DIREITOS DIFUSOS E TRANSINDIVIDUAIS1

AULA I

INTRODUO AO ESTUDO DOS DIREITOS DIFUSOS E TRANSINDIVIDUAIS

1. Histrico. Segundo o lxico, o termo transindividual diz respeito quilo que transcende o indivduo, que vai alm do carter individual, para atingir uma coletividade (mais de um indivduo). Os interesses transindividuais tambm so chamados de interesses coletivos lato sensu, eis que compartilhados por grupos de pessoas que tenham em comum um direito gerado a partir do mesmo fato ou ato jurdico. recente na histria do ordenamento jurdico brasileiro, a disciplina dos direitos transindividuais e a previso quanto efetiva tutela jurisdicional, pois seu reconhecimento como ramo do direito privado ocorreu de maneira gradual no procedimento legislativo nacional. Veja-se que o Cdigo Civil de 1916 tratava, basicamente, de disciplinar questes individuais, regrando o inter-relacionamento entre indivduos e suas respectivas obrigaes, minimizando, todavia, a proteo dos direitos e interesses relativos a grupos de pessoas. Nem mesmo o Cdigo de Processo Civil (CPC) trata de maneira abrangente as possibilidades de se buscar a prestao jurisdicional do de maneira coletiva.
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Nota de aula da matria Direitos difusos e transidinviduais, de obra do Professor Ricardo Luiz Wanderley da Fonseca.

 A lei 4.717/65 (Lei de Ao popular) foi a primeira legislao nacional a conferir legitimidade para que qualquer cidado pudesse ajuizar ao visando a anulao, ou declarao de nulidade de ato lesivo certos interesses transindividuais2. Com o advento da Lei 6513/77 (art. 33), alterou-se a Lei de Ao Popular, no seu art. 1, par. 1, para incluir entre os interesses protegidos pela referida Legislao o patrimnio turstico3. Todavia, a defesa dos interesses de grupos comeou a ser efetivamente sistematizada no Brasil, a partir de 1985, com o advento da Lei n. 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (LACP), que veio a inaugurar um verdadeiro subsistema processual. Posteriormente, a Carta Poltica hoje vigente (CF 1988), foi a primeira a aludir ao tema, ao dispor no art. 129, inciso III, que funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Sendo certo, ainda, que a Carta republicana foi feliz em no limitar instituio MP o rol de legitimados para o manejo de ditas aes, ao disciplinar no 1 do aludido artigo que a legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.

Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos. 1 - Consideramse patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico. (artigo com a redao original da Lei 4.717/65) 3 Lei 6.513/77, Art . 33 - O 1, do art. 1, da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, passa a ter a seguinte redao: Art. 1 - ... 1 - Consideram-se patrimnio pblico para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico."

 Outro ponto marcante da evoluo da proteo dos interesses transindividuais se deu com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que sistematizou as espcies de direitos coletivos latu senso, distinguindo-os em interesses difusos, coletivos em sentido estrito, e individuais homogneos (art. 81, incisos I a III). Hoje, tramita no Congresso Nacional, ainda sem previso para aprovao, um projeto de Cdigo de processo coletivos de autoria de renomada comisso de juristas, encabeada pela ilustre professora Ada Pellegrinni Grinover.

2. Direitos transindividuais ou coletivos lato sensu. Como j aludimos h pouco, as expresses direitos transindividuais e direitos coletivos lato sensu so sinnimas, traduzindo a idia de um direito (interesse) compartilhado por uma coletividade. Assim, os direitos coletivos lato sensu so um gnero, subdivido em trs espcies. Tais espcies, ou categorias, so: (a) os direitos difusos, (b) os direitos coletivos stricto sensu e (c) os direitos individuais homogneos. Relembre-se, ainda, que no Direito ptrio estas espcies de direitos transindividuais tm seus conceitos positivados, ou seja, previstos na lei4.

Lei 8.078/90 - CDC, Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

 oportuno aduzir que o projeto de cdigo de aes coletivas que tramita no Congresso Nacional, traz na ntegra as mesmas definies do CDC. Quanto a estas espcies, Fredie Didier destaca uma outra classificao corriqueiramente mencionada pela doutrina, segundo a qual h os (a) direitos essencialmente coletivos (englobando-se nesta categoria os direitos difusos e coletivos stricto sensu) e os (b) direitos acidentalmente coletivos (abrangendo os direitos individuais homogneos).

3. Direitos Difusos. Acentua o j citado Fredie Didier que a doutrina sempre enfrentou problemas para definir os conceitos alusivos s categorias de interesses transindividuais, chegando ao ponto de juristas afirmarem que estes eram personagens misteriosos. Todavia, com o advento do CDC tal problema restou resolvido. Como j aludimos antes, dentre os interesses transindividuais descritos no pargrafo nico do art. 81 do CDC, o primeiro arrolado refere-se aos direitos ou interesses difusos, definidos como sendo "os transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato". Esmiuando o conceito, temos que direito difuso : - Um direito transindividual (ou metaindividual, ou supraindividual) na medida em que transcende da pessoa do indivduo para ter como titulares uma coletividade. - Um direito indivisvel, ou seja, cujo direito s pode se considerado, ponderado como um todo.

- Os titulares so pessoas indeterminadas, ou seja, no h como individualizar os sujeitos detentores de tal direito. H quem diga que melhor seria utilizar o termo indeterminveis (Mazzilli). - Cujos titulares so ligados por uma circunstancia ftica (no por um vnculo jurdico). - Um exemplo de interesse difuso a alusiva proteo contra a propaganda enganosa ou abusiva, prevista nos arts. 6o, IV e 37 do CDC, que atinge um nmero indeterminado de pessoas, sendo que seus efeitos so igualmente indeterminveis em relao aos espectadores como um todo. E ainda, de se ver que tais indivduos no se encontram ligados por nenhuma relao jurdica base. - A proteo do meio-ambiente e, ainda, da moralidade administrativa, so outros exemplos, posto que afetam a um numero indeterminado de pessoas sem que entre elas exista qualquer relao jurdica.

4. Direitos coletivos stricto sensu. Quanto aos direitos coletivos, o CDC os descreve como sendo "os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base". Dissecando o conceito legal, temos que direito coletivo stricto sensu : - Tambm um direito transindividual (ou metaindividual, ou supraindividual) na medida em que transcende da pessoa do indivduo para ter como titulares uma coletividade. - Tambm um direito indivisvel, ou seja, cujo direito s pode ser considerado, ponderado como um todo.

- Cujo titular um grupo, categoria ou classe de pessoas. Sendo portanto, indeterminadas, mas determinveis enquanto grupo ou categoria.

- Cujos titulares so ligados por um vnculo jurdico, ou (a) entre si (entre os membros do grupo affectio societatis ex: Membros da OAB), ou com a parte adversa (ex: contribuintes do fisco).

- Esta relao jurdica tem de ser, ainda, pretrita leso (carter de anterioridade da leso jurdica, na dico de Didier).

O diferenciador entre o direito difuso e o coletivo stricto sensu , acima de tudo, determinabilidade das pessoas titulares e a conseqente preexistncia como grupo ou categoria antes de ocorrida a leso. Importa esclarecer, ainda, que apesar de determinvel, no que tange ao grupo ou categoria lesionada, a prestao advinda de eventual condenao do agente lesivo ser sempre indivisvel, no podendo ser partilhada. OU seja, se beneficiar a um, beneficiar a todos. Da porque o CDC estabelece que, nestes casos, a coisa julgada ser ultra partes (art. 103), porm, limitada ao grupo ou categoria atingido.

5. Direitos individuais homogneos.

O legislador, ao editar o CDC (Lei 8.078/90), foi inovador e, com isto, criou uma nova categoria de direitos coletivos lato sensu, que denominou de direitos individuais homogneos.

 Os direitos individuais homogneos tm sua origem nas class actions for damages (aes por reparao de danos coletividade), do direito norte-americano. A importncia da criao desta nova categoria fundamental. Sim, porque sem sua positivao no haveria a possibilidade do judicirio prestar uma tutela coletiva queles direitos individuais que possuem uma natural dimenso coletiva (em massa). Em suma, a categoria dos direitos individuais homogneos , em verdade, uma fico jurdica que visa, antes de tudo, atender a um imperativo do Direito, que realizar, com efetividade, a Justia em face do mundo contemporneo, j que tais direitos, que so individuais em sua essncia, ganham homogeneidade em face da massificao/padronizao das relaes jurdicas e das leses delas decorrentes. O CDC conceitua, de forma bem sucinta, direitos individuais homogneos como sendo os decorrentes de origem comum5. H quem entenda6 que a conciso do legislador deve ser complementada pelo que disposto no art. 46, incisos II (direitos derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito) e IV (ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito) do CPC, que tratam do litisconsrcio. Ateno: Origem comum no significa, necessariamente, unidade factual e temporal. Exemplo: As vtimas de uma publicidade enganosa, que adquiriram um produto nocivo sade. evidente que cada uma das vtimas adquiriu o produto nocivo em tempo e espao distintos, porm a origem da leso comum, no caso a publicidade enganosa.

CDC, Art. 81, III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 6 Zavascki, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 4 Ed. So Paulo: Ed. RT, 2009.

 Veja-se que quando falamos em direitos individuais homogneos podemos determinar individualmente os lesados (individualizar), e at determinar a dimenso do dano sofrido por cada ente, MAS ISTO NO ALTERA A PERTINNCIA DO MANEJO DA AO COLETIVA. que a ao coletiva, nestes casos, garante trs objetivos: (a) proporcionar acesso a justia (b) comportar economia processual e (c) permitir a aplicao autoritativa do direito material em face do agente da leso. EX: Uma ao cujo dano seja mnimo em relao aos titulares do direito, que no comporte indenizaes elevadas, em que a tutela coletiva se prestar para prevenir novas condutas lesivas por parte do infrator (CDC, art. 1007).

No por outra razo, que o CDC (art. 103, III8) diz que a sentena procedente ter eficcia erga omnes, razo pela qual os titulares dos direitos individuais so abstrata e genericamente beneficiados pela sentena da ao coletiva.

OU seja, na ao coletiva para tutela de direitos individuais homogneos, o pedido deve refletir uma tese jurdica generalizante a fim de beneficiar todos os substitudos na relao processual.

Assim, as peculiaridades (dimenso do dano) dos direitos de cada um dos lesionados somente devero ser apuradas em sede de liquidao de sentena, a ser procedida individualmente.

Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. 8 Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.

 Em suma: Para fins de tutela jurisdicional os direitos individuais homogneos so, por fico, considerados indivisveis e indisponveis at o momento da liquidao e execuo da sentena. Na verdade os titulares do dos direitos individuais homogneos s so individualizados de duas formas:

(a) Se ingressarem na demanda como assistentes litisconsortes (CDC, art. 949).

(b) Ou no momento que se habilitarem para a liquidao da sentena (CDC, art. 9710), ocasio em que direito individual de indenizao ser provido. (OBS: Esta execuo pode ser coletiva, proposta pelo legitimado ao coletiva, ex vi do art. 9811 do CDC).

Por fim necessrio um esclarecimento: Nada impede que as vtimas titulares de direitos individuais homogneos possam ingressar com aes individuais contra o causador do dano, quer em litisconsrcio, quer isoladamente, correndo o risco, nestes casos, de aplicao do art. 28512 do CPC, com a redao que lhe foi dada pela Lei 11.277/06, se a matria alusiva ao processo for exclusivamente de direito. Exemplos: (a) Revisionais de benefcios previdencirios; (b) aes tributrias e (c) aes anulatrias de clausulas contratuais de contratos de adeso.

Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. 10 Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 11 Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. 12 Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)

6. Quadro comparativo dos direitos coletivos lato sensu.

Direitos

Difusos

Coletivos (stricto sensu)

Individuais Homogneos

(a) Qto ao aspecto Indeterminao absoluta de seus Determinao relativa de seus subjetivo titulares, que esto ligados por titulares, na medida em que se mera circunstncia de fato. refere a um grupo, categoria ou classe unida por relao jurdica base.

H perfeita determinao de seus titulares, ligando-se estes em face da origem comum do direito tutelado.

(b) Qto ao aspecto Indivisveis, na medida em no objetivo podem ser frudos ou lesados seno por todos os titulares juntos

Tambm indivisveis, na Divisveis, na medida em que medida em no podem ser podem ser frudos ou lesados frudos ou lesados seno por de forma diferenciada e todos os titulares juntos individualizada.

(c) Qto natureza

sua So insuscetveis de apropriao individual. So insuscetveis de transmisso, seja por ato inter vivos (alienao), seja por mortis causa (sucesso). So irrenunciveis. So insuscetveis de transao. Sua defesa em juzo sempre feita por substituto processual (no pelo titular do direito tutelado), o que o impede de transacionar, renunciar ao direito, confessar, etc.

So insuscetveis de apropriao individual. So insuscetveis de transmisso, seja por ato inter vivos (alienao), seja por mortis causa (sucesso). So irrenunciveis. So insuscetveis de transao. Sua defesa em juzo sempre feita por substituto processual (no pelo titular do direito tutelado), o que o impede de transacionar, renunciar ao direito, confessar, etc.

So divisveis, ou seja, passveis de apropriao individual, cada um no que lhe pertine. So transmissveis, tanto por ato inter vivos (alienao), como por mortis causa (sucesso). So passveis renncia. So suscetveis de transao. Sua defesa em juzo pode ser feita pelo seu titular, isoladamente ou em litisconsrcio, ou ainda por meio de substituto processual (no pelo titular do direito tutelado), ocasio em que o titular do direito pode funcionar como assistente.

(d) Exemplos

Direito ao meio ambiente sadio Direito de classe dos (CF. art. 225) advogados de ter representantes na composio dos Tribunais (CF, art. 94)

Direito dos adquirentes a abatimento de preo pago na aquisio de mercadoria viciada (CDC, art. 18, 1, III)

7. Direitos Individuais Homogneos como Direitos coletivos. H quem, na doutrina, se oponha idia de que direitos individuais homogneos seriam direitos coletivos. Teori Albino Zavascki (Ministro do STJ), em sua obra processo coletivo, define os direitos individuais homogneos como sendo direitos puramente individuais coletivamente tratados. Em que pese esta isolada posio doutrinria, no h como se negar a natureza de direito transindividual dos direitos individuais homogneos, isto porque: (a) Foram assim definidos pelo prprio legislador ptrio (art. 81, CDC). (b) Sua conceituao como direito coletivo tem por escopo ampliar a tutela de tais direitos, posto que, como j visto, a disciplina das aes coletivas visa proporcionar acesso a justia, comportar economia processual e permitir a aplicao autoritativa do direito material em face do agente da leso. (c) Por fim, este o entendimento que vem assentando o prprio STF, uma vez que no julgamento do RE 163.231-SP, assinalou que os direitos ou interesses individuais homogneos constituem-se subespcie de direitos coletivos.

8. Direitos coletivos (lato sensu) ou interesses? As legislaes nacionais que disciplinam o tema sempre fazem meno aos termos direitos ou interesses. Boa parcela dos juristas aponta a infelicidade do legislador ao referirse a interesses (Didier, Calmom de Passos, Antonio Gidi, entre outros).

 A doutrina assinala que o termo se positivou no por emprego da melhor tcnica jurdica, e sim porque, como si acontecer no direito ptrio, se transps o que estatudo em legislao estrangeira sem se deter a maiores cautelas. - o legislador brasileiro foi fortemente influenciado pelo direito italiano, porque a doutrina brasileira fortemente influenciada pela doutrina italiana (Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, vol. 4) Por outro lado, alguns doutrinadores nacionais passaram a admitir o uso do termo para destacar sua natureza coletiva, j que, para estes, o termo direitos traz uma grande idia de individualismo. O certo que, entre ns, a expresso interesses deve ser entendida como sinnimo de direitos, posto que somente direitos subjetivos podem ser objeto de tutela jurisdicional do estado, e no meros interesses.

9. Possibilidade de ofensa a mais de uma espcie de direitos individuais. comum que da ocorrncia de um nico fato possam se originar, ao mesmo tempo, pretenses difusas, coletivas e individuais. Exemplos: (a) Publicidade enganosa. Surge a possibilidade de manejo de ao coletiva para tutela de direitos difusos (da sociedade), visando a retirada dos produtos, contrapropaganda e, ainda, indenizao a ser revertida para o fundo de aes civis pblicas. Se h consumidores que adquiriram o produto e que, portanto, sofreram um efetivo dano, surge a possibilidade de ajuizamento de ao coletiva para defesa de direitos individuais homogneos visando a reparao dos prejuzos, (podendo, ainda, qualquer pessoa ajuizar ao individual). Pode ocorrer outra ao coletiva para tutela de interesses

coletivos, promovida, v.g., pelo CONAR, no intuito de obrigar a empresa publicitria criadora da publicidade a adequar-se s regras daquela categoria empresarial. Pode, por fim, haver uma ao individual autnoma de responsabilidade civil (reparao do dano) por parte de empresa concorrente, que tenha sido prejudicada pela propaganda. (b) Transporte irregular de produto txico. Eventual acidente com o veculo importa ameaa ao ambiente natural (direito difuso) e, ao mesmo tempo, importar em dano propriedade, sade, dos residentes na localidade atingida pelo vazamento do produto, configurando, pois, leso a direitos individuais homogneos.