DIREITO DE EMPRESA TEORIA GERAL DA EMPRESA I - Origem do Direito Comercial O homem, incapaz de saciar sozinho todas as suas necessidades,

, precisa viver em grupo, formando uma comunidade/sociedade. Na fase primitiva, praticava-se a economia de troca, caracterizada pela permuta dos produtos do trabalho individual efetuada diretamente de produtor a consumidor, em movimento equivalente. Com o desenvolvimento da civilizao, surgem as mercadorias-padro: conchas, animais (sobretudo bois - pecus - pecnia), metais preciosos etc., servindo como denominador comum de valor e constituindo-se no que conhecemos por moeda. Assim evoluiu a economia de troca (escambo), para a economia de mercado (monetria), onde o produtor no mais visa a troca, mas a venda, com aquisio de moeda que ser aplicada como capital em novo ciclo de produo (capital de giro), propiciando tambm sua especializao em determinada linha de produo. 1. Conceitos: a) Genrico - o ramo do direito que regula a profisso dos comerciantes e os atos considerados comerciais. Se apresenta como a cincia jurdica destinada a regular as relaes econmicas decorrentes da economia de mercado. b) Econmico - como fato social e econmico, constitui-se numa atividade humana que pe em circulao a riqueza produzida, aumentando-lhe a utilidade. c) Jurdico - o complexo de atos de intromisso entre o produtor e o consumidor (mediao) que, exercidos habitualmente (profissionalidade) com fim de lucros, realizam, promovem ou facilitam a circulao dos produtos da natureza e da indstria, para tornar mais fcil e pronta a procura e a oferta. 2. Caracteres: apresenta-se o direito comercial com um mtodo prprio e caracterstico, ou seja, o mtodo indutivo, que parte da observao da realidade (fatos econmicos), chegando por via dela aos princpios gerais. No direito civil, de mtodo essencialmente dedutivo, parte-se do geral para o particular, baseado que est em princpios gerais que orientam a sua conformao, consubstanciado em institutos tradicionais e quase imutveis (ex.: famlia, propriedade etc.). Da poder-se dizer que o direito comercial: dinmico; possui ndole internacionalista e inovadora (ex.: leasing - arrendamento; holdings concentrao de empresas etc.); tende uniformizao dos procedimentos e das tcnicas negociais - cosmopolitismo (ex.: Conveno de Genebra, sobre cheque e ttulos de crdito, para uniformizar a conformao pelos pases signatrios);

 inspira-se em acentuado individualismo, pois o lucro est diretamente vinculado ao interesse individual; de carter oneroso, em virtude da finalidade precipuamente lucrativa; prefere o informalismo, sem prejuzo da boa f, buscando regular operaes em massa com a rapidez que lhe peculiar; fragmentrio, pois no um sistema jurdico completo, mas um complexo de normas ensejadoras de muitas lacunas; aplica a solidariedade presumida, para tutelar o crdito e a segurana na circulao dos bens. Nota: em obedincia ao preceito civil estatudo no art. 265, no direito brasileiro a solidariedade no se presume, exceto na fiana comercial. 3. Autonomia do instituto a) No direito romano: o direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades. No tinha o sentido prtico, a versatilidade necessria que a rapidez do trfico mercantil exigia. Por isso, as corporaes de mercadores formularam um direito prprio, mais consentneo com suas necessidades. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar-se universal, fato inevitvel e que culminou na criao dos Tribunais do Comrcio, com jurisdio oficial. Dessa forma, a dicotomia do direito privado em dois ramos distintos, quais sejam o direito civil e o comercial, imps-se pelas necessidades sociais. b) Tipos de autonomia: formal ou legislativa - a autonomia relativa s fontes donde promanam as respectivas normas, ou seja, ser autnomo se houver um cdigo distinto dos demais ramos do direito; substancial, ou cientfica - aqui, pode-se determinar cientificamente a matria de um ramo do direito em comparao com os demais, isolando-se o seu contedo, que deve ser original e prprio em relao aos outros, sem considerao pelo fato de que possa estar ou no integrado num nico cdigo ou em corpos de leis nicos (ex.: na Sua, a matria obrigacional civil e comercial est unificada legislativamente, e na Itlia, o prprio Direito Comercial est unificado ao Civil, porm, nos dois, no perdeu-se a autonomia substancial, assim como aqui, no Brasil, com o advento do CC/02, que introduziu no direito ptrio a Teoria da Empresa); c) Razes da autonomia: a autonomia legislativa no fator determinante da autonomia de qualquer ramo do direito, pois se trata de mera questo de convenincia ou oportunidade, ou de juzo de valor, do legislador. Para justificar a autonomia cientfica ou substancial do direito comercial, tem-se apresentado como argumento bsico o fato de que um ramo que apresenta institutos caractersticos, pecualiares vida comercial, incapaz de ser regido pelo direito comum. Surgem assim os principais

institutos do direito comercial, como as sociedades mercantis, a matrcula, a escriturao, a falncia etc. Entretanto, a formao histrica desses institutos pode ter perdido a sua razo de ser com a evoluo da economia e do comrcio e o ramo do direito que era especial se tornado um ramo comum, portanto, perdendo o sentido de distino. d) Distino entre atividade civil e comercial: o que distingue a atividade civil da comercial so os meios utilizados para a obteno do lucro. Este pressupe, no comrcio, operaes de transformao ou de circulao de riqueza; portanto de intermediao, ausente nas atividades civis. Em conseqncia, estabelece-se perfeitamente a delimitao do campo do direito comercial, dado que o comrcio possui meios prprios que so distintos dos atos comuns da atividade civil. Em sntese, ainda que se trate de institutos aparentemente comuns s atividades civil e comercial, pode-se determinar a divergncia, como no contrato de compra e venda, que no mbito civil destina-se ao consumo, enquanto no comercial visa revenda, caracterizando a repetio dos atos que o comerciante pratica profissionalmente. Da porque os princpios norteadores da atividade comercial podem ser claramente isolados, onde o direito comercial caracteriza-se pela simplicidade de suas frmulas, pela internacionalidade de suas regras e institutos, pela rapidez de sua aplicao, pela elasticidade de seus princpios e tambm pela onerosidade de suas operaes, distanciando-se do civil, em regra formalstico, nacional, lento e restrito. e) Argumentao contrria sua autonomia: a autonomia conserva-se no obstante a grande uniformidade da vida moderna, e mantm-se mais pela tradio do que por boas razes (ex.: Cdigo Suo das Obrigaes, que teve cunho essencialmente mercantil, pois os usos e costumes comerciais estariam difundidos em todas as classes); a separao causa gravssimos danos de ndole social e jurdica, como por exemplo, submeter ao regime do direito comercial pessoas estranhas ao comrcio, que por contratarem com comerciantes ficam sujeitas s normas que eles prprios instituem; a faculdade concedida pelas leis aos magistrados para atribuir o carter mercantil aos atos que no figuram na enumerao dos atos de comrcio (ex.: as necessidades de crdito levaram, no Brasil, declarao legislativa da comercialidade das empresas de construo civil, da mesma forma que sujeitou falncia a empresa de incorporao de imveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis); a autonomia do direito comercial prejudicial para o progresso cientfico na medida em que, devido ao seu particularismo, quando se deparam com instituies novas os jurisconsultos tendem a formular uma regra nova, elastificando por demais a especificidade da norma, em detrimento da instalao de regras gerais, facilitadoras do estudo. vista desta argumentao que a maioria dos doutrinadores ptrios vinha entendendo que o crescente desaparecimento dos tnues lindes entre as obrigaes civis e comerciais acabaria nos levando a um mesmo cdigo, onde ocorreria a absoro do direito civil pelo comercial, soluo que se mostraria como a nica capaz de harmonizar

a doutrina com o fator da vida real. Nesse sentido, tivemos no dia 10.01.2002 a aprovao da Lei n. 10.406, que instituiu o novo Cdigo Civil e trouxe, em especial, no seu Livro II, uma parte inteiramente voltada ao Direito de Empresa, sem prejuzo de menes esparsas que igualmente digam respeito a esse ramo especial do Direito Privado. Assim procedendo, o legislador ptrio no-s aderiu teoria italiana da empresa como tambm patrocinou, por aqui, a chamada unificao legislativa, determinando a revogao de toda a parte primeira de nosso Cdigo Comercial de 1850.

4. Fontes do Direito Comercial 4.1. Conceito - a acepo de fontes histricas indica a fonte de conhecimento do direito anterior, compreendendo assim, para o direito comercial, as Ordenaes Francesas de 1673 e de 1681, o Cdigo Napolenico de 1807, o espanhol de 1829, o portugus de 1833, e outros, inclusive o nosso Cdigo Comercial de 1850, vista da vigncia do Cdigo Civil e a conseqente adoo da Teoria da Empresa (revogando toda a respectiva parte primeira daquele Cdigo). Como fontes materiais ou constitucionais se compreendem os rgos reveladores ou criadores da norma jurdica; as assemblias, o prncipe e o prprio povo como criador do costume jurdico. Por fontes formais se entende a forma, o modo ou os meios pelos quais se manifestam as normas jurdicas; so as leis e os costumes. Constituem, pois, as fontes do direito comercial, o modo pelo qual surgem as normas jurdicas de natureza comercial, constitutivas de um direito especial, que determina o que seja matria comercial e a ela se aplica exclusivamente. 4.2. Classificao - no direito comercial, as chamadas lacunas legislativas so mais constantes, dada a dinmica dos fatos econmicos (ex.: unidade de medida padro para o impondervel - espao sideral) e tambm por seu carter fragmentrio. Perante, porm, essas lacunas, no pode o juiz furtar-se a decidir, consoante dispe o art. 126 do Cdigo de Processo Civil. Dever, ento, recorrer s demais fontes do Direito, o que implica em saber qual delas deve ser invocada e em que ordem de precedncia. Da a observao aos arts. 1 e 2 do Regulamento n 737. Em geral os autores dividem as fontes do Direito Comercial Brasileiro em dois tipos: a) primrias, principais, diretas ou imediatas, que so as leis comerciais; e b) secundrias, subsidirias, indiretas ou mediatas, que so as leis civis e os usos e costumes comerciais. 4.3. Leis comerciais Fontes primrias - integram-se, alm do Cdigo Comercial, pelas leis comerciais extravagantes, sendo ambas atualmente, por fora do art. 22, I, da Constituio Federal, de competncia privativa da Unio.

Nota.1: antes, ainda nos casos em que a prpria lei comercial mandava aplicar as leis civis, como no art. 121, constituam-se estas fontes primrias mas no consideradas leis civis, apenas leis, como qualquer outra comercial aplicvel espcie. No se pode confundir aqui a aplicao da lei civil para preencher lacuna na comercial, pois ai se teria a fonte secundria. Nota.2: agora, sob idntico preceito temos a Lei n. 10.406/02 (novo Cdigo Civil) como fonte primria, mas especialmente considerada na parte que se destina a tutelar a matria comercial, ou seja, seu Livro II, que recebe o ttulo de Do Direito de Empresa, numa flagrante aluso adoo legislativa pela teoria da empresa (italiana). 4.4. Usos e costumes Fontes secundrias - so integradas pelas leis propriamente civis e pelos usos e costumes comerciais, sem prejuzo da aplicao complementar da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito. Nota.1: com a vigncia da Parte Primeira do Cdigo Comercial (atualmente revogada pelo CC/02), havia vrios casos em que a prpria lei comercial determinava a aplicao dos usos comerciais em preferncia s leis civis, invertendo a ordem natural de preferncia destas ltimas sobre o direito costumeiro. Tal se verificava, em especial, nos arts. 130, 131, n. 4, 154 etc. Atualmente, somente algumas situaes permanecem, na Parte Segunda (Do Comrcio Martimo) do CCo. Nota.2: E o assentamento desses usos ou prticas mercantis efetuado pela Junta Comercial, nos estritos termos dos arts. 87 e 88 do Decreto n. 1.800/96. No que tange aos usos e costumes em geral, o direito atual no particulariza sua forma de prova, s dispondo que a parte que alega direito municipal, estrangeiro ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o determinar o juiz. Nota: um dos usos e costumes mais expressivos, o do cheque nominativo, acabou sendo incorporado pela Lei n. 7.357/85, que regula os cheques. Analogia - um mtodo indicado para aplicao em casos semelhantes de preceitos contidos em outras leis. No pode ser confundido com a interpretao extensiva, por via da qual se alarga o texto existente e aplicvel quela matria. Aqui, aplica-se o instituto ao caso de que ele no cuidou, ampliando-se seu alcance, no seu entendimento interpretativo. Princpios gerais de direito - so aqueles princpios bsicos que orientam o sistema jurdico de cada povo, constituindo o fundamento mesmo do Direito e se caracterizando de acordo com a concepo que cada povo possui, em determinada poca, desses princpios. Clvis Bevilcqua orienta que se o processo analgico deixa subsistir as falhas da legislao, se nem a lei nem o costume providenciam para a hiptese, que se apresenta ao aplicador da lei, cumpre recorrer aos princpios gerais de direito, com os quais o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes

diretoras do pensamento jurdico e canaliz-las para onde a necessidade social mostra a insuficincia do direito positivo. Nota: ainda que excluda da enumerao legal como fonte do direito comercial, a jurisprudncia, que teve sua contribuio como fonte no perodo imperial de aplicao da Lei da Boa Razo, merece ateno na parte pertinente ao Direito Sumular, decorrente das Smulas dos Tribunais Superiores que atuam como verdadeiras leis.

II - Evoluo histrico-legislativa dos atos de comrcio 1. O surgimento da Lei Comercial No obstante ter existido o comrcio desde a mais remota Antiguidade e, conseqentemente, regras que o regulassem, no se deve inferir desde essa poca, a existncia do direito comercial. Naquele tempo, os autores indicam a existncia de relaes de troca entre os povos de poca: troianos, egpcios, cretenses, srios, fencios, cartagineses e babilnicos. S com o imprio da Babilnia, na realidade, aparece um dos primeiros documentos legislativos que atestam a existncia de normas jurdicas peculiares ao comrcio, especialmente o martimo: ele o Cdigo de Hamurabi, de 2.038 (a.C.). O mesmo se pode dizer do Cdigo de Manu, na ndia, que igualmente contm algumas normas dessa natureza, mas no o suficiente a corporificar um direito comercial. Nem mesmo os romanos o formularam. De organizao social precipuamente rural, prescindiu de um direito especializado para regular as atividades mercantis. Considerava-se, at ento, a mercancia como uma atividade degradante, quase comparvel mercenria. Porm, com a expanso comercial, as leis que proibiam aos senadores e patrcios o exerccio da atividade mercantil comearam a ser contornadas ou burladas. Mas esse desenvolvimento sofreu um srio colapso com a invaso dos brbaros e fracionamento do territrio imperial, iniciando-se a fase feudal. Em um ambiente jurdico e social to avesso s regras do jogo mercantil, foram os comerciantes levados a um forte movimento de unio, atravs das organizaes de classe. Como principal e organizada classe, enriquecida de recursos, as corporaes de mercadores obtm grande sucesso e poderes polticos, a ponto de conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, como Veneza, Florena, Gnova etc. Esse fenmeno repetiu-se em toda a Europa Ocidental, sobretudo na Itlia e na Alemanha. E essa fora, demonstrada pelas suas poderosas ligas e corporaes, levou, em muitos casos, seus estatutos a se confundirem com os estatutos da prpria cidade. Nessa fase que comeou a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decises dos cnsules (juzes designados pela corporao que julgavam pelos usos e costumes sob a inspirao da equidade) que, em razo de seus acertos, comearam a ter ampliada sua competncia aos estranhos s corporaes, expandindo-se o conceito objetivista decalcado sobre ato de comrcio, que considerava matria do comrcio a compra e venda de mercadoria para revenda e a sucessiva revenda; os negcios de moeda atravs dos bancos; e as

letras de cmbio, pela sua conexo com os negcios comerciais propriamente ditos. 2. Influncias a) Fencios - pela navegao, foram intermedirios do comrcio entre a sia e as costas do Mediterrneo, por isso, sua atividade comercial marca o aparecimento de normas costumeiras martimas de ndole internacional. Dos institutos dessa poca chegou at ns, atravs do Digesto, codificado por Justiniano, a lex rhodia de jactu, que outra coisa no do que o alijamento, consagrado em nosso Cdigo Comercial de 1850 como avaria grossa (arts. 765, 621, in fine, e 764, item 2). Consistia, como ainda hoje, em que sempre que o navio estivesse em perigo e o capito fosse obrigado a lanar ao mar parte do carregamento, o prejuzo seria dividido entre os proprietrios das mercadorias e do navio proporcionalmente. b) Gregos - sua principal contribuio foi o chamado emprstimo a risco ou cmbio martimo, que chegou at ns tambm atravs do Digesto, restando recepcionado pelo cdigo nos arts. 633 e seguintes, no qual se assinala a origem do seguro. Corria o risco o capitalista, ao emprestar dinheiro para expedies martimas, s recebendo seu emprstimo se o navio retornasse so e salvo, pagando-se, porm, regiamente por esse risco, mediante altssimas taxas. c) Romanos - dentre as principais influncias romanas em nosso direito comercial, podemos citar a falncia moderna, conseqncia da entrega dos bens do devedor insolvente aos credores, pelo magistrado romano; as aes institria e exercitria, destinadas a promover a responsabilidade dos donos pelos atos dos seus prepostos, a ao pauliana, para a revogao de atos praticados em fraude contra credores; e ainda vrias normas sobre os antigos banqueiros. d) rabes - sua contribuio cinge-se praticamente linguagem, com o uso de suas expresses e termos, como fregus, frete, armazm, avaria etc. e)Frana - o Cdigo Napolenico negou os privilgios de classes atingindo os comerciantes e suas corporaes, uma vez que se estende a todos o direito de livremente produzir e comerciar. Serviu ainda de modelo aos cdigos Espanhol de 1829, Portugus de 1833, Brasileiro de 1850 e Italiano de 1865. 3. Histria da legislao comercial no Brasil Em todo o perodo do Brasil-colnia as relaes jurdicas pautavam-se pela legislao de Portugal, imperando as Ordenaes Filipinas. A necessria evoluo do status de normatizao das atividades jurdicas locais tomou fora, porm, apenas com a vinda da famlia imperial, que, acossada pelas tropas napolenicas, refugiou-se na colnia. Portanto, a histria do direito comercial brasileiro pode ser dividida em trs perodos: o de 1808, com a vinda da famlia real portuguesa ao Brasil, at 1850, data de promulgao do nosso cdigo comercial: de 1850 at 1930, que assinala o fim da Primeira Repblica, e de 1930 at hoje, correspondente ao perodo da interveno estatal na atividade privada. a) Os alvars de D. Joo VI - o primeiro perodo, que corresponde ao da formao da

nao brasileira, recebe a profunda influncia de Jos da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, considerado o fundador do direito comercial no Brasil e inspirador de D. Joo no ato de abertura de nossos portos, atravs da Carta Rgia de 28.01.1808, e de outros trs atos que marcaram a histria econmica nacional: Alvar de 1 de abril de 1808, permitindo o livre estabelecimento de fbricas e manufaturas; Alvar de 23 de agosto de 1808, criando no Rio de Janeiro a Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao; Alvar de 12 de outubro de 1808, criando no Rio de Janeiro o primeiro Banco do Brasil, como banco pblico, e que, alm de banco emissor, tinha funes operacionais junto ao comrcio. No perodo posterior independncia (1822), continuaram vigentes todos os preceitos portugueses, inclusive com a aplicao das Ordenaes Filipinas e, no comercial, foram editadas diversas leis e alvars, como a Lei de 1823, pela observncia Lei da Boa Razo (1769), que invocava as normas legais das naes crists, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e s jurisprudncia. Concomitantemente a essas leis e alvars, vigiam os cdigos Francs de 1807, espanhol de 1829 e portugus de 1833, at a promulgao do Cdigo de 1850. b) O Cdigo Comercial de 1850 - desde 1809 cogitava-se da elaborao de um projeto de Cdigo Comercial, porm, somente em 1832, atravs da nomeao de uma Comisso pela Regncia, que essa elaborao foi corporificada, em ateno solicitao dos comerciantes do Rio de Janeiro que pediam um tribunal especial para as causas comerciais. O ento chamado Cdigo Comercial do Imprio do Brasil entrou em vigor em 1 de janeiro de 1851, na mesma data em que iniciava a vigncia do Decreto n 737, considerado um monumento soberbo de nossa legislao pela tcnica cientfica empregada, editado para regulamentar a aplicao do cdigo. Da at 1930, o nosso cdigo sofreu diversas modificaes e/ou complementaes, com a reviso de diversas matrias, podendo-se destacar as relativas s sociedades annimas, falncias, registro comercial, direito cambial etc. c) O perodo de 1930 at 2002 - com a revoluo de 1930, ocorre uma reformulao legislativa alcanando praticamente todos os setores da atividade econmica, comercial e financeira, tendncia que permanece ainda hoje, inclusive atravs de decretos-leis expedidos pelo Executivo. Outro perodo reformista que merece destaque o posterior Revoluo de 1964, com a edio de diversas leis relativas aos mais variados setores da atividade econmico-comercial. d) O perodo de 2003 at hoje - com a vigncia do novo Cdigo Civil de 2002 (em 11.01), toda a parte primeira do Cdigo Comercial de 1850 foi revogada (CC, art. 2.045), numa patente aluso ao sistema adotado na Itlia em 1942, pelo qual surgiu a teoria da empresa, procedendo-se reunificao do Direito Privado.

Por tudo isso que o nosso Cdigo Comercial permanece mutilado, tendo, por fora da derrogao das matrias que o constituram (sobrevivendo hoje apenas a parte segunda: Do comrcio martimo), perdido at mesmo a sua unidade, vigendo em carter fragmentrio.

III - Teoria da Empresa 1. A matria do comrcio - para a determinao do que vem a ser matria do comrcio, o campo de aplicao do direito comercial que se tem de fixar, e que, tradicionalmente, alcanava a regulamentao do exerccio profissional do comerciante e a prtica dos atos de comrcio. Rocco, respeitado doutrinador comercial, definiu o direito comercial como todo o complexo de normas jurdicas que regulam matria comercial. Afirmou ainda que so comerciais, reguladas pelo direito comercial, todas as resolues resultantes ou de um ato de comrcio fundamental ou do estado de comerciante, bem como todas as relaes resultantes de um ato ou de um estado de fato conexo com uma atividade comercial. 2. Concepes - para se isolar o chamado contedo do direito comercial, ou seja, as relaes jurdicas que constituem o objeto de suas normas, adotava-se o critrio subjetivo, centralizado na pessoa do comerciante, ou o critrio objetivo, baseado nos atos de comrcio, o que tornava mais complexa a questo, que por si j era difcil. Porm, nenhuma das duas correntes foi totalmente pura, isto , exclusivamente subjetiva ou exclusivamente objetiva. A concepo subjetiva decorre historicamente do direito estatutrio que regulava os inscritos nas corporaes. Provenientes da chamada insuficincia do ordenamento comum, forma-se formando os usos e costumes mercantis, que seriam aplicados na jurisdio especial criada para decidir os conflitos oriundos do exerccio profissional dos comerciantes. Esta, entretanto, aos poucos foi-se estendendo aos no-comerciantes, embora ainda presa relao comercial. Generalizando-se o uso de alguns institutos por no-comerciantes, como por exemplo a letra de cmbio, expandiu-se o direito comercial, passando a regular no s as relaes entre comerciantes, mas tambm entre no-comerciantes. Com o Cdigo Napolenico, deixa-se a fico de se considerar como se fossem comerciantes os que praticassem determinados atos que j haviam passado para o uso comum do povo, pois o Cdigo Comercial continuou ao lado da legislao civil, tendo sido enumerados pelo Cdigo Napolenico os atos que entendia comerciais para ficarem sujeitos jurisdio comercial (art. 632), independentemente da pessoa que os praticasse; mas tambm definia o comerciante como aquele que praticasse o comrcio profissionalmente. A orientao dita objetiva do Cdigo Civil francs de 1807 acabou sendo seguida por vrios outros cdigos, merc do prestgio da doutrina francesa e do prprio

contedo ideolgico da Revoluo Francesa, com o princpio da igualdade, inconcilivel com o privilgios de classes. Assim foi com o Cdigo Comercial espanhol de 1829, o portugus de 1833, o brasileiro de 1850 (Requio discorda - subjetivo), o italiano de 1882 e outros. Entretanto, com o Cdigo Comercial alemo de 1897, atenua-se a concepo objetiva, sem entretanto voltar-se exclusivamente pessoa do comerciante como base do sistema. 3. Classificao - com base nos elementos contidos, quer no Ttulo nico do Cdigo Comercial de 1850, quer no Regulamento n. 737, bem assim em leis subseqentes, Carvalho de Mendona elaborou um sistema de atos de comrcio brasileiros, dividido em trs classes: a) Atos de comrcio por natureza - de rol exemplificativo, eram os que constituam o exerccio normal do comrcio, conferindo sua prtica habitual ao agente a condio de comerciante, tendo por base o art. 19 do Regulamento n. 737: 1. operaes de compra, revenda e locao de coisas mveis; 2. operaes de cmbio; 3. operaes bancrias; 4. operaes de mediao nos negcios comerciais; 5. operaes das empresas de fbricas, de comisses, de depsitos, de expedio, consignao e transporte, de espetculos pblicos e de outras empresas; 6. operaes relativas navegao martima; (acrescentando-se modernamente) 7. operaes de empresas de construo; 8. especulao sobre imveis, quando realizada por sociedades annimas; 9. operaes de seguros; 10. operaes relativas navegao area. b) Atos de comrcio por dependncia ou conexo - compreendiam os atos que visavam facilitar ou auxiliar os atos comerciais, que normalmente seriam civis, mas que, praticados por comerciantes em razo ou para a finalidade comercial, seriam considerados comerciais (ex.: aquisio de bens imveis para utilizao na prtica comercial). c) Atos de comrcio por fora ou autoridade da lei - eram considerados assim por determinao da lei, sem considerao pela qualidade do agente. De enumerao taxativa, ainda que praticados reiteradamente, no conferiam ao agente a condio de comerciante. Eram eles: 1. operaes ou negociaes sobre ttulos da dvida pblica e outros quaisquer papis de crdito do governo; 2. atos relativos s sociedades comerciais; 3. operaes relativas s letras de cmbio e notas promissrias; 4. operaes relativas a duplicatas, cheques e ttulos emitidos por empresas de armazns gerais; 5. as operaes relativas a seguros martimos, riscos e fretamentos. 4. Atos de comrcio e mercancia - o nosso Cdigo Comercial chamava os atos comerciais de mercancia. Como visto, ele conciliava a orientao objetiva do Cdigo francs de 1807 com normas subjetivas, como, por exemplo, a matrcula dos comerciantes nos Tribunais do Comrcio (atual Junta Comercial), disposta no revogado art. 4, mas cujo teor ainda permanece atual, vista do excerto legislativo contido nos arts. 967 e 998, do CC/02. Tratava-se, assim, de concepo mista, j que tambm para a matria de contratos se exigiu a interveno de um comerciante; portanto, sua comercialidade no derivava exclusivamente da natureza do ato, mas, tambm, da participao de um

comerciante. 5. Conceitos de empresa - evoluo natural da teoria objetiva francesa decalcada nos atos de comrcio, a teoria da empresa surgiu na Itlia, em 1942, como um novo sistema de regulao das atividades econmicas dos particulares, alargando a abrangncia da disciplina mercantil, que passou a abarcar tambm as atividades de prestao de servios e ligadas terra. Diferente do anterior, o critrio agora para definio da matria comercial/empresarial passa a ser a caracterizao de uma forma especfica de produzir ou circular bens ou servios, a empresarial. Objeto de estudos no Brasil desde 1960, o sistema italiano suplantou o napolenico na inspirao do legislador ptrio em vrias leis que se seguiram, destacando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (1990), a Lei de Locao Predial Urbana (1991) e a Lei do Registro de Empresas (1994). Isso sem mencionar a reiterada aplicao jurisprudencial e doutrinria, sem prejuzo da insero da matria no Projeto n. 634/75, que se tornou a Lei n. 10.406/02, o novo Cdigo Civil. Diferente da linguagem cotidiana que ora a tem como sujeito de direito (aspecto subjetivista), ora como estabelecimento comercial (aspecto objetivista), pode-se afirmar que, juridicamente, empresa o exerccio de uma atividade. Historicamente - por volta de 1850, interpretando a legislao vigente, os comercialistas consideraram empresa a repetio de atos praticados a ttulo profissional, ou seja, a atividade. Legislativamente - a Lei n. 4.137/62, hoje revogada pela Lei n. 8.884/94, assim dispunha em seu art. 6: Considera-se empresa toda a organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao, por pessoa fsica ou jurdica, de qualquer atividade com fins lucrativos. Mesmo o Cdigo Civil cingiu-se a definir o empresrio como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para produo ou circulao de bens ou de servios (art. 966, caput). Dessa conceituao destacam-se as seguintes noes: Profissionalidade - da decorrem a habitualidade no exerccio da atividade empresarial; a pessoalidade nesse exerccio pelo empresrio que contrata empregados (estes produzem ou circulam bens ou servios em nome e por conta do empregador); e o controle e monoplio que o empresrio exerce sobre o produto ou servio objeto de sua empresa. Atividade - como evidenciado anteriormente, empresa a atividade econmica organizada de produo ou circulao de bens ou servios. Econmica - a economicidade decorre da lucratividade, podendo ser meio ou fim da atividade ( fim quando o lucro o objetivo; e meio quando apesar de no visar lucro, este se faz necessrio para a continuidade negocial - ex.: Universidades Catlicas). Organizada - para a empresarialidade, mister a presena de todos esses fatores: capital, mo-de-obra, insumos e tecnologia (no necessitando esta ser de ponta).

 Produo de bens ou servios - produzir fabricar, prestar, assim, a produo de bens ou servios deve ser entendida como fabricao de produtos ou mercadorias (ex.: todo tipo de fbrica, confeco etc.) ou prestao de servios (ex.: banco, seguradora, hospital, escola, segurana etc.). Circulao de bens ou servios - apontada como a raiz da atividade comercial, a circulao deve ser entendida como a intermediao daqueles fatores, ou seja, a atividade de interligao entre o consumidor e o fabricante ou prestador de servios (ex.: atacadista, varejista, comerciante, agncia de turismo, corretora de seguros etc.). Bens ou servios - fugindo regra de que bens so tangveis e servios, intangveis, surge o negcio eletrnico, cuja interpretao pode pender para um lado ou para outro, sendo sempre, contudo, atividade empresarial (ex.: a assinatura de um jornal virtual, com o mesmo contedo do de papel, bem ou servio? e o download de arquivos e msicas na internet?). Assim, enquadra-se na categoria toda pessoa, fsica ou jurdica, que articule o trabalho alheio com matria-prima e capital, com vistas a produzir ou circular mercadorias ou servios para o mercado. Em concluso, diante da omisso da lei atual que prefere definir o empresrio, transferindo-se para a doutrina a tarefa do delineamento da empresa, podemos entendla como a explorao econmica da produo ou circulao de bens ou servios. , pois, a prpria atividade econmica de produo ou circulao de bens ou servios. Nota: excludos da abrangncia comercial, os exercentes de algumas atividades no podem, por isso mesmo, impetrar concordata nem falir. So eles (CC, art. 966, pargrafo nico): explorador de atividade econmica sem enquadramento no conceito legal de empresrio (ex: sem empregados); o profissional intelectual (ex.: advogado, mdico, dentista, escritor, artista plstico etc. - salvo se o exerccio de sua profisso constitui elemento de empresa, p. e., um hospital); a atividade econmica rural - salvo se requerer o registro no RE, p. e., o agronegcio - CC, art. 971); e as cooperativas estas sero sempre civis (CC, art. 982, pargrafo nico).

IV - Relao jurdico-empresarial 1. Abrangncia - a conotao comercial pura tutelava os interesses e a atuao do agente comerciante, tradicionalmente reconhecido como aquele responsvel, em regra, pelos atos de compra e venda direcionados complementao da cadeia de circulao dos produtos e servios a serem aproveitados, como destinatrio final, pelo consumidor. Desenvolvendo o tema, a teoria da empresa vem alterar essa substncia puramente mercantil para tutelar, alm dessas, outras hipteses de explorao de atividades econmicas igualmente relevantes e que, da mesma forma, importam em importante desenvolvimento de funo social. Isso o que se dessumi do conceito legal de empresrio (estudado anteriormente), enunciado pelo art. 966, do Cdigo Civil. O prprio dispositivo legal, em seu pargrafo

nico, excetua as atividades que, a despeito de intentadas com a presena de terceiros, notadamente colaboradores ou empregados, ainda assim no sero tratadas como empresrias. So as de cunho eminentemente intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, com nfase aos profissionais liberais. Nada obstante, mesmo a esses cuja profisso seja expressamente excluda do tratamento empresarial faculta-se essa classificao quando o exerccio dessa profisso constituir elemento de empresa. Vale dizer, quando explorar sua atividade de forma profissional, com finalidade econmica, de maneira organizada 2. Interesses da empresa e sua funo social - quando se fala em empresa, interessa ao Direito: regulamentar a atividade daquele que organizou os fatores de produo para satisfazer necessidades alheias, ou seja, a atividade do empresrio; proteger as idias inovadoras, criadoras, surgidas com ou em funo do exerccio daquela atividade; disciplinar a formao e a existncia daquele conjunto de bens que compe o estabelecimento comercial. Interessa ao Direito, em sntese, a atividade do empresrio, em especial diante da crescente verificao de sua funo social. No campo geral, temos a gerao de empregos, o recolhimento tributrio e a satisfao das necessidades pblicas. Mas em casos especiais, como aquelas grandes empresas cujo faturamento supera o PIB de alguns pases, verificamos uma verdadeira atuao em substituio ao Estado na tutela social. mngua da atuao estatal, por vezes impossibilitado de recursos, vem o particular e desempenha importantes funes sociais, especialmente populao mais carente. A viso simples, alm do excelente marketing da obtido, por vezes essas aes se prestam para o implemento de futura mo-de-obra qualificada (ex.: educao, alimentao, sade etc.) e at para a diminuio das desigualdades sociais e, por via de conseqncia, aumento do prprio mercado potencial daquela empresa. 3. Relaes do Direito Empresarial com os demais ramos do Direito - como ramo do Direito que relaciona-se estreitamente com as demais cincias sociais (como a Sociologia, a Histria, a Poltica), e, tendo em vista as suas caractersticas, aproxima-se mais estreitamente da Economia, pois que os fatos econmicos constituem o substrato do direito comercial. Internamente, conforme os seus institutos apresentem uma certa unidade, para efeito de classificao e de estudo, so comumente subdivididos da seguinte forma: a) Teoria geral do direito empresarial, que compreende toda a parte geral da disciplina, sua conceituao, sua posio no quadro geral das cincias e a delimitao da sua matria e do seu contedo; b) Direito das empresas e das sociedades, que abrange o estudo do empresrio, quer individual quer coletivo, que so as sociedades comerciais, nos seus vrios tipos;

c) Direito industrial, que, modernamente, estuda a teoria jurdica do estabelecimento comercial e a propriedade industrial, hoje, na Faculdade de Direito da USP, chamado de Direito de Propriedade Industrial e, mais recentemente, de Direito da Concorrncia; d) Direito cambirio ou cartular, que estuda os ttulos de crdito; e) Direito das obrigaes empresariais, que compreende o estudo das operaes e contratos empresariais, que se subdivide em: direito bolsstico (referente s operaes da Bolsa); direito bancrio (referente aos bancos); direito securitrio (referente aos seguros); e direito dos transportes (referente aos transportes); f) Direito falimentar ou concursal, referente s falncias, recuperao judicial e liquidaes extrajudiciais; e g) Direito da navegao, que engloba o transporte por gua (comrcio martimo) ou pelo ar (navegao area). 3.1. Relaes do direito comercial com o direito civil - em relao ao direito privado, vimos que o direito comercial comparte com o direito civil esse ramo, tendo, portanto, relaes estreitas, j que o direito civil que regula as condies das pessoas, as coisas e as relaes gerais. Sob esse aspecto, o direito comercial to s restringe tais regras, dando-lhes o carter mercantil em virtude da participao do comerciante (ex.: o contrato de compra e venda s se distingue da compra e venda civil pela participao do comerciante no exerccio de sua profisso). 3.2. Relaes do direito empresarial com o direito constitucional - enfocando-se o direito pblico, so tambm bastante estreitas as conexes que o direito empresarial mantm com os seus diferentes ramos, especialmente pela crescente interveno do Estado nos domnios da economia (ex.: salrio mnimo, indexao de preos etc.). Assim ocorre com o direito constitucional, pois na Constituio que se estabelecem as bases dos vrios ramos do Direito. Particularmente em relao ao direito empresarial, na Constituio que se encontram disciplinados os princpios e normas gerais atinentes ordem econmica e social, sobretudo as restries ao exerccio da atividade empresarial. 3.3. Relaes do direito empresarial com o direito administrativo - consequncia dessa mesma interveno estatal no domnio econmico so as relaes do direito empresarial com o direito administrativo, regulador da atividade estatal. A existncia hoje de empresas estatais, de carter descentralizado, como as autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas, adotando a forma de sociedades comerciais, torna mais estreitas as relaes do direito empresarial com o administrativo, alm da atuao do Estado nos negcios empresariais. 3.4. Relaes do direito empresarial com o direito econmico - atualmente, direito econmico significa as normas de interveno do Estado na economia, e, ainda, de direito de desenvolvimento econmico, representativo da conjugao dessas normas, vistas do ngulo da teoria do desenvolvimento econmico. 3.5. Relaes do direito empresarial com o direito do trabalho - a importncia das conexes desses dois ramos se d porque as empresas mantm relaes de emprego com seus trabalhadores, relaes essas reguladas pelo direito do trabalho. Alm disso, no

nosso direito trabalhista, em caso de falncia, os direitos dos empregados so antes decididos na Justia do Trabalho, para depois serem habilitados no processo falimentar. 3.6. Relaes do direito empresarial com o direito tributrio - disciplinando relaes de natureza econmica para efeito de tributao, o direito tributrio toma de emprstimo conceitos e institutos do direito empresarial, no raro modificando-os para os fins que persegue, tal como acontece com a legislao do Imposto de Renda ao equiparar as firmas individuais s pessoas jurdicas e ainda com a Duplicata de Mercadorias, hoje regulada pela Lei n. 5.474/68, que esteve ligada durante muitos anos ao recolhimento de impostos. Tambm os livros obrigatrios impostos pelo Fisco aos empresrios etc.. 3.7. Relaes do direito empresarial com o direito penal - tambm com o direito penal mantm o direito empresarial intensas relaes, no s porque muitas atividades empresariais raiam o ilcito penal, como tambm porque elas, como bvio, interessam ordem pblica, que protegida pelo direito penal. Tanto assim que j se escreveu sobre um Direito Penal Comercial (o que seria hoje o Direito Penal Empresarial). Caractersticos so os crimes decorrentes da falncia, da concorrncia desleal etc., e ainda os crimes chamados de colarinho brando, pela Lei n. 7.492/86. 3.8. Relaes do direito empresarial com o direito processual civil - merecedoras de destaque, essas relaes so mais perceptveis no campo da falncia, em cuja lei se mesclam normas de carter empresarial e de contedo tipicamente processual. 3.9. Relaes do direito empresarial com o direito internacional - dado o seu carter internacional, o direito empresarial mantm estreitas relaes com o direito internacional privado, sobretudo no que tange uniformizao dos procedimentos econmicos nos vrios pases. Os tratados e convenes sobre direito cambirio (ex.: Conveno de Genebra sobre conformao dos cheques e ttulos de crdito), propriedade industrial e certos contratos empresariais so comuns aos dois ramos do Direito.

V - Identificao do sujeito do Direito de Empresa 1. Empresrio individual - Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (CC, art. 966). Da conceituao legal de empresrio, pode-se inferir a considerao pelas duas vertentes de explorao da atividade empresria, individual (empresrio individual) ou coletiva (sociedade empresria). Quanto ao empresrio individual, a pessoa natural que, sob sua firma (CC, art. 968, II) realizar todos os atos voltados ao exerccio da empresa (enquanto atividade). Assim, toda vez que realizar um negcio jurdico e se vincular ao cumprimento de uma obrigao, o far pessoalmente, para tanto afetando todo seu patrimnio, vez que no h, no direito ptrio, previso de separao entre o patrimnio do empresrio individual e o patrimnio pessoal deste mesmo agente.

Nota: com o advento da 12 Diretiva do Conselho das Comunidades Europias (21 de dezembro de 1989), adotou-se um modelo comum de sociedade unipessoal como regra, permitindo que o agente explore sozinho, mas por sociedade (unipessoal), atividade empresria, tendo por isso responsabilidade limitada ao valor do capital social que integralize. 2. Sociedade empresria - como visto, o empresrio pode ser pessoa fsica (empresrio individual) ou jurdica (sociedade empresria). Assim, os scios da sociedade empresria no so empresrios, mas meros investidores - quando simplesmente aportam capital na sua constituio - ou empreendedores - quando alm do capital, dispensam colaborao laboral, geralmente administrativa. Da que, sempre que houver a vontade e/ou a necessidade de conjugao de esforos na explorao coletiva de atividade empresria, far-se- necessria a constituio de uma pessoa jurdica que, com existncia distinta da de seus scios, realizar em nome prprio a sua empresa. Ela, ento, que ser empresria e, por via de conseqncia estar sujeita ao regime falimentar (CC, art. 1.044). O mesmo se diga da situao a que a prpria lei leva o agente que, querendo explorar sozinho atividade empresria, se v forado a forjar constituio societria, muitas vezes constituindo testas de ferro, a quem atribui frao nfima do capital social, apenas para atender ao reclamo legal de pluralidade de scios (CC, arts. 997, I, IV, VII e VIII, e 1.033, IV). 3. Empresa familiar - pode-se entender a empresa familiar como aquela com predominncia do trabalho prprio e de familiares, ainda que organizada a atividade (Dec.-Lei n. 486/69, art. 1, pargrafo nico, b). , por isso, chamado de pequeno empresrio (ME e EPP, que sero objeto de estudo no tpico posterior), e a ele so conferidos alguns benefcios na ordem da dispensa de certas obrigaes mercantis, desde que observados os requisitos legais (Dec. n. 64.567/69, art. 1, e CC, art. 970). O mesmo se diga, como delineado alhures, do empresrio rural, que por desempenhar atividade de pouca importncia econmica - geralmente voltada para a prpria subsistncia -, recebe o mesmo tratamento diferenciado, podendo, contudo, requerer sua inscrio no RE para se submeter ao regime jurdico empresarial e, p. e., adquirir o direito de impetrar concordata (CC, arts. 970 e 971 - ex.: agroindstria). 4. Micro e pequenas empresas - antes da vigncia do atual Cdigo Civil (e seu art. 970), em respeito ao disposto no art. 179 da CF, que estabelece a dispensa de tratamento diferenciado s mircroempresas e empresas de pequeno porte, editou-se a Lei n. 8.864/94 que, alterada pela Lei n. 9.841/99, por sua vez com o respectivo art. 2, I e II, alterado pelo Decreto n. 5.028/2004, prev, aos empresrios individuais ou sociedades empresariais que atendam aos limites legais de receita bruta anual (R$ 433.755,14 para microempresa e entre R$ 433.755,15 e R$ 2.133.222,00 para Empresa de Pequeno Porte), o registro especial, com o acrscimo ao seu nome comercial das expresses Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, por extenso ou abreviado (ME ou EPP). Nota.1: apesar da leitura literal do art. 970 do CC dispensar a ME e a EPP do registro, tal - com suas particularidades - se torna necessrio para, p. e. optar pelo SIMPLES

Nacional ou SUPERSIMPLES, requerer a falncia do seu devedor empresrio, impetrar concordata etc. Nota.2: os benefcios a concedidos resumem-se simplificao da escrita contbil (art. 11), eliminao de exigncias burocrticas no campo trabalhista e previdencirio (art. 16), direito a condies favorecidas no acesso ao crdito bancrio (art. 23) e incentivos para o desenvolvimento empresarial (ex.: mnimo de 20 % dos recursos federais para pesquisa, desenvolvimento e capacitao tecnolgica na rea empresarial, para as ME e EPP). Ampliando os benefcios tributrios, mas somente s pessoas jurdicas regularmente constitudas, criou-se, primeiramente, com a Lei n. 9.317/96 (tambm alterada), o SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), pelo qual aquelas ME ou EPP, optantes, pagam diversos tributos (IR, IPI, PIS/Pasep etc.) mediante um nico recolhimento mensal (DARF-SIMPLES) proporcional ao seu faturamento e se obrigam com escriturao contbil especfica, com dois livros: o Caixa e o Registro de Inventrio (art. 7). Hoje temos com a Lei Complementar n 123, de 14.12.2006 (Estatuto da Microempresa), a partir de 01.07.2007, O Simples Nacional ou SUPERSIMPLES, que um regime tributrio diferenciado, simplificado e favorecido previsto na lei. A Lei Complementar n 123, de 14.12.2006 alei em vigor que estabelece as normas gerais relativas s Microempresas e s Empresas de Porte no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo, no s o regime tributrio diferenciado (Simples Nacional), como tambm aspectos relativos s licitaes pblicas, s relaes de trabalho, ao estmulo ao crdito, capitalizao e inovao, ao acesso justia, dentre outros. Considera-se ME, para efeito do Simples Nacional, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada anocalendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00. Considera-se EPP, para efeito do Simples Nacional, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00. Nota: Para fins de enquadramento na condio de ME ou EPP, deve-se considerar o somatrio das receitas de todos os estabelecimentos O SUPERSIMPLES implica o recolhimento mensal, mediante documento nico de arrecadao, dos seguintes tributos: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica (IRPJ); Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL); Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); Contribuio para o PIS/Pasep; Contribuio para a Seguridade Social (cota patronal); Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e Sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao (ICMS); Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS).

Todos os Estados e Municpios participam obrigatoriamente do Simples Nacional. Entretanto, a depender da participao de cada Estado no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, podero ser adotados pelos Estados limites diferenciados de receita bruta de EPP (sublimites), para efeitos de recolhimento do ICMS ou do ISS. Os municpios obrigatoriamente devero adotar os sublimites dos Estados. Est impedido de optar pelo SUPERSIMPLES as Microempresas (ME) ou as Empresas de Pequeno Porte (EPP): que tenha auferido, no ano-calendrio imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 2.400.000,00; de cujo capital participe outra pessoa jurdica; que seja filial, sucursal, agncia ou representao, no Pas, de pessoa jurdica com sede no exterior; de cujo capital participe pessoa fsica que seja inscrita como empresrio ou seja scia de outra empresa que receba tratamento jurdico diferenciado nos termos da Lei Complementar n 123, de 14.12.2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; cujo titular ou scio participe com mais de 10% do capital de outra empresa no beneficiada pela Lei Complementar n 123, de 14.12.2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; cujo scio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurdica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00; constituda sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; que participe do capital de outra pessoa jurdica; que exera atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econmica, de sociedade de crdito, financiamento e investimento ou de crdito imobilirio, de corretora ou de distribuidora de ttulos, valores mobilirios e cmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalizao ou de previdncia complementar; resultante ou remanescente de ciso ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurdica que tenha ocorrido em um dos 5 anoscalendrio anteriores; constituda sob a forma de sociedade por aes; que explore atividade de prestao cumulativa e contnua de servios de assessoria creditcia, gesto de crdito, seleo e riscos, administrao de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditrios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestao de servios (factoring); que tenha scio domiciliado no exterior; de cujo capital participe entidade da administrao pblica, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; que preste servio de comunicao; que possua dbito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com as Fazendas Pblicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade no esteja suspensa; que preste servio de transporte intermunicipal e interestadual de

passageiros; que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia eltrica; que exera atividade de importao ou fabricao de automveis e motocicletas; que exera atividade de importao de combustveis; que exera atividade de produo ou venda no atacado de bebidas alcolicas, bebidas tributadas pelo IPI com alquota especfica, cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munies e plvoras, explosivos e detonantes; que tenha por finalidade a prestao de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica, cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou no, bem como a que preste servios de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediao de negcios; que realize cesso ou locao de mo-de-obra; que realize atividade de consultoria; e que se dedique ao loteamento e incorporao de imveis.

Podem optar pelo Simples Nacional as ME e as EPP que se dediquem prestao de servios no listados na Pergunta 2.2, bem como as que exeram as atividades abaixo, desde que no as exeram em conjunto com outras atividades impeditivas: creche, pr-escola e estabelecimento de ensino fundamental; agncia terceirizada de correios; agncia de viagem e turismo; centro de formao de condutores de veculos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; agncia lotrica; servios de manuteno e reparao de automveis, caminhes, nibus, outros veculos pesados, tratores, mquinas e equipamentos agrcolas; servios de instalao, manuteno e reparao de acessrios para veculos automotores; servios de manuteno e reparao de motocicletas, motonetas e bicicletas; servios de instalao, manuteno e reparao de mquinas de escritrio e de informtica; servios de reparos hidrulicos, eltricos, pintura e carpintaria em residncias ou estabelecimentos civis ou empresariais, bem como manuteno e reparao de aparelhos eletrodomsticos; servios de instalao e manuteno de aparelhos e sistemas de ar condicionado, refrigerao, ventilao, aquecimento e tratamento de ar em ambientes controlados; veculos de comunicao, de radiodifuso sonora e de sons e imagens, e mdia externa; construo de imveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada; transporte municipal de passageiros; empresas montadoras de estandes para feiras;

escolas livres, de lnguas estrangeiras, artes, cursos tcnicos e gerenciais; produo cultural e artstica; produo cinematogrfica e de artes cnicas; cumulativamente administrao e locao de imveis de terceiros; academias de dana, de capoeira, de ioga e de artes marciais; academias de atividades fsicas, desportivas, de natao e escolas de esportes; elaborao de programas de computadores, inclusive jogos eletrnicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante; licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao; planejamento, confeco, manuteno e atualizao de pginas eletrnicas, desde que realizados em estabelecimento do optante; escritrios de servios contbeis; servio de vigilncia, limpeza ou conservao.

As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional devero adotar para os registros e controles das operaes e prestaes por elas realizadas, os seguintes livros: Livro Caixa, no qual dever estar escriturada toda a sua movimentao financeira e bancria; Livro Registro de Inventrio, no qual devero constar registrados os estoques existentes no trmino de cada ano-calendrio, quando contribuinte do ICMS; Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado escriturao dos documentos fiscais relativos s entradas de mercadorias ou bens e s aquisies de servios de transporte e de comunicao efetuadas a qualquer ttulo pelo estabelecimento, quando contribuinte do ICMS; Livro Registro dos Servios Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos servios prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS; Livro Registro de Servios Tomados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos servios tomados sujeitos ao ISS; Livro de Registro de Entrada e Sada de Selo de Controle, caso exigvel pela legislao do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Livro Registro de Impresso de Documentos Fiscais, pelo estabelecimento grfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso prprio; Livros especficos pelos contribuintes que comercializem combustveis; Livro Registro de Veculos, por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediao de veculos, inclusive como simples depositrios ou expositores.

De acordo com a tabela referida no art. 18, as alquotas, no setor de comrcio, tanto para as micro, como para as empresas de pequeno porte variam de 4% a 11,61%, de conformidade com as faixas de receita bruta em doze meses e com o tipo de empreendimento. No setor industrial, de conformidade com a tabela referida no inciso I, do 5, do art. 18, as alquotas variam de 4,5% a 12,11% obedecidos os mesmos parmetros das empresas comerciais. O setor de servios continua sendo o mais onerado, com a instituio de trs tabelas distintas de conformidade com a natureza das atividades ou dos servios segundo prescrevem os incisos II a VI, do citado 5: na

primeira delas a alquota varia de 6% a 17,42% alcanando as atividades consistentes em servios e locao de bens mveis; na segunda tabela a alquota varia de 4,5% a 16,85% abrangendo os servios de construo de imveis e obras de engenharia em geral, produo cultural e artstica, transporte municipal de passageiros e escolas de lnguas; na terceira tabela que abrange os servios como academias, elaborao de softwares e escritrios de contabilidade, as alquotas variam de 4% a 13,5% nas vinte faixas de tributao para as empresas cujo custo com a folha de salrios seja maior ou igual a 40% da receita; em relao s empresas com percentuais menores, as alquotas podem ser de 14%, 14,4% e 15%, vlidas para qualquer faixa de tributao. Nota: os empresrio individuais e os no optantes pelo SIMPLES gozam apenas dos benefcios estipulados no CC, no Estatuto de 1994 e na Lei n 7.256/84, na parte no revogada.

VI - Requisito para o exerccio da empresa 1. Requisitos - com o advento do CC/02, a novel lei no apenas conceituou a figura do empresrio (art. 966), como tambm entabulou as diretrizes do que considera como condies para o exerccio da empresa, ao estatuir: Art. 972. Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos. Assim que, hoje, a despeito da divergncia entre os doutrinadores, podemos enumerar os requisitos seguintes para o exerccio da empresa: capacidade; ausncia de proibio legal (incompatilibidade); inscrio (matrcula/registro); exerccio de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios; e profisso habitual. Quanto ao registro (antiga matrcula) no rgo prprio, nunca foi requisito indispensvel para o exerccio empresarial, constituindo-se to-somente condio para gozar das chamadas Prerrogativas dos Empresrios (ex.: empresrio irregular no pode requerer a falncia de seu devedor - no pode impetrar recuperao judicial - salvo se empresrio individual cujo passivo quirografrio no ultrapasse 100 salrios mnimos - LF, art. 141; no pode ter seus livros autenticados no Registro de Empresa - CC, art. 1.181; os livros no sero detentores de f pblica - CPC, art. 379; a ausncia dos livros impor, na hiptese de falncia, a classificao fraudulenta, incorrendo o empresrio em crime falimentar - LF, art. 186, VI; a sociedade irregular impe responsabilidade solidria e ilimitada aos scios - CC, art. 990; os irregulares no podero participar de licitaes, nas modalidades de concorrncia pblica e tomada de preo etc.). Ademais, o art. 15 do Regulamento n. 737 j reconhecia a existncia dos comerciantes matriculados (de direito) e dos no-matriculados (de fato). Quanto ao exerccio profissional da atividade empresria, deve restar configurada a prtica habitual e reiterada de atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, em nome e por conta prpria. Da se dizer que empresrio individual a pessoa que, estando na livre administrao de sua

pessoa e bens e no proibida por lei, faa da atividade empresarial profisso habitual, em nome e por conta prpria. Atualmente, com o desaparecimento total do privilgio exclusivo aos antigos comerciantes de direito - hoje empresrios regularmente inscritos -, a matrcula desapareceu, derrogada que foi pela Lei n 4.726/65. Hoje, temos somente a inscrio da firma na Junta Comercial. A matrcula permanece apenas para alguns auxiliares do comrcio, como leiloeiros, corretores etc. Resta analisar o problema da capacidade e habilitao, matria esta, civil. 2. Capacidade - em regra, podem exercer a atividade empresria os maiores de 18 anos (CC, art. 5), eis que preenchido o requisito objetivo para cessao da menoridade. Mas o art. 5 do Cdigo Civil enumera outras possibilidades de emancipao, sendo conveniente salientar: a) com ateno especial para a idade mnima de dezesseis anos, os menores podero exercer pessoalmente a empresa se ocorrente quaisquer das causas de emancipao previstas no art. 5, pargrafo nico, I a V, do CC; Nota.1: alguns autores no concordam com o exerccio da empresa por menores, a partir dos dezesseis anos completos, em face do reclamo legal de idade mnima de 18 para submisso a regime falimentar (Dec-Lei 7.661/45 atual Lei n. 11.101/05). Nota.2: no bastasse isso, h ainda o problema da inimputabilidade dos menores de 18 anos. Nota.3: a ningum lcito se locupletar da prpria torpeza, inteligncia do art. 180 do CC. b) as mulheres casadas no mais necessitam da autorizao marital para comerciar, inteligncia da Lei n 4.121/62. Nota: essa mesma lei, em seu art. 3, dispe que pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do signatrio e os comuns at o limite de sua meao. 3. Incapacidade - se em obedincia ao preceito civil a regra que toda pessoa maior de 18 anos poder exercer a empresa no Brasil, por ser capaz de direitos e obrigaes, em contrapartida a ordem jurdica estabeleceu o regime da incapacidade para o exerccio de direitos, fundada em preceitos de ordem pblica, que partem da presuno de que as pessoas at certa idade ou em determinadas situaes no possuem o discernimento necessrio realizao de alguns ou de todos os atos jurdicos. Assim, no podem ser empresrios os absolutamente incapazes. Por estes entenda-se os loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no puderem exprimir a sua vontade, os ausentes, por declarao judicial, e os menores de 16 anos. De igual sorte, no obstante ser relativamente incapaz, no poder ser empresrio o prdigo, pois para tanto se exige a capacidade absoluta.

Grande celeuma doutrinria envolvia os casos de interdio superveniente ao j empresrio. Carvalho de Mendona entendia, no caso de interdio por loucura, ser possvel a continuidade do negcio sob a gerncia de curador ou preposto deste, em representao ao comerciante (hoje empresrio). No aplicava a mesma soluo no caso de prodigalidade, pois aqui no h representao, com uma pessoa agindo em nome e por conta de outra, mas assistncia. Waldemar Ferreira sustentava que, se o comerciante interditado for casado em regime de comunho de bens, com base no art. 251, III, do CC/1916 (CC/02, art. 1.570)., podia a mulher assumir a direo do estabelecimento comercial, desde que em nome e por conta prpria, ou seja, cancelando a firma do interditado e fazendo inscrever a sua. Defendiam tambm a liquidao do estabelecimento do interditado Eunpio Borges, Requio, Dria e Waldirio Bulgarelli. Contudo, o CC/02 trouxe uma luz a essa antiga discusso, regulamentando que Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herana (art. 974). Edificando especialmente as circunstncias de registro que devero conferir maior segurana negocial aos casos que tais, o nCC trouxe a regra da necessidade de inscrio ou averbao, na Junta Comercial, de toda documentao referente emancipao e autorizao para o incapaz exercer a empresa, bem assim a correspondente revogao (CC, art. 976 c/c 974). 4. Incompatibilidades - apesar da liberdade de exerccio de qualquer trabalho, indstria ou profisso, tendo em vista o interesse pblico, o Estado impe algumas restries ao exerccio da atividade empresria (CF, art. 5, XIII), notadamente quando levada a efeito pessoalmente (empresrio individual). Nota: ressalvado o exerccio da administrao, as mesmas limitaes de exerccio no recaem sobre a mera participao nas sociedades empresrias. Resultado do compilamento legislativo amplo, levando-se em conta as leis empresariais, civis, administrativas e constitucionais, o ordenamento mercantil como um todo estabelece vedaes ao exerccio da atividade empresria quando, em funo da condio do pretenso empresrio, justificar-se tal incompatibilidade. vista disso - e estando longe de apresentar um rol taxativo -, podemos identificar os casos seguintes de pessoas que no podero ser empresrios - registra-se, notadamente em razo da sua especial condio ou funo de exerccio: a) os funcionrios pblicos; b) os magistrados; c) os militares da ativa; d) alguns auxiliares de comrcio; e) os falidos; f) os estrangeiros no residentes no pas; e g) alguns condenados criminalmente. a) funcionrios pblicos - matria eminentemente administrativa, consta de vrias leis, especialmente dos estatutos dos funcionrios pblicos. Em geral, probem sua participao pessoal como empresrio ou mesmo na direo ou administrao de

sociedade empresarial, salvo quando se tratar de cargo pblico de magistrio e exercer a empresa ou participar de sociedade empresarial, exceto como acionista, cotista ou comanditrio, incorrendo na pena de demisso. Nota.1: em todos os casos, a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas e se submeter ao regime falimentar (CC, art. 973, c/c art. 1.044 c/c LFC, art. 1). Nota.2: na prtica esta proibio constitui letra morta e invocada somente quando o agente tambm incorre em outras transgresses mais graves (ex.: crime de infidelidade poltica dominante). Impera aqui a impunidade. b) magistrados - a motivao a mesma. Para no se distrarem dos deveres de seu cargo, sendo conveniente manter o prestgio e a dignidade dessas autoridades, que seria abalada por uma declarao de falncia, para prevenir os perigos de abuso e do monoplio etc. (art. 36, I, da Lei Complementar n 35/78 - LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional). c) militares da ativa - estendida hoje aos militares da aeronutica e aos dos corpos policiais, s se aplica enquanto estiverem na ativa. d) alguns auxiliares do comrcio - os corretores e os leiloeiros esto impedidos de participar de qualquer negociao e trfico direto ou indireto (art. 36 do Decreto n 21.981/32, e IN-DNRC n. 83/99, art. 3, VI). Pelo interesse pblico e responsabilidade inerentes s funes. e) falidos - a falncia no torna o falido incapaz, mas restringe a administrao de seus bens, que passam a constituir o ativo da massa falida, da seu impedimento. Mormente se condenado por crime falimentar, quando a interdio ser efeito natural da sentena. Nota: alm de o juiz poder facultar ao falido o prosseguimento de seu comrcio durante a liquidao, poder ocorrer a reabilitao comercial com a extino das suas obrigaes sem que haja condenao criminal. Se condenado por crime falimentar, ocorrer a reabilitao penal aps trs anos em caso de pena de deteno ou cinco se de recluso, desde que extintas suas obrigaes (LFC, art. 135 c/c art. 197). f) estrangeiros - a restrio, em regra, somente alcana aqueles no residentes no pas, vez que poder o estrangeiro residente no pas exercer normalmente a empresa, respeitadas algumas restries opostas em razo da segurana nacional e tambm a proibio do exerccio empresarial por estrangeiros na zona de fronteira (art. 118, VI, Dec. Lei n 941/69). Ex.: 1. explorao de jazidas, minas e demais recursos minerais e potenciais exclusiva a brasileiros (CF, art. 176, 1); 2. privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens (CF, art. 222). g) alguns condenados criminalmente - aqueles que foram condenados pela prtica de crime cuja pena vede o acesso atividade empresarial (LRE, art. 35, II).

VII - Obrigaes comuns aos empresrios 1. Obrigaes bsicas - o art. 10 do Cdigo Comercial e o art. 1 do Decreto-lei n 486/69, enumeravam algumas das obrigaes impostas para o exerccio da profisso comercial. Hoje, o CC regulamenta tais imposies direcionadas ao empresrio, especialmente no que pertine ao registro (arts. 1.150 e ss.) e escriturao (arts. 1.179 e ss.). Neste particular, quanto escriturao dos livros de empresa, at mesmo o empresrio no inscrito, que no pode, pela sua irregularidade, obter a legalizao de seus livros (autenticao pela Junta Comercial), obriga-se a observar tais determinaes. Algumas delas s no alcanam o pequeno empresrio (CC, art. 970), cuja atividade seja de cunho artesanal, ou em que predomine o prprio trabalho e o de sua famlia (empresa familiar). Aqui, dispensado o livro empresarial (CC, art. 1.179, 2, e Decreto-lei n 486/69, regulamentado pelo Decreto n 64.567/69). Nota.1: trata-se, na espcie, de uma aplicao protetiva maior, em termos conceituais, daquela orientao constitucional contida no art. 179 da Carta Magna, que expressamente elege, como merecedoras de tratamento jurdico diferenciado, as microempresas e as empresas de pequeno porte. Nota.2: tais imposies, ainda que relativas, por inexistir qualquer sano de ordem penal ao seu infrator, tornam-se imperativas na prtica, em razo, principalmente, de leis tributrias e da Lei de Falncias. (ex.: ser necessariamente declarada fraudulenta a falncia quando se verificar a inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa, impondo-se ao falido a pena de deteno, de seis meses a trs anos - art. 186, VI, da Lei de Falncias). Nota.3: no mesmo sentido da Lei de Falncia de 1945 (Dec.-Lei n. 7.661), o legislador da Lei de Falncias e Recuperao Judicial e Extrajudicial de Empresas (Lei n. 11.101/2005) tambm reconheceu como criminosa a conduta do empresrio que, antes ou depois dos procedimentos regulados pela lei especial, deixar de cumprir com sua obrigao de escriturao, conforme se dessume da redao do artigo correspondente ao crime que menciona: Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial, os documentos de escriturao contbil obrigatrios: Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave. 2. Registro (inscrio na Junta Comercial): 2.1. Generalidades - o registro empresarial remonta s corporaes, onde os seus membros, dependentes e auxiliares realizavam as suas inscries (matrculas). No Brasil, podemos salientar os perodos de 1808, com a criao do Tribunal da Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbrica e Navegao; 1850, com a regulamentao dos Tribunais do Comrcio, responsveis pelo registro; 1875, com a extino desta jurisdio especial pelo Decreto n 2.662, passando essa atribuio s Juntas e Inspetorias Comerciais; 1890, com a criao do registro de firmas pelo Decreto n 916, que atribua esta competncia s Juntas Comerciais; e 1994, com a normatizao do

Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins, pela Lei n 8.934 e seu regulamento, o Decreto n 1800/96. Nota.1: no obstante a faculdade do registro (art. 11 do Decreto n 916/1890), na prtica torna-se obrigatria sob pena de restrio ao exerccio de alguns direitos, como no poder requerer a falncia de outrem (art. 9, n III, a, da Lei de Falncias) e no poder impetrar concordata (salvo se comerciante individual com passivo quirografrio inferior a 100 S.M.). Nota.2: tambm na nova Lei de Falncias, requisito essencial para gozar da recuperao judicial ou extrajudicial a regularidade do empresrio, pessoa fsica ou jurdica (cf. Lei n. 11.101/2005, art. 48). 2.2. Abrangncia - responsabilidade das Juntas Comerciais, tem o registro empresarial a mesma atribuio de publicidade dos demais registros pblicos, compreendendo: a) a matrcula e seu cancelamento; b) o arquivamento; c) a autenticao dos livros empresariais; d) a anotao; e) o assentamento dos usos e prticas mercantis; f) a expedio das carteiras de exerccio profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins. a) a matrcula e seu cancelamento - restringe-se apenas a alguns auxiliares do comrcio, sendo eles: os leiloeiros; os tradutores pblicos e intrpretes comerciais; os trapicheiros (dono ou trabalhador) e administradores de armazns de depsitos de mercadorias nacionais ou estrangeiras (trapiches) e os administradores de empresas de armazns gerais. b) o arquivamento - refere-se s hipteses previstas no art. 32 do Dec. n 1.800/96, sendo foroso salientar, por exemplo, que o nome empresarial, cingido pelos princpios da veracidade e novidade, decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alteraes (vide CC, arts. 1.155 e ss.). c) a autenticao do livros comerciais - serve para lhes conferir autenticidade, permitindo ao empresrio que deles se utilize como meio de prova merecedor de f em juzo (CC, art. 1.181). Nota: a autenticao se perfaz pelo lanamento, na folha de rosto, do respectivo termo de abertura pela Junta Comercial, podendo sua ausncia ser considerada crime falimentar. d) a anotao - consiste em consignar no registro de firmas individuais e nomes empresarisis as alteraes respectivas; tambm em casos de penhora, seqestro ou arresto de cotas ou aes (art. 47, 2, do Dec. n 1.800/96). e) o assentamento de usos e prticas mercantis - nos termos dos arts. 87 e 88 do respectivo decreto, por iniciativa ex officio, por provocao da Procuradoria da Junta, ou por pedido de entidade de classe interessada. Nota.1: a partir da Lei n 8.934/94, qualquer sociedade com finalidade econmica, independentemente de seu objeto, pode se registrar na Junta Comercial, exceto aquela

voltada prestao de servios de advocacia, cujos atos constitutivos so levados Ordem dos Advogados do Brasil (art. 15, 1, da Lei n 8.906/94 - Estatuto da OAB). Nota.2: no mesmo sentido, vide CC, art. 1.150. 2.3. Cancelamento - o empresrio individual e a sociedade empresria que no procederem a qualquer arquivamento no perodo de 10 anos devem comunicar Junta que ainda se encontram em atividade, sob pena do cancelamento do registro da empresa mercantil inativa, com perda automtica da proteo ao seu nome empresarial (art. 60 da Lei n 8.934/94). Outro caso est disciplinado no art. 40, 2, do Dec. n 1.800/96. Nota.1: por exigncia legal, deve a Junta comunicar antecipadamente o empresrio a respeito do risco de cancelamento, ainda que via edital, para regularizao. Nota.2: cancelado o registro, no ocorre a liquidao automtica ou dissoluo da sociedade, apenas a irregularidade da atividade. Para posterior reativao do registro, proceder como se constitusse uma nova empresa, no podendo reivindicar o nome empresarial anterior, caso este tenha sido registrado por outro empresrio. 2.4. Restries legais - por determinao da lei, algumas proibies e restries alcanam tanto a matrcula como o arquivamento e o registro. Visa, com isso, a preservao moral da atividade comercial, impeditiva de certas distores e do exerccio da empresa por elementos de moral duvidosa. Pode ocorrer por deliberao dos scios ou por deciso administrativa ou judicial. Isto em aplicao ao disposto no art. 35 da Lei n 8.934/94, cuja lista foi ampliada pelo art. 53 do Decreto n 1800/96, impedindo o arquivamento de declaraes de firmas individuais ou de constituio ou alterao de sociedades empresariais de qualquer espcie, em que seu titular ou scio, diretor ou gestor, esteja sendo processado ou tenha sido condenado pela prtica de crime cuja pena vede, ainda que de modo temporrio, o acesso a funes ou cargos pblicos, ou por crime de prevaricao, falncia culposa ou fraudulenta, peita, peculato, ou, ainda, por crime contra a propriedade, a economia popular ou a f pblica. Nota: esta proibio no mais atinge os empresrios denunciados, em obedincia ao princpio da presuno do estado de inocncia determinado pela Declarao dos Direitos Humanos, da ONU, retificada pela Carta Magna. 3. Livros empresariais - o uso dos livros empresariais visa manuteno de uma contabilidade e escriturao legal, pelos empresrios, cujo nmero e natureza variam conforme os sistemas adotados: o francs, o suo e o germnico. Neste, a lei determina certos livros obrigatrios, mas deixa livre o mtodo de escritur-los. Segundo o suo, o empresrio deve ter os livros, mas livre para escolher sua espcie e mtodo de escriturao. O Cdigo Comercial de 1850, influenciado pelo sistema francs, estabeleceu os livros necessrios ou obrigatrios, facultando-se ao empresrio ter livros acessrios, no-essenciais. Embora o art. 1 do Decreto-lei n 486/69 tenha deixado ao critrio do empresrio adotar o nmero e espcie dos livros que desejar, exige no art. 5 a obrigatoriedade do dirio, e a Lei n 5.474/68, que disciplina as duplicatas atualmente,

impe o uso do registro de duplicatas. No mesmo sentido, repetiu essa compulsoriedade pelo livro dirio o NCC, conforme o disposto no art. 1.180. Nota: o Dirio assim chamado porque nele devem ser lanados, diariamente, ou reproduzidos, os atos ou operaes da atividade mercantil ou que modifiquem ou possam vir a modificar a situao patrimonial do comerciante (CC. art. 1.184). Alm dos livros comuns a qualquer atividade empresarial, outros especiais so impostos por leis especficas, como no caso das sociedades annimas (art. 100 da Lei n 6.404/76), que devero ter, alm do dirio: livro de Registro de Aes Nominativas; livro de Transferncia de Aes Nominativas; livro de Registro de Partes Beneficirias Nominativas; livro de Transferncia de Partes; livro de Atas de Assemblias Gerais; livro de Presena dos Acionistas; livro de Atas das Reunies da Diretoria; livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal; livro de Registro de Aes Endossveis; Sem prejuzo dos livros de Registro de Aes Endossveis ( 1 do art. 32 da Lei n 4.728/65) e de Registro de Obrigaes Endossveis (art. 40, pargrafo nico, da mesma lei), este ltimo imposto s sociedades annimas que emitirem obrigaes nominativas endossveis. Outros exemplos podem ser citados, como os livros de Entrada e Sada de Mercadorias, dos Armazns Gerais (art. 7 do Dec. n 1.102/03); de Balancetes Dirios e Balanos dos estabelecimentos bancrios (Lei n 4.843/62); de Registro de Despacho Martimo e de Registro de Engajamentos de Cargas, dos corretores de navios; dentre outros. a) Livros facultativos - adotados livremente pelos comerciantes para uma boa contabilidade e para o sistema de controle de suas operaes, so passveis de legalizao por fora do que dispe o art. 5 do Decreto-lei n 486/69 e CC, art. 1.181, constituindo-se, partir de ento, prova subsidiria a favor de seu proprietrio. So dessa natureza: Razo - funciona como ndice do Dirio, onde para cada ttulo, devedor ou credor, abre-se a respectiva conta no Razo; Caixa - tem a finalidade de registrar toda a entrada e sada de dinheiro;

 Contas-correntes - nele so escrituradas as contas de cada uma das pessoas que transacionam com o comerciante; Livro de obrigaes - dividido entre obrigaes a pagar e a receber, tem por fim o registro das obrigaes ativas e passivas do comerciante; Livro de estoque - se presta escriturao das mercadorias que entram e saem do estabelecimento. b) Livros fiscais - tratados pelas leis tributrias como livros obrigatrios, so exigidos em razo de certos princpios de fiscalizao, pela Unio, Estados e Municpios. A exemplo disso, a legislao do Imposto sobre a Renda (Decreto n 76.186/75) exige das pessoas jurdicas, para a fiscalizao do tributo, o livro de registro do inventrio de matrias primas, das mercadorias ou produtos manufaturados existentes na poca do balano; e o livro de registro das compras. c) Livros contbeis - so todos aqueles que integram o sistema contbil do comerciante, como o Razo, o Caixa etc. Nota: no obstante serem classificados como auxiliares (ou facultativos), os livros contbeis, na prtica, tornam-se obrigatrios para a feitura de uma contabilidade em ordem e para o levantamento do balano, ambas exigncias da lei. d) Requisitos dos livros empresariais - para que tenham valor probante, os livros empresariais devem estar revestidos das formalidades que o Cdigo Civil impe. So elas extrnsecas, referentes legalizao dos livros; e intrnsecas, referentes forma da escriturao. Requisitos extrnsecos - so os a que se refere o art. 1.181 do Cdigo Civil, conforme o entabulado pelo Decreto-lei n 486/69 e seu regulamento, o Decreto n 64.567/69. Basicamente, os livros devem conter, respectivamente, termo de abertura e de encerramento, com a competente autenticao pela Junta Comercial, e suas pginas devero ser numeradas tipograficamente e encadernadas (art. 5, 2, do Decreto-lei). Nota.1: os empresrios podem optar pela escriturao de sua contabilidade atravs de processo mecnico (datilografia) em fichas soltas, que devem ser encadernadas e numeradas tipograficamente, os termos da abertura e de encerramento sero postos na primeira e ltima fichas de cada conjunto para autenticao e todas as demais sero obrigatoriamente autenticadas com o sinete do rgo do registro do comrcio (Decretolei n 305/67 e CC, art. 1.180, in fine). Nota.2: pode, tambm, o empresrio valer-se de processo eletrnico (informatizado), encadernando os formulrios contnuos impressos, em forma de sanfona, em blocos, semelhana das fichas (IN-DNRC 35/91 - Instruo Normativa do Departamento Nacional do Registro do Comrcio - e CC, art. 1.180, in fine), sendo vedado o destaque ou ruptura das mesmas. Nota.3: por ltimo, facultada a microfilmagem da escriturao de sada direta do computador, observado o disposto na Lei n 5.433/68.

 Requisitos intrnsecos - praticamente repetindo o que estipulava o nosso Cdigo Comercial, nos arts. 12 e 14, e no art. 2 do Decreto-lei n 486/69, o CC, em seu art. 1.183, no determinou a adoo de mtodos tcnicos e cientficos de escriturao, estabelecendo apenas algumas formalidades, segundo os quais a escrita deve ser: 1) completa; 2) feita com individualizao e clareza; 3) em forma mercantil (contbil); 4) em ordem cronolgica de dia, ms e ano; 5) com lanamentos ou registros contnuos e corretos (sem rasuras ou lacunas); e 6) em lngua e moeda nacionais. Nota.1: embora existam vrios mtodos de contabilidade, os mais importantes so os das partidas simples e das partidas dobradas. Por partidas simples entenda-se o lanamento de qualquer operao num nico registro, de dbito ou crdito, conta das pessoas que figurem na transao. O mtodo das partidas dobradas, praticamente uma unanimidade no comrcio, constitui-se numa escriturao em que as variaes patrimoniais so registradas em contas, sob ttulos que o caracterizam, e so lanadas sempre duplamente, debitando-se umas e creditando outras, de tal arte que sempre os dbitos correspondem aos crditos, no total dos valores. Nota.2: atualmente no tem qualquer validade a escriturao feita em outro idioma, que no o portugus, mesmo que acompanhada de traduo oficial, nem em outra moeda que no a nacional. e) Eficcia probatria - considerada como a possibilidade de fazer prova com seus prprios livros, verifica-se que, achando-se revestidos das formalidades extrnsecas e intrnsecas, gozam as escriturao de f pblica em juzo (presuno juris tantum de veracidade). 4. Exibio judicial dos livros comerciais - regulada pelo Cdigo Civil em seus arts. 1.190 e 1.191, poder ser integral ou parcial, respeitada a questo do segredo dos livros comerciais. Isto porque tal exibio constitui-se como meio de prova de natureza excepcional, pois a regra bsica deve ser a manuteno do segredo dos livros empresariais, para proteger o prprio empresrio de fornecer a terceiros, principalmente seus concorrentes, valiosos subsdios. Nota: no h que se confundir a exibio judicial com a apresentao para exame dos livros, ou exibio administrativa (CC, art. 1.193). Esta tem por fim verificar se contm vcios em seus registros e constitui uma brecha aberta pela legislao tributria que acabou por deitar abaixo o segredo dos livros empresariais. a) Exibio integral - verdadeira violncia contra o empresrio, s deve ser concedida excepcionalmente e dentro dos rgidos limites legais (art. 1.191). Ex.1.: A exibio por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a

requerimento de acionistas que representem, pelo menos 5 % (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos rgos da companhia (art. 105 da Lei n 6.404/76). Ex.2.: art. falncia. b) Exibio parcial - pode ser ordenada pelo juiz a requerimento da parte ou mesmo ex officio e h de ser feita sob as vistas do proprietrio dos livros, pois refere-se resoluo ou esclarecimento de uma questo determinada (art. 1.191, 1). Nota: diante da recusa ilegtima na exibio dos livros, no caso da exibio por inteiro, sero eles apreendidos judicialmente (CC, art. 1.192), j na hiptese da exibio parcial, ter-se- como verdadeiro o alegado pela parte contrria para se provar pelos livros. Trocadilho: o segredo a alma do negcio.

VIII - Formao e proteo do estabelecimento empresarial 1. Estabelecimento empresarial - tambm chamado de fundo de empresa, fundo de comrcio ou estabelecimento comercial, o conjunto de bens que o empresrio (ou sociedade empresria) rene para explorao de sua atividade econmica (CC, art. 1.142). Compreende os bens indispensveis ou teis ao desenvolvimento empresarial, como as mercadorias em estoque, mquinas, veculos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc., onde o empresrio agrega aos bens reunidos um sobrevalor (goodwill of a trade, ou simplesmente goodwill), ou seja, enquanto esses bens permanecem articulados em funo da empresa, o conjunto alcana, no mercado, um valor superior simples soma de cada um separado. Nota: alguns autores divergem o estabelecimento do fundo, atribuindo a este ltimo a feio econmica do sobrevalor que aquele recebe em face dos variados fatores que congrega. a) natureza jurdica - passando pela impropriedade de consider-lo sujeito de direito, so apontadas pela doutrina nada menos que 9 teorias diferentes sobre a natureza do fundo de empresa ou azienda. Nada obstante to divergentes (e at desarrazoadas) posies, impende salientar que o estabelecimento empresarial no pode ser confundido com a sociedade empresria (sujeito de direito), nem com a empresa (atividade econmica). Da o vislumbramento de trs tpicos essenciais compreenso: 1 - o estabelecimento empresarial no sujeito de direito (pessoa jurdica) nem universalidade de direito (como a herana antes da partilha ou a massa falida); 2 - o estabelecimento empresarial uma universalidade de fato (coisa); e 3 - o fundo de empresa integra o patrimnio da sociedade empresria. A negativa sua classificao como universalidade de direito muito simples, eis que esta somente surgir por fora de lei, cuja redao pontuar, expressamente, a amplitude de sua capacidade, a despeito da ausncia de personalidade jurdica. Assim, sujeito de direito a sociedade empresria (ou o empresrio individual) que, reunindo os bens necessrios ou teis ao desenvolvimento da empresa, organiza um complexo com caractersticas dinmicas prprias, sendo, pois, alvo de direitos e obrigaes.

 foroso, dessa forma, o reconhecimento da azienda como uma universalidade de fato, que apesar de no ser passvel de direitos e obrigaes, poder ser alienada, onerada, arrestada ou penhorada (CC, art. 1.143), o que no ocorre com a empresa, que a prpria atividade econmica desenvolvida no estabelecimento. Da se dizer que o estabelecimento empresarial pertence categoria de bens mveis, formando um patrimnio empresarial incorpreo. Nota: incorpreo porque no se considera a individualidade dos bens que o compem e so unidos pela destinao que lhes d o empresrio, mas todo o conjunto. b) classificao: 1. estabelecimento principal, matriz ou sede - considerado o domiclio fiscal da empresa, quando no for determinado pela sede estatutria, o ser pelo estabelecimento centralizador das atividades da empresa, onde se situa a chefia, de onde emanam as ordens e onde se realizam as operaes mais intensas da atividade organizada pelo empresrio. 2. filiais, sucursais ou agncias - se de um lado a lei no lhes diferencia, empregando-as como sinnimas para referncia aos diversos estabelecimentos secundrios da mesma empresa, de outro, a prtica comercial tende a conceder maior importncia sucursal, que seria o estabelecimento secundrio vinculado ao principal, mas com gerente possuidor de certa autonomia, o que no aconteceria na filial, cujo gerente no possui autonomia nenhuma. Nota: a fixao da sede ganha relevo para fins falimentares e de recuperao da empresa, fixando a competncia do juzo (Lei de Falncia e Recuperao Lei n. 11.101/2005, art. 3). J nos casos das demais aes contra a sociedade empresria, a competncia ser fixada segundo a origem da obrigao - foro da sede ou da filial (CPC, art. 100, IV, a e b). c) elementos - mvel por natureza, o fundo de empresa compe-se de elementos materiais e imateriais, ou seja, bens corpreos e incorpreos. 1. bens corpreos - caracterizam-se por ocupar espao no mundo exterior, podendo-se destacar as mercadorias em estoque, as instalaes, os mobilirios, as mquinas, os utenslios, os veculos e todos os demais bens tangveis que o empresrio utiliza na explorao de sua atividade econmica, excetuando-se apenas o bem imvel onde se encontra instalado o estabelecimento. Nota: no h que se confundir a azienda com o patrimnio. Aquela constitui parcela do patrimnio empresarial, assim como o imvel. Mas no o imvel elemento do fundo de comrcio, especialmente por ser este, na sua unidade, uma coisa mvel. 2. bens incorpreos - so coisas imateriais, que no ocupam espao no mundo exterior. Constituem-se, principalmente, pelos bens industriais (patente de inveno, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial, marca registrada, nome empresarial e ttulo de estabelecimento) e o ponto (local em que se explora a atividade econmica).

Nota: tratado por alguns como expresso sinnima a fundo de empresa, aviamento o conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento comercial in concreto a aptido de produzir lucros. Em singela divergncia, enxergada como potencial de lucratividade da empresa por Waldemar Ferreira, que a considera um dos elementos do estabelecimento (e, por via de conseqncia, do patrimnio). 2. Peculiaridades - na medida em que o estabelecimento, por vezes, se consubstancia como a mais importante frao (seno nica) do patrimnio empresarial, deve ele gozar de tutela especfica, a fim de garantir os interesses dos demais envolvidos no exerccio da empresa, notadamente os credores, que tm neste acervo patrimonial a potencial solvncia de seus crditos. Assim: o contrato que tenha por objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, s produzir efeitos quanto a terceiros depois de averbado margem da inscrio do empresrio, no RPEM, e de publicado na imprensa oficial; se ao alienante no restarem bens suficientes para solver seu passivo, a eficcia da alienao do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tcito, em 30 dias a partir da notificao; no havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 anos subseqentes transferncia.

IX - Tutela dos bens dos empresrios Como vimos, conseqncia natural da aquisio de personalidade jurdica a capacidade patrimonial, inerente s pessoas naturais a partir do nascimento com vida (CC, art. 2) e s pessoas jurdicas com o registro de seu ato constitutivo (CC, art. 45). Considerando especificamente a atividade empresarial, o registro mostra-se como uma obrigao geral (CC, art. 967 e 998), ao lado da escriturao e da elaborao anual de um balano patrimonial e do resultado econmico (CC, art. 1.179). Dos vrios objetivos desta imposio, salienta-se a necessidade de fiscalizao tributria, especialmente o Imposto sobre a Renda; e a verificao da situao econmica da empresa, de sorte a se determinar sua viabilidade negocial e alcance de sua finalidade empresarial, notadamente o lucro. Da a organicidade do patrimnio empresarial em ativo, passivo e lquido; e desdobramento das demonstraes financeiras em: balano patrimonial; demonstrao dos lucros ou prejuzos acumulados; demonstrao do resultado do exerccio; e demonstrao das origens e aplicaes dos recursos. Nota: no obstante a regra geral de obrigatoriedade do balano anual, em algumas atividades a lei modifica este prazo, como acontece com as instituies financeiras, que devem faz-lo semestralmente (art. 31 da Lei n 4.595/64 - Lei de Reforma Bancria). 1. Ativo - compreende todos os bens de raiz, mveis e semoventes, mercadorias,

dinheiros, papis de crdito e outra qualquer espcie de valores (corpreos ou incorpreos), como o estabelecimento empresarial. 2. Passivo - engloba todas as dvidas e obrigaes passivas assumidas pela empresa, em razo de sua atividade comercial. 3. Lquido - entende-se como sendo a verificao contbil do real patrimnio empresarial, obtido atravs da realizao de todo o passivo pelo ativo. O resultado da obtido ser, em tese, o patrimnio lquido. Nota1.: o balano patrimonial dever exprimir, com fidelidade e clareza, a situao real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposies das leis especiais, indicar, distintamente, o ativo e o passivo (CC, art. 1.188). Nota.2: o balano do resultado econmico, ou demonstrao da conta de lucros e perdas, acompanhar o balano patrimonial e dele constaro crdito e dbito, na forma da lei especial (CC, art. 1.189). Nota.3: a preocupao com a tutela e controle especficos ao patrimnio empresarial se justificam especialmente porque ele a prpria garantia da solvncia das obrigaes empresrias e, por via de conseqncia, consubstancia-se em importante fator de determinao do sucesso ou insucesso da atividade. Diante de sua funo social, notadamente dos dias de hoje, tal controle e transparncia so medidas que se impem at para a segurana coletiva, dos consumidores inclusive, que sero hodiernamente afetados pela, p. e., falncia daquela sociedade empresria que tradicionalmente lhe satisfazia certas necessidades de consumo.

X - Locao e o ponto empresarial 1. Ponto empresarial ou propriedade comercial - o local em que o empresrio se estabelece, onde se encontra o estabelecimento empresarial. Inicialmente tutelado pela Lei de Luvas (Decreto n 24.150/34), encontra-se atualmente regulamentado esse direito ao ponto nos arts. 51 a 57 da Lei de Locaes (Lei n 8.245/91), que o revogou, ampliando-se seus efeitos, com a vigncia do novo Cdigo Civil, no-s aos empresrios (individuais e sociedades empresrias), mas tambm s sociedades simples. Trata-se de um direito de inerncia ao ponto, entendido como o interesse juridicamente protegido do empresrio relativo permanncia de sua atividade no local onde se encontra estabelecido. Da sua aplicao nos contratos de locao empresarial, pois se o empresrio for o proprietrio do imvel em que se estabeleceu, o seu direito de inerncia ao ponto assegurado pelo direito de propriedade de que titular. Assim, concorrendo os seguintes elementos: a) contrato por escrito com prazo determinado; b) prazo contratual ou soma dos prazos ininterruptos de cinco anos no mnimo; e c) explorao da mesma atividade econmica (comrcio ou indstria, no mesmo ramo) pelo prazo mnimo e ininterrupto de trs anos; o contrato de locao ser renovvel compulsoriamente, como fonte de um direito que a tutela do ponto comercial.

Nota: justifica-se tal tutela porque o valor incorpreo do fundo de empresa traz um sobrevalor agregado ao imvel, em razo da explorao de uma atividade econmica no local, de sorte a transform-lo em referncia para os consumidores. Dessa forma, no seria justo atribuir exclusivamente ao proprietrio tal quota de enriquecimento com o empobrecimento do inquilino que criou o valor (locupletamento). Na ausncia de acordo, o direito renovao compulsria do contrato de locao empresarial exercido pelo locatrio atravs da ao renovatria. Intentada tal ao (entre 1 ano e 6 meses antes do trmino do prazo do contrato a renovar), poder o proprietrio optar entre: a) aceitar proposta reconsiderando recusa anterior; b) aceitar a renovao mas impugnar as condies; ou c) contestar a ao, visando retomada do prdio. Na contestao, pode o proprietrio argir a exceo de retomada, prevista na Lei de Locao e possvel nas hipteses dos arts. 52 e 72, II e III. Nota.1: ainda que o proprietrio exera a retomada do imvel para uso prprio, no poder exercer ali a mesma atividade do locatrio, sob pena de ser compelido ao pagamento de indenizao pela perda do ponto. O mesmo ocorre tambm se a retomada foi motivada por melhores condies por terceiro, objetivando suprir o custo da mudana, perda do lugar do comrcio ou indstria, e desvalorizao do fundo de comrcio. Nota.2: o contrato de alienao do estabelecimento empresarial chama-se trespasse, comumente identificado pela expresso passa-se o ponto, quando se faz acompanhar, em regra, pela clusula de no-restabelecimento (CC, art. 1.147). Integra todos os bens corpreos e incorpreos constitutivos do fundo e, no caso de imvel locado, envolve sempre cesso de locao, que depende de anuncia expressa do locador (LL, art. 13) ou pode se ocasionar a resciso desta em 90 dias seguintes sua publicao (CC, art. 1.148). Nota.3: na franquia (franchising), temos dois contratos empresariais, um de licena de uso de marca e outro de prestao de servios de organizao de empresa, sem a necessidade de fornecimento de produtos. Nela o franqueador autoriza o uso de sua marca e presta aos franqueados de sua rede os servios de organizao empresarial, enquanto estes pagam os royalties pelo uso da marca e remuneram os servios adquiridos.

XI - Formao do nome empresarial e o nome do estabelecimento Segundo a Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis e atividades afins e d outras providncias, em seu artigo 4 confere ao Departamento Nacional de Registro de Comrcio (DNRC) poderes para dispor normas sobre a ementa da lei supra. Assim, o Diretor do DNRC, no uso das atribuies que lhe so conferidas, na Instruo Normativa n 53, de 6 de maro de 1996, resolve, em seu artigo 1, que nome empresarial aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua

atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes. Adiante, no pargrafo nico do mesmo artigo, est expresso que o nome empresarial compreende a firma individual, a firma ou razo social e a denominao. A seu turno, o Cdigo Civil dispe em seu artigo 1.155 que considera-se nome empresarial a firma ou a denominao adotada, de conformidade com este Captulo, para o exerccio de empresa. 1. Regra de identificao do empresrio no mundo jurdico todo empreendedor (empresrio individual ou scio administrador/fundador de sociedade empresria), ao formalizar seu negcio, tem que indicar o nome empresarial, que pode ser de duas espcies: firma/razo social ou denominao social. Firma: o nome utilizado pelo empresrio individual, pelas sociedades em nome coletivo, de capital e indstria e em comandita simples. Em carter opcional, pode ser utilizado pelas sociedades limitadas. Denominao: o nome utilizado pelas sociedades annimas e cooperativas e, em carter opcional, pelas sociedades limitadas e em comandita por aes. 2. Formao do nome empresarial do empresrio - no caso do empresrio individual, o nome empresarial deve ser o de seu titular. Havendo nome igual j registrado, este poder ser abreviado, desde que no seja o ltimo sobrenome, ou ser adicionado um termo que indique a principal atividade econmica explorada pela empresa, como elemento diferenciador. Ex: Nome do Titular: Francisco Caldas Ribeiro e Atividade Pretendida: Mercearia F. Caldas Ribeiro Francisco Caldas Ribeiro Mercearia 3. Formao do nome empresarial da sociedade empresria cada modelo societrio encontra, na lei de regulamentao, a identificao precisa do tipo de nome empresarial que dever adotar. H, contudo, casos de maior liberalidade, como o da Sociedade Limitada, que poder adotar Firma ou Denominao. Firma - dever ser composta segundo uma das formas abaixo: a) pelos sobrenomes de todos os scios, acrescidos da expresso Limitada ou Ltda. Ex: scios: Joo da Silva, Jos de Souza e Maria Fernandes.

Razo social ser: Silva, Souza e Fernandes Ltda. b) pelo sobrenome de um ou de alguns dos scios, acrescidos da expresso & Companhia Limitada, por extenso ou abreviadamente. Ex: scios: Joo da Silva, Jos de Souza e Maria Fernandes. Razo social poder ser: Silva & Cia. Ltda ou Silva, Souza & Cia. Ltda ou Souza e Fernandes Ltda. c)pelo nome completo ou abreviado de um dos scios, acrescidos da expresso & Companhia Limitada ou por extenso ou abreviadamente. Ex.: scios: Pedro Souza Martins e Joo Oliveira da Silva Razo Social poder ser: Pedro Souza Martins & Cia. Ltda ou J. O. da Silva e Cia. Ltda. Nota: a expresso e Companhia indica que a sociedade na formao da Razo Social optou por no constar o nome de todos os scios, podendo ser substitudo por outra expresso que seja capaz de exercer a mesma funo. Ex. e irmos, e sobrinhos, e amigos, etc. Ex.: Pedro Souza Martins e Irmos. Denominao - dever ser composta com os seguintes elementos: a) palavra de uso comum ou vulgar ou expresso de fantasia incomum acrescido da principal atividade exercida pela empresa. Ex: Atividade Pretendida: Mercearia e aougue - Sol Amarelo mercearia Ltda b) expresso Limitada ou Ltda, que devera vir ao final do nome. Quando a sociedade optar por colocar na denominao social atividade econmica, esta dever ser compatvel com o objeto social descrito no contrato social ou estatuto. Obs.: Para mais informaes, convm consultar a legislao correlata (IN n. 53 6/3/1996 e o NCC, arts. 1.155 a 1.168). 4. Formao do nome do estabelecimento - para facilitar a identificao, pelo pblico alvo do objeto empresarial, do local em que se instala o estabelecimento empresarial, corrente a adoo de um nome de fantasia, a ser empregado diretamente na fachada do prdio, em totem, luminosos etc. Pode ou no se confundir com o nome de fantasia empregado, por exemplo, na denominao social. Por vezes, se confunde at mesmo com a marca protegida pelo INPI. Mas o mais importante a fixao daquele ponto,

como sendo o local de instalao daquele estabelecimento em especial, a fim de constituir solidez na atividade empresria e memorizao pelos seus consumidores.

XII - Propriedade industrial 1. Conceito - o direito industrial a diviso do direito comercial que protege os interesses dos inventores, designers e empresrios em relao s invenes, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas. O direito de explorao com exclusividade dos dois primeiros se materializa no ato de concesso da respectiva patente (carta-patente), enquanto dos dois ltimos pela concesso do registro (certificado), ambas de competncia da autarquia federal chamada Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. a) inveno - no definida em lei, entendida como a aplicao prtica ou tcnica de um princpio cientfico, no sentido de criar algo novo, aposto no aperfeioamento ou na criao industrial. Considera-se o processo mais que o prprio invento. b) modelo de utilidade - uma espcie de aperfeioamento da inveno, disposto no art. 9 da L.P.I. (lei. n 9.279/96) como objeto de uso prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao. c) desenho industrial (ou design) - o art. 95 da L.P.I. o define como a forma plstica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configurao externa e que possa servir de tipo de fabricao industrial. Caracteriza-se pela futilidade, como a obra de arte, mas aplicada a um objeto que tenha, necessariamente, funo utilitria. d) marca - o sinal distintivo, suscetvel de percepo visual, que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou servios (L.P.I., art. 122). Nota.1: no Brasil, os sinais sonoros, ainda que originais e exclusivos, em bora possam tambm individualizar produtos e servios, no so suscetveis de registro como marca (ex.: plim plim da Globo). Outras proibies, art. 124 da L.P.I. Nota.2: o direito industrial diferencia-se do autoral, quanto natureza do registro do objeto, ou da obra, por ser constitutivo, enquanto o da obra se destina prova da anterioridade. Quanto extenso da tutela jurdica, o primeiro protege a prpria idia inventiva, e o segundo cuida apenas da forma em que a idia se exterioriza (para evitar o plgio). 2. Patente - os arts. 8 e 9 da lei especial exigem, para patenteabilidade da inveno e do modelo de utilidade, a novidade; a atividade inventiva; a industrialidade (aplicao industrial); e o desimpedimento.

a) novidade - deve ser desconhecida dos cientistas ou pesquisadores especializados (experts), ou seja, no compreendido no estado da tcnica (LPI, art. 11). Ex.: se o objeto reivindicado pelo inventor j se encontra acessvel a qualquer outra pessoa, ento lhe falta o requisito da novidade. b) atividade inventiva - necessrio que resulte de um verdadeiro engenho, de um ato de criao intelectual especialmente arguto (perspicaz), com a ampliao do estado da tcnica para alm dos limites de suas decorrncias bvias (LPI, arts. 13 e 14). Ex.: quando um novo produto alcana sucesso imediato na sua aceitao pelos consumidores, h sinal indicativo do atendimento condio de patenteabilidade. Se permanece a insatisfao dos seus consumidores-alvo, inocorre a atividade inventiva. c) industrialidade - sua possibilidade de utilizao ou produo, por qualquer tipo de indstria (LPI, art. 15). Assim, no atendem ao requisito da industrialidade as invenes muito avanadas e as inteis. Uma criao simplesmente curiosa ou intelectualmente instigante no goza da proteo do direito industrial, ainda que represente uma novidade e resulte de inegvel atividade inventiva. indispensvel que o inventor demonstre algum tipo de proveito em funo do uso do invento. Nota: no se considera sua fabricao em escala industrial, que pressupe a viabilidade do custo e a absoro pelo mercado consumidor. d) desimpedimento - h invenes que, embora novas, inventivas e industrializveis, no podem ser patenteadas, por razes de ordem pblica. o que ocorria com os medicamentos, que por ser tratado como assunto de interesse da sade pblica, carecia de patente. Hoje, visando principalmente resguardar o incentivo a novos investimentos em pesquisa pelos cientistas, foi descartado o impedimento de patente de remdios. Permanece, porm, o impedimento quanto: 1. as invenes contrrias moral, aos bons costumes e segurana, ordem e sade pblicas; 2. substncias, matrias, misturas, elementos ou produtos resultantes de transformao do ncleo atmico, bem como a modificao de suas propriedades e os processos respectivos; 3. seres vivos, ou parte deles (LPI, art. 18). Nota.1: a nica exceo patenteabilidade de seres vivos ocorre na transformao gentica introduzida pelo homem em microorganismos (organismos vivos transgnicos). Nota.2: a patente poder ser requerida em nome prprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a titularidade. Nota.3.: quando se tratar de inveno ou de modelo de utilidade realizado por duas ou mais pessoas, a patente poder ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeao ou qualificao das demais, para ressalva dos respectivos direitos. 3. INPI - responsvel pela concesso do registro do desenho industrial e da marca, observa, para tanto os requisitos necessrios a cada categoria. Para o desenho industrial, dever observar a novidade, a originalidade e o desimpedimento, ou seja, obedincia aos arts. 98 e 100 da LPI. J com relao marca, dever ter novidade relativa; no-

coincidncia com marca notria e desimpedimento (esta, definida no art. 124). Nota.1: o processo administrativo do INPI, para concesso de patente, segue as fases de depsito (anterioridade), publicao, exame (condies de patenteabilidade) e deciso. Nota.2.: no Brasil, o pedido de registro de desenho industrial o nico de livre concesso, que dispensa o exame da novidade e originalidade previamente outorga do direito.

XIII Direito Concorrencial - Regime Jurdico da Livre Iniciativa 1. Pressupostos: A Constituio Federal, ao dispor sobre a explorao de atividades econmicas, vale dizer, sobre a produo dos bens e servios necessrios vida das pessoas em sociedade, atribuiu iniciativa privada, aos particulares, o papel primordial, reservando ao Estado apenas uma funo supletiva (art. 170). A explorao direta de atividade econmica pelo Estado s possvel em hipteses excepcionais, quando, por exemplo, for necessria segurana nacional ou se presente um relevante interesse coletivo (art. 173). Estes so os pressupostos constitucionais do regime jurdicocomercial. Ao atribuir iniciativa privada papel de tal monta, a Constituio torna possvel, sob o ponto de vista jurdico, a previso de um regime especfico pertinente s obrigaes do empreendedor privado. No poderia, em outros termos, a ordem jurdica conferir uma obrigao a algum, sem, concomitantemente, prover os meios necessrios para integral e satisfatrio cumprimento dessa obrigao. Se, ao capitalista, a ordem reserva a primazia na produo, deve cuidar para que ele possa desincumbir-se, plenamente, dessa tarefa. Caso contrrio, ou seja, se no houvesse um regime jurdico especfico para a explorao econmica, a iniciativa privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnao da produo dos bens e servios indispensveis satisfao de suas necessidades. claro, se o modo de produo no fosse o capitalista, e o estado fosse o responsvel pela produo dos bens e servios necessrios vida em sociedade, no teria sentido um regime jurdico prprio para a categoria de profissionais que, supletivamente, se dedicassem explorao econmica. Por estas razes, pressuposto jurdico do regime jurdico-comercial uma Constituio que adote os princpios do liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramento da ordem econmica. Sem um regime econmico de livre iniciativa, de livre competio, no h direito comercial. Ao nvel da legislao ordinria, o direito complementa tais pressupostos constitucionais, procurando garantir a livre iniciativa e a livre competio atravs da represso ao abuso do poder econmico e concorrncia desleal. 2. Proteo da Ordem Econmica e da Concorrncia Em consonncia com a definio de um regime econmico de inspirao neoliberal, pela Constituio, o legislador ordinrio estabeleceu mecanismos de amparo liberdade de competio e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibio de prticas empresariais incompatveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infrao ordem econmica e concorrncia desleal.

2.1. Abuso do poder econmico: As infraes ordem econmica (ou "abuso do poder econmico") esto definidas na Lei n. 8.884/94 (LIOE). Para a sua caracterizao, necessrio conjugarem-se dois dispositivos deste diploma legal: de um lado, o art. 20, que estabelece o objetivo ou efeitos possveis da prtica empresarial ilcita; de outro, o art. 21, que elenca diversas hipteses em que a infrao pode ocorrer. Note-se que somente configuram infraes contra a ordem econmica as prticas empresariais elencadas no art. 21 da LIOE se caracterizado o exerccio do poder econmico atravs de condutas que visem a limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrncia ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou servios, ou aumentar arbitrariamente os lucros. Por exemplo, o tratamento diferenciado de adquirentes, com a fixao de preos ou condies especiais para um ou mais deles, est referido no inc. XII do art. 21 da LIOE. Essa prtica discriminatria tanto pode ser absolutamente lcita como caracterizar infrao contra a ordem econmica. Depende uma ou outra alternativa dos objetivos pretendidos, ou obtidos mesmo sem inteno, pela discriminao. Se o agente buscou, atravs dela, prejudicar a livre concorrncia, dominar mercado relevante ou aumentar arbitrariamente os preos, ou um desses efeitos se realizou, ento sua conduta infracional. Caso contrrio, se os objetivos pretendidos ou os efeitos da prtica empresarial no tm relao com exerccio abusivo do poder econmico, no existir qualquer ilicitude. Em suma, as condutas elencadas no art. 21 da LIOE somente caracterizam infrao contra a ordem econmica se presentes os pressupostos do art. 20 da LIOE. Por outro lado, qualquer prtica empresarial, ainda que no mencionada pelo legislador no art. 21, configurar infrao contra a ordem econmica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no art. 20. Isso porque, na verdade, a represso a tais condutas est fundada no texto constitucional, em que se encontra totalmente delineada (CF, art. 173, 42). Na anlise da vinculao entre a natureza da conduta e o seu objetivo ou efeito (potencial ou realizado), deve-se levar em conta que irrelevante a existncia ou no de culpa do empresrio. Ou seja, para a caracterizao da infrao contra a ordem econmica basta a prova de que algum, agindo como o acusado agiu, produziria ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela lei, sem pesquisa do nimo do empresrio. A caracterizao de infrao ordem econmica d ensejo represso de natureza administrativa, para a qual competente o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia. Na sua atuao, o CADE ser auxiliado pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) daquele Ministrio, com competncia para a realizao das averiguaes preliminares e a instruo do processo administrativo. Prev a lei as seguintes sanes administrativas a serem impostas contra os empresrios condenados pela prtica de infrao ordem econmica: multa, publicao pela imprensa do extrato da deciso condenatria, proibio de contratar com o Poder Pblico ou com instituies financeiras oficiais, inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendao de licenciamento obrigatrio de Patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de

benefcio fiscal, bem como a determinao de atos societrios como ciso ou transferncia de controle compulsrios. As decises administrativas condenatrias, proferidas pelo CADE, so ttulos executivos extrajudiciais e comportam execuo especfica quando impem obrigao de fazer ou no fazer, podendo o juiz para isso decretar a interveno na empresa. Alm dessas atribuies, de ordem repressiva, os referidos rgos atuam, tambm, na esfera preventiva, validando os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a concorrncia (LIOE, art, 54). Paralelamente a esse procedimento de represso administrativa, tipifica a Lei n. 8.137, de 1990, algumas prticas empresariais como crime contra a ordem econmica (arts. 45 a 62). 2.2. Concorrncia desleal : A represso concorrncia desleal, por sua vez, feita em dois nveis pelo direito. Na rea do direito penal, a lei tipifica como crime de concorrncia desleal os comportamentos elencados no art. 195 da LPI. So exemplos desses crimes: publicar falsa afirmao em detrimento de concorrente, com objetivo de obter vantagem; empregar meio fraudulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela de um certo comerciante; dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este proporcione vantagem, faltando a dever do emprego etc. No plano civil, a represso concorrncia desleal pode ter fundamento contratual ou extracontratual. No caso de represso civil com fundamento contratual, o concorrente desleal deve indenizar o empresrio prejudicado, por ter descumprido a obrigao decorrente de contrato entre eles. A jurisprudncia brasileira sobre o tema teve incio com uma clebre pendncia judicial entre a Companhia Nacional de Tecidos de Juta e Antnio lvares Penteado, em que tiveram atuao profissional grandes nomes do direito nacional e estrangeiro* como Rui Barbosa, Carvalho de Mendona, Vivante e Planiol. A questo era a seguinte: o Conde lvares Penteado constituiu a Companhia Nacional de Tecidos de Juta, transferindo-lhe o estabelecimento empresarial de que era titular (a Fbrica Sant'Anna), e em seguida alienou todas as suas aes nesta sociedade. Algum tempo depois, restabeleceu-se na mesma praa, constituindo uma sociedade concorrente (a Companhia Paulista de Aniagem). O instrumento da alienao era omisso quanto possibilidade de restabelecimento do alienante, e a Companhia Nacional de Tecidos de Juta defendia a tese de que a clusula de no-restabelecimento seria implcita em avenas desta natureza. Esta tese, que hoje dominante na jurisprudncia e na doutrina, no logrou, naquela oportunidade, sagrar-se vencedora. Desde a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, na omisso do contrato, o alienante de estabelecimento empresarial no pode restabelecer-se na mesma praa, concorrendo com o adquirente, no prazo de 5 anos seguintes ao negcio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este ltimo pelos danos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevindos durante o perodo do restabelecimento (art. 1.147). hiptese de concorrncia desleal cuja represso tem base contratual. A represso civil da concorrncia desleal com fundamento extracontratual comporta algumas dificuldades. Em primeiro lugar, quando se tratar de concorrncia criminosa (LPI, art. 195), no h dvida que o comportamento correspondente gera, alm da responsabilidade penal, a responsabilidade civil de compor eventuais danos. Mas a prpria lei (LPI, art. 209) prev a possibilidade de o prejudicado haver perdas e danos por atos de concorrncia desleal no-tipificados como crime, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios

alheios, criar confuso entre estabelecimentos comerciais ou entre produtos. O problema que a teoria clssica da responsabilidade civil, baseada na culpa, no confere soluo satisfatria para a aplicao desse dispositivo legal. Ressalte-se, com efeito, que todo empresrio, em regime de competio, est com a deliberada inteno de atrair clientela alheia ao seu estabelecimento, provocando, com isso, dano aos demais empresrios do mesmo setor. Tanto a concorrncia regular quanto a desleal renem os elementos que a teoria clssica da responsabilidade civil elegeu para caracterizar a obrigao de indenizar (dolo, dano e relao causal). Contudo, somente uma dessas modalidades de concorrncia a desleal est apta a gerar responsabilidade civil. A distino entre a concorrncia regular e a concorrncia desleal bastante imprecisa e depende de uma apreciao especial e subjetiva das relaes costumeiras entre os empresrios, no havendo, pois, critrio geral e objetivo para a caracterizao da concorrncia desleal no-criminosa.