitucional, no entanto, no exclui a de outras autoridades administrativas (art. 4, nico do CPP), pois, como j frisado, a segurana pblica direito e responsabilidade de todos (caput do art. 144 da CF). A propsito, se assim desejasse o legislador (investigao criminal privativa pela polcia), teria textualmente dito como o fez no artigo 129, inciso I, da CF, ao atribuir a legitimidade privativa ao Ministrio Pblico de propor a ao penal pblica. Da se extrai a concluso de que todos (incluindo-se o Ministrio Pblico), tm direito de investigar ilcitos penais na busca da punio dos criminosos para a preservao da ordem pblica (art. 144 da CF) e apresentar estas provas para que o criminoso seja punido. Quanto ao Ministrio Pblico, esse direito de investigao vai alm, tornando-se um dever quando o interesse pblico exigir. A Carta Poltica de 1988 estabeleceu um novo perfil, uma nova vocao constitucional instituio (art. 127 da CF), incumbindo-lhe no s tutela da ordem jurdica e do regime democrtico, mas tambm dos interesses sociais e individuais indisponveis. Para tanto, concedeu-lhe os poderes de ao (ao penal pblica, ao civil pblica, aes individuais na qualidade de substituto processual tutela de direitos individuais indisponveis, etc.) e de investigao (inqurito civil e procedimentos administrativos de sua competncia). A investigao criminal uma atividade desempenhada por rgos pblicos, para a elucidao da autoria e materialidade dos delitos, trazendo assim, os elementos probatrios mnimos ao Ministrio Pblico para que inicie a ao penal.
O sistema processual ptrio acusatrio, com a acusao, em regra a cargo do Ministrio Pblico, prevalecendo o princpio do contraditrio. Entretanto, o processo precedido pela fase de investigao, com carter sigiloso, onde no prevalece o contraditrio, possibilitando, assim, a elucidao do fato tpico. A investigao, portanto, no tem as formalidades processuais,

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podendo sim ter carter de procedimento, no caso de inqurito policial ou outro procedimento investigatrio previsto em lei. Ressalte-se que, para a propositura da ao penal, poder at mesmo inexistir quaisquer atos procedimentais, bastando a notcia-crime ou peas de informao, caso os elementos necessrios j estejam presentes. (LIMA, Marcellus Polastri, 1998, p. 52).

A CF/88 estabelece que as investigaes criminais incubem, especialmente, aos rgos policiais; contudo, deixa implcita a possibilidade de o Ministrio Pblico realiz-las tambm, quando permite a propositura da ao penal sem a realizao do inqurito policial. Podemos classificar as investigaes em policiais e extrapoliciais. As investigaes policiais so realizadas por meio de inqurito policial (procedimento administrativo utilizado para a coleta de elementos probatrios a respeito da materialidade e autoria do delito). As investigaes criminais extrapoliciais, que neste momento nos interessam, so aquelas realizadas pelo Ministrio Pblico por meio de procedimento administrativo interno (PIP, PIC, PAI, etc.), para elucidar a responsabilidade pelo delito praticado. O artigo 129, inciso VI, da Carta Magna, considerado como fonte normativa das funes institucionais do Parquet, afirma que o MP pode expedir notificaes com o escopo de requisitar as informaes de que necessitar para a melhor instruo de seus procedimentos administrativos. Como a norma constitucional utilizou o termo procedimentos administrativos, a interpretao que o Ministrio Pblico pode realizar outros procedimentos investigatrios, como o criminal, alm do inqurito civil (So Pedro, 2003, p. 52). Ainda o art. 129, aps especificar as funes acometidas ao Parquet, dispe expressamente, em seu inciso IX, que lhe compete exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 27

O exerccio dessas outras funes exige trs requisitos: 1- funo seja definida em lei; 2- seja compatvel com a finalidade institucional do Parquet; 3- no seja representao judicial ou consultoria jurdica de entidades pblicas. Em sendo assim, a Lei Complementar no 75/93, ao concretizar esse dispositivo constitucional, estabeleceu, em seu art. 5, inciso VI, que compete ao Ministrio Pblico exercer outras funes previstas na Constituio Federal. Ao especificar o dispositivo acima, a LC n 75/93, em seu art. 8 o, inciso V, dispe que, para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico poder, nos procedimentos de sua competncia, realizar inspees e diligncias investigatrias. Esses dispositivos legais, sem dvida, autorizam o Ministrio Pblico a promover outros procedimentos administrativos de investigao, tais como o criminal, no se restringindo ao inqurito civil. Assim, no h como se deixar de vislumbrar que a realizao de investigao criminal pelo prprio Parquet tem embasamento constitucional e legal a ampar-lo. fora, portanto, reconhecer a concretizao legislativa do dispositivo constitucional, por meio da LC n o 75/93, autorizando legalmente o Ministrio Pblico a realizar investigaes criminais. No que tange compatibilidade da realizao direta de investigao criminal com sua finalidade institucional, fcil sua demonstrao. Como o Ministrio Pblico o titular privativo para promover a ao penal, entende- se que esse poder de persecuo penal deve ser interpretado em lato sensu, para incluir, tambm, a possibilidade de realizao de atos investigatrios que iro fornecer elementos para propositura da ao penal. Com efeito, nada mais compatvel entre si que a realizao da fase preliminar de investigao criminal por quem tem a titularidade privativa da ao penal.

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O segundo bice legitimidade do Ministrio Pblico na realizao de investigao criminal o suposto monoplio dos rgos policiais sobre a tarefa de investigar a prtica de crimes. A Carta Magna vigente, no art. 144 e seus pargrafos, ao estabelecer que compete polcia federal exercer, com exclusividade, a funo de polcia da Unio e polcia civil a funo de polcia judiciria e a tarefa de investigar a prtica de infraes penais, no atribuiu, porm, a esses rgos policiais a privatividade sobre a funo de investigar a prtica de infraes penais. A interpretao teleolgica desse dispositivo indica que a finalidade da norma constitucional estabelecer apenas o mbito de atuao dos rgos policiais federal e estaduais no exerccio da funo policial.

Destarte, a Constituio Federalno d s Polcias Civis dos Estados- Membros a exclusividade de apurao das infraes penais, e nem mesmo das atividades de Polcia Judiciria, pois o que faz dizer que incumbe Polcia Civil as funes de Polcia Judiciria e a apurao de infraes penais, mas sem o carter de privatividade. (LIMA, Marcellus Polastri, 1998, p. 55).

Esse tambm o entendimento de Vicente Greco Filho (1993, p. 82):

Exceto o caso da Polcia Federal,qu anto Polcia Judiciria da Unio, o princpio que rege a atividade policial o da noexclusividade, ou seja, admite-se que mais de um rgo apure infraes penais, o que, ademais, de interesse pblico.

Os textos acima demonstram que as investigaes criminais no so de funo privativa da polcia judiciria, uma vez que a Constituio Federal no foi expressa em atribuir privatividade aos rgos policiais sobre a tarefa de investigar.

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Em sendo assim, nada obsta que o Ministrio Pblico realize diretamente investigaes criminais, mormente quando h expressa autorizao legal para o exerccio de tal funo pelo MP. Cabe tambm demonstrar a inexistncia de qualquer incompatibilidade entre a realizao de diligncias investigatrias pelo Ministrio Pblico e posterior oferecimento da ao penal. a prpria lei quem traa a diretriz da atuao ministerial nas aes penais pblicas. Com efeito, o artigo 257 do Cdigo de Processo Penal dispe que o Ministrio Pblico promover e fiscalizar a execuo da lei. Logo, esta a sua funo e como parte na ao penal pblica, no est obrigado a promov-la, nica e exclusivamente, para obter a condenao do ru, mas antes sua atuao, nesta qualidade, a de velar, usando de todos os meios possveis, pela correta aplicao da lei, tanto processual como material, que no processo se resume na obteno de uma sentena legal e justa. Esse entendimento pacfico no Superior Tribunal de Justia, que editou, em 13 de dezembro de 1999, a Smula n 234, decidindo que:

A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.

Isso porque o direito de punir que promove o Ministrio Pblico no dele, mas do Estado soberano. Portanto, o fato de ser parte na ao penal pblica no lhe retira o nus de ser, tambm, fiscal da lei, dado que, em ambas as hipteses, representam o Estado e, no dizer de Carnelutti, a garantia do interesse pblico, em lugar de um direito para o Ministrio Pblico, um dever.

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6. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAO DO MINISTIRO PBLICO.

Nem mesmo uma interpretao literal, histrica e restritiva das funes institucionais do Ministrio Pblico poderia, sem cair em erro grosseiro, afirmar que as atribuies prescritas no artigo 129 da Constituio Federal so taxativas. Claro que a clusula de abertura no ilimitada, seja do ponto de vista negativo (h restries quanto representao judicial e consultoria jurdica a entidades pblicas), seja do ponto de vista positivo (a funo que no est expressa deve ser adequada finalidade do Ministrio Pblico). Em decorrncia da disposio constitucional foi promulgada a Lei Complementar n 75 de 1993, que dispe sobre as atribuies do Ministrio Pblico da Unio, contemplando expressa autorizao para a realizao de inspees e diligncias investigatrias. A legitimao do poder investigatrio do MP tem, portanto, sede constitucional e, no plano infraconstitucional, autoridade prpria de lei complementar. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 127, definiu o Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Nada mais consentneo com tais macrofinalidades do que a funo de desencadear a persecuo criminal. Por esta razo, a prpria Carta Magna conferiu instituio a legitimidade privativa para propor a ao penal pblica (art. 129, I). Pois bem, para que o Ministrio Pblico bem desempenhasse esta funo, a prpria Constituio Federal aparelhou-o com instrumentos de atuao, especialmente no que se refere s relaes entre a Instituio e os rgos policiais.

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Torna-se relevante ressaltar os dispositivos constitucionais relacionados matria:

"Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I promover privativamente a ao penal pblica, na forma da lei; VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas".

A lei orgnica nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625/93), regulamentando as funes ministeriais, assim disps: "Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de no-comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, 32

inclusive pela Polcia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como de rgos e entidades da administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e entidades a que se refere a alnea anterior; II requisitar informaes e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie; III requisitar autoridade competente a instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo cabvel; IV requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituio Federal, podendo acompanhlos; V praticar atos administrativos executrios, de carter preparatrio...". Desta forma, considerando que ao Promotor de Justia, assim como ao Procurador da Repblica, compete promover a ao penal pblica, como verdadeiro defensor da ordem jurdica e dos interesses sociais, no h como conceber que no possam estes praticar quaisquer atos, desde que legais, a fim de formar sua convico e coletar elementos que embasem a petio inicial do Processo Penal. 33

Ora, se o Promotor de Justia pode (deve) ajuizar a ao penal, "a fortiori", lhe permitido praticar atos administrativos que possibilitem sua atuao. Em outras palavras, e utilizando-nos de conhecida e j reiteradamente aplicada expresso, quem pode o mais, pode o menos. Assim ocorre na rea cvel. Se um advogado procurado por um cidado para que ajuze determinada ao, por bvio, este profissional, antes de demandar, preparar-se-, colhendo os elementos de prova que entender necessrios comprovao dos fatos deduzidos na inicial. Na rea criminal, podemos citar o exemplo dos crimes de ao penal privada. Se o ofendido vem a juzo oferecer queixa contra o autor do crime, obviamente lhe assiste o direito de trazer elementos de prova colhidos por ele prprio, no ficando adstrito aos elementos colhidos pela autoridade policial. Resta saber porque o Ministrio Pblico no pode, como se tem dito, valer-se dos elementos por ele prprio colhidos. Na verdade, como j afirmado no incio deste texto, a soluo da questo bvia. A Constituio Federal atribui a titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico. Concomitantemente, dispe que caber a tal instituio realizar as tarefas a ela atribudas por lei, desde que compatveis com suas finalidades. A lei 8.625/93 atribuiu ao Ministrio Pblico s funes de praticar atos executrios, de carter preparatrio. No nosso entender, o que basta para dar supedneo s investigaes criminais do Ministrio Pblico. Vale dizer que o Dignssimo Secretrio de Justia do Estado de So Paulo Alexandre de Moraes, constitucionalista j consagrado, afirma que, seria desnecessria previso legal expressa da investigao criminal feita pelo Ministrio Pblico, dada a teoria constitucional dos poderes implcitos.

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6.1.

PREVISES INFRACONSTITUCIONAIS DE ATUAO DO MINISTRIO PROCESSUAL. PBLICO NA FASE INVESTIGATRIA PR-

O artigo 129, inciso I da Constituio Federal atribuiu ao Ministrio Pblico a titularidade privativa da ao penal pblica e o inciso II lhe conferiu o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. Entendese, contudo, que a Constituio fornece ao Ministrio Pblico plena autonomia para levar a cabo a apurao dos fatos necessrios oferta de sua denncia. A prpria CF/88 em seu artigo 129, inciso VI, autoriza expressamente a expedio de notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar, e o inciso VIII, por sua vez, autoriza a requisio de diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicando os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais. Existem diversas disposies legais que permitem ao Ministrio Pblico proceder a investigaes diretas, conforme alguns exemplos abaixo, demonstrando que a atuao do rgo ministerial na investigao legtima: CDIGO DE PROCESSO PENAL:
"Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico".

Art. 47. Se o Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convico, dever requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los. "Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os

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documentos necessrios ao oferecimento da denncia".

Se no houvesse legitimidade para realizar investigaes criminais, para que serviriam essas notificaes ou as informaes e os documentos requisitados seno para instruir procedimento administrativo investigatrio? evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposies inteis, como ensina a hermenutica. Muito menos a nossa Constituio Federal to bem autoriza o MP a expedir notificaes e requisitar documentos e informaes. Lei Complementar n 75/1993:
Art. 7 Incumbe ao Ministrio Pblico da Unio, sempre que necessrio ao exerccio de suas funes institucionais: I - instaurar inqurito civil e outros procedimentos administrativos correlatos; II - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e de inqurito policial militar, podendo acompanh-los e apresentar provas; Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: I - notificar testemunhas e requisitar sua conduo coercitiva, no caso de ausncia injustificada; II - requisitar informaes, exames, percias e documentos de IV - requisitar informaes e documentos a entidades privadas; VII - expedir notificaes e intimaes necessrias aos procedimentos e inquritos que instaurar;

A LC n 75/93 a lei especfica que o artigo 129, inciso VIII da CF, pede para que o Ministrio Pblico tenha legitimidade para a realizao de atos investigatrios na fase pr-processual. Existe previso no Estatuto da Criana e do Adolescente - Lei n 8.069/1990, permitindo que o Ministrio Pblico realize atos de investigao para apurar os atos infracionais cometidos por adolescentes (oitiva do adolescente, pais, vtima e testemunhas) 36

bem como permite que o Ministrio Pblico instaure sindicncia para apurar infrao contra as normas de proteo infncia e juventude.

Art. 200. As funes do Ministrio Pblico previstas nesta Lei sero exercidas nos termos da respectiva lei orgnica. Art. 201. Compete ao Ministrio Pblico: V - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia, inclusive os definidos no art. 220, 3 inciso II, da Constituio Federal; VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instrulos: a) expedir notificaes e, em para caso colher de no depoimentos ou

esclarecimentos

comparecimento

injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela polcia civil ou militar; b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta ou indireta, bem como promover inspees e diligncias investigatrias; c) requisitar informaes e documentos a particulares e instituies privadas; VII instaurar sindicncias, requisitar diligncias

investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial, para apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo infncia e juventude;

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ESTATUTO DO IDOSO, LEI n 10.741/2003:

Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico: V instaurar procedimento administrativo e, para instru-lo: a) expedir notificaes, e, em caso colher de no depoimentos ou

esclarecimentos

comparecimento

injustificado da pessoa notificada, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou Militar; b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administrao direta e indireta, bem como promover inspees e diligncias investigatrias; c) requisitar informaes e documentos particulares de instituies privadas; VI instaurar sindicncias, requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, para a apurao de ilcitos ou infraes s normas de proteo ao idoso;

Pode-se perceber, conforme as legislaes citadas anteriormente, que o ministrio pblico possui legitimidade investigatria para atuar na proteo de menores de 18 anos e maiores de 60 anos, pois so casos em que podem haver um grande prejuzo se o Ministrio Pblico no atuar, como rgo garantidor dos direitos dos cidados. No entanto, no lgico que se vede a atuao do MP nos casos em que os envolvidos so maiores de 18 anos e menores de 60 anos, pois a polcia tem competncia para atuar nos casos de menores e idosos e porque o Ministrio Pblico no teria legitimidade?

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Essas legislaes infraconstitucionais, so exemplos de que a atuao do Ministrio Pblico na ao investigatria pr-processual esto legitimadas pelo nosso ordenamento, uma vez que no vo de encontro nossa Constituio Federal. Existe uma smula do STJ legitimando a investigao criminal pelo Ministrio Pblico:
STJ Smula n 234 - 13/12/1999 - DJ 07.02.2000 Membro do Ministrio Pblico - Participao na Fase Investigatria - Impedimento ou Suspeio - Oferecimento da Denncia A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.(http://www.stj.gov.br)

Entende o STF que pode o Ministrio Pblico oferecer denncia com base em sindicncia administrativa interna instaurada com fundamento no art. 201, VII, do ECA, para apurar infrao a direitos de crianas e adolescentes.

7. POSICIONAMENTO CONTRRIO A INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO

Ao longo da pesquisa obtivemos alguns posicionamentos desfavorveis a investigao pelo Ministrio Pblico na fase pr-processual. Afirmam os defensores de tal idia que a Polcia Judiciria, Polcia Civil na esfera estadual e Polcia Federal na esfera federal, possui exclusividade na tarefa de proceder a investigaes criminais, fundamentando tal assertiva no art. 144 da Constituio Federal, o qual teria feito tal ressalva.

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Outro argumento muito utilizado por aqueles que defendem o entendimento de que o Ministrio Pblico no pode investigar na rea criminal o de que no h a regulamentao devida desta atribuio ministerial, porm essa afirmativa inverdica, pois h regulamentao do Ministrio Pblico de So Paulo, o qual regulamenta a atividade investigatria pelos promotores de justia (Ato normativo n 314 PGJ/CPJ). Tambm existe o argumento de que a investigao pelo Ministrio Pblico iria de encontro funo de controle externo da atividade policial, alegando que no momento que o Ministrio Pblico avocasse a investigao, haveria um grande prejuzo ao controle externo da referida atividade e, conseqentemente, ao sistema acusatrio. Quanto ao sistema de freios e contra-pesos, entendem que, caso o Ministrio Pblico investigasse diretamente, no haveria controle externo algum sobre a atividade investigativa. Primeiramente, por ser a fiscalizao do inqurito sua misso precpua, nenhum outro rgo externo teria condies de fiscaliz-lo, qui o Judicirio, pois, assim agindo, acabaria se envolvendo com a investigao, tornando-se um juiz instrutor. Com a investigao direta a cargo do Ministrio Pblico, essa atividade ficaria sem controle externo algum, comprometendo o sistema de check and balances, e conseqentemente, gerando ntido prejuzo ao indiciado e sociedade, eis que a mesma no teria um rgo que fiscalizasse a correta atividade investigativa.

Nesse sentido, trazemos a colao a palavra de Luis Roberto Barroso: "No desimportante lembrar que a Polcia sujeitase ao controle do Ministrio Pblico. Mas se o Ministrio Pblico desempenhar, de maneira ampla e difusa, o papel da Polcia, quem ir fiscaliz-lo?" (BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio
Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese possvel e necessria. Parecer disponvel na Internet em: 08. maro. 2005 <http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_i nvestigadireta2>. Acesso em: 18/02/2009

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Nesse sentido Aury Lopes JR assevera os perigos de atribuir pessoa do Parquet a investigao preliminar:
"Na prtica, o promotor atua de forma parcial e no v mais que uma direo. Ao se transformar a investigao preliminar numa via de mo nica, est-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves prejuzos para o sujeito passivo. converte-la em uma simples e unilateral preparao para a acusao, uma atividade minimista e reprovvel, com inequvocos prejuzos para a defesa.( LOPES JR, Aury, Lumen Juris, p. 97, 2006).

Esses so alguns dos argumentos utilizados para refutar a legitimidade do Ministrio Pblico na atuao investigatria na fase pr-processual, entendendo que o Ministrio Pblico deve atuar to somente no exerccio do controle externo, como forma de preservar a sistemtica de nossa Constituio, bem como, que a titularidade da investigao criminal exclusiva da polcia judiciria.

8. ATUAO DOS MINISTRIOS PBLICOS EM OUTROS PASES

A questo da investigao pelo Ministrio Pblico debatida mundialmente, questionando-se a comunidade jurdica se as investigaes preliminares devem ser realizadas somente pela polcia, ou se h legitimidade para que o rgo ministerial tambm atue na investigao, ou se a investigao ficaria a cargo do juiz instrutor. Com a progressiva prevalncia do sistema acusatrio a inadmitir a participao ativa do magistrado na apurao dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz de Instruo na sua forma pura. Assim, os dois principais sistemas europeus de investigao criminal so: o ingls, pelo qual a incumbncia da polcia; e o continental, onde o Ministrio Pblico dirige a investigao e dispe diretamente da polcia judiciria.

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Nos pases onde uma verso do juizado de instruo ainda adotada, o que ocorre uma diviso de funes. Existe um magistrado incumbido de gerenciar a coleta de provas, decidindo as questes legais surgidas na fase investigatria, bem como de decidir pela existncia de lastro probatrio mnimo para o incio da ao penal. O magistrado, neste caso, no procede diretamente coleta de provas, apenas fiscaliza a investigao. Recebida a denncia, o processo encaminhado para outro magistrado, que julgar o caso. Neste ponto, importante observar, ainda que de forma breve, as caractersticas dos pases que mais influenciam o direito brasileiro. O Ministrio Pblico da Espanha denominado Ministrio Fiscal e atua sempre na defesa da legalidade, seja como promotor da ao penal, seja como custus legis. papel do Ministrio Fiscal velar pelas garantias processuais do imputado e pela proteo dos direitos da vtima e dos prejudicados pelo delito. A investigao criminal fica a cargo da polcia, que rgo auxiliar do Ministrio Fiscal e do Judicirio, sendo obrigada a seguir suas instrues, entretanto, existe crescente corrente doutrinria posicionando-se pela investigao ministerial direta. Na Itlia, as investigaes preliminares so conduzidas pela polcia e pelo Ministrio Pblico, sob o controle direto de um juiz especfico para esta fase. A polcia oferece noticia crime, com todas as informaes disponveis, ao Ministrio Pblico, em at 48 horas. A partir deste momento, toda investigao se canaliza atravs do Ministrio Pblico, que dispe totalmente da polcia judiciria. O Ministrio Pblico da Frana o titular da ao penal pblica e fiscal da lei, entretanto, os seus membros no gozam da estabilidade conferida aos magistrados e esto eles hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justia. A polcia judiciria subordinada ao Ministrio Pblico, sendo este responsvel pelo acompanhamento da investigao e, excepcionalmente, pela sua conduo. Em Portugal, os membros do Ministrio Pblico so denominados magistrados do Ministrio Pblico e possuem a funo de praticar todos os atos e assegurar todos os meios de prova necessrios comprovao da existncia do crime, identificao dos agentes e delimitao das responsabilidades. A funo do juiz de instruo tipicamente garantista, passando por ele todas as decises da investigao. J a polcia judiciria, realiza todas as 42

diligncias determinadas pelo Ministrio Pblico. Este, por sua vez, pode realizar diretamente determinadas diligncias autorizadas expressamente por lei. Na Alemanha, igualmente a Portugal, a investigao criminal fica sob a reserva de competncia do Ministrio Pblico. Neste sentido, preleciona Juan-Luis Gomez Colomer (BASTOS, 2004, p. 53):
La doctrina alemana considera como ayudantes Del Ministerio Fiscal, en la realizacin de los actos propios del procedimiento de averiguacin o preparatorio, a las siguientes autoridades y funcionarios: la Polica, el juez Investigador, y las autoridades que prestan ayuda judicial. 1. LA POLICA: Es l rgano ayudante de ms importancia (...) Como obligaciones generales, la Polica tiene las dos siguientes: 1) Practicar de oficio todas las ordenaciones que no permitan aplazamiento, con el fin de prevenir el ocultamiento des asunto (...), enviando inmediatamente los resultados al Fiscal; 2) Debe practicar todas las investigaciones que le ordene el Ministerio Fiscal (...)

Nos Estados Unidos, ao Ministrio Pblico (District Attorney) cabe, por exemplo, proceder a negociaes com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de testemunhas. Tais atribuies, cuja origem se associa necessidade de combate alta criminalidade, tornam-no "senhor" da convenincia e oportunidade da propositura e exerccio da ao penal. Da revela-se sua ampla competncia investigatria, sendo muito comum na justia americana a composio, ou seja, os acordos. Ela Wiecko V. de Castilho (1999, p. 3-5) lembra que, no VIII Congresso das Naes Unidas sobre o Delito, realizado em Havana em 1990, aprovou-se a seguinte diretriz:
Os membros do MP desempenharo um papel ativo no procedimento penal, includa a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prtica local, nas investigaes dos crimes, na superviso da legalidade dessas investigaes, na superviso da execuo das decises judiciais e no exerccio de outras funes como representantes do interesse pblico.

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No Chile um recente Cdigo de Processo Penal, conferiu poderes investigatrios ao Ministrio Pblico, concedendo ao MP a funo de conduo das investigaes. A IX Conferncia Nacional de Direitos Humanos, artigo 22, concluiu sobre a importncia de se conferir poderes de investigao ao MP. JOSE AFONSO DA SILVA, nos mostra alguns exemplos no direito comparado:
Se a Constituio tivesse silenciado sobre o tema, ainda se poderia discutir sobre a possibilidade de se ser a matria conferida ao Ministrio Pblico, por via de lei, como se fez na Itlia, onde se retirou o poder investigatrio do juiz de instruo, passando-o, por lei, para os Procuradores da Repblica que funcionam junto dos tribunais. Mesmo, assim, o Ministrio Pblico na Itlia no tem esse poder autonomamente, porque a Polcia Judiciria no depende dele integralmente, mas da autoridade judiciria (Constituio italiana, art. 109), pois a Constituio italiana s tem um dispositivo sobre o Ministrio Pblico para impor-lhe o dever de exercer a ao penal (artigo. 112). A Constituio portuguesa tem dois artigos sobre o Ministrio Pblico, mas no dispe sobre sua competncia, deixando a matria para a lei (artigos 221 e 222), por isso a lei pde integrar a Polcia Judiciria na organizao do Ministrio Pblico com competncia exclusiva para a instruo preparatria das infraes penais. Na Espanha, no ao Ministrio Pblico que cabe a funo investigatria, s por si diretamente. L a funo de averiguao dos delitos cabe Polcia Judiciria que, no entanto, no exerccio dessa funo, depende do juiz, dos tribunais e tambm do Ministrio Pblico ( Constituio, artigo 126). Na Colmbia, sim, a Constituio d competncia direta Procuradoria-Geral da Nao (fiscala General de La Nacin) para investigar os delitos e acusar os presumidos infratores ante os juzos e tribunais competentes (artigo 250).

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As peculiaridades da persecuo criminal em cada um destes pases tornam tormentosa a formao de parmetros de comparao vlidos, entretanto, parece ser seguro dizer que, para a eficincia da persecuo criminal, so indispensveis um Ministrio Pblico e uma Polcia Judiciria fortes e independentes, com elevada qualificao e mentalidade garantista. Alm disto, evidente est a tendncia mundial no sentido de uma participao cada vez maior do Ministrio Pblico na fase investigatria. Separar simplesmente as funes de acusador e investigador no resolve o problema, j que a prpria investigao deve ser imparcial, sob pena de macular todo o processo subseqente. Quem quer que colha as provas necessrias para embasar a acusao criminal, deve ser um rgo tcnico, objetivo, imparcial.

9. DECISES

JUDICIAIS

REFERENTES

INVESTIGAO

PELO

MINISTRIO PBLICO

A matria objeto da presente pesquisa j esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em vrias ocasies, como podemos observar neste recente julgado do dia 10/03/2009, no julgamento do HC n 91.661-9/PE, da segunda turma, em que teve como relatora a Senhora Ministra Ellen Gracie. Voto na ntegra do HC n 91.661-9/PE, publicado no DJU, no dia 10/03/2009, fonte: www.stf.gov.br. Acesso em: 05/04/09. A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora): 1. A presente impetrao visa o trancamento de ao penal movida em face dos pacientes, sob a alegao de falta de justa causa e de ilicitude da denncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo ministrio pblico. 2. A alegao de falta de justa causa no merece acolhida. Transcrevo, por oportuno, trecho do voto da Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) no julgamento dos embargos de declarao no RHC 18.768 (fl. 484): 45

Quanto ao pedido de trancamento da ao penal, em virtude da ausncia de justa causa. S se tranca uma ao penal quando a atipicidade vista de plano, sem necessidade de maior aprofundamento probatrio, se j ocorreu a extino da punibilidade, se h defeito que a fulmine, de imediato e se inexistem prova da existncia do crime e indcios da autoria, situaes no encontradas na hiptese. Narra a denncia que Andredick Fontes Moura, Csar Augusto Marques da Cunha e Napoleo Gomes de Franca deram causa investigao criminal policial e processo judicial contra Adriano Felix da Silva, imputando-lhe contraveno de que o sabiam inocente (artigo 339, 2, do Cdigo Penal). Logo, luz dos documentos destes autos, no se v a alegada atipicidade, descrevendo a pea acusatria delito em tese, sem a presena de qualquer causa extintiva da punibilidade ou ausncia de prova da existncia do crime, alm de se mostrarem presentes indiscutveis indcios da autoria, sendo evidente a ampla possibilidade de defesa.

No caso em tela, de acordo com a inicial acusatria, os pacientes deram causa investigao policial e processo judicial, ao prestaram depoimentos na delegacia de polcia imputando ao cabo do exrcito Adriano Felix da Silva, a prtica de contraveno (art. 42, da LCP) de que o sabiam inocente. Tais condutas, em tese, configuram o delito previsto no art. 339, 2 do Cdigo Penal. A denncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatrio mnimo para a deflagrao da ao penal em face dos pacientes. 3. A alegao de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierrquico

ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto ftico-probatrio. Esta Corte tem orientao pacfica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), no podendo o remdio constitucional do habeas corpus 46

servir como espcie de recurso que devolva completamente toda a matria decidida pelas instncias ordinrias ao Supremo Tribunal Federal. A jurisprudncia firme no sentido da denegao do writ quando houver necessidade do exame aprofundado dos elementos probantes (entre outros: HC 64.999-SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.09.1987; HC 67.342RJ, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 11.09.1987; HC 67.955-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 15.05.1990; HC 70.980-SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.02.1994; HC 72.858- RS, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 26.09.1995). 4. Argumentam, ainda, os impetrantes que a denncia foi oferecida com base em

provas ilcitas, vale dizer, os depoimentos de testemunhas colhidos pelo ministrio pblico estadual. A questo diz respeito possibilidade de o Ministrio Pblico promover procedimento administrativo de cunho investigatrio. A denncia pode ser fundamentada em peas de informao obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio inqurito policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h bice a que o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal. perfeitamente possvel que o rgo do Ministrio Pblico promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existncia da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal concluso no significa retirar da Polcia Judiciria as atribuies previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibiliz-las para permitir no apenas a correta e regular apurao dos fatos supostamente delituosos, mas tambm a formao da opinio delicti. (grifo nosso). Apesar de no haver, at a presente data, um pronunciamento definitivo do Pleno do STF quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justia j manifestou entendimento no sentido de ser permitido ao Ministrio Pblico investigar em seara criminal, razo pela qual permitome colacionar apenas o recente julgado a seguir:

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HABEAS PBLICO. PROCEDER CRIME DE

CORPUS. LEGITIMIDADE

PREFEITO PELO DO

MUNICIPAL. MINISTRIO PARA DE DA

INVESTIGAES

REALIZADAS

PARQUET AUSNCIA

INVESTIGAES. AUTORIA COLETIVA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INPCIA DA DENNCIA. TIPICIDADE CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

1. Em que pese o Ministrio Pblico no poder presidir inqurito policial, a Constituio Federal atribui ao parquet poderes investigatrios, em seu artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e artigo 8, incisos II e IV, e 2, da Lei Complementar n. 75/1993. Se a Lei maior lhe atribui outras funes compatveis com sua atribuio, conclui-se existir ntida ligao entre poderes investigatrios e persecutrios. Esse poder de modo algum exclui a Polcia Judiciria, antes a complementa na colheita de elementos para a propositura da ao, pois at mesmo um particular pode coligar elementos de provas e apresent-los ao Ministrio Pblico. Por outra volta, se o parquet o titular da ao penal, podendo requisitar a instaurao de inqurito policial, por qual razo no poderia fazer o menos que seria investigar fatos? 2. [...] 3. [...] 4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar anteriormente deferida. (Origem: STJ HC 38495 / SC - HABEAS CORPUS 2004/0135804-0 - SEXTA TURMA - Relator: HLIO QUAGLIA BARBOSA - DJ 27.03.2006) O art. 129, inciso I, da Constituio Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoo da ao penal pblica. Do seu turno, o Cdigo de Processo Penal estabelece que o inqurito policial dispensvel, j que o Ministrio Pblico pode embasar seu pedido em peas de informao que concretizem justa causa para a denncia. Ora, princpio basilar da hermenutica constitucional o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios. Se a atividade fim promoo da ao penal pblica foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, no se concebe como no lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, j que o CPP autoriza que peas de informao embasem a denncia. 48

Assim, reconheo a possibilidade de, em algumas hipteses, ser reconhecida a legitimidade da promoo de atos de investigao por parte do Ministrio Pblico. (grifo nosso). 5. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denncia teriam sido praticados por policiais, o que, tambm, justifica a colheita dos depoimentos das vtimas pelo Ministrio Pblico. 6. Ademais, pelo que consta dos autos, a denncia tambm foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasio das audincias preliminares realizadas no 1 Juizado Especial Criminal de Recife. 7. Por fim, no h bice legal para que o mesmo membro do Ministrio Pblico que tenha tomado conhecimento de fatos em tese delituosos ainda que por meio de oitiva de testemunhas oferea a denncia em relao a estes fatos. 8. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Habeas Corpus n 75.769-3-MG, 1. Turma, Rel. Min. Octvio Gallotti. DJU 28 nov. 1997. Acesso em 17.fev.09.
No julgamento do processo identificado acima, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido de habeas corpus, acolhendo a tese do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais no sentido de que a prtica de atos de investigao pelo Promotor de Justia, inclusive a instaurao de inqurito administrativo embasador da ao penal, no o impede de oferecer denncia. O acrdo est assim ementado:
Regular participao do rgo do Ministrio Pblico em fase investigatria e falta de oportuna argio de suposta suspeio. Pedido indeferido.

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Nesse acrdo, a questo especfica da conduo da investigao pelo Ministrio Pblico no foi objeto de debate aprofundado no Supremo Tribunal Federal. Mas a admisso da tese estava claramente afirmada na deciso do Tribunal Estadual e no foi objeto de censura. Recurso Extraordinrio n 205.473-9-AL, 2. Turma, Rel. Min. Carlos Mrio Velloso. DJU 19 mar. 1999. Acesso em 17.fev.09.

Estes os fatos relevantes subjacentes a esta deciso. Procurador da Repblica em Alagoas requisitou ao Delegado da Receita Federal no Estado determinadas diligncias investigatrias em uma empresa, para a apurao de ilcitos fiscais. O Delegado informou que a matria envolvia o caso PC Farias, cujas investigaes estavam centralizadas na Coordenao Geral em Braslia, instncia superior, razo pela qual no poderia realizar as diligncias requisitadas. Diante da recusa, o Procurador da Repblica requisitou a instaurao de inqurito contra o Delegado da Receita. Suscitada a questo de o Ministrio Pblico dirigir-se diretamente autoridade administrativa, sem recorrer autoridade policial, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, em acrdo do qual consta da ementa o seguinte registro:
Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, 1 e 4). Ademais, a hiptese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instncia superior.

A possibilidade de investigao direta pelo Ministrio Pblico, embora no tenha sido objeto de debate mais minucioso, foi expressamente rejeitada pela 2. Turma nessa deciso.

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Recurso Extraordinrio n 233.072-4-RJ, 2. Turma, Relator para o acrdo Min. Nelson Jobim. DJU 3 mai. 2002. Acesso em 17.fev.09 Os fatos subjacentes a esta deciso foram os seguintes. Entendendo ter havido irregularidades em procedimento licitatrio de rgo do Ministrio da Fazenda, o Procurador da Repblica requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas. Com base em tais elementos, ofereceu denncia contra os envolvidos. O Tribunal Regional Federal da 2. Regio concedeu habeas corpus para trancamento da ao penal, sob o fundamento de que o Ministrio Pblico exorbitara de sua funo. Os Ministros Nri da Silveira e Maurcio Corra conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse prosseguimento ao penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurlio no conheceram do recurso, por entenderem que o Ministrio Pblico no tinha competncia para promover inqurito administrativo para apurar conduta de servidor pblico. At a, portanto, houve empate. Na seqncia do julgamento, o Ministro Carlos Mrio Velloso no conheceu do recurso por razo totalmente diversa: entendeu que havia mais de um fundamento para a deciso o voto de um dos juzes de 2 grau entendeu no ter havido dolo e aplicou a Smula 2831: o acrdo tinha assento em mais de um fundamento e o recurso atacava apenas um deles. A ementa do acrdo, a seguir transcrita, no expressa, a rigor, o consenso que se formou, sendo sntese das posies dos Ministros Nelson Jobim e Marco Aurlio:
O Ministrio Pblico (1) no tem competncia para promover inqurito administrativo em relao conduta de servidores pblicos; (2) nem competncia para produzir inqurito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificaes nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ao penal sem o inqurito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso no conhecido.

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Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 81.326-7-DF, 2. Turma, Rel. Min. Nelson Jobim. DJU 1 de agosto de 2003. Acesso em 18.fev.09 Cuidava-se neste processo de requisio expedida pelo Ministrio Pblico para que Delegado de Polcia comparecesse ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial a fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo (PAIS). Contra essa requisio, o recorrente impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justia do Distrito Federal, no obtendo xito. Impetrou, assim, habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio perante o Superior Tribunal de Justia, que o indeferiu afirmando:
terem-se como vlidos os atos investigatrios realizados pelo MP, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando instruo de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denncia.

Dessa deciso foi interposto o recurso ordinrio aqui comentado, no qual a 2. Turma afirmou seu entendimento contrrio legitimidade do Ministrio Pblico para realizar diretamente investigaes e diligncias em procedimento administrativo investigatrio. Na ementa do acrdo, lavrou-se:
A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, III). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.

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No seu voto, o Ministro Jobim consignou, em breve exposio sobre a evoluo histrica da matria, que desde a dcada de 30 se discute a adoo da frmula dos juizados de instruo, sem que ela jamais tenha prevalecido. Lembrou que na Assemblia Constituinte de 1988 voltou-se a debater a questo, tendo prevalecido o modelo tradicional do inqurito policial. Estas so as decises especficas do Supremo Tribunal Federal enfrentando o tema. Todas elas proferidas por Turmas e no pelo Plenrio. Atualmente, encontra-se pendente de deciso o Inqurito 1.968-DF, Rel. Min. Marco Aurlio, no qual se discute o recebimento de denncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta prtica de fraudes contra o Sistema nico de Sade SUS, levantadas a partir de investigaes efetivadas no mbito do Ministrio Pblico Federal. O julgamento teve incio, havendo votado os Ministros Marco Aurlio e Nelson Jobim. O Ministro Joaquim Barbosa solicitou vista. Do Informativo 325 do Supremo Tribunal Federal consta a seguinte notcia:

O Min. Marco Aurlio, relator, considerando que os elementos que serviram de base denncia provm exclusivamente de dados obtidos em investigao criminal realizada pelo Ministrio Pblico, proferiu voto no sentido de rejeitar a denncia, por entender que o Ministrio Pblico, embora titular da ao penal, no possui competncia para realizar diretamente investigaes na esfera criminal, mas apenas de requisit-las autoridade policial competente, no que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim. Aps, o julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa.

Merece registro o fato de j haverem sido ajuizadas trs aes diretas de inconstitucionalidade pelo Partido Social Liberal ADINs ns. 2.202, 2.613 e 2.703, tendo por objeto dispositivos da Lei Complementar n 75/93, que dispe sobre o Ministrio Pblico da Unio; da Lei n 8.625/93, que a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, bem como de provises de leis do Estado de Minas Gerais, que supostamente outorgariam ao Ministrio Pblico poderes para realizar diretamente investigaes criminais. Tais aes, todavia, foram

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extintas, pelo fato de o partido poltico autor haver deixado de ter representao no Congresso Nacional (DJU 29 ago. 2003, acesso em: 07.fev.09). A investigao criminal pelo Ministrio Pblico na fase preparatria a instruo criminal, vem sendo bastante debatida em nossos rgos jurisdicionais. Existem vrias decises, sejam de 1, 2 ou ltima instncia, legitimando ou repudiando a investigao criminal pelo MP. Em sua maioria, as decises judiciais no vedam e nem tornam nulos os processos em que o Ministrio Pblico realiza ou realizou atos de investigaes criminais, prova disso so as decises judiciais acima mencionadas e devidamente explicitadas. O debate sobre esse tema bastante salutar, pois legitimidade para realizar as investigaes criminais o MP possui, no entanto, a que se normatizar e regulamentar a atuao do Ministrio Pblico na atividade investigatria, uma vez que tanto a Polcia Judiciria quanto o rgo Ministerial possuem legitimidade investigativa.

CONCLUSO

A atuao do promotor investigador representa um avano em relao ao sistema de instruo judicial, pois em um Estado Democrtico de Direito, com princpios garantistas, no seria bom confiar o monoplio da investigao criminal preliminar somente Polcia Judiciria. necessrio um maior compartilhamento de informaes, de atribuies e de fiscalizao das garantias do investigado. Quando a Constituio Federal estabeleceu que a titularidade privativa da ao penal cabe ao Ministrio Pblico, trouxe implcita, tambm, a autorizao para que ele realizasse atos investigatrios. O Ministrio Pblico como dono da ao penal, o destinatrio final do inqurito policial e como o dono da ao penal tem todo o direito de realizar atos investigatrios para melhor formar a opinio delicti.

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Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico ganhou maiores atribuies, tendo a sua esfera de atuao ampliada, no ficando restrito apenas aos casos criminais, mas tambm nos casos de defesa do patrimnio, dos interesses coletivos, ou seja, um rgo com a funo de garantir o respeito s garantias de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito. Esta nova abordagem constitucional dada ao Ministrio Pblico deu uma nova conceituao do Ministrio Pblico brasileiro: de mero acusador pblico e representante dos interesses do Estado a Instituio destinada defesa dos interesses sociais. Diante dessa nova misso constitucional estabelecida pela CF/88, entende-se que o Ministrio Pblico tem poder de investigao criminal considerando os dispositivos legais e constitucionais. Este poder mais uma garantia da cidadania, ampliando o exerccio da tutela da ordem pblica por meio da investigao criminal. Cabe ressaltar que o fato de o Ministrio Pblico ter legitimidade para realizar atos investigatrios, no se confunde com o fato da autoridade policial possuir a presidncia do inqurito, visto que so coisas distintas. Esta pesquisa no tem como objetivo retirar a competncia do inqurito da Polcia Judiciria e nem tampouco tornar o Ministrio Pblico como rgo chefe e diretor das investigaes criminais. A inteno deste trabalho demonstrar a legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico na fase preparatria da investigao criminal. A realizao das investigaes criminais pelo Ministrio Pblico no devem ser a regra geral, mas sim realizadas conforme o plano de necessidade circunstancial (Streck/Feldens), realizando as investigaes em casos onde houver uma suspeita de policiais corruptos, nos casos de insuficincia de provas, omisso da autoridade policial, mas essas investigaes devem ocorrer em um inqurito administrativo prprio do MP, devidamente normatizado.

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O Membro do Ministrio Pblico, dentro de sua margem de discrio, poder avaliar a oportunidade e convenincia de avocar ou no uma investigao, tendo como prioridade o interesse pblico primrio para suprir as omisses, deficincias ou, infelizmente, de excluir da investigao policiais corrompidos pela criminalidade, e nunca por vaidade, competio ou at para ser foco de imprensa. Considerando que a realizao da investigao criminal uma funo tpica da polcia judiciria, a portaria administrativa de instaurao pelo Ministrio Pblico deve ser motivada, descrevendo, alm dos fatos a serem investigados, os fundamentos do porqu desta investigao estar sendo conduzida pelo Ministrio Pblico, para que no configure abuso de poder e ingerncia indevida nas atribuies da Polcia Judiciria que tambm um rgo com a misso constitucional de realizar a investigao criminal. O fato de reconhecer a legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico gera um outro questionamento, que o fato de se ter uma fiscalizao sobre o MP, nas condues das investigaes. Atualmente o controle sobre o Ministrio Pblico realizado pela Corregedoria-Geral, pelos rgos hierarquicamente superiores e pelos rgos diretivos da Instituio, mas com o reconhecimento da legitimidade da investigao criminal pelo Ministrio Pblico, necessrio que essa fiscalizao seja intensificada para que no ocorram abusos nos atos investigatrios, como bem ensina o Ministro do STF, Joaquim Barbosa:
estabelecer o ponto justo, o equilbrio ideal entre, de um lado, os direitos processuais das pessoas suspeitas da prtica de crime e, de outro, os interesses maiores da sociedade, a segurana da populao, o interesse em preservar o patrimnio pblico contra a corrupo e em extirpar da cena pblica os indcios de penetrao do crime organizado. (Voto no julgamento do inqurito n 1968-2/DF. http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/VotoBarbosaIq1968.p df. Acesso em 02 .fev. 2009.)

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O fato da Constituio estabelecer que as investigaes criminais esto a cargo da Polcia Judiciria, no determinou que essas investigaes fossem feitas privativamente pela polcia. Em nenhum momento a Constituio excluiu ou restringiu a investigao criminal pelo Ministrio Pblico. As legislaes constitucionais e infraconstitucionais legitimam a atuao do MP na investigao. H previso de investigao pelo Ministrio Pblico no Estatuto da Criana e do Adolescente, na Lei Complementar n 75/93, na Lei Complementar n 73/95, na Lei n 8625/93, na Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Deste modo, no h amparo legal que justifique a exclusividade da Polcia Judiciria na conduo das investigaes criminais, uma vez que o Ministrio Pblico tambm possui supedneo, tanto na legislao constitucional quanto na infraconstitucional. O que necessrio uma atuao supletiva do Ministrio Pblico nas investigaes criminais, pois o MP no possui material e nem tampouco condies de efetuar as investigaes com exclusividade. Tambm h que se levar em considerao que o Ministrio Pblico no ir atuar somente em casos de grande repercusso, mas sim em casos que sejam necessrios a sua atuao. A realizao deste trabalho teve como objetivo demonstrar que o Ministrio Pblico possui legitimidade para efetuar investigaes criminais na fase preparatria a instruo criminal. Em nenhum momento propusemos que as investigaes fossem realizadas com exclusividade pelo MP, pois a Polcia Judiciria e continuar sendo o rgo com primazia na investigao criminal, sendo o Ministrio Pblico uma instituio que atuar de forma subsidiria e em casos que exijam uma maior complexidade, ou seja, que exijam uma atuao conjunto da Polcia e do Ministrio Pblico.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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