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1
1
(31)
Onde, = funo somatria; L
j
= fator dirio correspondente taxa
da j-sima operao; V
j
= valor financeiro correspondente taxa da j-sima
operao; n = nmero de operaes que compem a amostra. Elucida ainda
que a amostra constitui-se do universo das operaes de financiamento dos
ttulos pblicos federais realizadas por um dia, excludas aquelas
consideradas atpicas, assim entendidas: a) no caso de distribuio simtrica,
2,5% das operaes com os maiores fatores dirios e 2,5% das operaes
com os menores fatores dirios; b) no caso de distribuio assimtrica
positiva (para a direita), 5% das operaes com os maiores fatores dirios; c)
no caso de distribuio assimtrica negativa (para a esquerda), 5% das
operaes com os menores fatores dirios.
(32)
A par desses esclarecimentos, o Bacen fornece ainda, com louvvel
didtica, os seguintes comentrios acerca da taxa Selic, verbis:
Do exposto podemos concluir que a Taxa Selic se
origina de taxas de juros efetivamente observadas no
mercado.
As taxas de juros relativas s operaes em questo
refletem, basicamente, as condies instantneas de liquidez
no mercado monetrio (oferta versus demanda de recursos).
(30) Ibd.
(31) Ibd. , embora no local indicado a frmula esteja ligeiramente diferente. O Bacen a
divulga para apresentar o resultado como taxa nominal, capitalizada pelo regime de
juros compostos, ao ano por dia til ( v.g. 19% a.a. por um dia til), para tanto
elevando o fator obtido na primeira parte da frmula 252 potncia, que representa
o nmero de dias teis do ano calendrio.
(32) Ibd.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 49
Estas taxas de juros no sofrem influncia do risco do
tomador de recursos financeiros nas operaes
compromissadas, uma vez que o lastro oferecido
homogneo.
Como todas as taxas de juros nominais, por outro
lado, a Taxa Selic pode ser decomposta ex post, em duas
parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflao no perodo
considerado.
A Taxa Selic, acumulada para determinados
perodos de tempo, correlaciona-se positivamente com a
taxa de inflao apurada ex post.
(33)(34)
A partir desses elementos possvel empreender uma anlise da taxa
Selic para bem compreend-la.
Examinando a frmula em seu contedo matemtico e as
explicaes oferecidas pela autoridade monetria percebe-se que se trata de
uma medida central de anlise da liquidez do sistema bancrio.
Definida como a mdia ajustada das operaes de financiamento por
um dia para os ttulos pblicos federais, expressa na verdade a mdia dessas
taxas ponderadas pelos respectivos volumes, para as operaes de
financiamento lastreadas em ttulos pblicos federais, sendo o ajuste a que
se refere a definio aquele que expurga do cmputo da taxa mdia 2,5%
das operaes com os maiores fatores (taxas) dirios e 2,5% das operaes
com os menores fatores, quando se tratar de distribuio simtrica; ou, 5%
das operaes com os maiores fatores, ou das operaes com os menores,
quando a distribuio for assimtrica positiva ou negativa, respectivamente.
O ajuste a que alude a nota explicativa do Bacen visa a escoimar o espao
amostral de onde so extradas as diversas taxas praticadas e compositivas
da taxa mdia, das anomalias porventura ocorrentes durante o dia de
negociaes no mercado aberto, e o percentual utilizado, 2,5% nas duas
pontas quando a distribuio se apresentar simtrica e 5% numa das pontas
quando for assimtrica com deslocamento para a esquerda ou para a direita,
determinado empiricamente, por meio da observao do que si ocorrer na
(33) Ibd.
(34) Os grifos e sublinhados so por nossa conta.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 50
prtica. Com isso abranda-se eventuais distores para se obter uma medida
mais prxima da realidade. No passa de tcnica da Estatstica.
(35)
Embora seja possvel realizar operao de financiamento de ttulo
pblico federal diretamente com clientes, essas operaes no se incluem no
clculo da taxa Selic, restrito s operaes realizadas no mercado
interbancrio, isto , s operaes de troca de reserva bancria, que na
verdade no passam de operaes para financiar a aquisio de ttulos
pblicos federais por um dia til.
A taxa Selic calculada diariamente. O resultado da frmula acima
apresentada fornece a taxa por dia til. A taxa mensal, que a que nos
interessa, porquanto ela utilizada ex vi das disposies contidas nas Leis
ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, sobre a qual recai nossa anlise devido
sua transposio para o mbito do novo Cdigo Civil (art. 406), obtm-se a
partir da multiplicao dos fatores equivalentes s diversas taxas dirias,
estas calculadas segundo a frmula acima. Representam portanto um juro
capitalizado em que o anatocismo dirio!!!
Calcula-se, pois, a taxa Selic mensal mediante a seguinte frmula:
ms ao
V
V L
z
w
w
n
j
j
n
j
j j
(
(
(
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Onde, = funo produtria; z = nmero de dias teis no ms;
(36)
os
demais elementos so aqueles j explanados linhas atrs e que entram na
composio da taxa mdia diria, ou taxa Selic diria.
Cumpre aqui fazer uma breve digresso a respeito do funcionamento
do mercado aberto, a fim de esclarecer a inteligncia sobre o fenmeno
(35) Paul Newbold, Statistics for business and economics, p. 45-47.
(36) Por ms considera-se o ms calendrio e no o ms civil. Ou seja, janeiro, fevereiro,
maro e assim por diante.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 51
consistente nas operaes que originam a taxa Selic e assim avaliar melhor
suas repercusses no mundo jurdico.
As instituies financeiras integrantes do SFN, ex vi do que dispem
as Resolues n. 2.099, de 17/08/1994 e n. 2.837, de 30/05/2001, podem
aplicar recursos num volume at 30 vezes superior a seus patrimnios
reajustados (PR) que si ser maior do que o respectivo patrimnio lquido
contbil (PL) em operaes compromissadas com lastro em ttulos
pblicos federais. Isto significa, cada instituio financeira pode aplicar seus
recursos livres na aquisio de ttulos pblicos em volume at 30 vezes seu
PR.
(37)
H aquelas que montam um portfolio sem ter recursos suficientes
para pagar a compra dos ttulos adquiridos. Suprem essa falta de recursos
financiando esses mesmo ttulos no mercado interbancrio e rolando
diariamente a dvida, de modo que tudo se passa como se no tivessem os
ttulos, j que as operaes so realizadas sob a modalidade de venda e
compra com compromisso de recompra e revenda. O lucro dessas
instituies ser a diferena entre o custo de aquisio, nele includo o custo
de financiamento, e o valor de resgate do ttulo na data do seu vencimento, a
ser pago pelo governo federal. Logrando ter financiado a carteira do modo
que o rendimento dos ttulos lhe seja superior, lucrar. Caso contrrio, se o
financiamento, ao final apresentar-se superior ao rendimento dos ttulos, ter
prejuzo.
Este raciocnio aplica-se inclusive para os ttulos pblicos federais
que pagam, como rendimento a prpria taxa Selic (e.g. LFT). Neste caso o
risco da instituio est em conseguir financiar sua carteira abaixo da taxa
Selic, a qual, como se viu, representa a taxa mdia das taxas de
financiamentos por um dia til.
(37) Neste caso, utilizado todo o limite de aplicao permitido, para cada 1% de
rentabilidade obtido na aplicao assim realizada, a entidade estar contabilizando
uma receita de 30%, no mnimo, sobre seu patrimnio lquido. Assim, uma taxa Selic
de 1,9% ao ms, equivale a uma receita bruta mdia de 57% ao ms para a instituio
financeira. Projetado para o perodo anual este rendimento fornece a figura numrica
equivalente a 760,20% de rentabilidade mnima sobre o PL, por ano. Isto explica no
s os lucros fantsticos apresentados anualmente pelos bancos em nosso Pas, como o
poder de concentrao de renda do setor financeiro em detrimento de qualquer
poltica redistributiva, bem como o poder econmico que o setor detm, cujos efeitos
se projetam para o campo do poder poltico.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 52
Na prtica as instituies financeiras adotam uma poltica de
otimizao de rendimento de seus recursos disponveis ou reservas livres, de
modo que no mantm encaixe tcnico de um dia para outro alm das
necessidades estritas para os pagamentos que devam efetuar. Assim, aquelas
que verificam haver sobra de recursos livres, buscam aplic-los financiando
outras por meio de operaes compromissadas lastreadas em ttulos pblicos
federais. Outras, detentoras de carteiras compostas desses ttulos, quando
precisam de recursos porque lhes faltam para cumprirem seus pagamentos
do dia, obtm-nos financiando seus ttulos ou parte deles, ou seja, tomam
dinheiro no mercado interbancrio valendo-se das operaes
compromissadas de venda e compra dos ttulos que possuem. Essa a
dinmica do mercado aberto interbancrio, que aqui expomos maneira bem
simplificada para permitir o entendimento de como formada a taxa Selic.
10. Razes da ilegalidade e inaplicabilidade da taxa Selic sob o
regime jurdico do novo Cdigo Civil
A aplicabilidade da taxa Selic como limite mximo a ser observado
nas convenes sobre juros remuneratrios e moratrios nos contratos
privados, bem como nos casos de juros compensatrios e moratrios legais,
impe proceder anlise quanto a sua legalidade formal e material, primeiro
para se saber de sua pertinncia como taxa de juros de mora para o
pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional
(38)
e impagos na data
do respectivo vencimento; segundo, se compatvel com as regras estatudas
pelo novo Cdigo Civil, guisa de determinar a extenso da transposio
que se opera por fora do artigo 406.
Imposto espcie de tributo. Desse modo, a taxa legal prevista no
artigo 406 do novo Cdigo ser aquela em vigor para a mora do pagamento
de impostos devidos Fazenda Nacional. No serviro outras, a no ser as
que se pratiquem para os impostos. Assim, imprestveis as taxas de juros
utilizadas para a mora do pagamento das taxas ou contribuies porque
espcies tributrias diversas daquela a que se refere expressamente o artigo
406.
(38) Embora o nCC refi ra expressamente a impostos devidos Fazenda Nacional, como
imposto espcie de tributo, a anlise ora desenvolvida aplica -se, outrossim,
pertinncia da aplicao da taxa Selic para a mora de todos os tributos, no s
daqueles devidos Fazenda Nacional como tambm para os que so devidos Fazenda
Pblica de qualquer outro ente poltico.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 53
Como cada imposto institudo por lei especfica, surge a primeira
dificuldade: havendo uma pluralidade de taxas de juros moratrios para os
distintos impostos cobrados pela Fazenda Nacional, qual delas ser aplicvel
para os efeitos do artigo 406 do novo Cdigo?
A resposta parece ser a taxa de juros mais elevada. Havendo vrias
taxas de juros moratrios, uma para cada imposto cobrado, todas so
igualmente vlidas. A lgica impe ento que se considere como taxa legal a
mais elevada. A razo mesmo singela e direta. O artigo 591 estabelece um
limite mximo, determinado pela taxa cobrada pela mora do pagamento dos
impostos devidos Fazenda Nacional. Ora, ante a existncia de uma
pluralidade de taxas, todas vlidas e eficazes, no tem sentido pretender que
o limite a que se refere o artigo 591 seja inferior maior taxa em vigor que
pode ser cobrada pela Fazenda Nacional para um ou alguns dos impostos a
ela devidos.
Destarte, o fato de poderem coexistir diversos impostos, sendo
vlida para cada qual uma taxa de juros moratrios distinta, no representa
bice a que seja a maior delas reputada o limite mximo referido no artigo
591, e portanto, a taxa a ser transposta para o mbito do Cdigo Civil ex vi
do artigo 406.
Entanto, a taxa de juros moratrios a serem cobrados pela Fazenda
Nacional deve ser plenamente instituda por lei guisa de atender ao
princpio da legalidade, garantia constitucional insculpida no artigo 5,
inciso II, da Carta da Repblica.
O 1 do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN - Lei
5.172/66), dispe que se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de
mora so calculados taxa de um por cento ao ms. A dico deste preceito
legal harmoniza-se com o que dissemos acima, possvel a convivncia entre
duas ou mais taxas de juros moratrios distintas, cada qual com supedneo
legal no diploma especfico relativamente a determinado imposto, sendo a
maior delas aquela que se reputar a taxa legal para os efeitos do novo
Cdigo Civil. Portanto, havendo multiplicidade de taxas de juros moratrios
para a diversidade dos impostos cobrados pela Fazenda Nacional, em
relao a estes no ter aplicabilidade o 1 do artigo 161 do CTN porque
prevalecem as disposies especiais referentes a cada um dos impostos em
vigor. Quando mais no fora, na hiptese de o 1 do artigo 161 do CTN
conviver com outros dispositivos legais que disciplinem taxas de juros
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 54
moratrios vrias, prprias de impostos distintos, continuar vlido o
raciocnio retrodesenvolvido, prevalecendo a maior delas para os efeitos de
transposio para o mbito do Cdigo Civil.
Alvitre-se, no entanto, qualquer que seja a taxa, deve estar
respaldada na lei. Impende seja criada e estabelecida por lei. Mas isto no
acontece com a taxa Selic. No foi a lei que a criou, nem mesmo se pode
dizer que h lei definindo-a. Alis, sua definio fora engendrada pelo
Banco Central do Brasil e para fins de instituir um indicador meramente
instrumental de anlise da liquidez (do volume de meios de pagamento,
notadamente de reserva bancria, em circulao) do sistema, como se
depreende das explicaes oferecidas pela prpria autoridade monetria.
Demais disso, a taxa Selic, como j ficou demonstrado neste
trabalho, do tipo flutuante e pr-fixada. Sendo pr-fixada pode ser
decomposta, ex post, em duas parcelas: uma relativa ao rendimento
necessrio atualizao monetria, recuperando o poder de compra da
moeda envilecida, e outra que exprime o rendimento real, no sentido daquele
que sobeja a mera corroso do capital. De outro lado, posto que flutuante
s pode ser conhecida a posteriori, malferindo com isso a certeza que
emerge da aplicao do princpio da legalidade.
Da resulta incompatibilizar-se com a sistemtica do novo Cdigo
Civil, para o qual os juros de mora ho de ser estabelecidos sob a forma de
juros ps-fixados, uma vez que os artigos 389, 395 e 404 aludem
expressamente atualizao monetria da dvida impaga segundo ndices
oficiais que medem a inflao, mais os juros de mora, que incidiro depois
de corrigido o valor do dbito.
Em virtude de sua natureza flutuante e pr-fixada, a aplicao da
taxa Selic pode promover graves distores. Para no incorrer em bis in
idem jamais poder ser aplicada juntamente com qualquer ndice de
atualizao monetria, j que nela se contm este fator. Nesse diapaso o
acrdo no REsp 215881/PR, da lavra do eminente Ministro Franciulli
Netto, da Segunda Turma do STJ, reconhecendo a incidncia de bis in idem
na aplicao da Taxa SELIC concomitantemente com o ndice de correo
monetria. E ainda, devido a seu carter pr-fixado, pode ocorrer que ao
final afigure-se aqum da inflao ou a supere em larga medida, num e
noutro casos impondo deturpaes indesejveis.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 55
Acede, os juros moratrios constituem obrigao acessria, seja no
mbito do Direito Civil, seja no do Direito Tributrio. No se perca de vista
o Direito uno, e a diviso que se faz entre seus diversos ramos no tem
outra finalidade seno a didtica, facilitando o estudo e a aplicao da norma
jurdica. O fato de o Direito compor-se de microssistemas no afeta sua
unicidade. Da, a natureza acessria dos juros de mora a mesma, qualquer
que seja o ramo do Direito.
A obrigao acessria, de regra segue o destino da principal, mas
este no o ponto nodal da questo, posto que embora acessrios, os juros
podem convolar-se em obrigao principal, desprendendo-se da obrigao
que lhe deu causa para serem cobrados autnoma e separadamente. Sua
natureza de acessoriedade deflui do fato de que acessrio a coisa cuja
existncia subordina-se de outra que existe per se. E neste sentido no h
como negar: os juros moratrios so acessrios da obrigao principal sobre
a qual devam contar-se, independente de se tratar de obrigao civil ou
tributria. S incidiro juros moratrios quando a obrigao tributria tenha
sido inadimplida. Ou seja, pressuposto para a incidncia e surgimento da
obrigao de pagar juros de mora no Direito Tributrio, haja uma obrigao
dessa natureza que tenha sido descumprida no seu termo. Est a, com
clareza solar, o carter acessrio dos juros de mora.
Para reforar o quanto se acaba de afirmar, por fora dos princpios
do terceiro excludo e da no contradio, inadmissvel reputar os juros
moratrios a um s tempo como obrigao acessria e no acessria,
considerado o sistema jurdico como um s, sem embargo da possibilidade
de se convolarem em obrigao autnoma, uma vez vencidos e exigveis.
Mas surgem apenas quando existir obrigao tributria cujo no pagamento
lhes rende o ensejo de produo.
Decorre do princpio da legalidade que no h imposto sem que seja
estabelecido com preciso o fato gerador, a base de clculo e a alquota.
Faltante um desses elementos, impossvel surgir a obrigao tributria. Vale
dizer, como a atividade de instituir imposto vinculada, cinge-se ao quanto
preordena a Constituio Federal, e nesta est disposto que no se pode
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (CF, art. 150, inc. I),
imperativo da certeza do direito que o contribuinte possa conhecer sem
embuos as regras legais determinadoras da exigncia de qualquer imposto
que se lhe pretenda cobrar, tornando possvel prever, antecipadamente, o
quantum debeatur sobre o fato gerador.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 56
Destarte a clareza da norma tributria impe-se pela necessidade de
o contribuinte ter cincia a priori dos encargos em que incorrer e como
sero calculados na hiptese de no cumprir a obrigao tributria no tempo
devido. Em matria tributria, imperioso que os critrios sejam definidos
com nitidez e preciso pela lei, inadmissvel a insegurana decorrente de
encargos flutuantes, obnubilados ou que s se conheam ex post.
Afinado com essa exegese, o Superior Tribunal de Justia sustenta
que em matria de tributao, nesta includas as contribuies
previdencirias, os critrios para aferio da correo monetria e dos juros
devem ser definidos com clareza pela lei.
(39)
No se olvide, a atividade legiferante criadora de impostos ou para
major-los, est indisputavelmente adstrita a adelgaada observncia dos
preceitos constitucionais. No pode, por exemplo, ao criar imposto ou
modificar sua alquota, deix-la a cargo da Administrao Pblica ou de
terceiro, particular ou no. Haveria nisso odiosa inconstitucionalidade,
faltante o elemento da alquota certa para determinar a quantidade de
imposto a pagar. Do mesmo modo, no pode haver alquota flutuante. A esse
respeito a Constituio da Repblica peremptria e impe ainda maior
rigorosidade: a par de exigir lei para este mister, impe seja editada no
exerccio financeiro anterior quele em que o imposto passar a ser devido
(CF, art. 150, inc. III, alnea b).
No se pode admitir tenha o legislador maior grau de liberdade para
legislar sobre matria referente obrigao acessria (dependente da
principal), que se no plasma na categoria dos deveres jurdicos stricto
sensu, como o caso de certos deveres em sede de Direito Tributrio, do
que o que possui para legislar a respeito da obrigao tributria
propriamente dita (obrigao principal). Do contrrio ter-se- a seguinte
situao: enquanto o tributo, rectius: o imposto, que constitui a obrigao
principal, no pode carecer dos elementos que lhe cometem certeza,
devendo ter sua alquota expressamente determinada na lei, os juros
moratrios, que consubstanciam obrigao acessria, podero no apenas
ser flutuantes (conhecidos ex post), gerando grande incerteza quanto ao seu
valor relativamente obrigao principal de que deve originar, com tambm
podero ser determinados por terceiros ad libitum.
(39) REsp n. 215881/PR.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 57
A esse respeito, adite-se, no bastasse ser a taxa Selic descrita e
calculada pela autoridade monetria, uma autarquia sem competncia para
legislar sobre matria tributria, sua composio determinada por fato de
terceiro, a saber, as instituies financeiras.
Neste passo, impende esclarecer, medida que representa a taxa
mdia ponderada pelos volumes, o valor (= percentual que resulta da
aplicao da frmula de clculo) da taxa Selic determinado a partir das
taxas praticadas pelas instituies financeiras nas operaes dirias de troca
de reserva bancria lastreadas em ttulos pblicos federais, realizadas no
open market. O Bacen apenas descreveu-a e elaborou a frmula para sua
aferio, mas o que conta nesse clculo so as taxas praticadas pelas
instituies financeiras, pblicas e privadas, que intervm no mercado
aberto, conquanto o Bacen possua instrumentos que si utilizar para exercer
certo controle sobre a taxa Selic, manipulando as variveis de que depende,
tais como o volume de ttulos em circulao ou de reservas bancrias livres,
influindo deste modo diretamente na magnitude da taxa.
Equivocam-se os que pensam que a taxa Selic preestabelecida pelo
Bacen, ou pelo COPOM (Comit de Poltica Monetria). Este no passa de
um rgo daquele, em cujas atividades inscreve-se a de estipular metas a
serem perseguidas pela autoridade monetria, o que bem diferente de fixar
uma taxa; meta objetivo, o fim pretendido, que pode ou no ser alcanado.
E nem poderia ser diferente. O COPOM, enquanto rgo do Bacen,
jamais poderia estabelecer de modo impositivo qual a taxa de juros a ser
praticada pelas instituies financeiras, porquanto nisso estaria usurpando a
competncia do Conselho Monetrio Nacional (CMN) ex vi do artigo 4, n.
IX, da Lei n. 4.595/64, ainda em vigor. Sendo rgo do Bacen, o COPOM
subordina-se a ele, que por sua vez est subordinado ao CMN.
Nessa alheta, pode-se afirmar, falta ainda outro elemento da
transparncia da taxa Selic. Enquanto ao instituir um imposto ou aumentar
sua alquota, a lei pe em evidncia os elementos que caracterizam a
obrigao tributria, o sigilo bancrio de que se guarnecem as operaes
bancrias impede tenha o contribuinte qualquer acesso s operaes
realizadas no mercado interbancrio ensejadoras da taxa Selic, ficando,
assim, privado de conferir-lhe o clculo que, fora convir, pode,
eventualmente, apresentar erros. Essa obscuridade que envolve a taxa Selic
pode, ainda, dar margem a manipulaes escusas e arbitrariedades de todos
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 58
os matizes, sob motivo vrio, com as quais o Direito no se compadece, e a
nossa histria mais recente bem admite tal suspeita.
A clareza e a transparncia em matria de direito tributrio so
corolrios dos princpios da legalidade, anterioridade e segurana jurdica,
com assento na Constituio Federal. Oportuna a lio de Diogo Leite
Campos, para quem o imposto tambm ser certo, no arbitrrio. O prazo e
o modo de cumprimento do imposto e o respectivo montante devem
aparecer ao contribuinte claros e simples. Nos Estados contemporneos, este
princpio traduz-se na legalidade do imposto, na excluso de conceitos
indeterminados e na discricionariedade da Administrao. Adam Smith
acentua que, se tal norma no for respeitada, os contribuintes ficaro nas
mos da Administrao fiscal ou dos seus agentes que os podero sujeitar a
agravamentos injustificados ou extorses.
(40)
Discute-se, em sede de Direito Tributrio, se o limite traado no 1
do artigo 161 do CTN, recepcionado pela Constituio Federal com status
de lei complementar, poderia ser revogado por lei ordinria.
O debate em si pertinente, embora estejamos que ocioso pensar
nisso a respeito dos juros moratrios porque o CTN no traz nenhuma
indicao de que a taxa de juros de mora ali prevista configure o mximo
que poder cobrar a Fazenda Nacional. Admitir o contrrio significa cometer
ao 1 do artigo 161 do CTN dilatada fora, que parece no ter. A apenas
se estabelece uma taxa que vigora na hiptese de outra no ter sido
estabelecida pelo diploma criador da obrigao tributria.
Em verdade, ao instituir um imposto, a lei especfica, que no
necessita ser lei complementar a teor do que prescreve a Constituio da
Repblica, pode estabelecer qualquer outra taxa de juros moratrios, maior
ou menor do que a prescrita no CTN, sem que isto signifique vergast-lo.
Importante seja determinada em lei tanto seu percentual quanto sua
referncia temporal, nada obstando indique, outrossim, o regime de
capitalizao, pois no h bice a que seja pelo de juros simples ou
compostos.
(40) Diogo Jos Paredes Leite de Campos, Justia e Certeza no Direito Tributrio
Portugus, In: Direito tributrio: estudos em homenagem ao Prof . Ruy Barbosa
Nogueira, coordenado por Brando Machado.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 59
Na hiptese de serem estabelecidos pelo regime de juros compostos,
para os efeitos do que dispe o novo Cdigo Civil, os juros legais sero
aqueles fixados na lei tributria somente no que concerne ao percentual e a
respectiva referncia temporal, no se aplicando o regime de capitalizao
ali previsto por estar ele em testilha com a sistemtica do Cdigo Civil. Isto
, o anatocismo admissvel a respeito das obrigaes tributrias em virtude
da especialidade da lei. Mas o que dela se transpe para o mbito do Direito
Civil, por fora da determinao do artigo 406, segunda parte, do novo
Cdigo, ser to somente o percentual de juros e a respectiva referncia
temporal, j que a contagem de juros sobre juros est vedada no artigo 591
para perodos inferiores ao anual.
Em suma, a taxa Selic no deriva de norma legal. Ainda que
houvesse lei instituindo-a, esclarecendo a frmula e os elementos que devam
configurar no seu cmputo, ainda assim no poderia ser utilizada porque seu
carter flutuante comete-lhe tamanha incerteza ao mesmo tempo em que
outorga ao Banco Central uma competncia que lhe no fora atribuda nem
pela Constituio Federal, nem pela lei que o instituiu a qual tem status
de lei complementar e s por diploma dessa natureza pode ser alterada ,
com flagrante infrao dos princpios da legalidade, da indelegabilidade de
competncia tributria, da certeza do direito e da segurana jurdica.
Eivada de tantos vcios formais, a taxa Selic imprestvel para ser
aplicada nas prprias obrigaes tributrias, equivocadas todas as decises
que a entendem legtima,
(41)
pois fundadas em argumento especioso que
reputa legal a taxa Selic pelo s fato de ser objeto de referncia nas Leis
8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, relegando aprofundar a anlise sobre os
pontos nodais da questo, como fazemos aqui. E se no serve para aferio
dos juros de mora das dvidas com o Fisco, sequer possvel cogitar de sua
aplicabilidade por transplante para o novo Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
Considerando, entretanto, que a aplicao da taxa Selic nas
obrigaes tributrias tem-se reputado legal e constitucional, impende
verificar se no arrosta a sistemtica do novo Cdigo Civil.
Encarando-se as operaes financeiras que suscitam a taxa Selic sob
a perspectiva estritamente formal, ou seja, como negcios jurdicos de
cesso de crdito que se realiza mediante a venda e compra de ttulos da
(41) V. REsps ns. 150345/RS, 193453/SC, 578395/MG e outros.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 60
dvida pblica federal com clusula de recompra e revenda concomitantes,
ento, possvel sustentar que o plus no valor econmico desses negcios
no representa taxa de juros, mas sim sobrepreo.
Formalmente, reitere-se, no h contrato de financiamento, mas de
compra e venda com clusula adjeta de revenda e recompra pelas partes
contraentes. Isto significa que no acordo das partes h um negcio atual e
outro futuro. Uma vende outra, que compra, ttulos da dvida pblica
federal pertencentes primeira. No ato da concretizao do negcio a
instituio compradora promete revend-los vendedora, enquanto que esta
promete recompr-los da compradora, no dia seguinte por preo certo e
ajustado, equivalente ao preo do negcio primitivo acrescido de um plus. A
diferena entre o preo de venda e o de recompra representa um ganho para
comprador primevo e um custo para o vendedor.
No traduzindo taxa de financiamento e sim sobrepreo mark-up
um equvoco utilizar a taxa Selic como juros de mora, pois assim
agindo confere-se-lhe uma natureza que no possui. Preo no se confunde
com juros.
Dessume-se, imprestvel sua utilizao tanto nas obrigaes
tributrias quanto no mbito do Cdigo Civil como taxa legal dos juros
representativa do limite mximo dos juros que podem ser praticados no Pas.
Malgrado a lgica desse raciocnio, pode-se argumentar que as
operaes no mercado aberto se do sob a forma de compra e venda
compromissada nica e exclusivamente em virtude da alta dinmica desse
mercado, sendo necessrio desenhar um modelo de contrato que viabilize
tais operaes sem muitos entraves burocrticos.
Regulado pela autoridade monetria, esta bosquejou o modo pelo
qual a troca de reserva bancria consubstanciada nos financiamentos por um
dia til ou overnight devem-se formalizar entre as instituies contratantes.
Nessa senda, a operao de compra e venda compromissada pode ser
enxergada como um financiamento em que h garantia pignoratcia
imprpria, consistente na tradio dos ttulos que a lastreiam, para os quais a
instituio compradora no adquire a propriedade, porquanto deles no pode
dispor j que est obrigada a restitu-los no dia seguinte, mediante a revenda,
a seu primitivo dono, servindo a transferncia de titularidade apenas para
concretizar a garantia de que o vendedor honrar o compromisso de
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 61
reembolso do financiamento obtido, no dia subseqente, por meio da
recompra. A operao toda ela registrada no Sistema Especial de
Liquidao e de Custdia do Banco Central, de onde alis os ttulos no
saem, mas ficam custodiados, procedendo-se apenas aos respectivos
registros.
Consideradas as operaes como legtimos financiamentos, pode-se
falar em taxa de juros praticada pelas instituies nelas intervenientes.
A taxa Selic mensal encerra um anatocismo dirio resultante da
capitalizao das taxas praticadas pelas instituies financeiras,
representando para umas o custo de carregamento das posies em ttulos da
dvida pblica federal, e para outras o rendimento bsico de suas operaes
ativas.
Forte nas disposies das Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, que
a impem para a mora dos dbitos de tributos federais, inclusive para os
impostos, at o ms anterior ao do efetivo pagamento, vigorando a taxa
mensal de 1% no ms da quitao, a taxa Selic mensal que deve ser
transposta para o mbito do Cdigo Civil. H, portanto, para a mora dos
impostos federais duas taxas, a saber, a taxa Selic mensal, que se aplica aos
meses anteriores ao do efetivo pagamento, e a de 1% no ms em que este
ocorrer.
Todavia, o malsinado anatocismo dirio proibido no regime do
novo Cdigo, que s o admite quando for anual. Tampouco a capitalizao
diria da taxa Selic foi determinada por disposio expressa em alguma
norma jurdica positiva, no havendo possibilidade de ser considerada
legtima. E isto impe sua inaplicabilidade nas relaes jurdicas que se
subordinam disciplina dos juros segundo o novel estatuto de direito
privado.
Contudo, partindo-se da premissa de que a taxa Selic seja aquela a
que alude o artigo 406, pode-se demonstrar por reduo ao absurdo sua
imprestabilidade para os efeitos do novo Cdigo Civil. Isto possvel
porque h uma ilegalidade intrnseca que se afigura gritante e intransponvel
na taxa Selic, firmada sobre a exatido da anlise matemtica da taxa e suas
conseqncias jurdicas.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 62
Sendo ela uma medida central, a mdia ponderada das taxas
praticadas pelas instituies financeiras nas operaes de financiamento por
um dia, lastreadas em ttulos federais, em seu universo de composio
existem taxas que lhe so superiores e inferiores.
A teor do que dispe o artigo 591, as taxas superiores taxa legal
aqui por premissa a taxa Selic, que taxa mdia no tm validade, e
recebem a cominao da pena de reduo, podendo ainda o devedor repetir o
que houver pagado a mais.
Logo, todas as taxas que entram no cmputo da taxa Selic mas lhe
so superiores so nulas pleno jure (CC, art. 591), pelo que devem ser
reduzidas ao patamar da taxa legal, consistente no limite mximo permitido.
Ao se reduzir essas taxas para o mesmo nvel da taxa Selic, esta no
espelhar mais a mdia, porquanto aquelas taxas acima dela e que foram
reduzidas porque ilegais, no mais participam da sua formao. Demais
disso no se pode admitir a legalidade de uma taxa em cuja composio
figuram taxas ilegais. A teoria dos frutos da rvore de raiz podre informa
essa impossibilidade. A jaa da ilegalidade daquelas taxas componentes
projeta-se para contaminar a prpria taxa Selic.
Donde, aps a reduo, tendo mudado a conformao do universo
amostral de taxas, e no representando mais a taxa Selic a mdia desse novo
universo, deve-se proceder a novo clculo para encontrar outra mdia, que
ser inferior primeira.
Nada obstante, o vcio se repete. Haver taxas acima e outras abaixo
da mdia, impondo-se, nova reduo e reclculo, e assim sucessivamente
num processo iterativo e recorrente ad infinitum que, no limite,
(42)
ter como
resultado a menor taxa praticada no mercado.
A adoo da taxa Selic conduz, pois, absurda situao de a taxa
mxima, legalmente permitida, expressar um resultado obtido a partir de
taxas maiores do que o prprio limite mximo juridicamente permitido.
Desvela-se uma contradio interna a impedir o conhecimento da verdadeira
(42) A palavra limite aqui empregada na acepo tcnica em que utilizada no clculo
diferencial da matemtica, para exprimir o ponto de convergncia limtrofe da
operao iterativa anunciada.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 63
taxa legal, medida que em sua conformao no se pode admitir a presena
de taxas ilegais por lhe serem superiores. Mas isto no sucede apenas com a
taxa Selic. Decorre de suas caractersticas, ou seja, da sua natureza.
Qualquer taxa mdia, ou derivada de uma medida central incorrer nos
mesmos vcios.
Poder-se-ia opor que a taxa Selic s se torna limite mximo quando
efetivamente conhecida, isto , depois de encontrada sua magnitude pelo
clculo da mdia que consubstancia. Antes disso no traduz limite nenhum.
Vale dizer, no pode ser reputada limite mximo a coartar as prprias taxas
de que deriva. Como as taxas praticadas pelas instituies financeiras no
mercado interbancrio de troca de reserva bancria ou financiamento de
ttulos pblicos federais, representam um fato anterior prpria taxa Selic,
ou seja, um prius em relao a esta, a taxa Selic no pode ser manejada
como um limite a que se sujeitam estas mesmas taxas que a conformam.
Esse argumento to sedutor quanto especioso. Se aparentemente
contm alguma lgica, isto no passa de mera aparncia, sem o condo de
afastar a absurdidade e a contradio dantes apontadas.
Em verdade, embora no se conhea a taxa Selic, dado seu carter
flutuante que s permite dela saber a posteriori, at que se tenha
transcorrido o lapso de um ms, perodo em que se cumulam as taxas
praticadas diariamente no mercado interbancrio, uma vez determinada ela
projeta seus efeitos para o passado, sobre o prprio perodo em que se
formou, da por que possvel afirmar, enquanto limite para a taxa de juros,
submete as taxas que lhe conformam a magnitude. Quando mais no fora, e
para se no acoimar de forado o raciocnio retro, insta reconhecer, no ms
de formao da taxa Selic vigora, como taxa de juros para a mora dos
impostos devidos Fazenda Nacional, a taxa de 1% ao ms, seja porque
assim est previsto nas Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, seja porque
no houvera tal previso impor-se-ia aplicao do 1 do artigo 161 do
CTN. Ento, as taxas praticadas pelas instituies financeiras nas operaes
de mercado aberto, antes mesmo de se lograr encontrar o resultado final da
mdia consistente na taxa Selic, devem cingir-se ao limite consistente nessa
taxa de juros moratrios de 1% a.m. Mas tais operaes tm por prazo a
unidade temporal de um dia til, o que implica no podem ser superiores a
1% a.m. por um dia til (pro rata die). Por outro falar, o limite conformativo
das taxas praticadas no mercado interbancrio a taxa efetiva diria (= por
dia til) equivalente a 1% a.m., para usar as definies aqui apresentadas. E
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 64
nesta hiptese a taxa Selic ser, ela mesma, enquanto medida central,
inferior a 1% a.m.
Trs so as ordens de absurdos a encontrados: a) depois de aferida,
a taxa Selic deve ser aplicada sobre o prprio perodo de sua formao como
limite de juros, afetando a si mesma, porquanto ter o condo de tornar nulas
as taxas de seu domnio que a superem, acarretando a necessidade de uma
automutao na prpria taxa Selic, num processo recorrente a convergir para
a menor taxa praticada no mercado interbancrio; b) a coexistncia de dois
limites de taxa de juros com violao do princpio do terceiro excludo: 1%
ao ms enquanto no for conhecida a taxa Selic, e esta, depois de ser
encontrada, ambas, porm, aplicveis sobre o mesmo lapso de tempo; c) via
de regra a taxa Selic superior a 1% ao ms, o que significa as taxas de que
se origina so, em boa medida, maiores do que 1% ao ms, havendo nisso
ultraje do limite de 1% a.m. que deve ser respeitado antes de se conhecer a
prpria taxa Selic. O absurdo e a contradio a que se chega so palmares.
Conclui-se, pela imprestabilidade da taxa Selic como taxa legal de
juros tanto moratrios, como compensatrios e remuneratrios, a ser
utilizada nas relaes jurdicas submetidas ao regime do novo Cdigo,
comunicada ex vi do que dispe o artigo 406 combinado com o artigo 591
desse codex, restando, ento, como nica soluo a no deixar um hiato
jurdico no ordenamento, a nica taxa vlida cuja aplicao no conduz a
nenhum absurdo ou contradio aquela estabelecida no 1, do artigo 161,
do CTN: 1% ao ms.
11. Concluso
O conceito jurdico de juro o mesmo da Economia. Nada obstante
o Direito estende a possibilidade de incidirem nas relaes jurdicas cujo
objeto seja coisa fungvel diversa do dinheiro. A essncia dos juros, porm,
como eles modificam o mundo dos fatos, aquela haurida da cincia
econmica. O Direito, ao emprestar o conceito econmico dos juros como
fato jurgeno, gerador de obrigao, disciplina seus efeitos e d azo a que se
reconhea uma categorizao segundo a causa final ou fundamento da
incidncia dos juros. Podem ser remuneratrios, compensatrios ou
moratrios, correlacionando-se essas categorias umas com as outras
dependendo do caso.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 65
Depois de ter passado por um perodo de total liberdade, os juros
passaram a ser limitados em nosso ordenamento jurdico. Mesmo com o
advento da Lei n. 4.595/64 e a desastrada Smula n. 596 do STF a qual
despejadamente rompeu os grilhes dos limites estabelecidos e permitiu a
prtica institucional da usura por uma seleta classe de pessoas, quais sejam,
as instituies financeiras, notadamente os bancos, contribuindo assim, em
grande medida, para a formao e recrudescimento do processo inflacionrio
degenerativo da economia brasileira dos ltimos 25 anos , a liberdade de
contratar juros no foi total. Em primeiro lugar, somente as instituies
financeiras dela beneficiaram. Em segundo, tal liberdade no se afigurava
absoluta, porquanto o Conselho Monetrio Nacional poderia, na esteira do
que prescreve o referido diploma legal, fixar limites sempre que entendesse
necessrio.
O novo Cdigo Civil trouxe nova disciplina matria e manteve a
linha da liberdade relativa. Por um lado probe o anatocismo para perodos
inferiores a um ano, sem, no entanto, faz-lo de modo absoluto, possvel que
lei especial o autorize, desde que o faa expressamente. Por outro lado,
limita a cobrana dos juros taxa legal, estabelecendo uma relao de
identidade entre esta e aquela praticada para a mora do pagamento dos
impostos devidos Fazenda Nacional, restando com isso afastada aquela
liberdade cometida s instituies financeiras cujos lindes dependiam de ato
resolutivo do CMN. A partir da vigncia do CC/02 a competncia do CMN
para fixar limites s taxas de juros cinge-se, irretorquivelmente, ao que
prescreve o Cdigo Civil, vale dizer, no pode ultrapassar a maior taxa de
juros moratrios cobrados pela Fazenda Nacional relativamente aos
impostos que lhe so devidos.
Esses juros cobrados pela Fazenda Nacional, por fora dos princpios
informativos do direito tributrio e, primacialmente, ex vi do artigo 5, inciso
II, da Constituio Federal, devem ser estabelecidos por lei. Na sua
determinao impe-se que a lei os preveja com clareza, fixando a taxa
(rectius: o percentual), a respectiva referncia temporal e o regime de
capitalizao. Sendo omissa quanto a este ltimo elemento, presume-se o
regime a juros simples. Estabelecendo o regime de juros compostos, ser
este impraticvel nas relaes jurdicas cuja natureza no seja tributria, por
arrostar sistemtica do Cdigo Civil, o qual nega validade contagem de
juros sobre juros (em perodos inferiores a um ano), admissvel, contudo,
quando expressamente prevista em lei e exclusivamente para a relao
jurdica nela disciplinada. Donde, caso a lei admita o anatocismo nas
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 66
relaes tributrias, nem por isso poder ser transplantado para o regime do
novo Cdigo Civil dada a especificidade daquelas relaes, reguladas por lei
prpria. Nessa hiptese, transpe-se apenas a taxa e a respectiva referncia
temporal.
O novo Cdigo disciplina os juros de mora como ps-fixados, ou
seja, devem incidir sobre o capital depois da atualizao monetria deste
segundo o ndice oficial regularmente estabelecido, e nisto equiparam-se a
juros reais. Vale dizer, os juros reais esto limitados taxa legal. Mas isso
no implica a impossibilidade de se pactuarem juros segundo uma taxa
prefixada juros nominais , apenas abre a possibilidade de serem
revistos ex post facto quando assim tenham sido contratados e se verifique,
depois de conhecida a desvalorizao do capital monetrio, terem os juros
reais alcanado nveis superiores ao limite legal, ensejando a reduo ou a
repetio do que fora pago a mais.
Como a corroso do poder de compra da moeda jamais admite uma
medida absoluta, por ndice de atualizao monetria oficial deve-se
entender aquele cuja utilizao decorra de imposio da lei. Inexistente
norma jurdica determinativa do ndice a ser aplicado, o carter relativo e
multifrio da inflao autoriza a aplicao de qualquer ndice de atualizao
monetria divulgado, seja por rgos estatais ou particulares, segundo a
vontade das partes contratantes, sem embargo da possibilidade de reviso
com fundamento na eqidade e nas clusulas gerais contidas no novo
Cdigo Civil (arts. 317 e 478).
A taxa Selic no atende aos requisitos necessrios, sejam de ndole
formal ou material, para que possa ser praticada como juros moratrios
devidos Fazenda Nacional.
No emana da lei, no sentido de que no existe norma jurdica vlida
que a tenha definido ou descrito, precisando sua composio, os elementos
que devam figurar no seu cmputo, a frmula por que deva ser aferida,
enfim, tudo que seja necessrio ao perfeito balizamento que lhe d os
contornos de verdadeira taxa de juros. O haver lei fazendo-lhe referncia, ou
melhor, determinando sua utilizao e aplicao, no implica sua legalidade.
Esta somente ocorre quando o diploma legal, construdo com observncia do
princpio do devido processo legal substantivo, estabelecer de modo
expresso os elementos compositivos e de aferio da taxa. Todavia, mesmo
que a taxa Selic encontrasse sua definio, descrio e frmula de clculo
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 67
prescritas em lei, ainda assim no poderia ser utilizada como juros de mora
nas obrigaes tributrias, muito menos transposta para o mbito do novo
Cdigo Civil ex vi do artigo 406.
Essa imprestabilidade da taxa Selic, mxime no que tange sua
aplicabilidade s relaes jurdicas regidas pelo novel estatuto civil, deflui
do fato de serem os juros de mora nesse codex do tipo ps-fixado, isto ,
contam-se depois de aplicar sobre o capital, guisa de atualiz-lo, o ndice
de correo monetria oficial regularmente estabelecido, o que os torna, para
os efeitos jurdicos, juros reais. A taxa Selic, por sua natureza, sendo do tipo
pr-fixada, compe-se de uma parcela representativa da expectativa da
inflao, resultando inadmissvel sua aplicao em adio com qualquer
ndice de atualizao monetria, pena de incorrer em nefando bis in idem,
gerando enriquecimento sem causa para o credor.
Avulta, o fato de ser uma taxa flutuante, cujo conhecimento s se
possui ex post, inquina a taxa Selic para os fins que se lhe tm pretendido
outorgar. Esse desconhecimento incompatvel com a natureza da obrigao
tributria, sendo de todo inadmissvel exigir-se clareza e transparncia no
estabelecimento desta e, ao mesmo tempo, conceder-se obrigao
acessria que dela emerge obscuridade novilunar.
No bastara isso, a par de transgredir o princpio da legalidade
mesmo que houvesse lei estabelecendo o modo por que atualmente
calculada , por ser criao do Banco Central do Brasil, autarquia
responsvel pela conduo da poltica monetria, no da fiscal, a taxa Selic
aferida por essa entidade a partir da manifestao de vontade de terceiros,
quais as instituies integrantes do SFN, sem olvidar os poderes de
interferncia e manipulao exercidos pela autoridade monetria. Fora
convir, sua utilizao para a mora dos impostos devidos Fazenda Nacional
representa flagrante ofensa ao princpio da indelegabilidade em matria
tributria, porquanto inadmissvel se deixe a cargo dos sujeitos mencionados
a determinao de elemento essencial em obrigao tributria, inda que
acessria, quando deveria emanar nica e exclusivamente da lei.
De acordo com a Carta da Repblica, a lei tributria no pode deixar
a cargo da Fazenda Nacional muito menos de terceiros a fixao da
alquota de imposto, que elemento essencial da obrigao tributria. A
fortiori afigura-se inconstitucional conferir tal grau de liberdade para a
determinao da taxa de juros moratrios, elemento da essncia da
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 68
obrigao acessria. Admitir o contrrio implica escancarar a possibilidade
do arbtrio, da truculncia da exao por via oblqua, posto que a
Administrao Pblica poderia majorar os juros de mora e sobreonerar o
contribuinte faltoso alm do que constitucional e moralmente admissvel.
Agredidas restam, outrossim, a segurana jurdica e a certeza do
direito. A taxa Selic, tal como hoje praticada, ou mesmo que assim
estivesse prevista em lei, impede ao contribuinte conhecer e computar a
obrigao fiscal em atraso com base direta e exclusiva na lei. Assim como
no existe e no pode existir alquota flutuante, parece-nos igualmente estar
vedado na Constituio da Repblica, ex vi dos princpios que encarta, a
possibilidade de se estabelecer taxa de juros moratrios dessa natureza.
Portanto, chancelar a aplicao da taxa Selic como juros de mora
para os impostos no pagos Fazenda Nacional a par de representar erro
grosseiro, atenta contra os verdadeiros interesses gerais da sociedade,
abrindo perigosos precedentes para a arbitrariedade e o abuso guisa de
alcanar desideratos no muito claros, sobre favorecer o setor financeiro
que, nas relaes decorrentes da aquisio em larga escala dos ttulos da
dvida pblica federal, assume uma posio francamente antagnica do
governo, a representando os interesses gerais.
Nessa senda, a taxa Selic deriva de negcios em que s uma
diminuta parcela da sociedade, embora detentora de grande fatia da riqueza
nacional, o setor financeiro, atua. E submeter todos ao resultado das
operaes realizadas por um pequeno grupo, em que os demais no podem
intervir, de resto representa enorme iniqidade. A taxa Selic no o que
propriamente se pode chamar uma taxa de mercado, seno deve ser
qualificada, pois apenas isto o que reflete: a taxa praticada pelo mercado
interbancrio.
No foram suficientes esses argumentos, a taxa Selic,
independentemente de sua previso legal, contm duas ilegalidades
intrnsecas que a tornam incompatvel com a sistemtica do novo Cdigo
Civil: 1) resulta de anatocismo dirio ao longo do ms em que calculada;
2) por ser uma taxa mdia (tal como qualquer outra medida central),
incompatibiliza-se para os fins que se lhe pretendem cometer medida que
em sua composio entram taxas invlidas, tais aquelas superiores prpria
mdia em que se consubstancia o limite mximo permitido na lei, cuja
eficcia se projeta para o passado, exatamente sobre o perodo de sua prpria
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 69
formao. Quando menos, malfere o limite legal prefixado no memento em
que exsurge, posto que as taxas que tm sido praticadas no mercado aberto
interbancrio para as operaes de compra e venda compromissadas com
lastro em ttulos pblicos federais, ultrapassam a taxa mxima permitida de
1% (considerada pro rata die), fixada pelas disposies constantes das Leis
ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, enquanto no for conhecida a taxa Selic.
Resulta desta anlise, a nica taxa de juros que se coaduna com o
regime estatudo pelo novo Cdigo Civil, aquela prevista no 1 do artigo
161 do Cdigo Tributrio Nacional, qual seja, de 1% ao ms. Esto a
presentes todos os elementos conformadores da taxa de juros de mora
cobrados pela Fazenda Nacional para o pagamento dos impostos que lhe so
devidos pelos contribuintes faltosos, sem agresso aos princpios
informadores da obrigao tributria, seja a principal, seja a acessria.
taxa lmpida e clara, apresenta um percentual (1%) qualificado pela
respectiva referncia temporal (ao ms); a omisso da determinao do
perodo de capitalizao ou produo dos juros, importa que seja idntico ao
da referncia temporal, isto , mensal. Outrossim, a omisso relativamente
ao regime de capitalizao dos juros impe a regra geral do Cdigo, de juros
simples ou lineares no tempo, que no se agregam ao capital principal para
produzirem novos juros. Assim devem ser cobrados nas obrigaes
tributrias e transplantados para as relaes jurdicas submetidas ao novo
Cdigo Civil, por fora do seu artigo 406.
Restam derrogados o Decreto 22.626/33 e o inciso IX do artigo 4 da
Lei n. 4.595/64. O primeiro porque os juros passam a ser regulados
inteiramente pelo novo Cdigo Civil, e qualquer que seja o contrato que os
preveja, a estipulao somente poder referir a juros remuneratrios ou
moratrios, ambos com disciplina especfica no Cdigo de Reale, e nisso as
disposies da Lei de Usura esto revogadas. Quanto ao segundo diploma,
cumpre esclarecer, embora tenha sido recepcionado pela Constituio
Federal com status de lei complementar, o fenmeno da recepo no se d
em bloco, mas apenas em relao matria especfica tratada na norma
jurdica e que deva ser objeto de lei complementar por determinao da
Magna Lex. Como os juros no so objeto de regulamentao por lei
complementar, mxime depois da promulgao da Emenda Complementar
n. 40/2003, as disposies do inciso IX, do artigo 4, da Lei n. 4.595/64,
esto revogadas pelo novel estatuto objetivo. Nada obstante, mesmo que se
pretendesse no haver tal derrogao, admitir que o Conselho Monetrio
Nacional possa, por ato resolutivo, estabelecer para as instituies
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 70
financeiras taxas de juros superiores quela fixada pelo legislador para mora
dos impostos devidos Fazenda Nacional, implica ultrajar o princpio da
indelegabilidade para permitir que ato da Administrao Pblica se
superponha ao ato do Poder Legislativo. Mais que isso, a permitir uma
dualidade na limitao dos juros, de modo que tanto o particular quanto o
Fisco se vejam adstritos taxa fixada pela lei, enquanto as instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional possam praticar as taxas que
bem entenderem at que o CMN estabelea algum limite, importa violar o
princpio da isonomia, cuja garantia mesmo um norte dos direitos
fundamentais assegurados na Carta da Repblica, dada a inexistncia ftica
de discrmen a justificar a ruptura da igualdade perante a lei.
Por derradeiro, no se olvide que o moderno direito civil enaltece a
observncia a princpios cuja densificao impe a reviso dos contratos em
que se constate a usura relativa, assim entendida aquela em que haja
supremacia duma parte em relao outra. Isto o que se pode quitar do
princpio da funo social da propriedade e do princpio da funo social do
contrato aplicados matria dos juros. O primeiro no se restringe
propriedade imvel, mas refere a todo bem suscetvel de apreenso
dominical pelo homem, e nisso estende-se para alcanar a propriedade do
capital monetrio.
Com efeito, de ser o dinheiro meio universal de troca decorre ter-se
tornado uma reserva de valor ou forma de riqueza portvel. Todo
investimento e todo bem ser economicamente aprecivel quando se puder
expressar por um preo, traduzvel em uma quantidade de dinheiro. este o
bem mais cobiado dada sua versatilidade de em tudo poder-se transformar.
Da sua funo social, cuja execuo, no nosso sistema, est intimamente
relacionada atividade das instituies financeiras, que devem capt-lo onde
sobeja, representando a poupana dos que o pretendem acumular, para
carre-lo a outras pessoas, em regies diversas, onde falta.
No se descure da mensagem justificadora do projeto legislativo
culminante na Lei n. 4.595/64, a qual permite inferir o legislador, ao
disciplinar o Sistema Financeiro Nacional, teve por objetivo promover o
controle da inflao sem prejudicar o ritmo de desenvolvimento da
economia. Ora, controlar a inflao nunca significou debel-la, mas mant-
la dentro de nveis compatveis com um desenvolvimento seguro e nada
recessivo. Por outro lado, a locuo sem afetar o ritmo do
desenvolvimento, que se divisa na referida justificativa, significa a inteno
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 71
irretorquvel em no sacrificar o desenvolvimento econmico em prol do
combate inflao. Dessume-se, sempre que a Administrao Pblica
implementar uma poltica monetria restritiva, pretextando deter o processo
inflacionrio por meio de altas taxas de juros e, com isso, houver
desacelerao do desenvolvimento econmico, estar ela a
Administrao Pblica desatendendo o fim colimado pelo legislador e
explicitado na norma jurdica, pois inconcusso, qualquer desacelerao
traduz prejuzo ao ritmo do desenvolvimento econmico, precisamente o
oposto da mens legis enquanto sntese da mens legislatoris.
A par disso, no poder haver distribuio eqitativa dos recursos
financeiros em que se consubstancia a poupana interna, guisa de facilitar
o desenvolvimento harmnico das diversas regies do Pas, num cenrio em
que impera a discriminao e ofensa isonomia, permitindo-se s
instituies financeiras praticar oficialmente a usura, com a despejada
chancela do Poder Judicirio, enquanto que aos demais membros da
sociedade, sejam os particulares, seja o Fisco, impe-se o limite da taxa
legal.
Destarte, sobreleva-se como fundamento para bem aplicar o novo
Cdigo Civil matria pertinente aos juros, possibilitando elidir o
desequilbrio e estimular o desenvolvimento harmnico e responsvel da
economia do Pas, inclusive no que tange formao e administrao da
dvida pblica, sem desvios da ordem jurdica instalada, a afirmao e
observncia da funo social do dinheiro a submeter seu dono quanto ao
destino que lhe pretende dar. Outrossim, os contratos nos quais haja clusula
estipulativa de juros, e no apenas os de mtuo feneratcio, mas quaisquer
que sejam, devem orientar-se vista da funo social que desempenham.
Integra essa funo social o promover a redistribuio da renda, impedir a
concentrao da riqueza que, em certa medida assimila-se com fomentar a
desconcentrao ou a pulverizao da riqueza gerada conferindo maior
homogeneidade das foras econmicas que interagem no sistema como um
todo, a fim de evitar que a propriedade do dinheiro e a contratao de juros
possam ser manejadas como instrumentos a obstaculizar o atingimento
desses fins, afigurando-se antpoda funo social da propriedade e do
contrato a exorbitncia com que os juros sejam cobrados, haja vista os
malefcios que representam as altas taxas de juros para a grande maioria da
sociedade e os escolhos que antepem ao desenvolvimento econmico do
Pas, descaracterizando e desarticulando qualquer poltica redistributiva (=
de renda e de riqueza) que se pretenda implementar.
Os juros no novo Cdigo Civil e a ilegalidade da Taxa Selic 72
12. Bibliografia
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