Derecho Penal Parte Especial. Criterios para analizar y entender los delitos que se estudiaran.

Toda disciplina tiene el carcter de cientfica en la medida en que obedece a ciertas pautas racionales que permiten sustentar distinciones, clasificaciones y permite sistematizar sus distintas partes, (que en un primer momento pudieren aparecer como inconexas) en un todo que resulta armnico y que resulta razonable para efectos del entendimiento. Los conceptos tiles para esta materia son: 1.Concepto de Bien Jurdico Tutelado. 2. Concepto de Tipo Penal. 1. Bien Jurdico Tutelado. Se entiende por bien jurdico, algo valioso que satisface una necesidad, que debe ser protegido, de inters jurdico relevante y por lo tanto de inters jurdico penal, de manera tal que su vulneracin afecta gravemente la conducta y paz social que regula el Estado. Limites. a.Anteriores al ordenamiento jurdico. Dignidad humana (Ej. Castigar a una mujer que tiene hijos luego de los 6 meses). Naturaleza de las cosas. (considerara droga a una sustancia que no lo es).

b. Posteriores al ordenamiento jurdico. El principio de legalidad (slo la ley puede ser fuente de delitos y penas), el principio de culpabilidad. Principio ne bis in dem (nadie puede ser sancionado dos veces por la misma conducta) Principio del Bien Jurdico Tutelado: en virtud del cual no pueden crearse delitos si no se refieren a hechos que afecten o pongan en peligro un bien jurdico. Slo puede haber delitos en la medida que el legislador haya descubierto con claridad que las conductas que est sancionando afectan a un bien jurdico tutelado. (Esto es tan importante que implica la posibilidad de concurrir ante un tribunal y solicitarle que declare inaplicable por inconstitucional aquel precepto que sanciona un comportamiento que no afecta ningn bien jurdico). Hay ciertas estructuras lgicas objetivas, concepto aportado por Welzel, que tambin constituyen un lmite a la facultad punitiva del Estado. As, cuando concurren varias personas a la comisin de un hecho, no se puede decir que se castiga a una y no a otra si existe una intencin comn, ya que la convergencia de voluntades del grupo implica que hay un hecho comn el cual comnmente debe afectar la ley, no puede haber una diferencia arbitraria. En el mismo sentido, no podra decirse que hay co- participacin en un grupo sin una voluntad comn, esos sera atentar contra una estructura lgica objetiva.(Las conductas que en este sentido se sancionen deben vincular a todos los que sean responsables, y no discriminar). La tendencia equilibrada es la proteccin del bien jurdico como sustento esencial del disvalor de los comportamientos del hombre. Eso implica entender que hay que tomar en consideracin las voluntades malas y los resultados malos, pero que en ltimo trmino nos parece ms garantista para el ser humano exigir la efectiva lesin o puesta en peligro de un bien jurdico para poder castigarlo. La realidad de cada estado precisar que ser sancionado. Puede sancionarse la intencin como tentativa, y no hay dao efectivo al bien jurdico, pero si un disvalor en la conducta que se reprocha, aunque su sancin es menor (racionalidad de las penas). Un sistema jurdico penal moderno que toma en consideracin tanto el disvalor de la accin como el disvalor del resultado, pero que pone nfasis en el disvalor de las intenciones o voluntades va a castigar el delito imposible. As, se castigara al sujeto que dispara contra un muerto creyendo que est vivo, como al que le da un abortivo a la mujer que no est embarazada. 2. Concepto del tipo penal. En el estudio de la Parte Especial el tipo se hace real, tanto en su faz objetiva (compuesta por una serie de elementos como son sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, circunstancias, objeto material, resultado); como con la faz subjetiva del tipo, (que comprende un elemento volitivo y un elemento cognoscitivo que consiste en conocer los elementos objetivos del tipo). El concepto de Tipo Penal nos va a servir de gua, de orientacin para los efectos de desarrollar los distintos delitos de la parte especial. Delitos tipificados en el Cdigo Penal. (Ver Cdigo). El Ttulo I se llama Crmenes y Simples Delitos contra la Seguridad Exterior y Soberana del Estado El criterio aunador del delito de traicin o de espionaje es el concepto de soberana y de seguridad exterior. La creacin de un riesgo contra esta idea de paz desde el punto de vista de la relacin de Chile con las dems potencias con las cuales tiene relaciones. El bien jurdico protegido es la seguridad pblica exterior y la soberana. El Ttulo II Crmenes y Simples Delitos contra la Seguridad Interior del Estado El bien jurdico protegido es la seguridad desde una perspectiva interna. Se contemplan delitos como la rebelin, la sedicin, entre otros. El Ttulo IV De los Crmenes y Simples Delitos contra la Fe Pblica, de las Falsificaciones, del Falso Testimonio y del Perjurio El bien jurdico tutelado es el concepto de fe pblica. Vale decir, el poder autentificador que puede dar el Estado o ciertos funcionarios acreditados. El Ttulo VI trata De los Crmenes y Simples Delitos contra el Orden y la Seguridad Pblicos Cometidos por Particulares Aqu el bien jurdico tutelado es la seguridad pblica en la medida que el atentado es cometido por un particular. El Ttulo VII trata sobre Crmenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y contra la Moralidad Pblica Se trata de desordenes jurdicos como la bigamia y desordenes sexuales como el incesto.

El Ttulo VIII trata sobre los Crmenes y Simples Delitos contra las Personas Se encuentran el delito de Homicidio, los delitos contra el honor que afectan a las personas en su esfera moral. El Ttulo IX trata sobre los Crmenes y Simples Delitos contra la Propiedad El elemento comn es la propiedad, afectada por los distintos delitos que all se mencionan. El Ttulo X trata De los Cuasidelitos Ttulos III y V no respetan el principio del bien jurdico tutelado. De estos diez Ttulos, slo dos sistematizan las infracciones atendiendo a un factor diverso al bien jurdico tutelado. El Ttulo III trata de De los Crmenes y Simples Delitos que Afectan los Derechos Garantizados por la Constitucin Lo que en el fondo se esta protegiendo es la libertad en sus distintas y variadas manifestaciones, con excepcin de la libertad sexual que esta regulada expresamente en el Ttulo VII. Es una excepcin ms aparente que real, ya que los derechos garantizadas por la Constitucin emanan bsicamente de la libertad como expresin troncal del derecho bsico del ser humano. No todos los derechos garantizados por la Constitucin estn protegidos penalmente, as como no todos los delitos contemplados en este Ttulo afectan derechos garantizados en la Constitucin. El segundo caso se encuentra en el Ttulo V que trata De los Crmenes y Simples Delitos Cometidos por Empleados Pblicos en el Desempeo de sus Cargos Aqu los comisionados prefirieron atender al sujeto activo, esto es a la calidad especial de quien cometa el delito. Aqu se incluyen los delitos funcionarios, que afectan a diversos bienes jurdicos.

Delitos contra la vida. La vida se encuentra protegida en la Constitucin Poltica en el artculo 19 N 1. Esta proteccin constitucional comprende dos clases de vida: 1.La vida independiente, que comienza una vez separado el recin nacido del claustro materno y, 2. La vida dependiente, que se desarrolla dentro del claustro materno. El Cdigo Penal protege la vida independiente a travs de figuras como el homicidio y la vida dependiente por medio del aborto. La pena del delito de Homicidio Simple, contemplado en el artculo 391 N2, es de presidio mayor en sus grados mnimo a medio (5 aos y un da a 15 aos), mientras que la pena del aborto en su forma ms grave, contemplado en el artculo 342 N1, es de presidio mayor en su grado mnimo (5 aos y un da a 10 aos). Nuestra legislacin protege con mayor energa la vida independiente que la vida dependiente. La Constitucin Poltica consagra la proteccin de la vida del que est por nacer, disposicin que debe entenderse en consonancia con la modificacin, hecha por una de las comisiones legislativas, del artculo 119 del Cdigo Sanitario. En virtud de dicha modificacin se estableci la prohibicin de realizar cualquier conducta que tuviese por finalidad cometer un aborto, pretendiendo as obtener una coherencia con la disposicin constitucional que protege la vida del que est por nacer. Pero el antiguo artculo 119 lo que hacia, era regular el aborto teraputico, esto es, el aborto en estado de necesidad cuando era necesario provocarlo a fin de salvar la vida de la madre o impedirle una lesin o enfermedad grave. (El congreso todava discute esto?!). Aun cuando el aborto es punible (figura tpica), se puede aplicar la normativa general en relacin a las causales justificantes, o a las causales excluyentes de responsabilidad y culpabilidad. Dar muerte al feto est prohibido, a menos que concurran las reglas generales de excencin de responsabilidad criminal. Qu se entiende por persona. Segn el Artculo 55 del Cdigo Civil son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. El elemento troncal de esta definicin es la palabra individuo. La individualidad consiste en la independencia. La individualidad del ser humano implica la calidad de persona. Persona: individuo, sujeto nico y diferente. El artculo 74 del C.C. establece que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La existencia de la persona como ser humano comienza cuando es individuo, cuando tiene independencia, la cual puede ser fsica o funcional. Esto es importante porque puede que estemos en presencia de un individuo, pero que todava no haya nacido por que no se ha cortado el cordn umbilical. Si se mata al parido, pero no nacido, esto es, lo mata estando an unido al cuerpo de la madre, se presenta la discusin si se presenta o no delito, porque como no habra nacimiento no habra existencia legal de la persona y por consiguiente no podra haber sancin. Se formula por algunos que debera castigarse como aborto, pero por otra parte hay quienes dicen que en este caso estamos frente a un vaco legal , por que consideran el aborto no como la muerte del producto de la concepcin fuera del vientre materno, sino como el proceso de expulsin dolosa del vientre materno del producto de la concepcin y en este caso no ha existido una conducta expulsiva sino una conducta mortal. En este sentido, tampoco podra castigarse la conducta como homicidio pues no hay sujeto pasivo ya que el parido no tena existencia legal. Es importante determinar cuando empieza y cuando termina la vida. Importancia que radica en el hecho de que no existen delitos si no cuando se lesiona o pone en peligro un bien jurdico, por lo que para proteger dicho bien es menester establecer cuando comienza a existir el bien jurdico que se pretende resguardar. Desde el punto de vista del comienzo de la vida hay problemas interpretativos, porque la vieja tesis civilista que parte del artculo 74 del Cdigo Civil, que seala que la vida comienza con el nacimiento, esto es, desde que el recin nacido se separa enteramente de la madre, conduca a la proteccin, solamente, de la vida independiente. Desde la vigencia de la Constitucin actual que protege incluso la vida del que est por nacer, se discute que el concepto de vida comprende la vida incipiente, y que por consiguiente era necesario determinar cuando comenzaba la vida para los efectos de la proteccin de la vida incipiente. Tanto el comienzo de la vida incipiente como el de la vida independiente conllevan dificultades. Para los efectos del comienzo de la vida incipiente aquellos que retrotraen el comienzo de la vida a su momento ms lejano identifican este comienzo con la concepcin. Otros, en un plano ms liberal, sostienen que el producto de la concepcin debe tener un mnimo de desarrollo, el cual pasa por un soporte biolgico de lo que nos digan los especialistas y como estos sostienen que el embrin pasa a tener un desarrollo suficiente a las doce semanas, piensan que la vida comienza, por lo tanto, a las doce semanas de embarazo. Antes de estas doce semanas, se entiende que no hay un bien jurdico, esto ha servido de fundamento para ciertas legislaciones europeas como para el Cdigo de Nueva York en el sentido de permitir el aborto antes de ese perodo, la decisin depende exclusivamente a la madre, sin que nadie pueda oponerse y sin que se hagan indagaciones judiciales porque se estima que es de su libre disposicin. Una posicin intermedia, en cambio, es aquella que dice que la vida no comienza ni en la concepcin ni tampoco con el desarrollo ulterior sometido a exigencias biolgicas del embrin, sino cuando el vulo fecundado se anida en el tero. Esto tiene importancia para los efectos de los anticonceptivos, porque aquellos anticonceptivos que impiden que el vulo fecundado viaje y se anide seran abortivos a juicio de aquellos que piensan que la vida del ser humano comienza al momento de la concepcin y no lo sera respecto de aquellos que dicen que la vida comienza con el anidamiento, porque todava no se ha anidado.

Tambin tiene importancia una u otra tesis para los efectos de los descartes de los embriones fecundados en el proceso de fertilizacin in vitro, en que se fertilizan muchos embriones con el objeto de asegurar la posibilidad de que nazca algn hijo. Resulta que cuando uno de los embriones tiene xito, los otros pueden ser refrigerados y se pueden implantar en otra mujer. Ah tendramos una madre y padre totalmente distinto a la madre que va a almacenar ese hijo, que va a ser la madre biolgica. Es una especie de arrendadora de la casa en que va a desarrollarse el embrin fecundado con padres biolgicos distintos. Todo esto ha conllevado una enorme problemtica moral, que se traducen en la bio tica. El comienzo de la vida, por consiguiente, hace surgir problema desde el punto de vista de la vida incipiente para saber cuando se inicia la proteccin jurdico penal para los efectos de poder aplicar las normas del aborto. Cundo termina la vida incipiente y cuando comienza, por lo tanto, en ese mismo momento la vida independiente? Tenemos un problema jurdico vinculado a una normativa insuficiente que se apoya en las reglas civiles del Ttulo Preliminar. Raimundo del Ri que representa la corriente clsica de un pensamiento fundado exclusivamente en el artculo 74 del Cdigo Civil, sostena que como la existencia legal de la persona comienza con el nacimiento y este se produce con la separacin total del hijo de la madre, que se identifica a su vez con el corte del cordn umbilical, la muerte del hijo recin parido, pero no nacido porque todava est unido a la madre por el cordn umbilical no era homicidio porque todava no era persona y tampoco era aborto porque para Del Ro la esencia del concepto de aborto no era matar al feto (como piensa la mayora hoy da), sino era la muerte del feto como consecuencia de la expulsin del producto de la concepcin del vientre materno. Por lo tanto, no haba concepto posible de aborto sin un atentado que significara expulsin. Por consiguiente, el ataque al feto ya expulsado y que est fuera del vientre materno no era aborto, porque este ya estaba afuera del vientre materno, pero como no estaba separado completamente de la madre no era persona. Esto era, bajo esa tesis, un vaco legal y que haba que absolver a quien matara a la guagua. Hoy nadie admite esta tesis, si hubiese este vaco el interprete debera ser capaz de otorgar una frmula para castigar a quien comete un crimen tan atroz. Otros autores, como Etcheberry, que haciendo esfuerzos interpretativos han manifestado la necesidad de tomar en consideracin el artculo 55 del CC que define a la persona (pero son conceptos y normas civilistas). Dicha disposicin pone el acento para efecto de calificar a un ser como persona en la individualidad. La autonoma de vida no est determinada por el corte del cordn umbilical, sino que est determinada por la propia circulacin, respiracin, por el propio funcionamiento de un organismo ya separado de la madre. Desde ese punto de vista, un ser que ha sido parido, pero que no ha sido separado completamente de la madre y que por consiguiente no ha nacido de acuerdo al artculo 74 del CC, es un individuo si tiene autonoma de vida. Quien mata a un feto (el cual no es persona, por la dependencia, todava comete el delito de aborto sea que lo cometa dentro o fuera del vientre materno; sea que con la maniobra abortiva se expulse o no se expulse al feto. Si se acepta el concepto que considera al aborto como una expulsin nos enfrentamos al absurdo de que cuando se mata al producto de la concepcin por otro mtodo que no sea la expulsin no estaramos frente a un aborto, habra aborto frustrado. En cambio, para la corriente que estima que el aborto consiste en la muerte del feto, este caso sera de un aborto consumado. Las consecuencias interpretativas a que permite llegar una concepcin del aborto basada sobre la nocin de que ste consiste en matar al feto son mucho ms satisfactorias que aquellas que ven al aborto como una mera expulsin. Este tema tiene relacin con las dosimacias, que son aquellas pruebas que se hacan para saber si el nio haba vivido un momento siquiera cuestin relevante en materia civil en lo relativo a Herencia. Otro problema est en el extremo opuesto: la muerte. Hasta donde vamos a proteger la vida? Sabemos desde cuando: la vida incipiente y la vida independiente, pero hasta cuando?. Hasta la muerte. Pero, cundo debemos entender que el sujeto ha muerto. El tema se torna complejo al analizar las cuestiones que se suscitan en lo relativo a la muerte cerebral y a los trasplantes. Para efectos de trasplante la Ley de Transplante identifica la muerte clnica con la cesacin irreversible de la actividad enceflica y para poder demostrar que el sujeto est muerto dicha ley estable la concurrencia de una serie de requisitos entre los cuales podemos mencionar la certificacin de dos mdicos, uno de los cuales debe ser un neurocirujano y el otro un neurlogo, y de encefalogramas izoelctricos que permitan determinar si hay o no actividad cerebral. La actividad cerebral se identifica, al parecer, con la actividad elctrica que produce el cerebro. Por consiguiente, cuando el encefalograma es plano y no refleja actividad alguna se considera que el sujeto est muerto. Ley 19.451 (Sobre donacin y trasplantes de rganos). Artculo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga. Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante. La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones: 1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y 3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos. En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte. El muerto no es una cosa, hay elementos sentimentales, valricos que esta unidos al tema. La idea arraigada es que cuando no lo autoriza el propio causante o su familia, no se puede desfigurar el cuerpo humano. Con respecto a las crneas se considera que no es un elemento desfigurador de tal manera que su extraccin deja al difunto tal cual. El problema de los aparatos mecnicos de sostn que permiten prolongar la vida es lo que da origen a la orto eutanasia, que no es una eutanasia en que un sujeto mata a otro por piedad y a ruego del paciente que est sufriendo, sino simplemente se le suspende el tratamiento de sostn. El concepto de muerte considerada desde una perspectiva orgnica no acarrea mayores problemas porque est acompaada de una serie de circunstancias fsicas, como la putrefaccin sucesiva, la lividez cadavrica, y otros sntomas que son absolutamente claros. El problema se presenta con la muerte clnica, esto es, la detencin de la actividad cerebral no obstante de que el sujeto con a yuda respira o tiene circulacin o elementos vitales puramente vegetativos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo japons dijo que no haba homicidio cuando se desconectaba a un paciente que estaba clnicamente muerte y sostenido , desde el punto de vista de su vida vegetativa, con elementos mecnicos de soporte. Esto es lo que podemos decir del bien jurdico vida y su extensin.

Anlisis de los delitos. 1) a) b) 2) Delitos de Dao: Contra la vida independiente. Contra la vida dependiente Delitos de Peligro

a)Delitos de Dao: a) Contra la vida independiente: HOMICIDIO ( Ttulo VIII, Artculo 390 a 393 del CP) Figuras: - Homicidio Simple. - Homicidio Calificado - Parricidio, se agrega la denominacin femicidio cuando el sujeto pasivo es - Infanticidio. Norma del CP. Artculo 391: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior ser penado: 1Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando delibera e inhumanamente el dolor del ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. 2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. El N2 tipifica el homicidio simple y se define como el que mate a otro sin que tenga alguno de los vnculo establecido en el artculo 390, que se refiere al parricidio, y sin que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artculo 391 N1. El homicidio simple es un delito de resultado, es decir, se requiere la muerte del otro. Elementos. I. Objetivos. Sujeto Activo: el que, cualquier persona. Estamos frente a un Sujeto Activo Indiferente. No siempre el sujeto activo ser indiferente, as ocurre en el caso de homicidio por omisin. En los delitos de comisin por omisin se requiere para ser responsable una cierta calidad: se debe estar obligado jurdicamente a realizar actos de cuidado de otros. Este deber de cuidar a otro se denomina posicin de garante. Slo pueden ser autores de homicidio simple por omisin los que tiene la posicin de garante. La posicin de garante se tiene derivada ya sea de ley, como ocurre con la obligacin de los padres de cuidar a los hijos; ya sea del contrato, ejemplo: la enfermera que est encargada de cuidar a un nio enfermo y a quien tiene que suministrarle remedios cada cierto nmero de horas porque corre peligro su vida, el salvavidas Sujeto Pasivo: otro. Este requisito de que se mate a otro, para que pueda haber homicidio, impide que el suicidio, que es una muerte en que un ser humano se da muerte a s mismo, sea homicidio porque se requiere una relacin de bilateralidad, que sean sujetos distintos. Este requisito implica que el auxilio al suicidio sea un tipo autnomo regulado en el artculo 393 del CP. El sujeto pasivo es, en principio, Indiferente . A veces resulta que la calidad especial del sujeto pasivo determina que la figura se desplace a otra distinta que el homicidio. Esto ocurre, por ejemplo, en el Parricidio, en el Infanticidio y en otros casos vinculados a atentados contra el Jefe de Estado. Verbo Rector: matar, quitar la vida. Con medios se puede quitar la vida? Con respecto a los medios podemos hacer una doble clasificacin: a) Medios Materiales: golpear a una persona hasta que muera, o dispararle o usar un arma blanca o ahogarla. En fin, cualquier procedimiento fsico, mecnico, corporal que implique la muerte de la vctima. Respecto de esto medios no hay discrepancia en la doctrina respecto a su plena procedencia y pertinencia para cumplir con los requisitos del tipo. b) Medios Morales: en este punto no hay unanimidad de pareceres. Matar por medios morales implica por cualquier medio que no sea fsico. Por ejemplo, matar apremiando psicolgicamente, matar a travs del sufrimiento que se genera en el espritu de otra persona, o intimidando y atemorizando a un sujeto. Existen otras formas de matar en que el nieto, por ejemplo, a sabiendas del precario estado de salud de su abuelo, y del profundo cario que le tiene, le enva, con el objeto de heredarlo, un telegrama en que se anuncia la muerte del nieto. Dicho telegrama no hace ms que detonar su afeccin cardaca provocndole la muerte. En este caso la relacin causal parece estar ms clara. El conocimiento que el sujeto tiene de las caractersticas de la afeccin del abuelo y de la aptitud causal del susto que le va a dar, para matar permiten entender que el nieto tiene el control del suceso causal y de la relacin entre el hecho y la muerte. De ah, que la mayora de los autores, en casos como este, sostienen que puede haber un homicidio . Por consiguiente, podra matarse por medios morales. La gran dificultad en establecer el tipo de homicidio En el Homicidio simple solo hay elementos descriptivos, no elementos valorativos.

cometido por medio morales es la relacin causal entre la accin y el resultado, pero si sta es posible acreditarla, a juicio de ORTIZ, no existe inconveniente para aceptar la posibilidad de que el tipo de homicidio se satisfaga a travs de la comisin por medios morales. Reglas. Medios Comisivos o por comisin, regla general.Medios Omisivos o por omisin, excepcionales. Objeto Material: es el cuerpo de la vctima. En este caso el sujeto pasivo se confunde con el objeto material. El resultado es necesario, ya que el homicidio es un Delito de Resultado, el sujeto pasivo debe fallecer. Entre el resultado y la accin debe existir una relacin de causalidad. Desde el punto de vista lgico, sta se va estructurar, fundamentalmente, de acuerdo a las pautas de la Teora de las Equivalencias de las Condiciones, estos es, que ser causa del resultado toda aquella condicin que contribuya a producirlo y que de haberse suprimido mentalmente producira , igualmente, la supresin del resultado. Ayudada por la teora moderna de la Imputacin Objetiva, que establece principios vinculados a cmo se genera el peligro o cuando se incrementa o disminuye el peligro, pautas que son complementarias a las reglas que establece la Teora de la Causalidad que se acepte, ya sea la Equivalencia de la Condiciones, ya sea alguna Teora Individualizadora, como es la Teora de la Causalidad Adecuada. (repasar penal I). Problema. Puede darse desviacin causal. Ejemplo: Juan le dispara a Pedro, lo cree muerto y lo tira al ro. Resulta que Pedro muere por inmersin y no por el efecto de la bala. Habr aqu un delito frustrado de homicidio por disparo y un cuasidelito de homicidio por omisin o habr un delito doloso de homicidio? Esto est vinculado al dolusgeneralis, esto es, el dolo de matar abarca cualquier modalidad y esta desviacin causal en la produccin misma de la muerte no altera ni el reproche ni la tipificacin del delito el cual seguira siendo un homicidio doloso. II. Subjetivos. Elemento Cognoscitivo: se requiere por parte del sujeto activo conocimiento de la parte objetiva. El sujeto debe saber lo que est ocurriendo, que lo que tiene al frente es un ser humano y no una estatua. Debe saber que lo que tiene en la mano es un arma y no un juguete; debe saber que est cargada, que lo que usa en un cuchillo.. Voluntad Final Tpica: se identifica con el propsito del sujeto de ejecutar la conducta que est descrita en el tipo, esto es, el sujeto quiere matar. Esta voluntad final es tpica cuando se adecua a los requerimientos que el tipo hace respecto de esa voluntad. En el tipo de homicidio la ley quiere que el sujeto quiera matar para poder castigarlo. Por consiguiente, esta voluntad final de matar, es una voluntad final tpica para efectos de este delito. Este delito, a diferencia de otras figuras, como el hurto o el robo, que exigen el nimo de lucro, no exige elementos adicionales. INJUSTO Desde el punto de vista del Injusto rigen las reglas generales de las causales de justificacin. Por consiguiente, para que exista un delito de Homicidio se requiere que la conducta adems de tpica sea antijurdica, no lo es cuando el sujeto mata amparado por una causal de justificacin. Estas causales de justificacin, generalmente, va a ser la legtima defensa (si se dan los requisitos establecido a su respecto, ya sea legtima defensa propia, de parientes, de terceros o privilegiada) o puede darse la causal de cumplimiento de un deber, como por ejemplo, el miembro de un pelotn de fusilamiento dispara contra el condenado a muerte, est matando, pero se encuentra cumpliendo con un deber. No puede darse en el caso de estado de necesidad ya que en nuestro ordenamiento el estado de necesidad est construido sobre la base de conflicto de bienes jurdicos de distinto valor, siendo la propiedad el bien jurdico que se puede sacrificar. No existe el denominado Estado de Necesidad Inculpable, en que los valores en conflicto son de igual jerarqua, caso en el cual se podra sacrificar la vida. CULPABILIDAD 1. Doloso: el homicidio es doloso cuando hay conocimiento y voluntad, existe el dolo. El dolo es la voluntad final tpica con conciencia de que lo que se est haciendo est prohibido. Se puede matar tanto con Dolo Directo como con Dolo Eventual. En nuestro pas la concurrencia de uno u otro tipo de dolo no modifica el quantum de la sancin, a diferencia de otros pases. 2. Culposo: Ejemplo: un sujeto va manejando a exceso de velocidad y atropella a un sujeto. Hay homicidio culposo cuando hay culpa y no dolo. La culpa es la falta de prudencia, descuido, falta de cuidado. No hay voluntad de matar, pero hay una gran frivolidad en la actuacin que crea riesgos. La culpa puede ser Con Previsin o Sin Previsin. La culpa ordinaria, corriente, comn es la culpa sin previsin. Ejemplo: el sujeto que va a exceso de velocidad, pero sin pensar que puede matar a alguien, pero mata a un peatn. Culpa con previsin o consciente: el resultado es previsto por el sujeto activo, pero no quiere el resultado. Culpa sin previsin o inconsciente: el resultado no ha sido previsto ni querido. El sujeto no previ, pero tena la obligacin de prever, porque no llevaba el auto a una velocidad adecuada que le permitiese mantener el control. Por consiguiente, cuando el peatn cruz por el paso cebra el sujeto no alcanz a frenar y lo mat. Ah hay una falta de prudencia. Puede producirse el homicidio con culpa Con Previsin, esto es, el sujeto prev que como va exceso de velocidad pueda matar a alguien, pero se dice a si mismo hay poca gente, los frenos estn recin regulados y adems manejo muy bien confa en el poder de evitacin, no acepta en su cabeza el resultado de muerte,. Sin embargo mata al peatn. Nuestra ley no hace ningn distingo para efectos de la sancin entre el homicidio culposo con previsin o sin previsin. Los castiga de igual forma. Homicidio Preter-intencional: hay homicidio preter-intencional en el caso del sujeto que pretende darle un golpe a una persona sin intencin de matarlo, pero le provoca , sin embargo, la muerte. La conducta se compone de los siguientes elementos: a. Un antecedente doloso, delito de lesiones doloso. b. Un consecuente ms grave no querido, el sujeto como consecuencia del puete se va de espaldas, se pega contra la acera y se rompe el encfalo y muere. c. Relacin de causalidad entre el antecedente doloso querido y el consecuente ms grave no querido. Entre la lesin y la muerte debe haber una relacin de causalidad. Aqu estamos en presencia de un solo hecho. Estamos frente a un concurso entre un delito doloso de lesiones y

un cuasidelito de homicidio. Este concurso se castiga con la pena mayor del delito ms grave. Este es un caso de Concurso Ideal: un solo hecho constitutivo de dos o ms delitos. Muerte Fortuita: cuando la muerte es fruto del acaso no se castiga pues no hay culpa. Es una muerte impune. El caso fortuito esta contemplado en el artculo 10 N8 del CP: Estn exentos de responsabilidad penal, el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. Ejemplo: el sujeto est manejando a 10 Kms por hora, con su licencia al da, tomando todas las precauciones que requiere la situacin y se le tira un suicida y a pesar de que frena rpidamente, el golpe mata al suicida. ITER CRIMINIS Se aplican las reglas generales. Es un delito de resultado, por consiguiente, puede darse en su forma consumada, cuando muere el sujeto, pero tambin puede darse a ttulo de frustracin o a ttulo de tentativa. Suele producirse una discusin cuando hay una desviacin causal entre objeto que se quera lesionar y el objeto efectivamente lesionado. Problemas. Se analiza el siguiente ejemplo: Pedro dispara contra Juan para matarlo, pero tiene mala puntera y mata a Diego que est conversando con Juan. La Teora Tradicional de la Doctrina Espaola, sostiene que lo que importa es matar a un ser humano, si Pedro quera matar a Juan y mat a otro, en el fondo quera matar a un ser humano y por consiguiente estamos frente a un homicidio consumado, cualquiera que sea la persona fsica donde en definitiva se radica la lesin. Da lo mismo matar a Juan o a Diego porque tendramos siempre un delito consumado. La Doctrina Alemana discrepa absolutamente de esta posicin, sostiene que en este caso estamos frente a dos delitos distintos: un delitos doloso frustrado, el sujeto quiso matar a Juan, dispar contra Juan y por causas independientes a su voluntad no mat a Juan, por lo tanto hay delito doloso frustrado contra Juan; junto a otro delito, en que el sujeto no queriendo matar a Diego lo mat por falta de cuidado, por consiguiente hay un cuasidelito de homicidio de Diego. Estaramos frente a un hecho constitutivo de dos delitos, habra un concurso ideal entre un homicidio frustrado de la persona que se quera matar en concurso con un cuasidelito de homicidio de quien efectivamente muri y no se quera matar. En nuestra legislacin, alguna doctrina pretende resolver el problema amparndose en las disposiciones sobre error que consagra el artculo 1 inciso 3 del CP que seala: El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella que se propona ofender. En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero si aquellas que la atenen. Hay algunos autores que piensan que esta regla se aplica al error en persona, pero tambin a la averracio ictus. Error en la persona es cuando Pedro dispara contra Juan, pero resulta que era Diego, no es que haya error en el golpe, Pedro efectivamente da en el blanco y mata a quien quera matar, pero se equivoc en la identidad de la persona. Otros autores, establecen que esta disposicin rige solo para el error en persona, cuando el sujeto cree que va a matar a Juan, dispara contra Juan, no yerra, pero no mata a Juan porque se equivoc en la identidad de Juan. Pero si Pedro quera matar a su hijo Diego y confundi a su hijo con Juan y mat a Juan, no comete parricidio. La ley establece en este caso una norma, evidentemente, pro reo porque en un caso le da vigencia a lo que el sujeto quiso, cuando lo favorece, y en otro caso le da vigencia a lo que result, no en lo que quiso, porque eso es menos grave. Caso del averracio ictus, que se da cuando hay error en el golpe. Ejemplo: Pedro quiere matar a Juan y no se equivoca en la identidad de Juan, pero en vez de matar a Juan mata al que est conversando con el. Si decimos que el artculo 1 inciso 3 comprende el error en persona y el averracio ictus, los problemas de la doctrina espaola y alemana se tendran que resolver segn lo establecido por la doctrina espaola, porque no importara esta equivocacin y habra que castigar como homicidio cualquiera fuere la persona que ha sido ofendida. Pero si la regla, rige slo para el error en la persona y no para el error en el golpe, entonces en el caso de error en el golpe debera regir la tesis del delito frustrado de homicidio en concurso con el cuasidelito de homicidio consumado. CONCURSOS Se aplican las reglas generales. Ejemplo: si Pedro mata a Juan, a Diego y a Romeo en distintos actos, tenemos un concurso material de delitos y tendramos tres delitos. Se discute, sin embargo, cuando hay un concurso homogneo. Ejemplo: cuando Pedro tiene una bala y quiere matar Juan, Diego y Romeo, los pone en fila y mata a los tres. En este caso se podra decir que hay un concurso ideal de delito, hay varios delitos de homicidio, pero con un solo hecho, por consiguiente habra un concurso ideal en que hay varios delitos de homicidio, pero un solo hecho y habra que castigar con la pena ms alta. Otros autores no son partidarios de aceptar la regla del concurso ideal y creen que debe castigarse como concurso real, como si hubiere tantos homicidios como si el sujeto hubiere disparado tres veces a las tres personas. Nuestra jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda solucin, no obstante la doctrina se inclina por la primera. HOMICIDIO CALIFICADO Concepto: Se puede definir como la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el art. 391 1. Basta la concurrencia de cualquiera de las circunstancias establecidas para que se configure este delio. Se trata de un tipo alternativo con pluralidad de hiptesis A su respecto le son aplicable tres posibles penas: 10 aos y un da a 15 aos; 15 aos y un da a 20 aos; o presidio perpetuo. El artculo 391 seala El que mata a otro y que no est comprendido en el nmero anterior lo que est haciendo es excluir el tipo de Parricidio. Pero qu ocurre si un sujeto mata a su padre con una de las circunstancias calificantes establecidas en el artculo 391? Estamos frente a dos delitos: parricidio y homicidio calificado? Se debe castigar como parricidio, porque la ley expresamente dice que slo hay homicidio calificado cuando no se est comprendido en el artculo anterior. Este es un problema de concursos, el cual se resuelve de distinta manera en otros pases donde el homicidio calificado tiene la misma pena que el parricidio o el caso de Espaa en que el homicidio calificado tiene una pena superior al parricidio. Calificantes. 1.Con alevosa: El artculo 12, que se refiere a las agravantes, nos permite establecer que se entiende por alevosa, seala Son circunstancias agravantes: 1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. Como existe definicin legal, habr que estar a ella.

En este caso como tenemos una definicin en el artculo 12 N 1, el marco conceptual de la alevosa, para los efectos de entender cuando hay homicidio alevoso, es doble: matar a traicin o matar sobre seguro. Frente a la pregunta es indispensable la confianza violada para que se cometa un homicidio alevoso? La respuesta es no, porque puede haber un homicidio alevoso sobre seguro, en que no se requiere del vnculo de confianza traicionado. La alevosa refiere a una situacin de seguridad para la comisin del delito y que se basa en situaciones de indefensin de la vctima. La alevosa consiste en matar a traicin o sobre seguro. Se entiende matar a traicin cuando el asesino logra infundirle confianza a la vctima con el objeto de que sta se despreocupe, se desproteja para que exista indefensin. Acta con alevosa, segn el artculo. 12 N 2, quien "obra a traicin o sobre seguro", esto es, quien oculta su intencin, aprovechndose de la confianza que tal ocultamiento produce en la vctima (confianza a la que falsamente ha dado lugar un engao del autor o que deriva de relaciones anteriores entre ste y la vctima); o derechamente, ocultndose a s mismo ("el cuerpo") o los medios de que piensa valerse para cometer el delito, de manera que al momento de cometer el hecho, el autor se encuentre "sin riesgo para s". En ambos casos, lo decisivo es el aprovechamiento o la creacin de un estado de indefensin en la vctima. (Politoff, Matus). Son elementos objetivos por un lado: la situacin de indefensin, y por otro, la situacin de falta de riesgo para el sujeto activo. Es evidente que se puede matar sobre seguro a un nio o a un anciano, ya que el ataque siempre va a producir la muerte de la vctima. Hay una indefensin por la calidad misma del sujeto pasivo. La pregunta que surge es la indefensin de la vctima es suficiente para convertir un homicidio en alevoso?, en otras palabras, Cada vez que se mate a una persona indefensa va a ver un homicidio alevoso o es menester que el sujeto activo haya provocado, creado la indefensin de la vctima? Hay autores que piensan que el sujeto debe haber creado la indefensin o por lo menos haber contribuido a ella. Cuando se obra a traicin, se oculta la verdadera voluntad, se presenta una situacin diversa a la real respecto de la vctima, en cambio al obrar sobre seguro se generan situaciones que importen falta de riesgo para el hechor. La gran mayora piensa que ese es un requisito demasiado rgido con lo cual rara vez se dara la alevosa. De ah que consideran que concurre la alevosa ya sea que el sujeto sea el creador de la situacin de indefensin o haya contribuido a la indefensin de la vctima o que el sujeto sin haber participado en la situacin de indefensin en que est la vctima se haya aprovechado de ella. Ejemplo: Pedro toma un revlver, se acerca donde Juan, con el cual ha estado conversando y Pedro sin saber que esta durmiendo, le pega un balazo. Se va a calificar como homicidio calificado por alevosa cada vez Pedro mate a Juan y Juan est objetivamente indefenso, por el hecho de haber conocido la indefensin o vamos a castigar con alevosa cuando hay un elemento subjetivo, un nimo alevoso. As, si Pedro quiere matar a Juan y cree que Juan est armado hasta los dientes, igual va y lo mata, pero resulta que Juan no tena ninguna arma y estaba durmiendo. De acuerdo a la Tesis Objetiva de la alevosa que va hacer reposar la calificante en el estado objetivo de indefensin, en este ejemplo habra homicidio calificado por alevosa porque examinado ex -post el hecho, el juez llega a la conclusin de que la vctima muri sin posibilidad de defensa pues no contaba con los medios para defenderse. Si en cambio, adoptamos la Tesis Subjetiva, que consiste en saber si el sujeto activo concurri con un nimo alevoso, esto es, l se decidi a matarlo porque estaba convencido de que la persona estaba indefensa y precisamente aprovecharse de la indefensin, este nimo malvado es el que lo mueve para matar. En el caso del ejemplo, no se da el nimo alevoso porque el sujeto activo no saba que el sujeto estaba indefenso. Depender de donde pongamos nfasis, si en el estado objetivo de indefensin o en el nimo malvolo de creer que el sujeto est indefenso. Hoy da la mayora de la jurisprudencia y de la doctrina en nuestro pas se sita en una tesis eclctica en que se exige tanto la concurrencia de indefensin de la vctima como el nimo alevoso. Generalmente la alevosa sobre seguro se da a travs del acecho, estos es, el homicidio en que el sujeto espera a la vctima, la emboscada, la celada. La segunda modalidad, bastante corriente, en el homicidio sobre seguro es respecto de aquellos casos en que la vctima tiene esas calidades propias que determinan que no tiene posibilidad de defensa como es la muerte del nio pequeo y del enfermo grave. Nosotros entendemos que existe homicidio alevoso cuando el sujeto cumple con los requisitos sealados: la indefensin de la vctima y nimo alevoso. Con respecto a la modalidad de traicin podemos citar a Carrara quien seala que cuando se mata sobre seguro se esconde el cuerpo, ms no el nimo; y cuando se mata a traicin se esconde el nimo, mas no es el cuerpo. Esto porque en el fondo, cuando se mata a traicin lo que se hace es disimular el nimo homicida, aparentado la amistad, tratando que la futura vctima tenga confianza de manera de que se desprenda de sus capacidades defensivas. Para el autor y profesor espaol Muoz Conde, la alevosa no requiere, ninguna motivacin especial, basta con que el sujeto busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera aprovecharla. La alevosa puede aparecer en cualquier momento de la ejecucin del delito, pero tambin puede suceder que se inicie la ejecucin del hecho alevosamente y que termine simplemente como homicidio, si por ejemplo se dispara contra la vctima, primero a traicin, sin alcanzarla y cuando sta, apercibida, se encuentra frente al agresor, vuelve ste a disparar, matndola. Fundamento de la calificacin. Como el delito est hecho de una accin tpica que debe ser injusta y al mismo tiempo reprochable al actor las razones que, generalmente, puede tener el legislador para aumentarle la pena al autor del delito es que ya sea que el hecho sea ms malo, o sea, que matar con alevosa sea ms daoso socialmente que matar sin alevosa. Hay mayor reproche. La pregunta que tenemos que hacernos frente a estas alternativas es si el matar alevoso constituye un matar ms daoso o si el matar alevoso constituye desde el punto de vista del injusto, un injusto equivalente al matar sin alevosa, pero donde hay un mayor reproche. Sin embargo, la vida de un ser indefenso es equivalente, socialmente, a la vida del ser que tiene posibilidades defenderse. Desde un punto de vista valrico la vida se destruye igual, ya sea una muerte sin alevosa o con alevosa. Al parecer es el nimo el fundamento de la mayor pena, circunstancia que no est en el homicidio simple. 2. Por premio o promesa remuneratoria: El artculo 12, que seala en el nmero 2, como circunstancia agravante: Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa Esta es la nica causal calificante en que interviene ms de una persona: hay un sujeto que paga para que se mate y un sujeto que recibe el dinero para matar. Esta calificante es de origen romano, a diferencia de la alevosa que es de origen germnico porque la tradicin germnica consideraba que era ms reprochable matar a traicin que matar a cara descubierta. (En cambio, el homicidio proditorio viene de la Lex Cornelia Esicaris Malefisis, que establece una agravacin para el sujeto que mata mediante un mandatario o a travs del envenenamiento, que tambin tiene un origen romano). Esta causal, por consiguiente, nos enfrenta a un sujeto que encarga a otro que mata a la vctima. La primera pregunta que nos podemos plantear, dado el texto un poco inconexo entre la circunstancia calificante que seala por premio o promesa remuneratoria, y la circunstancia agravante que seala mediante precio, promesa o recompensa, la pregunta es: a quin afecta la calificante.

Bustos, Politoff y Grissola dicen que no es justo que se castigue al que recibe la plata como autor de homicidio calificado y al que paga no. Haciendo un esfuerzo interpretativo sealan que si bien es cierto la expresin por significa finalidad y solo afectara aquel que con fin de lucro mata, o sea al autor material, la verdad es que si se buscan otras alternativas de significado de la expresin por veremos que en una de sus distintas acepciones significa por medio de y que en ese significado afecta, al igual que la expresin mediante, tanto al que paga como al que recibe.; por consiguiente, debera castigarse con la misma pena a ambos. La Doctrina, con la excepcin de la opinin de Bustos, Politoff y Grissola y Mario Garrido, se inclina por la tesis contraria. La tradicin jurdica, desde el punto de vista del origen del precepto, es siempre haber considerado ms maligno el fin de lucro para matar que un fin distinto. Garrido Montt sostiene que la norma refiere al delito homicidio y lo califica bajo una conducta plurisubjetiva, que bajo las normas de autora y participacin abarca a los dos individuos. En relacin a esto surge la pregunta sobre el disvalor del acto del injusto, o hay aqu una mayor iniquidad en la culpabilidad, es decir, el nimo de lucro hace ms inicuo el proceder del asesino que el matar sin nimo de lucro. La mayora se inclina por esta segunda hiptesis, aqu hay una mayor culpabilidad que justifica la existencia de esta calificante. La razn para sostener que hay que castigar al mandante y al mandatario igual, es fundar el mayor disvalor de esta calificante en la daosidad social mayor que implica matar por dinero que matar sin ese mvil. Problema: el sujeto que quiere lavar una afrenta atroz que se le ha hecho a una hija y manda matar al tipo que trat de violarla. Si bien es cierto, no hay justificacin alguno para el que manda a matar, desde el punto de vista moral y de la culpabilidad, esta es una culpabilidad casi atenuada porque el sujeto est actuando bajo una serie de circunstancias morales que lo hacen incluso perder su libertad. Resulta que el otro mata por el mvil de dinero, que es un mvil que la ley tradicionalmente considera ms vil. Al apoyar la tesis de Bustos tendramos que castigar con la misma pena a ambos, aun cuando la culpabilidad del sujeto que manda a matar sea muy disminuida en relacin a la culpa del sujeto que mata por dinero. Sin embargo, la circunstancia calificante tiene su razn de ser en el fin de lucro, en la codicia del sujeto que mata. El que mata por codicia se entiende que es ms culpable que el que mata por otro mvil distinto como venganza, honor. Generalmente ocurre que en relacin al sujeto que ordena matar, dada las circunstancias, entre la decisin y la ejecucin media un tiempo cronolgico que implica la posibilidad de decir que este sujeto tiene un dolo persistente, dicha persistencia del dolo en la decisin de matar es en lo que consiste la premeditacin conocida, que es otra causal, aplicable si es necesaria. Pero si no existe esta posibilidad, subyace la agravante general del artculo 12 del CP. 3. Por medio de veneno: Se entiende para que se aplicable esta circunstancias que el veneno tiene que tener calidad de tal toxicolgicamente. La causal del artculo 12 N 3 agrega la posibilidad de que la aplicacin del veneno sea catastrfico. Esta circunstancia no es necesaria en el homicidio calificado. Se entiende por veneno: " toda sustancia que suministrada a la vctima pueda ocasionarle la muerte, cualquiera sea la va de introduccin al cuerpo (deglucin, inyeccin, absorcin, respiracin, etc.), es veneno si se ha hecho en forma insidiosa, esto es, aleve". (Bustos, Politoff y Grisola) El concepto de veneno debera tener en si propiedades toxicolgicas. Ejemplo: Pedro sabe que tiene SIDA y quiere matar a Juana, la conquista, tiene relaciones sexuales y efectivamente Juana se contagia y muere. El concepto de veneno no se identifica con cualquier cosa que es posible causalmente causar la muerte, sino que tiene que ser una sustancia con ciertas caractersticas especiales. Los criterios para calificar una sustancia como veneno se han modificado en el tiempo. Primero, doctrinariamente, se expuso la tesis o criterio de la Exigidad, o sea, que una sustancia que en cantidad exigua, mnima sea capaz de producir cambios qumico - fsicos en el organismo que provoquen la muerte. Esta sustancia que en poca cantidad o dosis poda provocar la muerte era calificada como veneno. (Objetividad) Pero este criterio se consider insuficiente porque hay sustancias que en poca cantidad pueden producir la muerte, como sera hacer injerir a otro una cucharada de vidrio molido, pero se ha estimado que no son venenos aquellas sustancias que fsica y mecnicamente producen la muerte, sino aquellas que tienes propiedades toxicolgicas capaces de producir modificaciones fsico qumicas en el organismo que desencadenan la muerte. Al criterio de exigidad se agreg el criterio toxicolgico que debera cumplir la sustancia. Pero a estas alturas del debate jurdico se dijo: un sujeto que anuncia a otro que lo va a matar metindole veneno en el cuerpo y que lucha contra l y logra reducirlo y le pone una inyeccin en el brazo con cianuro no podemos decir que hay una razn para poder agravar la pena porque la esencia en la tradicin histrica para gravar el homicidio por veneno es el carcter insidioso que tiene. La absoluta incapacidad de la vctima para defenderse. El homicidio por veneno es una forma de homicidio que criminolgicamente es cometido por mujeres o por personas indefensas. Se agreg, por consiguiente, al criterio de exigidad y al criterio toxicolgico el carcter insidioso. Solamente se entiende que hay homicidio mediante veneno cuando se utiliza insidiosamente, esto es, sin que la vctima se percate porque es de la esencia de la muerte mediante veneno la misma indefensin que exigimos en la alevosa. Es por eso que muchos dicen que matar mediante veneno, de acuerdo a este concepto, es una circunstancia calificante que esta dems porque est comprendida en la alevosa. Yo concuerdo. 4. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido: A la ley le interesa que el sujeto refleje un aumento del dao al sujeto pasivo, o sea el sufrimiento. Por ejemplo cuando se mata pausadamente, a golpes. Se diferencia esta calificante del "lujo de males" a que hace referencia el artculo12 N 2, puesto que aqu es slo un mal el que interesa: el aumento del dolor del ofendido. As, la ley asume, como no poda ser de otra manera, que todo homicidio lleva generalmente asociada una cuota importante de dolor en la vctima, y que slo hay un mayor injusto en la produccin de sufrimientos innecesarios en la vctima. Hay un fallo en el cual se cuanta que en un campo, durante la noche entran unos sujetos a robar a la bodega de trigo y empiezan a llenar la carreta con sacos. El campero a cargo de la bodega se da cuenta y entra a la bodega, ah le dan un golpe con una coyunta de buey y lo tiran al suelo y le empiezan a pegar hasta que lo creen muerto y como el sujeto se mueve le tiran dos sacos de trigo, y como se sigue moviendo con un palo le machacan la cabeza hasta que muere. La sentencia de primera instancia dice que hay homicidio calificado por ensaamiento. La CA revoc diciendo que no haba ensaamiento porque el fin era matar y no aumentar el dolor del sujeto. En el ejemplo lo que se quera era matarlo, no hacerlo sufrir, haba dolo de matar. Qu ocurre con el sujeto que quiere matar a la vctima hacindola sufrir al mximo pero resulta que la vctima es muy dbil y se muere al primer golpe pero igual el sujeto le sigue pegando? Hay ensaamiento? Hay un dolo de hacerlo sufrir. Qu ocurre si el sujeto no tiene dolo

de ensaamiento pero por la forma de ataque la vctima sufre muchsimo?. Frente a los diversos criterios acerca del ensaamiento, ste se identifica solamente por el hecho de que la vctima sufri ms de lo necesario para formalmente haber obtenido la muerte de esa manera. Sin embargo la ley habla de causar deliberada e inhumanamente, por tanto la presencia objetiva del sufrimiento debe ser conocida por el sujeto activo. Algunos autores piensan que el ensaamiento es slo objetivo, pero hay una mayor culpabilidad en el sujeto que quiere deliberada y cruelmente matar que el que quiere matar rpidamente. Porque el tratar de matar con dolores innecesarios no slo aumenta el dao sino que refleja una mayor perversidad. Por lo cual el juicio de reproche tendra una mayor intensidad. Para nosotros es por lo tanto una circunstancia mixta como lo sera tambin todas las dems. Esta distincin tiene mucha importancia para efectos de participacin criminal y de la comunicabilidad de las circunstancias. Podra ser moral, ejemplo: un fusilamiento simulado en que el sujeto da a da cree que lo van a matar, no le pasa nada fsicamente, pero el sujeto puede morir por sufrimiento o coaccin psicolgica, que a veces son tan atroces como los fsicos. Por razones de justicia es conveniente hacer una interpretacin amplia en el sentido de que el ensaamiento es un conjunto de dolores tanto fsicos como psicolgicos que se infringen a la vctima. El ensaamiento es tambin una circunstancia agravante en los delitos contra las personas, Art.12, genrica. Aqu est tomado como una circunstancia que tiene mucha ms influencia en la pena. 5. Con premeditacin conocida: Esta circunstancia est en vas de ser suprimida y ha dado origen a serias reservas. De hecho, se encuentra ya desaparecida de las tradiciones jurdicas en que se han inspirado nuestros autores: suprimida tempranamente del Cdigo alemn en 1941, no subsiste tampoco en Espaa a partir del nuevo CP de 1995. De entre las muchas crticas que recibiera este concepto en la madre patria, destacan, entre las "modernas", laque lo estimaba indistinguible del dolo homicida, a menos que se quisiera castigar una pura "mayor culpabilidad" (por la duracin del tiempo en que se mantiene ese dolo) que no tena un reflejo objetivo en el aumento del injusto del hecho; y entre aquellas que la acompaaron desde su incorporacin al Cdigo de 1848, la de Pacheco, para quien esta circunstancia sera "superflua", pues cuando ella supone un mayor reproche, ya se encuentra implcita en la alevosa, el veneno o el premio o promesa. La premeditacin implicara una planificacin del homicidio. Supongamos que Pedro se ha criado con un trauma porque su pap fue asesinado, y lo nico que tiene es una foto del asesino que le ha quedado grabada. El tipo es pacfico, pero de repente ve en un bus del lado al que era asesino de su padre y se lanza encima a matarlo. l dijo cuando tena 15 aos que cuando lo viera lo iba a matar. El delito es solamente homicidio simple, pues la determinacin de matar se produjo solo en el momento. De considerarse la premeditacin, sta debe exteriorizarse a travs de elementos objetivos. El concepto "conocido" presenta dificultades, pues la norma solamente debiera referir a la premeditacin. El cdigo espaol de 1822 hablaba de premeditacin diciendo que ella se presuma en ciertos casos, por lo tanto, haba una premeditacin presumida. Entonces el cdigo de 1848 se puso premeditacin conocida para no meter la idea en los jueces de que pudiera presumirse la premeditacin, o sea, la premeditacin deba probarse en el proceso. Entonces la expresin "conocida" no tiene otro sentido que aclarar a los jueces de hace un siglo atrs que la premeditacin no puede presumirse, como lo haca el cdigo anterior. Ejemplo: Pedro mata a Juan despus de pensar el delito por mucho tiempo sin ningn elemento pasional que le nuble la conciencia, hay un dolo perseverante y mata. Se acredita el homicidio pero no hay como acreditar que pens por largo tiempo este homicidio y el nico antecedente que hay es la confesin del sujeto que dice que tena el asunto planeado hace mucho tiempo. Basta la confesin del sujeto respecto de su propia premeditacin para dar por acreditada la calificante o no? La respuesta es distinta segn concibamos el homicidio calificado como un delito nico e inseparable en que es una muerte con premeditacin, o si consideramos que el tipo en realidad est configurado solamente por la muerte y que la premeditacin es un plus, una circunstancia. Como la regla procesal es que no puede haber responsabilidad cuando no existe como prueba sino la confesin del tipo, entonces nosotros tendramos que concluir en el primer caso de que no podra haber delito de homicidio premeditado porque es un tipo nico y la nica prueba que habra es la confesin; pero si resulta que hay ms prueba no regira. Pero en el caso segundo como la muerte se prueba por otras circunstancias estara probado el tipo y respecto de la premeditacin bastara la confesin para darla por acreditada, porque es una circunstancial adicional. La premeditacin requiere una cierta prolongacin en el tiempo entre la decisin y la ejecucin. Lo que se ha denominado criterio cronolgico. Criterios para determinar la existencia de premeditacin (Cronolgico, sicolgico y sintomtico). 1. Cronolgico. Consiste en mantener en el tiempo la resolucin delictiva, lo que supone la maduracin de la idea, una mayor deliberacin en la ejecucin del delito. Esta forma de entender la calificante plantea el problema de la determinacin del tiempo necesario para concluir que hay premeditacin. Ha de tenerse presente que la mayor reflexin normalmente es inherente a todo dolo. Este criterio se defendi histricamente, y requiere una cierta prolongacin en el tiempo entre el momento en que el sujeto decida matar y el momento en que mataba. Juristas del siglo XII y XIII, algunos decan que haba que dejar pasar una noche, si el propsito persiste quiere decir que tiene un dolo muy acentuado y hay que castigarlo ms; otros hablaban de 48 horas o ms. La aplicacin prctica de este criterio puede analizarse a la luz de ejemplo del bus, que es una situacin absolutamente incompatible con este criterio. 2. Sicolgico. Este exige que adems de la persistencia de la decisin de cometer el homicidio durante el tiempo, concurra una frialdad de nimo en el sujeto activo, frialdad que no margina la posibilidad de apasionamiento, porque incide en la calculada seleccin de la forma o medios que se emplearn para matar y que no se contrapone con un estado de violencia anmica. Pero, puede suceder que un sujeto mantenga su propsito de matar en un estado de nimo convulso o alterado, en que el sujeto est sufriendo una situacin de obcecacin y que esto se mantenga por una noche o dos noches. De ah que Carrara tratando de restringir el concepto cronolgico dijera que se requiere una Animo Fro y Tranquilo, lo que permita excluir, aun cuando haya pasado un cierto tiempo entre la decisin y la ejecucin, si el sujeto estaba obstinado con sus sentidos comprometidos, con una obcecacin que comprometiera su buen juicio. 3. Sintomtico. La simple meditacin que le es inherente a la comisin del delito, no siempre ser considerada como constitutiva de la calificante, lo ser en aquellos casos en que esa reflexin y su tiempo revelen una mayor malignidad en el sujeto. Bajo este anlisis, la premeditacin se vinculara con las motivaciones del autor. Los criterios explicados en los N 1 y 2 son los que unidos acepta nuestra jurisprudencia. Todos los fallos tienen alguna reflexin del juez que permita sostener que entre la decisin y la ejecucin pas un tiempo. En relacin al nimo fro y tranquilo algunos fallos se

encargan de hacer presente que no haba un compromiso sensitivo del victimario al momento de cometer el delito y que saba perfectamente el sentido y alcance de lo que haca. Politoff y Matus sealan que es dominante entre nosotros el entendimiento de esta circunstancia como una combinacin entre un criterio cronolgico, esto es, la persistencia en el nimo del autor de la decisin de cometer el delito; y uno psicolgico, basado en el nimo fro del autor. Esto se traduce en nuestros tribunales en la acreditacin de cuatro requisitos: a) la resolucin de cometer el delito; b) un intervalo de tiempo entre tal resolucin y la ejecucin del hecho; c) persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y d) la frialdad y la tranquilidad del nimo. El problema es la prueba de tales circunstancias. Si la confesin por si sola no basta, se requieren de otros elementos para evidenciarla. Vale lo dicho anteriormente. Mayoritariamente se estima que no puede hablarse de premeditacin, porque an no hay determinacin de cometer el delito; en realidad no existe decisin en tanto no sobrevenga la condicin. No pasa otro tanto si el hecho futuro depende de la propia voluntad del sujeto (una vez que me compre una pistola matar a Juan). (Mario Garrido Montt). En el caso de la premeditacin, la nica razn que tendra para aumentar la pena del que mata premeditadamente es su mayor reproche de culpabilidad, pero ese mayor reproche no va a derivar de la forma como actu sino de la forma como el sujeto es. Esta posicin es bastante aislada. La mayora de los autores sostiene que la premeditacin est en crisis y que hay que sustituirla ms bien por un criterio que permita al juez castigar cuando el sujeto ha actuado por mviles especialmente abyectos, que le dan espacio al juez para calificar de si la culpabilidad del sujeto es mayor o menor y que podran estar insertos en la alevosa, por ejemplo. Debe tenerse presente que pese a que la causal est en vas de extincin, no cierto sector de la doctrina opina que la alevosa no supone premeditacin, y viceversa, pues el aprovechamiento de la situacin de indefensin de la vctima podra producirse al descubrirse sta casualmente y por mucho que se premedite un hecho, ello no asegurara al autor la indefensin de la vctima. Desde el punto de vista del reproche, slo se justifica un mayor castigo del homicidio premeditado cuando supone un mayor injusto, lo que ocurre slo en caso de ser alevoso. Algunos problemas. Concurrencia de ms de una calificante. Hay un solo homicidio calificado porque es un delito con pluralidad de hiptesis. Hay dos posiciones, una mayoritaria que sostiene que cuando hay varias calificantes basta una y las otras se usan como agravantes. Otra que es la de Bustos, Polittof y Grisola que dicen que es un delito con pluralidad de hiptesis por lo que concurran una o las 5 es igual. La doctrina nacional mayoritariamente concluye que siendo el homicidio calificado un tipo de hiptesis mltiple, se presente una o ms calificantes, todas conservan siempre esa calidad y, de consiguiente, son elementos del tipo penal calificado, de modo que ninguna de ellas puede ser considerada al mismo tiempo como agravante, sin perjuicio de que se tome en cuenta su mayor nmero para determinar el monto de la pena, conforme al artculo 69 del estatuto penal. El respaldo sistemtico de la tesis nacional, adems, del hecho de ser el homicidio calificado un tipo penal de hiptesis mltiple independiente y autnomo, radica en lo que dispone el artculo 63, en el sentido que las agravantes que son elementos del tipo no se consideran agravantes. An ms, en ciertos casos se podra tener en cuenta el inciso segundo de la disposicin citada, en cuanto establece que las agravantes muy inherentes a la comisin del hecho dejan de serlo, lo que podra suceder con la premeditacin en un homicidio alevoso. La alevosa corrientemente supone cierta reflexin en el tiempo y una mayor perversidad en el sujeto, de modo que constituyendo la premeditacin algo inherente a la comisin del homicidio alevoso, no podra considerarse separadamente como agravante. Una solucin que daba la doctrina espaola y no ajena a la estructuracin del delito en nuestro pas es que al concurrir ms de una calificante en una muerte, corresponde escoger una de ellas para conformar el tipo homicidio calificado, y las que sobran deben ser tratadas como agravantes generales, de modo que se estara ante un homicidio calificado agravado. Dolo en el homicidio calificado. Casi todos los autores estiman que se requiere dolo directo. El jurista espaol Luis Gracia Martn cree que puede haber forma de homicidio calificado con dolo eventual en el caso del envenenamiento. Nuestra doctrina es unnime al considerar que slo con dolo directo se mata alevosamente, slo con dolo directo de mata premeditadamente, slo por dolo directo se mata por premio o promesa remuneratoria, slo con dolo directo se comete ensaamiento porque se requiere querer hacer sufrir a la vctima. El conocimiento debe abarcar el matar a otro y querer hacerlo adems, alevosamente, con veneno, causando sufrimiento. Algunos autores, como el espaol Conde Pumpido, estn con la posibilidad de un homicidio calificado con dolo eventual, y propone la hiptesis de suministrar fuertes dosis de barbitricos a la vctima para dejarla inconsciente, aceptando el peligro de su muerte; o la de pagar un precio a una persona para que suministre una paliza a un tercero sea cual fuere el resultado. Se aceptara, en estos casos, la concurrencia de dolo directo en cuanto al medio empleado y eventual en cuanto al resultado muerte. Escapara a esta posibilidad el homicidio premeditado y el alevoso, por la naturaleza misma de las calificantes que suponen una voluntariedad dirigida a lograr con esas modalidades el efecto fatal. El homicidio calificado culposo no es punible en nuestro ordenamiento jurdico penal por que el artculo 490 cuando castiga el cuasidelito lo hace cuando el sujeto habiendo cometido un crimen o un simple delito de mediar dolo incurre solo en ese hecho por culpa, negligencia o imprudencia. No tenemos el sistema de otros pases en que existe un aborto doloso y un aborto culposo con una pena menor; un delito de homicidio doloso y un delito de homicidio culposo. Aqu tenemos un tipo nico de homicidio culposo. Al decir que hay homicidio calificado culposo vamos a desembocar siempre en el artculo 490 y en la pena all contemplada para los cuasidelitos. El problema se lo replantean los juristas espaoles cuando tratan de resolver problemas concursales: el sujeto quera matar dolosamente, a dos personas, compra veneno para matar primero a uno, lo introduce en una sopa, pero Juan se adelanta y toma el caldo y muere, en este caso hay un homicidio simple, pues respecto de Juan no haba dolo de envenenar. Sin embargo la accin desplegada no tuvo por finalidad matar a Juan, y si ello no era previsible dadas la circunstancias del caso, no debiera condenarse al sujeto activo, quien no realiz, adems, ninguna accin directa destinada a matar. Homicidio calificado por omisin. La mayora de los autores piensa que no puede darse un homicidio calificado por omisin. Respecto del homicidio alevoso no es posible entender la posibilidad de la comisin de un homicidio calificado por alevosa por omisin, y es muy difcil plantear alguna situacin mediante las dems calificantes. Por ejemplo en una crisis de un diabtico, se espera a que le de una crisis y no se le suministra el medicamento, esperando que muera, este sera un caso aislado de alevosa: obrar sobre seguro.

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El veneno presente la dificultad que debe ser suministrado, es decir, exige un hacer. Al igual que el ensaamiento que requiere una accin positiva por parte del sujeto activo. Se discute si hay ensaamiento cuando el sujeto activo, por ejemplo una enfermera, tiene como misin cuidar al enfermo y velar porque muera con el menor sufrimiento posible y sin embargo no hace lo necesario para que aquello ocurra. Podra darse la calificante en el caso en que la enfermera persiguiese que el paciente muera sufriendo. Aqu el sufrimiento no deriva de una conducta del agente, es propio de la enfermedad, discutible. En el caso de la premeditacin es posible la comisin por omisin. Ejemplo: el mdico que tiene a su cargo un determinado paciente y que decide no darle el remedio que lo puede salvar y esto lo hace pensando con anticipacin despus de reflexionar, con nimo frio, perfectamente puede cometer un homicidio por omisin si tiene el deber de cuidar al enfermo, esto es, la posicin de garante. Lo mismo sucede respecto del premio o promesa remuneratoria. Por ejemplo, s uno de los herederos del futuro causante lo nico que quiere es que se muera luego para poder heredarlo, le paga o le ofrece pagar a la enfermera para que no le ponga las inyecciones a fin de que este se muera lo ms rpido posible. Esa persona que por paga deja de hacer lo que est obligada a hacer en virtud de su deber de garante; omisin que causalmente produce la muerte, no cabe duda que est en el marco perfecto de un homicidio calificado por omisin por premio o promesa remuneratoria. Respecto del Homicidio Calificado podemos decir que en relacin a los otros elementos del delito como son el Injusto (operan las causales de justificacin) y la Culpabilidad (sujeto debe ser imputable, tener conocimiento del injusto, posibilidad de realizar un acto distinto) se aplican las reglas generales. En materia de Iter Criminis nuestra jurisprudencia aplica las reglas generales, sin embargo, la doctrina indica el problema determinar si el sujeto, cuando es detenido en el curso criminoso, quiere matar o quiere matar calificadamente. Si entendemos que las causales calificantes son un elemento del delito y que por consiguiente el homicidio calificado es un todo redondo en que la circunstancia de la alevosa constituye un elemento del delito, se trata por tanto de un delito distinto del homicidio simple y por consiguiente debera castigarse al sujeto como autor de tentativa de homicidio calificado. Si se entiende que la alevosa es una circunstancia que puede concurrir o no respecto de un tipo autnomo que es el homicidio, entonces la no concurrencia de la circunstancia impide entender, aun cuando la intencin del sujeto haya sido matar con esas circunstancias, de que pueda haber tentativa de homicidio calificado y en cambio, habr tentativa de homicidio simple. La mayora de nuestros tribunales se inclina por la tesis de que las circunstancias calificantes no constituyen elementos del tipo sino que constituyen realmente circunstancias y que por consiguiente impiden castigar al sujeto que intenta matar premeditadamente como tentativa de homicidio calificado.

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