PATRIMNIO CULTURAL: TRATAMENTO JURDICO E SUA PROTEO

Carlos Alberto da Silva Galdino Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja. Ps-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal pela EPAMPSC. Assistente da 28 Promotoria de Justia da Capital Defesa do Meio Ambiente.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988, positivou o direito preservao do meio ambiente, bem de natureza difusa (artigo 81, pargrafo nico, inciso I, Lei n 8.078/90), consagrando-o como essencial sadia qualidade de vida, e incumbindo ao Poder Pblico e sociedade em geral o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput, CRFB/88). Por assim dizer, a Constituio quis na verdade repensar o mero crescimento econmico, buscando alternativas viveis, como por exemplo, nas palavras de Edis Milar, o Desenvolvimento Sustentvel ou Ecodesenvolvimento. Frente a tal assertiva, no se pode olvidar o disposto no Princpio 4 da Declarao do Rio de Janeiro de 1992, que estabelece: Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no pode ser considerada isoladamente deste. Outrossim, como j colocado, o princpio do Desenvolvimento

Sustentvel tem como fundamento a manuteno do bem ambiental para as presentes e futuras geraes. Nesta senda, colaciona-se o pensamento do professor Celso Antnio Pacheco Fiorillo:

Dessa forma, o princpio do desenvolvimento sustentvel tem por contedo a manuteno das bases vitais da produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo igualmente uma relao satisfatria entre os homens e destes com o seu ambiente, para que as futuras geraes tambm tenham oportunidade de desfrutar os mesmos recursos que temos hoje nossa disposio.1 (g.n.)

Com efeito, no h como negar a imensa dificuldade de se implementar efetivamente o referido Princpio na atual sociedade capitalista, onde vigoram com intensa robustez outros princpios de ordem macro e microeconmica. O desenvolvimento moda contempornea, hoje medida em nmeros, despreza inexoravelmente a preservao do patrimnio cultural que, luz da verdade, retrata a verdadeira identidade do homem. Preocupado com esse fato, a Carta Poltica Brasileira de 1988 no permaneceu silente quanto necessidade de se preservar os bens culturais, inclusive trazendo no bojo do seu artigo 216 a designao dos elementos que constituem o bem ambiental cultural nacional e outros aspectos que merecem relevncia. Pelo princpio da simetria, o legislador constituinte, quando da elaborao da Constituio do Estado de Santa Catarina, tambm tratou a matria de forma especfica, a teor do seu artigo 173. Concebida e textualizada na Carta Poltica Federal e Estadual a importncia da cultura em todas as suas formas, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 determinou que a competncia administrativa seria comum Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a manuteno do patrimnio cultural, seno vejamos:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...] III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens
FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 25.
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naturais notveis e os stios arqueolgicos; IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de valor histrico, artstico ou cultural;2

Quanto competncia para legislar sobre essa matria, o Legislador Constituinte originrio estabeleceu concorrncia entre os entes federativos, com exceo dos municpios:
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;3

A Carta Magna de 1988 entendeu conveniente prever de forma expressa a competncia administrativa especfica do Municpio em promover a proteo do patrimnio cultural local:
Art. 30. Compete aos Municpios: [...] IX - promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual.4

Frente a tal realidade constitucional, no se pode perder de vista a necessidade de conceituar bem cultural. Nesse norte, coteja-se do Magistrio de Carlos Frederico Mars de Souza Filho:
Pela leitura da lei e da Constituio de 1988, bem cultural aquele bem jurdico que, alm de ser objeto de direito, est protegido por ser representativo, evocativo ou identificador de uma expresso cultural relevante. Ao bem cultural assim reconhecido agregada uma qualidade jurdica modificadora, embora a dominialidade ou propriedade no
NERY JUNIOR, N; NERY, R. M. A. Op. Cit., p. 203. NERY JUNIOR, N; NERY, R. M. A. Op. Cit., p. 204. 4 NERY JUNIOR, N; NERY, R. M. A. Op. Cit., p. 209.
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se lhe altere. Todos os bens culturais so gravados de um especial interesse pblico seja ele de propriedade particular ou no -, que pode ser chamado de socioambiental, [...].5

Diante disso, constata-se sem embargos que a preservao da memria e da identidade deve participar conjuntamente do crescimento econmico, nunca atuando como entrave ou bice ao desenvolvimento e ao progresso. Hodiernamente, o patrimnio cultural deve ser contabilizado como uma varivel significativa que agrega valor aos demais investimentos, servindo, tambm, para unificar a identidade de determinado segmento da sociedade. Nessa trilha cognitiva, com o fito de corroborar o conceito supra delineado, e buscando contextualizar a definio acima transcrita com o valor inestimvel atribudo aos bens culturais, ex vi da legislao vigente e doutrina majoritria, colhe-se dos ensinamentos proficientes de Lcia Reisewitz:
O patrimnio antes um conjunto de coisas que tm valor e no necessariamente o que tem valor econmico. uma riqueza, sem dvida. O direito consagra hoje, afastando-se de uma viso predominantemente privatista, economicista, inmeros valores que vo alm das garantias individuais em relao propriedade, disputas por riquezas, sejam elas dinheiro ou terra, questes que por muito tempo ocupavam lugar central no cenrio jurdico.6

Verifica-se a partir disso, que o Estado, assim considerado tanto como unidade soberana ou autnoma, deve buscar a promoo e manuteno do patrimnio cultural, para que haja o seu necessrio resguardo s presentes e futuras geraes. Isso porque o bem cultural constitui bem ambiental strictu sensu, ou seja, est sujeito s regras peculiares e princpios concernentes ao regime jurdico de Direito Ambiental. Ademais, a preservao do patrimnio cultural, tanto material como imaterial, significa a manuteno do perfil, da histria e do orgulho
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens Culturais e sua Proteo Jurdica. 3. ed. Curitiba: Juru, 2006, p. 36. 6 REISEWITZ, Lcia. Direito Ambiental e Patrimnio Cultural Direito preservao da memria, ao e identidade do povo brasileiro. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 88.
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de determinada coletividade, porquanto manifestam nas construes, obras literrias e pinturas memria e a identidade de um conjunto de pessoas. Confirmando essa posio colhe-se da doutrina mais judiciosa:
Primeiramente, todos os equipamentos e construes do homem so dons da natureza e, como tais, devem ser conservados adequadamente. No pode haver espao para desperdcio de matria e energia, nem agresso aos sistemas vivos. O ambiente construdo, seja qual for a sua destinao ou a sua dimenso, deve ser propcio sade e ao bem-estar dos seus usurios e da coletividade em geral, assim como s formas de vida nele admitidas. Em uma palavra, ser ordenado forosamente para assegurar a sadia qualidade de vida. Em segundo lugar, ele expressa estilos de civilizao e estilos de vida, intimamente vinculados ao dia-a-dia das pessoas. O ambiente construdo consubstancia os esforos e as conquistas da populao e suas condies concretas de vida e de trabalho. Por fim, o ambiente artificial se alastra cada vez mais e altera substancialmente a fisionomia do planeta. A cada dia que passa a Terra torna-se diferente e mais artificializada.7 (g.n.)

Nessa esteira, fica claro que o direito ao Meio Ambiente, especificamente quanto ao bem ambiental cultural, pode ser considerado de acordo com a sistemtica instituda pela Lex Legum, como espcie de um direito fundamental de terceira gerao. Corroborando o exposto, faz-se imprescindvel trazer a lume a aclamada doutrina de Paulo de Bessa Antunes:
No regime constitucional brasileiro, o prprio caput do artigo 225 da Constituio Federal impe a concluso de que o Direito Ambiental um dos direitos humanos fundamentais. Assim porque o meio ambiente considerado um bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. Isto faz com que o meio ambiente e os bens ambientais integrem-se categoria jurdica da res omnium. Da decorre que os bens ambientais estejam submetidos ao domnio pblico ou privado so considerados interesse comum. Observe-se que a funo social da propriedade passa a ter como um de seus condicionantes o respeito aos valores ambientais. Propriedade que no utilizada de maneira ambientalmente sadia no cumpre a sua funo social.8

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MILAR, Edis. Direito do Ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 293. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 23.

Resta claro que a manuteno dos bens culturais significa evidentemente uma resposta ao processo de uniformizao da sociedade provocada pelo sistema capitalista, que ocorre iterativamente de forma quase que imperceptvel. A preservao da identidade cultural, manifestada de forma variada, identifica e distingue as pessoas, tornando-as singulares e peculiarmente distintas umas das outras. Em Santa Catarina, a cultura manifesta-se de forma diversificada: no litoral predominam os costumes oriundos de Portugal, no obstante os primeiros portugueses fossem oriundos das ilhas de Aores e Madeira; ao longo do rio ItajaAu a colonizao foi predominantemente alem, capitaneada pelo Dr. Hermann Blumenau; j ao norte, nas terras que Dona Francisca recebera como dote de casamento, os primeiros imigrantes eram alemes, suos e noruegueses; por fim, a colonizao do sul, na bacia do Tubaro, foi levada a efeito em sua maior parte por italianos. Essa ocupao por indivduos provenientes de vrias localidades do mundo teve como resultado a implementao de suas formas de vida, concretizadas nas obras, objetos, documentos, criaes cientficas, artsticas e outras formas e modos de criar, de fazer e de viver. Por conseguinte, a busca pela preservao das diversas manifestaes culturais, retratada e materializada em sua forma mais variada, merece especial ateno daqueles que possuem legitimidade para o seu devido acautelamento. Nesse norte, sob o enfoque jurdico-processual, a proteo do Patrimnio Cultural pode ser buscada via Ao Civil Pblica (art. 129, III, CRFB/88; art. 1, I, IV e V, Lei n 7.347/85), por intermdio dos legitimados enumerados no art. 5 da Lei n 7.347/85 com a recente incluso da Defensoria Pblica no rol dos legitimados (Lei n 11.448/2007), ou ainda por meio da Ao Popular (art. 5, LXXIII, CRFB/88; art. 1, 1, Lei n 4.717/65), onde qualquer cidado parte legtima. Outrossim, importa destacar que na Ao Civil Pblica no ajuizada pelo Ministrio Pblico, a sua interveno na condio de custos legis obrigatria (art. 5, 1, Lei n 7.347/85). A participao do Parquet como fiscal da Lei na Ao

Popular tambm indispensvel (art. 6, 4, Lei n 4.717/65). Porm, a tutela jurisdicional do patrimnio cultural no se exaure coma a Ao Civil Pblica e Popular. Nas palavras de Lcia Reisewitz:
Assim ocorre com o Mandado de Segurana coletivo, remdio previsto no artigo 5, LXX, da Constituio Federal. Caso o direito lquido e certo sobre a preservao do patrimnio cultural seja violado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pblica ou pessoa jurdica no exerccio de atribuio do Poder Pblico, cabe impetrao de Mandado de Segurana coletivo pelos agentes legitimados nas alneas a e b do citado artigo, [...]. Tambm o Mandado de Injuno instrumento normativo que pode garantir o direito ao ambiente preservado. [...]. Da mesma forma, as Aes de Controle de Constitucionalidade de atos Normativos Ao Direta de Constitucionalidade por Ao u Omisso podem ter por objeto ato normativo que diga respeito preservao do patrimnio cultural. 9

Diante de tal realidade, inegvel e iniludvel que a proteo do meio ambiente cultural deve estar inserida nas atribuies do Promotor de Justia, especialmente quele que atua de forma especfica na rea ambiental. Com o fito de exaurir qualquer dvida acerca do tema, tornando inexorvel tal concluso, coteja-se do Ato n 159/1992/PGJ-MPSC, que disciplina a atuao do Ministrio Pblico do estado de Santa Catarina nas questes ligadas defesa da moralidade administrativa, defesa do meio ambiente e do consumidor, proteo dos direitos humanos da cidadania e ao combate sonegao fiscal:
Art. 5 - Para fins e efeitos deste Ato, consideram-se afetas: [...] II - rea da defesa do meio ambiente: as aes e medidas que visem a responsabilizao civil e criminal dos predadores do meio ambiente ou que envolvam, entre outras situaes, destruio da flora e da fauna, poluio do ar e da gua, poluio visual e sonora, preservao do patrimnio cultural, histrico, turstico e paisagstico, parcelamento do solo, disciplinamento urbanstico, sanidade e preservao ambientais e qualidade de vida;10 (g.n.)
REISEWITZ, L. Op. Cit., p. 113. SANTA CATARINA. Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina Ato n 159/1992/PGJ Disciplina a atuao do Ministrio Pblico nas questes ligadas defesa da moralidade
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Verificado que a proteo do patrimnio cultural est elencada no rol das atribuies do Promotor de Justia que atua em defesa do meio ambiente, passase adiante, agora esquadrinhando o tombamento, a forma mais usual de se preservar e acautelar o patrimnio cultural, no obstante existam outras, tais como, o inventrio, o registro, a vigilncia e a desapropriao (artigo 216, 1, CRFB/88). De acordo com o Magistrio de Antnio A. Queiroz Telles, traz-se a lume um breve conceito do aludido instituto:
Tombar , portanto, consignar nestes livros que determinada propriedade, seja pblica ou privada, mvel ou imvel, foi considerada de interesse social, submetida a partir da, a um regime peculiar que objetiva proteg-la contra a destruio, abandono ou utilizao inadequada. Tombamento equivale, igualmente, a colocar sob o abrigo e a tutela pblica os bens que, pelas suas caractersticas histricas, artsticas, naturais e arqueolgicas, meream integrar o patrimnio cultural do pas.11

Para Paulo Afonso Leme Machado, Tombamento significa:

[...] uma interveno ordenadora concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exerccio de direitos de utilizao e de disposio gratuita, permanente e indelegvel, destinada a preservao, sob regime especial de cuidados, dos bens de valor histrico, arqueolgico, artstico ou paisagstico.12 (g.n.)

O citado instituto jurdico vem definido no Decreto-Lei n 25/1937, que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, alm de outras
administrativa, defesa do meio ambiente e do consumidor, proteo dos direitos humanos da cidadania e ao combate sonegao fiscal. Disponvel em: http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_impressao.asp? campo=21&conteudo=fixo_detalhe_lista_tabela>. Acesso em: 07 fev. 2007. 11 TELLES, Antonio A. Queiroz. Tombamento e seu regime jurdico.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 13. 12 MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 725.

providncias. No mbito do Estado de Santa Catarina, a matria vinha delineada na Lei Estadual n 5.056/1974, at ser revogada pela Lei Catarinense n 5.846/1980, legislao essa que trouxe novo tratamento legal proteo do patrimnio cultural do Estado, produzindo hodiernamente todos os seus efeitos jurdicos. A referida medida, que impede a destruio de um bem com notada relevncia cultural pode ser executada pela Unio, por intermdio do IPHAN Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional -, pelo Governo Catarinense, com a mediao da FCC Fundao Catarinense de Cultura -, ou pelas Prefeituras, que para isso podem valer-se de leis especficas. Entretanto, muito embora as referidas legislaes digam que apenas constitui patrimnio cultural os bens inscritos nos respectivos livros de Tombo (art. 1, 1, Decreto-Lei n 25/1937; art. 1, Lei Catarinense n 5.846/1980), tem-se admitido, como veremos adiante, a busca de proteo e responsabilizao por danos causados a esses bens ainda que no tombados, mas cujo valor cultural assim exija e autorize. Na esfera penal, os danos causados ao patrimnio cultural vinham descritos nos artigos 165 e 166 do Cdigo substantivo Penal. Todavia, com o advento da Lei n 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o tipo penal de dano ao bem com valor artstico, arqueolgico ou histrico cominado no Cdigo Penal restou revogado pelo preceito primrio insculpido no artigo 62 da Lei n 9.605/98, aplicando-se no caso em tela o brocardo lex specialis derogat lex generalis. Com o escopo de melhor compreender o raciocnio colocado, coteja-se o mencionado dispositivo penal ambiental:
Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial; II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena de seis

meses a um ano de deteno, sem prejuzo da multa.13

Analisando o citado artigo, concebe-se que se trata de crime de ao mltipla, porque possui trs ncleos alternativos: destruir, inutilizar ou deteriorar. Depreende-se tambm, de acordo com a sano prevista no preceito secundrio, que o aludido crime no admite a Transao Penal prevista na Lei n 9.099/95, contudo possvel a aplicao do instituto da Suspenso Condicional do Processo, logo que a pena mnima no superior a um ano, desde que cumpridos os requisitos do artigo 89 e seguintes da Lei n 9.099/95. Importa considerar que tal crime independe do ato formal de Tombamento para haver a subsuno do fato ao tipo, bastando especial proteo decorrente de Lei, ato administrativo ou deciso judicial. Coadunando com a inexigibilidade do ato de Tombamento para configurao da Infrao Penal prevista no artigo 62 da Lei de Crimes Ambientais, destaca-se da doutrina:
A Lei Ambiental inova neste particular, ao no exigir, para configurao do tipo, a existncia de tombamento da coisa, referindo-se especial proteo decorrente de lei, ato administrativo ou deciso judicial. [...] A inexigibilidade do tombamento est em consonncia com o disposto no artigo 216, 1, da Constituio Federal, segundo o qual a proteo do patrimnio cultural brasileiro dar-se- por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, alm de outras formas de acautelamento e preservao.14 (g.n.)

O professor Paulo Afonso Leme Machado no diverge do entendimento colocado, assim lecionando em sua obra:
A Lei n 9.605/98 no exige uma forma especial de
BRASIL. Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Acesso em: 07 fev. 2007. 14 COSTA NETO, Nicolau Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney de Barros; Costa, Flvio Dino de Castro e. Crimes e Infraes Administrativas Ambientais Comentrios Lei n 9.605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 354.
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proteo. A adjetivao utilizada especialmente no sentido de que o bem tem proteo em razo de seu valor de patrimnio cultural, que o diferencia de outro bem, normalmente protegido como bem privado. No mais somente a coisa tombada a ser protegida (art. 165, CP), mas quaisquer formas de acautelamento e preservao so admissveis, como os atos administrativos instituidores de inventrios, registros, tombamento e desapropriao (art. 216, 1, da CF), alm das decises tomadas por Lei ou sentena judicial. [...] Caso contrrio, dar-se-ia chance a quem se opusesse proteo cultural pretendida de tornar fato consumado a destruio, a inutilizao ou a deteriorao de um bem merecedor de ser conservado.15 (g.n.)

Em igual senda, colhe-se do pensamento do Promotor de Justia Rui Arno Richter:

J a nova lei evoluiu em dois aspectos, em sintonia com a ordem constitucional: primeiro, em vez de se referir coisa tombada, referiu-se a bem protegido por ato administrativo, ampliando a tutela penal para abranger os bens culturais reconhecidos por qualquer ato do Poder Executivo, no s pelo tombamento; segundo, que mais de perto interessa exposio, previu a deciso judicial como forma hbil de inserir bens culturais entre aqueles merecedores de tutela penal.16 (g.n.)

Confirmando toda a exposio, colaciona-se o entendimento do Sodalcio Tribunal Paulista:

CRIME CONTRA O PATRIMNIO PBLICO - Dano em coisa de valor histrico e alterao de local especialmente protegido - Delitos caracterizados em tese - Demolio pelo proprietrio de prdio situado em rea de proteo ambiental de stio tombado - Processo de tombamento do referido bem tambm j iniciado, devidamente comunicados o proprietrio, a Prefeitura Municipal e a autoridade policial - Retardamento na ultimao - Ofcio por aquele dirigido ao Condephaat impondo o prazo de 15 dias para soluo - No atendimento - Alvar de demolio concedido pelo prefeito - Legalidade da imposio ao Conselho e da autorizao da Municipalidade dependentes
15 16

MACHADO, P. A. L. Op. Cit., p. 770. RICHTER, Rui Arno. Meio Ambiente Cultural. Curitiba: Juru, 1999, p. 81.

do exame aprofundado do mrito, inadmissvel em "habeas corpus" - impossibilidade de trancamento do inqurito policial - Prosseguimento determinado para apurao da ocorrncia dos delitos e eventual responsabilizao dos notificados.17 (g.n.)

Nesses moldes, o fato de um bem com relevncia cultural reconhecida no estar inserido no livro de Tombo no obstaculizaria a persecutio criminis, com o oferecimento da Denncia pelo Promotor de Justia, desde que houvesse pelo menos um ato de acautelamento, como por exemplo, o Tombamento provisrio (art. 10, Decreto-Lei n 25/1937). Vale lembrar que a conduta delineada no artigo 62 da Lei de Crimes Ambientais tambm constitui Infrao Administrativa, conforme o disposto no artigo 49 do Decreto n 3.179/1999, cuja multa varia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

Consideraes Finais
Procurou-se demonstrar com o presente trabalho como o legislador concebeu a necessidade de se proteger o patrimnio cultural, e quais os principais instrumentos disposio do Ministrio Pblico e da Coletividade para buscar efetivamente o acautelamento destes bens, visando materializar o princpio do desenvolvimento sustentvel, previsto expressamente no caput do artigo 225 da Carta Poltica de 1988. A homogeneizao dos espaos urbanos como conseqncia direta do modelo econmico liberal refora a necessidade de se discutir e de trabalhar para que se preserve essa forma de desigualdade social, a fim de que se mantenha intacta essa verdadeira herana transmitida por nossos antepassados. Em um sistema onde o processo de uniformizao das cidades e das
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SO PAULO. Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo. RT 620/318.

pessoas, cujo trmite vertiginosamente acelerado, a preservao do patrimnio cultural acaba sendo excluda como uma opo vivel ao seu regular processamento. preciso que ns, cidados, tenhamos mais compreenso com o patrimnio ambiental cultural, para que possamos defend-lo com mais rigor, mantendo-o ntegro e inclume para as presentes e futuras geraes.