Veculo: Revista Sntese Direito Desportivo (IOB) Pginas 106-115 Data: fevereiro 2012 Autor: Marcelo C.

Mascaro Nascimento e Jean Nicolau

Remunerao do atleta e direito imagem: tratamento legal insuficiente RESUMO: Ao confrontar o tratamento legal acordado remunerao por explorao da imagem do atleta no Brasil e no estrangeiro, este trabalho prope-se a sugerir solues para regulamentar o artigo 87-A da Lei 12.395/2011, a fim de conferir maior segurana jurdica aos envolvidos na prtica desportiva de cunho profissional. PALAVRAS-CHAVE: Remunerao do atleta; direito imagem; licena de uso da imagem; artigo 87-A da Lei Pel. ABSTRACT: By weighting the legal treatment agreed to the income generated by the athletes image exploitation in Brazil and abroad, this study intends to suggest a new regulation for the Article 87 of Law 12.395/2011 believing that, if implemented, this reform could increase the legal certainty of those involved in professional sport. KEYWORDS: Athletes incomes; image rights; image license agreement; article 87-A of Brazilian Lei Pel. SUMRIO: Introduo I. Contrato de licena de uso da imagem do esportista A. Fundamento jurdico e caractersticas B. Adequao ao esporte II. Tratamento legal no estrangeiro A. Frana B. Espanha III. Tratamento legal no Brasil A. Modelo atual B. Crtica ao modelo atual I. INTRODUO Desde os anos 1990, o futebol profissional conheceu substancial elevao da remunerao de seus principais atletas. Uma deciso da Corte de Justia das Comunidades Europias1, ratificada por acordo entre a FIFA (federao internacional de futebol) e uma instituio da Unio Europia2, suprimiu as restries livre circulao de futebolistas impostas pelo extinto passe3. Jogadores de ponta e seus respectivos agentes adquiriram, ento, maior poder de barganha perante os clubes na negociao dos contratos esportivos. Com o fim do passe, a desigualdade econmica entre os clubes adquiriu nova dimenso4. O mesmo ocorreu com relao aos atletas inclusive integrantes da mesma equipe: os ento homogneos contratos de trabalho, antes fonte quase exclusiva de rendimentos dos esportistas, passaram a dividir espao com os chamados contratos de imagem, geralmente resultado de complexas negociaes individuais. Doutrina e jurisprudncia tm questionado a validade de determinados contratos de licena de uso de imagem; crticas so endereadas a negcios que, segundo seus detratores, pretendem mascarar a natureza salarial das cifras pactuadas, com o fito de minimizar os encargos sociais e trabalhistas incidentes espcie. Contestada ou no, a remunerao por utilizao da imagem uma realidade no esporte coletivo de alto rendimento praticado internacionalmente. O fenmeno merece, portanto, tratamento legal compatvel com sua importncia em um cenrio de franca expanso da economia do esporte.

Acrdo referente ao Caso Bosman: Corte de Justia das Comunidades Europias, 15 de dezembro de 1995, C-415/93. Acordo entre FIFA e Comisso Europia de 5 de maro de 2001 que, aps negociao com todas partes interessadas, buscou respostas para a seguinte questo: como garantir a livre circulao dos atletas sem afetar a estabilidade das equipes e o equilbrio competitivo? 3 Instituto que compelia o atleta renovao do contrato de trabalho desportivo, ento disciplinado no Brasil pela revogada Lei n 6.354/1976. 4 BOURG, Jean-Franois e GOUGUET, Jean-Jacques. conomie du sport. Paris: La Dcouverte, 2005, p. 36.
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II. CONTRATO DE LICENA DE USO DA IMAGEM DO ESPORTISTA A. FUNDAMENTO JURDICO E CARACTERSTICAS A remunerao da pessoa humana pela explorao de sua imagem garantida pelo Cdigo Civil (artigos 11 e 12) e pela Constituio Federal (artigo 5, incisos V, X e, sobretudo, XXVIII, a5). O contrato de licena de uso de imagem do esportista tem natureza civil e, portanto, no gera incidncia de FGTS, frias e 13 salrio. O montante de encargos sociais e fiscais incidente de aproximadamente 17,5% dos valores envolvidos, contra 51% no caso do contrato de trabalho desportivo6. Diferentemente do contrato de trabalho do atleta profissional, o contrato de licena de imagem no registrado na entidade de administrao do desporto (federao) e os valores por ele estipulados so desconsiderados na quantificao da clusula penal desportiva. Alm do esporte, a prtica comumente empregada em outras situaes. So notrias os casos em que envolvidos em produes artsticas so remunerados exclusivamente via pactos de natureza civil. Os contratos de licena de uso de imagem de esportistas e artistas costumam envolver trs partes: pessoa fsica (titular do direito personalssimo), pessoa jurdica controlada pelo titular do direito e, por ltimo, pessoa jurdica que paga pela utilizao da imagem. No caso esportivo, o clube. Forte presso dos interessados sobre o Congresso Nacional culminou com a promulgao da lei que institui a empresa individual. Ela facilitar a vida de artistas, personalidades e atletas: considerando que a o imagem da pessoa humana pode ser convertida em ativo de pessoa jurdica, a mesma pode figurar como parte de contrato de licena de imagem. Sobre a pessoa jurdica incidem encargos sociais e trabalhistas inferiores aos suportados por uma pessoa fsica. Com a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada), atletas e artistas podero deter a integralidade das cotas sociais e no mais necessitaro montar sociedades de fachada, com a incluso de um scio minoritrio. B. ADEQUAO AO ESPORTE A imagem do esportista de alto rendimento um vetor financeiro particularmente importante. Ela transcende a figura humana e se define pela qualidade de atleta do indivduo, por sua pertena a uma entidade esportiva e por sua performance7. Em outros termos, a imagem do atleta compe-se no apenas por seus traos fsicos, mas tambm por sua qualidade como competidor e pelos sinais distintivos que denotam pertena a uma agremiao. O monoplio da explorao de sua imagem pelo esportista semelhante quele do artista sobre sua obra intelectual. O personagem criado no desempenho da atividade fsica a obra do atleta passvel de proteo legal. Os direitos de explorao dessa obra podem ser licenciados por seu titular. O carter miditico do esporte contemporneo, potencializado pelos avanos tecnolgicos experimentados nas ltimas dcadas, e o interesse negocial dos envolvidos, contriburam com a propagao dos contratos de imagem, como so popularmente conhecidos os contratos de licena de uso de imagem. Para minimizar o efeito dos encargos sobre seus ganhos, os atletas tiveram a ideia de transformar parte dos mesmos em renda de capital, por meio de empresas que exploram seus traos distintivos. Neste contexto, comum que os clubes de futebol celebrem com seus atletas, alm do contrato de trabalho desportivo, um contrato de licena de uso de imagem8. Logicamente, este acerto diz respeito utilizao da figura do esportista fora da jornada de trabalho ou de atividades inerentes profisso. A carreira de atleta, tal qual a de ator, jornalista ou apresentador de programa possui caracterstica especial. Nestas hipteses, pressupe-se a difuso da imagem dos envolvidos na atividade laboral9. A imagem do atleta pode, portanto, ser explorada economicamente pelo clube contratante, com o objetivo de auferir ganho financeiro. inclusive comum que o contrato em questo estabelea um rateio entre as partes da receita proveniente das aes relacionadas imagem do esportista. Em outros termos, clube e atleta costumam dividir os ganhos advindos de aes de marketing encabeadas por este ltimo.

Art. 5, inciso XXVII, alnea a: (...) so assegurados, nos termos da lei: a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas (grifamos). 6 MELO FILHO, lvaro. Direito Desportivo: Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 135. 7 Droit limage des sportifs, artigo disponvel em http://fr.jurispedia.org/index.php/Droit__limage_des_sportifs_(fr) (visualizado em 16/01/2012). 8 EZABELLA, Felipe. O Direito Desportivo e a Imagem do Atleta. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 114. 9 Apud SAAVEDRA, Luciano Cordero. EZABELLA, Felipe. Ob. Cit., p.114.
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III. REMUNERAO PELA UTILIZAO DA IMAGEM NO ESPORTE PROFISSIONAL ESTRANGEIRO Como no Brasil, parte dos recebveis dos esportistas filiados s principais federaes estrangeiras so habitualmente provenientes da explorao da imagem. A prtica corriqueira. Mas ao se tornar, por assim dizer, abusiva, pode ensejar situaes constrangedoras para os envolvidos. Um exemplo de requalificao do contrato de licena de imagem vem de Portugal. Juntamente com sete dirigentes do Nacional da Ilha da Madeira, o ento presidente Rui Alves tratou de montar esquema internacional a fim de minimizar os encargos incidentes sobre a remunerao de alguns atletas. Em 2002, as partes passaram a firmar contratos de licena de uso da imagem. No ano seguinte, a prtica estendeu-se a todos os jogadores e treinadores recrutados pelo clube. A forma de contratao deu origem a um circuito financeiro que comeava no Nacional e terminava nas contas dos funcionrios: os dirigentes daquela agremiao criaram uma sociedade offshore sediada nas Ilhas Virgens Britnicas (Lenby). A empresa adquiria junto ao clube licena para explorao da imagem dos atletas e, em seguida, renegociava tais direitos com a S&T Services & Trading Limited. Depois, a mesma revendia a licena ao Nacional. Dessa forma, o clube passou a pagar os valores inscritos nos contratos de imagem S&T. Por intermdio da Lenby, os mesmos eram transferidos s contas dos atletas. Controlada pelos dirigentes do Nacional, a Lenby costumava efetuar depsitos em favor dos funcionrios do clube. O esquema foi descoberto pelas autoridades portuguesas; aos dirigentes envolvidos, foi imputada a prtica dos crimes de lavagem de dinheiro, fraude fiscal qualificada e fraude contra a segurana social. O montante total da fraude perfaria a monta de 3,7 milhes de euros10. A fim de minimizar a montagem de esquemas semelhantes, alguns pases optaram, direta (Frana) ou indiretamente (Espanha) por disciplinar a matria em questo. Seja por lei geral, especial, regulamento administrativo ou conveno coletiva, em cada contexto so impostas limitaes aos contratos de licena de uso de imagem para inibir a concluso de negcios jurdicos fraudulentos. A. FRANA No de hoje que os encargos sociais franceses impem obstculos manuteno de atletas consagrados nos clubes profissionais daquele pas. Em meados dos anos 1990, a abertura do mercado europeu estimulou o xodo de talentos e acentuou a desigualdade existente entre a liga francesa e os demais championnats majeurs11 do continente europeu: importante escola formadora, a Frana assistiu debandada de mais de 250 futebolistas, dos quais uma trintena de selecionveis, nos anos subseqentes ao Caso Bosman e conquista da Copa do Mundo de 199812. Em 2003, um relatrio redigido a pedido do ministro dos esportes sobre aspectos do esporte profissional daquele pas observou que a explorao da imagem dos atletas, sobretudo de futebol, era freqentemente realizada pelos clubes. A operao era concretizada via pagamento de honorrios a sociedades terceiras, de tal forma que os salrios fossem artificialmente minimizados para evitar o recolhimento de encargos sociais e para impedir que tais honorrios fossem simultaneamente dissimulados s autoridades13. O relatrio concluiu pela necessidade de uma reforma da remunerao dos esportistas profissionais, recomendando que ela se inspirasse no regime dirigido aos artistas e intrpretes. Quando estes ltimos so titulares de um contrato de trabalho na Frana, beneficiam de uma distino entre o salrio, sujeito incidncia de encargos sociais (cotisations), e os valores recebidos em razo da venda ou da explorao da gravao de sua interpretao14, sobre os quais no incidem os referidos encargos. Considerando que os tribunais franceses requalificavam freqentemente como salrio a remunerao pactuada em contrato de licena de imagem firmado entre atleta e clube, era necessrio encontrar outra soluo para minimizar o xodo dos atletas profissionais daquele pas. Uma proposta parlamentar foi introduzida visando a definir um regime especfico para a remunerao do direito imagem coletiva dos esportistas profissionais15, em vista da importante progresso da comercializao dos direitos televisivos e da venda de produtos derivados, uma parte da remunerao dos esportistas profissionais deveria retribuir sua contribuio pessoal imagem da equipe. Diferentemente do que pode aparentar, o direito imagem coletiva dos esportistas profissionais16 institudo na Frana guarda parca semelhana com o direito de arena previsto na legislao nacional. Enquanto
Notcia do portal Sol, de 01/08/2012: http://sol.sapo.pt/inicio/Sociedade/Interior.aspx?content_id=25385 (visualizao em 18/01/2012). Campeonatos ingls, espanhol, italiano e alemo. 12 BOURG, Jean-Franois e GOUGUET, Jean-Jacques. conomie du sport. La Dcouverte, Paris, 2005. p. 36. 13 La rmunration du droit limage collective des sportifs professionnels. Artigo disponvel em http://www.ccomptes.fr/fr/CC/documents/RPA/20-droit-a-image-collective-sportifs-pros.pdf (visualisado em 25.01.2012). 14 de la vente ou de lexploitation de lenregistrement de leur interprtation. 15 Exposio de motivos da lei n 1366 de 2004. 16 Droit limage collective des sportifs professionnels.
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este ltimo de titularidade das entidades de prtica esportiva, aquele pertence aos atletas. Na prtica e primeira vista, ambos institutos podem ser confundidos pois (i) parte do direito de arena repassada aos esportistas que participam do espetculo transmitido ou televisado e, como foi exposto, (ii) uma das razes da criao do direito imagem coletiva o enriquecimento dos clubes devido majorao dos direitos televisivos. O fato que, por ora, mais do que se debruar sobre a natureza jurdica das figuras em questo, cumpre analisar a atual forma a remunerao do atleta profissional na Frana, a fim discutir a aplicabilidade da mesma realidade brasileira. A partir da promulgao da lei n 1366 de 2004, foi autorizada legalmente e a remunerao do atleta profissional por meio de dois contratos distintos: contrato de trabalho e contrato de licena de uso da imagem coletiva. O objetivo era tornar o mercado francs mais competitivo e atraente aos atletas profissionais nacionais e estrangeiros. Este incentivo vigoraria at meados de 2012. Mais do que a prpria legalizao do direito imagem coletiva, o que chama ateno na norma francesa a limitao imposta parcela da remunerao de natureza no salarial. A referida lei n 1366 tratou de estabelecer restrio ao montante de natureza civil pago ao atleta: a frao que beneficia de uma exonerao dos encargos sociais no pode ser superior a 30% da remunerao bruta percebida pelo esportista. Com efeito, a verba salarial teria de representar ao menos 70% dos ganhos obtidos pelo mesmo perante a agremiao esportiva. O limitador legal evitaria eventuais discusses acerca da validade de contratos civis que poderiam supervalorizar a remunerao pela explorao da imagem coletiva do atleta. Apesar dos protestos por parte dos clubes profissionais franceses, uma deciso do Conselho Constitucional daquele pas suprimiu antes do previsto17 o direito imagem coletiva, o qual afrontaria os princpios de igualdade e de segurana jurdica18, por criar benefcios para um nicho especfico da sociedade (atletas profissionais). B. ESPANHA Na Espanha os atletas profissionais costumam ser parcialmente remunerados por intermdio de contratos de licena de uso da imagem. Com a criao de sociedades interpostas para explorao comercial de seus direitos de imagem, os atletas daquele pas minimizavam a carga tributria incidente sobre os ganhos com a operao. Alm de imputar sociedade os gastos dedutveis, esta montagem jurdica permitia aos beneficiados recolher a ttulo de Impuesto de Sociedades 36% do ingressos. Caso os valores fossem recebidos como salrio, at 56% dos mesmos seriam devidos ao fisco espanhol em razo do imposto de renda da pessoa fsica. A situao foi alterada a partir de julho de 1997, com a entrada em vigor da Ley de Acompaamiento. A norma determinou que fossem considerados rendimentos de capital mobilirio os procedentes das sociedades detentoras dos direitos de imagem dos esportistas profissionais, sempre que tais rendimentos superem a proporo de 15% do total de ingressos dos atletas. Em outros termos, aquela norma estabeleceu que se mais de 15% do total de ingressos dos jogadores so derivados da licena de seus direitos de imagem, os mesmos devem ser tributados como se fossem verba salarial. Atualmente, a limitao aos recebveis no tributveis como salrio est disposta no artigo 92 da Lei 35/2006, que trata do imposta de renda das pessoas fsicas e jurdicas, bem como da tributao de no residentes19. IV. TRATAMENTO LEGAL NO BRASIL Antes da promulgao da nova Lei Pel (12.395/2011), os chamados contratos de imagem, no eram sequer mencionados na legislao desportiva brasileira.

17 O dispositivo, que vigoraria at 2012, deixaria de produzir efeitos em 30 de junho de 2010. Alegava-se que, com a crise econmica, o Estado francs no poderia renunciar o custo crescente deste sistema (26 milhes de euros em 2007 e 32 milhes de euros em 2008). 18 Conseil constitutionnel, 22 de dezembro de 2009, deciso n 2009-596 DC. 19 Art. 92.2 La imputacin () no proceder cuando los rendimientos del trabajo obtenidos en el perodo impositivo por la persona fsica a que se refiere el prrafo primero del apartado anterior en virtud de la relacin laboral no sean inferiores al 85 % de la suma de los citados rendimientos ms la total contraprestacin a cargo de la persona o entidad a que se refiere el prrafo c del apartado anterior por los actos all sealados.

A. MODELO ATUAL O artigo 87-A da nova Lei Pel determina que: O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixao de direitos, deveres e condies inconfundveis com o contrato especial de trabalho desportivo. Mais do que confirmar a possibilidade de explorao econmica da imagem do atleta, este artigo visa a atribuir natureza civil ao contrato de licenciamento em questo, desde que as obrigaes estabelecidas por este instrumento sejam distintas das previstas no contrato de trabalho do atleta. Com o fito de agradar aos clubes, vidos por redues de encargos trabalhistas e sociais, o dispositivo pode atribuir maior segurana jurdica s partes envolvidas nos contratos de imagem. Assim, a legislao especfica, que trata inclusive de questes trabalhistas relacionadas ao desporto profissional, chancelou a forma de remunerao pelo uso da imagem do atleta, desde que os contratos de imagem e de trabalho tratem obrigaes distintas. Esta foi a nica condio de validade fixada pelo legislador. fundamental, portanto, que as obrigaes contidas em ambos as contrataes sejam efetivamente distintas: o contrato de licena de uso da imagem deve impor ao atleta obrigaes no relacionadas ao objeto da relao de trabalho, tais quais: incluso de nome ou apelido em camisas e demais produtos comercializados pelo clube ou por terceiros licenciados, participao em eventos promocionais designados pelo clube, gravao de comerciais para televiso ou internet, apario em revistas, cromos autocolantes ou material publicitrio, utilizao de roupas com sinais distintivos do clube em programas televisivos, entre outros. Portanto, se caracterizada confuso entre as obrigaes contidas nos contratos de trabalho e de imagem, o Judicirio no deve reconhecer a validade deste ltimo, assim como no passado20. B. CRTICA AO MODELO ATUAL O artigo 87-A da Lei Pel no pormenorizou o tema. A nova redao limitou-se a dizer que o contrato de licenciamento de imagem do atleta possui natureza civil, desde que fixe direitos, deveres e condies inconfundveis com o contrato especial de trabalho desportivo. Os patronos dos esportistas no devero inibir-se com o novo comando legal e, com base no princpio da primazia da realidade, a natureza jurdica daqueles contratos ainda ser contestada perante os tribunais laborais. Este fato seria minimizado caso o direito imagem do atleta tivesse tratamento legal mais cuidadoso: o artigo 87-A lacnico quanto limitao da remunerao de natureza no salarial. At que patamar poderiam os esportistas profissionais ser remunerados via contrato de licena de uso de imagem? A introduo de um complemento ao comando legal, no sentido de introduzir balizas aos ganhos de proveniente de pacto civil, poderia mitigar o problema. Estima-se que mais de 60% dos ganhos dos atletas brasileiros renomados decorre da explorao de sua imagem21. Ainda assim, por se tratar de negcio formalmente vlido e respaldado por lei especfica (Lei Pel), juridicamente contestvel a afirmao de que tais pactos so a priori fraudulentos. Uma limitao igualmente estabelecida por lei especfica poderia, disciplinar a matria de maneira definitiva e, destarte, desencorajar novos recursos ao Judicirio relativos ao tema. Os limites impostos por Frana e Espanha (30 e 15%, respectivamente) de natureza no salarial percebida pelos atletas parecem fornecer ao legislador brasileiro parmetros razoveis para enfrentar a questo. V. CONCLUSO A redao do artigo 87-A da nova Lei Pel no deve pacificar uma temtica que ocupa juzes e desembargadores desde o incio dos anos 2000: ao cotejar, por um lado, liberdade contratual e, por outro lado, primazia

20 ATLETA PROFISSIONAL. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE IMAGEM. NATUREZA JURDICA DA PARCELA. manifestamente salarial a natureza jurdica da parcela denominada direito de imagem paga ao Atleta pelo Clube que detm o seu atestado liberatrio, uma vez que, assim como o salrio strictu sensu tem como nico fato gerador a contraprestao pela atividade laborativa do trabalhador. (TRIBUNAL: 2 Regio ACRDO NUM: 20040338830 DECISO: 29 06 2004 TIPO: RO01 NUM: 00321 ANO: 2003 NMERO NICO PROC: RO01 - 00321-2002-012-02-00 RECURSO ORDINRIO TURMA: 4 RGO JULGADOR - QUARTA TURMA) 21 Portal Ftbol con champagne: http://www.futbolchampagne.com/los-derechos-de-imagen-de-los-jugadores (visualizado em 26.01.2012)

da realidade em direito trabalhista, at que ponto a validade do contrato de imagem deve ser reconhecida? Em todo caso, considerando que a redao atual no estabelece limites, nenhum contrato de licenciamento de uso de imagem de atleta deve, prima facie, ser considerado fraudulento. Para tanto, a parte interessada ter o nus de provar em juzo a existncia de deveres e condies confundveis com os fixados no contrato especial de trabalho. A fim de evitar que o Judicirio continue a ser usualmente provocado para tratar do tema, e na ausncia de medida efetiva proveniente do Congresso Nacional, a Confederao Brasileira de Futebol, na qualidade de organizadora das competies de futebol profissionais, e os sindicatos representativos de atletas e clubes devem tratar de regulamentar o comando legal referido. a melhor forma de conferir segurana jurdica aos envolvidos na prtica do futebol profissional quanto real natureza dos rendimentos dos atletas. Enquanto nenhuma medida tomada neste sentido, vlida meno ao artigo 8 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Na falta de regulamentao do artigo 87-A da Lei Pel, o juiz trabalhista estaria autorizado a levar em conta o direito comparado para motivar sua deciso. Em vista da ausncia de parmetros na lei brasileira, teriam vocao a ser aplicados pelo Judicirio, no caso concreto, os limites estabelecidos em normas estrangeiras. Sobretudo quando est em questo a prtica desportiva formal que, por seu carter universal, regulada por normas internacionais e regida internamente por leis nacionais comumente harmonizadas22. BIBLIOGRAFIA: Obras: AMSON, Charles. Droit du sport. Paris: Vuibert, 2010 BOURG, Jean-Franois e GOUGUET, Jean-Jacques. conomie du sport. Paris: La Dcouverte, 2005 EZABELLA, Felipe. O Direito Desportivo e a Imagem do Atleta. So Paulo: IOB Thomson, 2006 MELO FILHO, lvaro. Direito Desportivo: Aspectos Tericos e Prticos. So Paulo: IOB Thomson, 2006 Sites de internet: Ftbol con champagne: www.futbolchampagne.com Jurispedia: http://fr.jurispedia.org Portal Sol: http://sol.sapo.pt

22 A caracterstica universal da prtica esportiva formal promove uma harmonizao entre dispositivos das leis internas de relacionadas ao desporte de mltiplos pases. Ademais, no so poucas as normas impostas pelas federaes internacionais s nacionais. Da a redao do artigo 1, 1, da Lei Pel: A prtica desportiva formal regulada por normas nacionais e internacionais e pelas regras de prtica desportiva de cada modalidade, aceitas pelas respectivas entidades nacionais de administrao do desporto.