Captulo I As Dimenses dos Direitos Fundamentais

Dimenses de Direitos: 1. Os primeiros direitos a surgir foram os direitos, liberdades e garantias pessoais, como o direito vida ou o direito propriedade). So direitos de defesa contra o Estado. 2. Direitos, Liberdades e Garantias de participao contra o Estado (direito de ser eleito, direito de eleger). 3. Direitos Sociais, o Estado tem de intervir mais na Sociedade (melhora as condies sociais do povo). 4. Direitos da idade tecnolgica (como os direitos ambientais, direitos tecnolgicos). Estado preventivo o risco, garantir qualidade de vida de geraes futuras. 1. Perspectiva Filosfica ou jusnaturalista

Foi numa perspectiva filosfica que comearam a existir os direitos fundamentais. Estes direitos fundamentais relevam em primeira instncia do chamado direito natural, a cuja evoluo se liga, por isso, correntemente a sua proto-histria. Assim, costume na cultura ocidental fazer remontar aos esticos as origens dos direitos fundamentais, j que nas suas obras se manifestam as ideias de dignidade e de igualdade, aparentemente referidas aos homens em si: a todos os homens, para alm e independentemente da sua qualidade de cidados. No entanto, por essa ser uma poca em que estes valores no eram totalmente aceites quer pela existncia da escravatura quer pela moral colectiva exigente e alargada que se incutia aos cidados, nega-se, habitualmente, a existncia de direitos do homem nesse perodo histrico apesar de a se encontrarem razes do humanismo. O Cristianismo permitiu, sobretudo durante a Idade Mdia, que o conceito de dignidade humana se alargasse: o homem e todos os homens so filhos de Deus, iguais em dignidade, sem distino de raa, cor ou cultura. A F guiava o homem e permitia que a distino entre o Bem e o Mal lhe fosse acessvel, podendo conhecer o Direito Natural, anterior e superior ao poder temporal a Lei divina que governava o Universo. Porm o pensamento humanista da modernidade crist no ainda capaz de gerar a ideia de direitos humanos fundamentais no sentido actual. O direito determina, certo, que ao homem seja dado um tratamento, que implica deveres dos poderes polticos e dos outros homens perante a sua dignidade especfica. Isso resulta de uma Ordem das coisas, de uma ideia de Justia.

Aps vrias mudanas sociais e de pensamento, afirma-se, ento, a primazia do indivduo sobre o Estado e a Sociedade, construdos estes contratualmente com base na liberdade poltica e nas liberdades individuais e assim se define a possibilidade de realizao jurdica dos direitos do homem, traando o sentido da mudana cujos marcos histricos mais significativos viriam a ser as Revolues Americana e Francesa. assim que, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, se l que o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos. Os direitos fundamentais so, na sua dimenso natural, direitos absolutos, imutveis e intemporais, inerentes qualidade de homem e dos seus titulares, e constituem um ncleo restrito que se impe a qualquer ordem jurdica. Esta perspectiva no tem apenas interesse histrico, adaptou-se, nas suas formulaes, s modas conceituais dos tempos e a ela se recorre ainda hoje sempre que h deficincias ou dificuldades na aplicao das normas positivas referentes aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais comearam por ser obra do pensamento humano e deram como explicitaes, condicionadas em cada poca, da autonomia tica do Homem, um valor em que se transcende a Histria e est para alm do direito positivado. Nesta dimenso os direitos fundamentais gozam de anterioridade relativamente ao Estado e Sociedade: pertencem ordem moral e cultural donde um e outra tiram a sua justificao e fundamento.

2. Perspectiva estadual ou constitucional

A garantia constitucional de certos direitos ou liberdades perante os poderes pblicos tem uma histria antiga, particularmente em Inglaterra, onde as revolues se foram sucedendo num ritmo reformista. No se trata propriamente de mecanismos pactcios de domnio entre os quais se destaca a Magna Charta de 1215 em que o Rei, a par de compromissos concretos, se obrigava a respeitar para sempre um conjunto vasto de direitos e liberdades, como os direitos vida, herana, administrao da justia, garantias de processo criminal, liberdade de circulao e de comrcio, etc. Os direitos fundamentais, tais como os entendemos hoje, so verdadeiros direitos ou liberdades, reconhecidos em geral aos homens ou a certas categorias de entre eles, por razes de humanidade. So, nessa medida, direitos de igualdade, universais, e no direitos de desigualdade, estamentais. Os direitos dos ingleses, conquistados durante o sculo XVII, pela Revoluo puritana e pela Glorious Revolution surgem-nos

progressivamente como enunciaes gerais, embora de direito costumeiro, na Petition od Right, que Carlos I teve de assinar em 1628, na Abolition of Star Chamber (1641), no Habeas Corpus (1689), subscrito por Guilherme dOrange e onde se consagram o direito de petio, a proibio dos tribunais de excepo e de penas cruis e ate uma relativa liberdade de expresso (parlamentar). Estes direitos dos ingleses so transplantados para os territrios coloniais e vo a frutificar na Revoluo americana como direitos dos homens. As Declaraes de Direitos dos Estados as primeiras so as de Virgnia, Pensilvnia e Maryland, todas de 1776 e, mais tarde, a Constituio federal (1787) e os seus primeiros nove aditamentos (amendments) recorrem j a frmulas universais, juntando o racionalismot prprio da poca ao tradicional pragmatismo anglosaxnico (os costumes transformam-se em princpios). Menos antiga a contribuio francesa. Pretendendo lanar os fundamentos de uma nova ordem social, a Frana revolucionria produz, em nome da Razo Universal, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em que afirma solenemente que qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem estabelecida a separao dos poderes no tem constituio (artigo 16): por um lado, no seguimento da tradio inglesa, liga os direitos fundamentais, concebidos a partir dos quadros do jusracionalismo, separao dos poderes, na funo comum que lhes cabe de instrumentos de limitao de poder absoluto no se trata agora apenas de declarao constries tericas ou de fazer apelos morais ao soberana, mas sim de assegurar a garantia dos direitos fundamentais de forma to efectiva quanto o a separao real dos poderes e das potncias. por outro lado, essa limitao efectiva do poder alcana-se atravs da consagrao constitucional dos direitos. Os direitos fundamentais tornam-se assim direitos constitucionais, reunindo, por fora dessa sua dignidade frontal, as condies para que lhes seja reconhecida relevncia jurdica positiva com um valor superior ao da prpria lei parlamentar. No h praticamente constituies que no tenham dedicado um espao aos direitos ou liberdades fundamentais. Importa apenas acentuar que, mais cedo ou mais tarde, o carcter constitucional dos direitos acabou sempre por gerar a necessidade de garantia jurdica efectiva deles perante todos os poderes pblicos, incluindo o poder legislativo. Tambm em Portugal se assistiu limitao do poder pode direitos de pessoas e grupos. Essas garantias no correspondiam ainda, como natural, proteco de direitos de igualdade: eram sobretudo direitos estamentais, reconhecidos aos membros de corpos ou ordens e adquiriam relevo jurdico por intermdio de mecanismos normativos que os atribuam concretamente aos particulares. A partir da revoluo liberal as sucessivas constituies deram abrigo a direitos fundamentais.

A Constituio de 1822 claramente influenciada pela Declarao Francesa de 1793, at na redaco dos preceitos. um documento fortemente igualitrio e liberal, mas onde no abundam liberdades concretas. Nas restantes Constituies monrquicas, as liberdades i direitos especficos vo aumentando progressivamente em extenso, embora a intensidade (e a inteno) dos preceitos venha a sofrer, em certos momentos, algumas, compresses. A Constituio republicana de 1911 laicista, anti-clerical e decididamente igualista. A Constituio de 1933, de tendncia corporativa e de prtica autoritria, marcada por uma falta de convico, designadamente no que respeita a direitos democrticos e liberdades cvicas. Ao contrrio, a actual Constituio d uma proteco slida s liberdades e dedica-lhes um grande nmero de preceitos, embora s dimenses liberal e democrtica se acrescenta agora uma outra, a dimenso social.

3. Perspectiva universalista ou internacionalista Foi durante a II Guerra Mundial que se sentiu de modo particularmente intenso a necessidade de criar, ao nvel da comunidade internacional, mecanismos jurdicos capazes de proteger os direitos fundamentais dos cidados nos diversos Estados. A experincia da guerra e dos totalitarismos, num momento em que se anuncia uma nova ordem social, imps que se aproveitassem os laos internacionais, entretanto criados, para declarar e estabelecer um certo ncleo fundamental de direitos internacionais do homem. A Carta das Naes Unidas j se refere a direitos e liberdades fundamentais. Reconheceu-se desde logo a necessidade de uma proteco internacional eficaz desses direitos e liberdades, que levou feitura da Declarao Universal dos Direitos do Homem assinada em Paris (1948), e dos Pactos Internacionais (1966), um sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e outro sobre Direitos Cvicos e Polticos, alm de numerosas convenes que directa ou indirectamente contm matria de direitos fundamentais. 1- Os Estados Americanos j tinham elaborado a sua Declarao de Direitos, vindo a culminar na Conveno Americana dos Direitos do Homem (1969), em S. Jos da Costa Rica e que entrou em vigor, por ocasio da undcima ratificao em Julho de 1978.
2- Tambm a Europa colocou os direitos fundamentais no topo

das suas preocupaes: no mbito do Conselho da Europa, a Conveno Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem (1950, em vigor a partir de 1953), com os seus

Protocolos adicionais, reafirma os direitos cvicos e polticos fundamentais, tendo sido completada, em 1961, pela Carta Social Europeia (1965), onde se estabelecem os direitos econmicos, sociais e culturais dos cidado da Europa e por outras convenes sobre matrias especficas. J em 2001, surgiu a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
3- Os pases africanos deram igualmente um passo decisivo na

proteco dos direitos humanos ao assinarem em 1981 a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (entrou em vigor em 1986). continente asitico apresenta uma falta de unidade regional, seja pela diversidade de tradies religiosas e culturais, seja pelas diferenas de desenvolvimento econmico e de regime poltico que se traduzem em formas dspares de entendimento da questo. Em 1994, no mbito da Liga rabe, surge a Carta rabe de Direitos Humanos, que comea pela afirmao do direito dos povos autodeterminao e pela condenao do racismo e do sionismo. Por sua vez, outros pases asiticos possuem catlogos constitucionais internos de direitos fundamentais semanticamente semelhantes aos do Ocidente, embora, em regra, com forte cunho comunitarista: tm, porm, resistido ideia de elaborarem em comum um documento internacional deste tipo. Poder-se- falar verdadeiramente em direitos fundamentais internacionais? A questo surgiu a seguir segunda Guerra Mundial e desdobrava-se em dois aspectos: 1) Saber se os indivduos eram eles prprios sujeitos de direito internacional 2) Saber ate que ponto existia a proteco jurdico-internacional dos direitos internacionalmente reconhecidos A considerao do direito internacional positivo mostrou uma evoluo claro no sentido de se reconhecer a necessidade de normas e princpios que regulassem todas as relaes que importassem comunidade internacional. At ento predominava sem discusso o princpio do domesticaffair ou da no-ingerncia, que limitava o direito internacional s relaes entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal. No entanto, medida que as fronteiras se foram abrindo, a esfera de relevncia internacional foi-se alargando e consagrou-se a ideia de que o gozo efectivo, pelos cidados de todos os Estados, de certos direitos fundamentais uma questo de direito internacional. O princpio que hoje se afirma na cena mundial relativamente aos direito humanos , inequivocamente, o do internacional concern.
4- O

Nesse sentido, o Tribunal Internacional de Justia cedo declarou como obrigao de cada Estado em face de todos os outros Estados o respeito pelos princpios e regras relativos aos direitos fundamentais da pessoa humana. Foi nesta linha que muitos autores reconheceram Declarao Universal dos Direitos do Homem o valor de costume internacional ou de princpios gerais de direito comum s naes civilizadas, considerando-se at alguns dos seus preceitos como de jus cogens. Na ltima dcada do sculo passado deu-se uma acelerao histrica do processo de internacionalizao dos direitos humanos. Pode at afirmar-se que nestes ltimos tempos tem sido o direito internacional que tem dominado a agenda dos direitos humanos, designadamente atravs do direito da guerra e do direito humanitrio. A constituio de tribunais para julgamento de crimes contra a paz e a humanidade bem como a criao do Tribunal Penal Internacional so apenas as manifestaes mais espectaculares de uma profunda e espalhada mudana de mentalidades na sociedade internacional em favor da universalizao da ideia dos direitos do homem no havendo hoje dvidas de que o indivduo , enquanto titular de direitos humanos, sujeito de direito internacional comum. A situao sempre foi mais clara no que respeita ao direito convencional. As convenes s quais foram aderindo cada vez mais Estados, sempre tiveram de caracterstico o facto de cada Estado signatrio se comprometer perante os outros, a assegurar, na sua ordem interna, determinados direitos aos seus prprios cidados, sob pena de responsabilidade internacional. Este facto esteve na base da opinio comum dos tratadistas ao considerarem o indivduo como sujeito de direito internacional convencional

Este consenso foi obtido a partir do reconhecimento pelos Estados do acesso directo a instncias internacionais por parte de nacionais seus que se considerem afectados no gozo de direitos consagrados em convenes internacionais de que aqueles so signatrios. O conjunto dos direitos fundamentais internacionais apresenta algumas caractersticas especficas, pelo facto de pretender exprimir o denominador comum de sensibilidades bastante diversas, prprias de pases com diferenas, por vezes radicais. Caractersticas: 1) Por um lado, encontramos um catlogo de direitos. Quer alguns direitos de liberdade, que so especialmente dirigidos proteco de minorias concretas, quer, noutro plano os direitos sociais, no dizem respeito a um homem concreto, situado na sua circunstncia social, portador de interesses actuais em sociedades abertas. Topamos ainda, alm dos

direitos do homem individual, com direitos de grupos e povos (o direito de livre determinao de povos). 2) Por outro lado, no so uniformes, como se viu, nem o entendimento dos preceitos, nem o seu modo de aplicao, nem a sano respectiva. A diversidade de entendimento decorre do carcter necessariamente vago das formulaes, somado ao facto de se digladiarem concepes distintas do homem e dos seus direitos fundamentais: a ocidental e as concepes comunitaristas. As diferenas quanto aplicao e sano justificam-se pela necessidade de integrar o estatuto dos indivduos no particular contexto socio-poltico dos Estados ou blocos que formam, em termos que suscitam por vezes a dvida sobre se a universalizao no meramente formal. Parece ntida a crescente importncia da opinio pblica internacional, responsvel pela proliferao de convenes internacionais, s quais adere um nmero crescente de Estados, alimentando ainda as correntes de opinio interna que lutam pela realizao efectiva dos direitos humanos em todos os aspectos da vida. H um conjunto de direitos fundamentais do qual decorrem todos os outros: o conjuntos de direitos que esto mais intimamente ligados dignidade e ao valor da pessoa humana e sem os quais os indivduos perdem a sua qualidade de homens. E esses direitos devem ser considerados patrimnio espiritual da humanidade. 4. Uma dimenso constitucional positiva As 3 perspectivas de direito j enunciadas tendem a ser concntricas: a mais vasta seria ento a de direitos constitucionais e a mais restrita a de direitos naturais (diz-se que cada uma das perspectivas recorta um crculo de direitos).

Direitos constitucionais Direitos do homem

Direito s Naturai

Assim, a qualidade de naturais s pode ser reivindicada para um ncleo limitado de direitos, mais directamente ligados dignidade da pessoa humana e de que so paradigma figuras como o direito vida, integridade pessoal ou liberdade. So os primeiros a obter reconhecimento histrico gozando de relevo sistemtico e, por vezes, de uma proteco especialmente intensa nas constituies dos Estados. O conjunto de direitos que hoje patrimnio comum da generalidade dos Estados inclui igualmente esses direitos naturais, mas no se circunscreve a eles: para alem dos direitos dos povos que no so direitos humanos propriamente ditos, alarga-se, por exemplo, liberdades cvicas e a direitos polticos, e espraia-se no domnio dos direitos econmicos, sociais e culturais. Por ltimo, os catlogos constitucionais so mais ambiciosos, assegurando a proteco formal de novos aspectos da personalidade dos cidados e conferindo-lhes garantias de contedo mais concreto e de alcance mais vasto. A autonomia desta perspectiva clara e no se esgota na circunstncia formal atrs salientada de os direitos estarem previstos em preceitos da Constituio. Em primeiro lugar, mesmo que as formulaes sejam idnticas, o sentido dos direitos fundamentais no o mesmo quando esto integrados numa Constituio concreta. As normas que os contm so interpretadas, reguladas e aplicadas no quadro global da Constituio e sofrem, por isso, pelo seu lado e necessariamente, a influncia das frmulas de organizao do poder poltico, dos princpios constitucionais gerais e mesmo das posies relativas entre os diversos direitos. Em segundo lugar, os direitos fundamentais previstos na Constituio so muitas vezes, quanto ao seu contedo, mais concretos e especficos. A sua maior proximidade do real, pelo facto de serem normas de aplicao imediata, obriga a formulaes mais claras e de mais perfeita intencionalidade, bem com a uma interpretao mais densificada. Por ltimo, os direitos fundamentais consagrados na Constituio tm uma juridicidade especfica por constarem desse instrumento de direito interno escrito. O seu valor jurdico, a sua fora de conformao, no foram sempre os mesmos, mas no h dvida hoje que comandam todo o ordenamento jurdico. a) Os direitos fundamentais internacionais fazem parte integrante do direito portugus, pe constiturem princpios de direito

internacional geral (artigo 8, n1, da Constituio) e quando constem de convenes internacionais regularmente ratificadas e publicadas (artigo 8, n2). E, em qualquer dos casos, so perfilhados pela ordem jurdica portuguesa com o carcter de direitos fundamentais (artigo 16, n1). De acordo com a opinio comum da doutrina, estabelece-se nestas disposies um sistema de recepo plena do direito internacional geral e convencional, de modo que as normas internacionais vigoram automaticamente na ordem interna sem perderem o seu carcter internacional, isto , sem se transformarem em norma de direito nacional. Os rgos aplicadores do direito (tribunais e administrao pblica) tm o dever de conhecer e de aplicar esses preceitos de direito internacional, que ocupam uma posio inferior s normas constitucionais, ou seja, que s so de aplicar internamente se e na medida em que forem conformes Constituio. Nas relaes tratado-lei, em geral, embora por vezes se discuta se os preceitos de direito convencional prevalecem sobre as leis ordinrias posteriores sua recepo no ordenamento interno, isto , se tm valor supra-legal, nunca ningum recusou aos tratados internacionais um valor pelo menos equivalente ao das leis ordinrias. Por ltimo, importa referir que os preceitos de direito internacional, ao manterem por deciso constitucional essa sua qualidade dentro do ordenamento portugus, devem ser interpretados de acordos com critrios de direito internacional, isto , valem com o sentido que lhes atribudo na comunidade jurdica internacional desde que esse sentido no contrarie a nossa Constituio. b) A Declarao Universal, independentemente de vigorar j na ordem portuguesa por consagrar preceitos de direito internacional geral, intervm na interpretao dos preceitos internos relativos aos direitos fundamentais:

Determina o quadro de validade das solues interpretativas, excluindo as que sejam incompatveis com os princpios constantes da Declarao; no caso de aplicao dos critrios gerais de interpretao revelar diversos sentidos possveis, impe a escolha daquele que seja mais conforme ao contedo de sentido da Declarao. c) Refira-se, por fim, a Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, que, seja ou no formalmente integrada nos Tratados, constituir um nvel constitucional de direitos fundamentais aplicveis nas relaes jurdicas comunitrias no mbito da Unio Europeia. A Carta servir como parmetro de validade e critrio de interpretao e aplicao de todo o direito comunitrio,

designadamente do direito comunitrio derivado os cidados portugueses sero titulares dos direitos consagrados na Carta, que podero invocar tambm perante as autoridades nacionais, quando estas actuem no contexto das matrias comunitrias, sem necessidade de qualquer acto estadual de recepo, ou sequer de regulao, se forem direitos imediatamente exequveis. A Constituio Portuguesa no reivindica para si as prerrogativas de criador dos direitos fundamentais, no concebe estes como meros produtos da sua vontade constituinte. Parece, pelo contrrio, admitir, mais modestamente, que, no seu ncleo essencial, se limitou a reconhecer os direitos fundamentais, que existem para alm do catlogo que formulou e que no esto sujeitos aos seus poderes de livre disposio. Proclamar a subordinao do catlogo interno de direitos fundamentais a um princpio de valor que transcende a vontade poltica dos Estados: a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, que fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, como se l no Prembulo da Declarao Universal. A Declarao Universal, que consagra esse valor do Homem como ideal comum de todos os povos e naes, , por essa boa razo, escolhida como factor de unidade na interpretao do conjunto dos direitos fundamentais. A opo pelo estudo da dimenso constitucional dos direitos fundamentais no dispensa a considerao das outras perspectivas, visto que, por um lado, a Constituio importa neste sector princpios e normas de direito internacional e, por outro, o conjunto dos direitos fundamentais est referido ideia de dignidade da pessoa humana inscrita na conscincia jurdica geral.