NUEVOS CAMBIOS EN EL REGLAMENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)

Luis Castillo Paulino

El 27 de julio del 2011 ha sido publicado el Decreto Supremo N 065-2011-PCM, mediante el cual se efectan modificaciones al Reglamento del Contrato Administrativo de Servicios (CAS), aprobado por el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, aplicable en las entidades del Estado. Anteriormente, mediante el Decreto Legislativo N 1057 se regulo el contrato administrativo de servicios como una modalidad de contratacin especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Mas adelante, en virtud de la sentencia recada en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del ao 2010, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida contra el citado Decreto Legislativo, estableciendo que en toda actividad interpretativa sobre el denominado contrato administrativo de servicios, debe entenderse que esta es un contrato propiamente de un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, estableciendo a la vez que deba dictarse la reglamentacin necesaria que permita a los trabajadores sujetos a este rgimen a ejercer el derecho de sindicacin y huelga regulado en el artculo 28 de la Constitucin Poltica. Definicin y aplicaciones al contrato Bajo ese marco es que se producen las actuales modificaciones al Decreto Supremo N 075-2008-PCM, reafirmando que el contrato administrativo de servicios es un rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico, que vincula a una entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera subordinada, sealando que se rige por sus normas especiales y que confiere a las partes nicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al rgimen especial. Sin embargo, el referido Decreto Supremo seala que al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios le son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico; la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y las dems normas de carcter general que regulen el Servicio Civil, as como los topes de ingresos mensuales, y las normas de responsabilidad administrativa funcional y/o que establezcan los principios, deberes, obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones y sanciones aplicables al servicio, funcin o cargo para el que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del contrato y a las normas internas de la entidad empleadora. Seala en todo caso que a este contrato no le son aplicables las disposiciones especficas del rgimen laboral del Decreto Legislativo N 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, ni las del rgimen

laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales. Procedimiento de contratacin El referido Decreto seala que para suscribir un contrato administrativo de servicios las entidades pblicas deben observar los procesos a travs de una etapa de Convocatoria, en la que se efecte la publicacin de la convocatoria en el portal institucional, en un lugar visible de acceso pblico del local o de la sede central de la entidad convocante, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de informacin; y otra etapa de Seleccin, que comprenda la evaluacin objetiva del postulante, mediante evaluacin curricular y entrevista, siendo opcional para las entidades aplicar otros mecanismos, como la evaluacin psicolgica, la evaluacin tcnica o la evaluacin de competencias especificas, que se adecuen a las caractersticas del servicio materia de la convocatoria. Asimismo, establece como impedimentos el hecho de que no se pueden celebrar contratos administrativos de servicios con las personas que tengan inhabilitacin administrativa o judicial para el ejercicio de la profesin, para contratar con el Estado o para desempear funcin pblica; o que estn impedidos de ser contratados bajo el rgimen de contratacin administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas y/o para postular, acceder o ejercer el servicio, funcin o cargo convocado por la entidad pblica. En todo caso, el Decreto seala que a los trabajadores sujetos al contrato administrativo de servicios le es aplicable la prohibicin de doble percepcin de ingresos establecida en el artculo 3 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, as como el tope de ingresos mensuales que se establezca en las normas pertinentes, limitando con esta ultima sus posibilidades de acceso a una mayor participacin salarial. Duracin y modificacin del contrato administrativo de servicios El Decreto establece que el contrato administrativo de servicios es de plazo determinado y que la duracin no puede ser mayor al perodo que corresponde al ao fiscal respectivo dentro del cual se efecta la contratacin; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante, el cual no puede exceder del ao fiscal y debe formalizarse por escrito antes del vencimiento del plazo del contrato o de la prrroga o renovacin anterior. En todo caso, seala, que si el trabajador continua laborando despus del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prrroga o renovacin, el plazo de dicho contrato se entiende automticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prrroga que est por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliacin automtica. Por ello es que establece que la entidad contratante debe informar al trabajador sobre la no prrroga o la no renovacin, con una anticipacin no menor de cinco (5) das hbiles previos al vencimiento del contrato. Por otro lado, seala que las entidades pblicas pueden unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestacin de servicios, sin que ello suponga la celebracin de un nuevo contrato. Sin embargo, la modificacin del lugar, no debe incluir la variacin de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio, as como la modificacin del tiempo, no debe incluir la variacin del plazo del contrato; y la

modificacin del modo de la prestacin de servicios, no debe incluir la variacin de la funcin o cargo ni del monto de la retribucin originalmente pactada. Suplencia y acciones de desplazamiento El mencionado Decreto seala que los trabajadores sujetos al CAS pueden, sin que implique la variacin de la retribucin o del plazo establecido en el contrato, ejercer la suplencia al interior de la entidad contratante aunque sin precisarla- o quedar sujetos, nicamente, a las siguientes acciones administrativas de desplazamiento de personal: a) La designacin temporal, como representante de la entidad contratante ante comisiones y grupos de trabajo, como miembro de rganos colegiados y/o como directivo superior o empleado de confianza, observando las limitaciones establecidas en la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico. La rotacin temporal, al interior de la entidad contratante para prestar servicios en un rgano distinto al que solicit la contratacin, hasta por un plazo mximo de noventa (90) das calendario durante la vigencia del contrato. La comisin de servicios, para temporalmente realizar funciones fuera de la entidad contratante, la que por necesidades del servicio puede requerir el desplazamiento del trabajador fuera de su provincia de residencia o del pas, hasta por un plazo mximo de treinta (30) das calendario, en cada oportunidad.

b) c)

Es por tanto importante que el ejercicio de la suplencia sea adecuadamente regulada a fin de evitar que se empleen trabajadores del CAS para reemplazar a otros trabajadores que este ejerciendo su derecho de huelga. El Ejercicio de poder disciplinario El referido Decreto seala que las personas contratadas bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 1057 prestan servicios subordinados. En tal sentido, las entidades se encuentran facultadas para dirigir la prestacin de dichos servicios, normarlos, dictar las rdenes necesarias para su ejecucin y sancionar disciplinariamente cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, respetando los principios de tipicidad, proporcionalidad y razonabilidad. El poder disciplinario segn seala- comprende la potestad de sancionar el incumplimiento de cualquier clase de obligacin, tanto de origen contractual como legal, administrativo o funcional, conforme al procedimiento establecido en la entidad a los efectos por la normativa de la materia. Para estos efectos, cada entidad debe adecuar los instrumentos internos (reglamentos, manuales, directivas) conforme a los cuales ejerce el poder disciplinario, en concordancia con las reglas y/o lineamientos elaborados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR, los mismos que debern ser aprobados dentro de los 30 das de publicado el mencionado Decreto Supremo, es decir hasta el 27 de agosto del 2011. Cabe sealar que contra los actos en materia disciplinaria (cartas, memorndums, resoluciones) emitidos respecto de trabajadores bajo este rgimen, procede la interposicin de recurso de apelacin, cuyo conocimiento y resolucin en ltima instancia administrativa corresponde al Tribunal del Servicio Civil. Descanso anual del trabajador El Decreto establece que el trabajador del CAS tiene derecho a no prestar servicios por un periodo de 15 das calendario por cada ao de servicios cumplido, recibiendo el ntegro de la contraprestacin. Este beneficio se adquiere al ao de prestacin de

servicios en la entidad. Mas aun establece que la renovacin o prrroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. En todo caso seala que el descanso fsico debe disfrutarse de forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, se podr autorizar el goce fraccionado en perodos no inferiores a siete (7) das calendario. La oportunidad del descanso fsico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo, la oportunidad del descanso es determinada la entidad contratante. El descanso fsico debe gozarse dentro del ao siguiente de haberse alcanzado el derecho, segn seala. No obstante, la falta de disfrute dentro de dicho plazo no afecta el derecho del trabajador a gozar el descanso con posterioridad. Si el contrato concluye al ao de servicios o despus de ste sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso fsico, el trabajador debe percibir el pago correspondiente al descanso fsico acumulado y no gozado por cada ao de servicios cumplido y, de corresponder, el pago proporcional. Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del ao de servicios, el trabajador tiene derecho a una compensacin a razn de tantos dozavos y treintavos de la retribucin como meses y das hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad. El clculo de la compensacin se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribucin que el contratado perciba al momento del cese. Permiso por lactancia materna y licencia por paternidad y descanso pre y post natal El Decreto seala que la madre trabajadora sujeta al CAS, al trmino del perodo post natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cumpla un ao de edad, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 27240 Ley que otorga permiso por lactancia materna. En todo caso, el trabajador sujeto al CAS tambin tiene derecho a licencia por paternidad, en el caso de alumbramiento de su cnyuge o conviviente, de acuerdo a lo establecido en la Ley N 29409 Ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pblica y privada. Suspensin de las obligaciones del trabajador Segn el Decreto, se suspende la obligacin de prestacin de servicios del trabajador sujeto al CAS, sin perdida del derecho a su retribucin, en los siguientes casos: Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal por noventa (90) das, conforme a lo regulado por la Ley N 26644. Este descanso es irrenunciable. Por licencia con goce de haber, cuando corresponda conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de capacitacin y rendimiento para el sector pblico. Por hacer uso del descanso fsico semanal, anual y del compensatorio por horas laboradas en sobretiempo.

En todo caso, tambin se suspende la obligacin de prestacin de servicios por fallecimiento de cnyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por tres (3) das pudiendo extenderse hasta (3) tres das ms cuando el deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador.

Derecho de sindicalizacin y de huelga El referido Decreto establece que los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N 1057 (CAS) tienen derecho a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente sus representantes, y organizar su administracin y actividades. No pueden sindicalizarse los trabajadores con poder de decisin, ni los que desempean cargos de confianza o de direccin. Los trabajadores sujetos al CAS pueden a la vez afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores pblicos existentes en la entidad a la que prestan servicios, estn stas sujetas a las normas del rgimen laboral de la actividad privada o del rgimen laboral del sector pblico, segn corresponda. Asimismo, los trabajadores sujetos al rgimen del CAS pueden constituir organizaciones sindicales de servidores pblicos, las cuales se regulan por lo dispuesto en la Ley N 27556 - Ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores pblicos, por su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 003-2004-TR y por la normativa que resulte aplicable segn corresponda al rgimen laboral ordinario de la entidad empleadora. En todo caso, para que estas organizaciones sindicales se constituyan y subsistan deben afiliar, al menos, a 20 trabajadores de la respectiva entidad. Por otro lado, el Decreto seala que el derecho colectivo de huelga de los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Legislativo N 1057, se ejerce conforme a lo establecido en el artculo 86 del Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003TR, y sus normas complementarias, en lo que sea aplicable, el cual seala que la La huelga de los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se sujetar a las normas contenidas en el presente titulo (Ley 25593) en cuanto le sean aplicables. () La declaracin de ilegalidad de la huelga ser efectuada por el sector correspondiente. Cabe sealar no obstante que no se han establecido disposiciones que garanticen el ejercicio del derecho de negociacin colectiva de los trabajadores sujetos al rgimen del CAS, en virtud del articulo 28 numeral 2 de la Constitucin Poltica, afectando sus derechos colectivos constitucionales. Ms bien, seala que el ejercicio de los derechos colectivos se sujeta a los lmites impuestos por normas imperativas, entre las que se encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en todos los mbitos del Estado, ofreciendo una nueva restriccin para ejercicio de tales derechos. Supuestos de extincin del contrato administrativo de servicios El Decreto seala que el contrato administrativo de servicios se extingue por Decisin unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplicables al servicio, funcin o cargo; o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. En estos casos la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificacin debidamente sustentada. El contratado tiene un plazo de cinco (5) das hbiles, que puede ser ampliado por la entidad contratante, para expresar los descargos que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y segn los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicndolo por escrito al contratado, en un plazo no

mayor a diez (10) das hbiles. Esta decisin es impugnable ante la Oficina de Recursos Humanos. Por otro lado, cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, se aplicar el pago de una penalidad, al momento de la resolucin contractual, equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe mximo equivalente a dos (2) meses. En todo caso, al producirse la extincin del contrato administrativo de servicios, la entidad contratante debe proceder al pago de los derechos que correspondan al trabajador, como mximo, en la siguiente e inmediata oportunidad en la que ordinariamente abona la retribucin a sus trabajadores bajo el rgimen del Decreto Legislativo N 1057. rganos responsables y resolucin de conflictos El Decreto indica que el rgano encargado de los contratos administrativos de servicios es la Oficina de Recursos Humanos de cada entidad o la que haga sus veces. Ms aun, precisa que los conflictos derivados de la prestacin de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N 1057 y por el nuevo Reglamento son resueltos por la Oficina de Recursos Humanos. Contra la resolucin emitida por la Oficina de Recursos Humanos, seala el Decreto, cabe interponer recurso de apelacin, cuya resolucin corresponde al Tribunal del Servicio Civil, cuando se trate de materias de su competencia, o, en caso contrario, al superior jerrquico del rgano emisor del acto impugnado. La competencia del Tribunal del Servicio Civil para los efectos sealados se sujeta en todo caso a las reglas de implementacin progresiva de funciones establecidas en la Resolucin de Presidencia Ejecutiva N 05-2010-SERVIR-PE, y dems disposiciones que emita SERVIR en el marco de su competencia. Agotada la va administrativa, seala, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo. Las consultas sobre la interpretacin del rgimen del CAS debern ser absueltas en todo caso por SERVIR en el marco de su competencia. La atencin de los pedidos de opinin formulados por las diversas instituciones pblicas y personas naturales, se sujetara entonces a las disposiciones que sobre el particular emita esta entidad. 27/07/2011