Fuentes formales del derecho

ndice
Indice 2 Introduccin 4 La Costumbre 5 Derecho Consuetudinario 6 Clases de Sistemas Jurdicos 6 Significado literal de la Expresin Common Law 8 La Ley 10 Caracteres de la Ley 11 Caracteres Internos 11 Debe ser clara, etc. 12 Obligatoriedad 12 Tipos de Leyes 12 Sistema al que pertenecen 12 De acuerdo a la Fuentes del Derecho 12 Consuetudinaria: basadas en la costumbre 12 Por su Jerarqua 12 Por el mbito de validez 13 Vigencia pero no cuando termina la misma 13 Por la sancin 13 Leyes Orgnicas 13 Jurisprudencia 14 Funciones de la Jurisprudencia 14 Funcin de Interpretacin 14 Funcin Creadora y de Integracin 15 Funcin de Adaptacin 15 Funcin de Promocin de la Uniformidad 15 Medios para unificar la jurisprudencia 16 Doctrina 17 Funciones de la Doctrina Cientfica 17 Funcin Cientfica 17 Funcin Prctica 18 Funcin critica 18 Funcin Creadora 18 Influencia de la Doctrina 18 Valor de la Doctrina como Fuente del Derecho 18 Tratados Internacionales 20 Finalidades 20 Vigencia 20 Como fuente del derecho 21 Validez 21 Conclusin y Ratificacin 22 Conclusin 23 Bibliografa 24

El trabajo a realizar es sobre las Fuentes del Derecho; y estas son, todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y particular y las prescripciones para la resolucin de conflictos. El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo, las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley (entendida como toda norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho. Sobresale la disposicin jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. La jerarqua de las fuentes hace que en la llamada pirmide normativa, la cspide de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitucin, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carcter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirmide hallamos los reglamentos. Las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organizacin territorial. En Espaa cuentan con el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal en sentido estricto, el Derecho autonmico o de las Comunidades Autnomas y el Derecho local. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente. La costumbre Se considera costumbre a la prctica implantada en la colectividad y considerada por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente. En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es fuente subsidiaria que slo regir en defecto de ley aplicable. Adems, del derecho y la moral, la conducta social humana esta regida por otro sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia mas agradable de un nivel educativo superior. En funcin de la relacin de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes clases de costumbres: Costumbre contraria a la ley o contra legem: como qued sealado, ha de ser rechazada su aplicacin; Costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con la ley, interpretando sta de un modo concreto. Se trata de una costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula necesariamente a los tribunales; Costumbre praeter legem o extra legem: vlida por completo, regula situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una materia concreta. Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal. - El primero es material y consiste en la repeticin de un proceder o comportamiento el cual debe ser general, constante y ms o menos permanente. - El segundo elemento es subjetivo y es la conviccin de obligatoriedad que existe en el nimo popular respecto a dicho proceder o comportamiento. Derecho consuetudinario, common law Las clases de sistemas jurdicos que hay en el mundo civilizado. Antes de comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo civilizado, hay y ha habido desde hace mucho tiempo dos clases de sistemas jurdicos: Cules son: segn que la principal fuente del derecho sea la legislacin (en sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos: Predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de sistemas jurdico se lo llama tambin continental o romanista o de filiacin romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las dems fuentes del derecho, estn subordinadas a la ley (en sentido amplio); y Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). El contrario del anterior, en este sistema son la ley y las dems fuentes jurdicas, las que estn subordinadas a la jurisprudencia. Carcter contingente de esta clasificacin: la existencia de dos sistemas jurdicos, corresponde a un cierto estado de la evolucin del derecho en todos los pases civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos antecedentes histricos en ambas clase de sistemas, cuyo conocimiento facilitar la comprensin del tema. En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario la circunstancia de limitarse a vigencia de estos sistemas a los pases civilizados y desde hace mucho tiempo no esta indicando que la clasificacin carece de validez absoluta. Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todava pueblos que vivan en forma primitiva, y se rijan por un rgimen jurdico puramente consuetudinario. Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XIII.

Esto sucedi, evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en Europa Occidental. Dicha coexistencia se origin de la siguiente manera: El sistema continental se origin en el Corpus Iuris Civiles, que data del siglo VI y, desde tal poca, se lo sigui aplicando. El common law, por su parte, si bien surgi en el siglo XI, durante el reinado de Guillermo I, El Conquistador, naci como derecho consuetudinario y sigui desarrollndose como tal hasta el siglo XIII, que es cunado empieza el predominio jurisprudencial. Esto sucedi al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del llamado principio del stare decisis que, en castellano, significa principio de la obligatoriedad del precedente judicial(o sistema del precedente obligatorio), claro que para resolver casos anlogos. Ms claramente, sucedi que los precedentes fueron tomando vida propia y terminaron por absorber a las costumbres, fenmeno ste que se concret, cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuentes del derecho y, en cambio, citaban los precedentes. En sntesis, los precedentes comenzaron por interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, moderarlas, y finalmente absorberlas. Ambos sistemas y las dos maneras de pensar el derecho: la distinta estructura de ambos regmenes jurdicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurdico, que han sido llamadas las dos maneras de pensar el derecho. Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosfico distinto-consciente o inconsciente-cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo siguiente: Un carcter predominantemente racionalista en el sistema continental; y Un carcter predominantemente historicista en el common law. Corresponde aclarar que las dos maneras de pensar el derecha, no son dos modalidades antagnicas ni excluyentes, pues entre ellas varias semejanzas. En rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurdico del common law. Significado literal de la expresin common law La menciona locucin inglesa significa literalmente DERECHO COMN (de common, comn, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho anglo- estadounidense, una denominacin que se aplique al derecho civil como sucede entre nosotros, para distinguirlo de las dems ramas jurdicas especializadas. En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenz a usar en Inglaterra la locucin common law, para denominar las costumbres comunes o generales del reino (general customs), y poder as diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular law). Es evidente pues que la expresin castellana derecho comn, fruto de traducir literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este nombre ingls significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de dicha traduccin castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por el cual los autores hispanoparlantes se han inclinado por seguir usando la expresin inglesa common law, para designar a los sistemas jurdicos predominantes jurisprudenciales. Concepto.conviene reiterar que la expresin common law es usada en cuatro sentidos bien diferenciados, designado lo siguiente: La clase de sistema jurdico predominantemente jurisprudencial, es decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha explicado del sistema continental. En este sentido Amplsimo puede hablarse de common law ingls, common law estadounidense, etc. Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE.UU.): el constituido por las costumbres jurdicas generales. Conviene recordar a este respecto que cuando empez a usarse la denominacin common se empleaba tambin como sinnimo para designarlo en ingls, la frase the law of the land, que significa el derecho del pas o derecho del pas o derecho nacional, figurando de esta forma en la Carta Magna. La jurisprudencia en su totalidad, de los tribunales anglo estadounidenses, a diferencia del derecho legisladores en sentido amplio ( denominado statute law) Este significado surgi cuando las costumbres antiguas, fueron sustituidas por la jurisprudencia de los tribunales. A este respecto no debemos olvidar que en el common law en sentido amplsimo, el vocablo jurisprudencia (en ingls jurisprudente). Slo se usa para denominar ala Ciencia del Derecho, y no para designar la fuente jurdica explicada en el captulo anterior, a la que se llaman precedentes judiciales, y tambin derechos de casos como veremos en seguida. Sin

perjuicio de ello, y a fin de que sea ms del sistema romano, seguir usando la voz jurisprudencia para designar a la citada fuente del derecho. 4 Una rama de la jurisprudencia angloestadounidense: es la emanada de los clsicos tribunales llamados common law courts, por oposicin da la otra rama, equito (es decir equidad), surgida de los denominados tribunales de equidad. Lo afirmado implica decir que el derecho angloestadounidense, posea y posee un sistema dualista de jurisprudencia, que se desarroll al comps de la existencia de dos clases distintas de tribunales de justicia. Es ms, el sistema dualista subsiste aun cuando esas dos ramas tribunalicias, hayan desaparecido en gran parte. La Ley En la actualidad el trmino "Ley", es utilizado prcticamente en todos los campos cientficos; prueba de esto es que se habla no slo de leyes jurdicas, sino tambin de morales, econmicas, polticas, naturales, sicolgicas, etc. Pero en su origen, la palabra ley, perteneci al campo jurdico, como se comprobar despus al estudiarse su etimologa. Etimologa.- de latn lex, al respecto, no hay acuerdo entre los autores: a. Para unos lex deriva del latn ligare, dado que la ley liga a los hombres en su actividad. b. Para otros; la mayora, proviene del verbo legere (leer); y, por tanto, ley es, etimolgicamente, aquello que se lee. Esta etimologa se explica, porque en la poca de la Republica Romana, mientras el derecho consuetudinario, no era escrito y se conservaba en la memoria de los hombres, la ley, por el contrario, estaba escrita (jus scriptum), o mejor dicho grabada en tablas de mrmol, bronce, etc., que se fijaban en lugares pblicos para que el pueblo las leyera y, conocindolas, las cumpliera mejor. De ambas teoras la ms probable es la segunda. Hoy en da se llama en general al derecho legislado, derecho escrito y al consuetudinario derecho no escrito. Esto, si bien se explica en las pocas primitivas, como se ha dicho, hoy no tiene razn de ser. Puesto que las costumbres se conservan tambin por escrito. La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos: I. Sentido Amplsimo ley es toda norma jurdica obligatoria; II. Sentido Amplio es toda norma jurdica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y III. Sentido Restringido es el mandato de carcter general emanado del rgano del Estado a quien corresponde la funcin legislativa mediante el proceso establecido en la constitucin. Estas distintas acepciones permiten elaborar una definicin ms especfica de la ley Ley es la ordenacin de la razn al bien comn promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurdica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes. La ley en la teora general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos especficamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurdica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el rgano legislativo Caracteres de la Ley 1. Caracteres externos Generalidad y abstraccin: es decir la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que estn sometidos a ellas todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hiptesis de la misma. Permanencia: porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitucin o en las leyes. Legitimidad Formal: deben ser dictadas por el poder social competente (poder legislativo a travs de sus rganos) y por otros rganos competentes para producir normas jurdicas de carcter general. Caracteres Internos Son ms bien condiciones esenciales para que la ley llene su funcin rectora y humana. Debe ser Honesta: no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con una ley de jerarqua superior con el Derecho positivo. Debe ser Justa: porque se ordena al bien comn. Debe ser Posible: no debe exigir actos heroicos. Adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo. Debe ser Clara. Provechosa: estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; debe estar orientada para obtener el bien comn en armona con la seguridad y la justicia. Obligatoriedad La ley es obligatoria y coercible. Obligatoria porque impone un deber para obtener el bien comn; debe existir una obligacin moral de obedecer el derecho; y Coercible para que sea capaz de ser exigida por la

fuerza cuando no se cumple espontneamente. Tipos de Leyes Sistema al que pertenecen Nacionales: son aquellas que rigen en un pas determinado Extranjeras: son aquellas que rigen en un pas diferente al nuestro De Uniforme: Tratados internacionales ratificados vlidamente por las repblicas De Acuerdo a las Fuentes del Derecho Consuetudinaria: basadas en las costumbres Legislativas: emanan del rgano legislativo. Jurisprudenciales: emanan de los tribunales. Voluntarias: los contratos Por su Jerarqua Constitucionales Ordinarias