CAPITOLO PRIMO I PRINCIPI COSTITUZIONALI IN MATERIA PENALE

1. PROFILI GENERALI

II moderno diritto penale del fatto retto da quattro principi fondamentali: 1) Il Principio di legalit. 2) Il Principio di materialit. 3) Il Principio di offensivit. 4) Il Principio di soggettivit. (Nullum crimen sine lege, actione, iniuria, culpa). Essi svolgono una quadruplice funzione di delimitazione dell'illecito penale. II problema della legalit nasce da un quesito elementare: reato il fatto previsto dalla legge come tale o il fatto antisociale? E questo il perenne dilemma ed il dramma politico moderno del diritto penale, costantemente oscillante tra l'esigenza di certezza e l'esigenza di giustizia, tra la garanzia della libert individuale e l'istanza della difesa sociale, nella sua continua ricerca di un punto di equilibrio tra due ordini di valori entrambi essenziali per una civile vita sociale. Nella sua storia il diritto penale , infatti, contrassegnato dalla contrapposizione dialettica di due principi che riflettono due diversi modi di concepire il rapporto tra individuo e Stato e lo stesso diritto penale: Il principio di legalit formale e il principio di legalit sostanziale. E pur con diversa intensit, il problema della legalit domina l'intero diritto penale: non solo per quanto riguarda il fatto, ma anche i settori della personalit e delle conseguenze. IL PRINCIPIO D LEGALITA FORMALE Il principio di legalit formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite: nullum crimen, nulla poena sine lege. Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendo appunto considerarsi reato solo ci che previsto come tale dalla legge. Con il duplice fondamentale corollario che non sono punibili le azioni non espressamente incriminate dalla legge anche se antisociali e, viceversa, sono punibili le

azioni dalla legge espressamente incriminate anche se socialmente non pericolose o non pi sentite tali. Ci che imprime al fatto il carattere della criminosit e l'espressa previsione di legge e, in definitiva, la natura penale della sanzione che la legge per esso stabilisce. Il principio di legalit formale esprime, nella sua genesi ed enunciazioni storiche, una scelta politica individualistica e garantista, cio l'esigenza ci salvaguardare, almeno formalmente, la libert del singolo individuo (favor libertatis). Nel diritto italiano, il principio della legalit, che gi fece il suo ingresso nei codici penali preunitari e fu sancito nello Statuto del 1848, trov solenne consacrazione nel codice liberale del 1889 (art.1). Nonostante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930, ove con immutata formulazione pure sancito nell'art. 1: Nessuno pu essere punito per un atto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da essa stabilite. Ed esteso alle misure di sicurezza dall'art. 199: Nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti. E dalla costituzione italiana stato elevato a fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'art. 25 che Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso e che nessuno pu sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. IL PRINCIPIO D LEGALITA SOSTANZIALE Il principio di legalit sostanziale sta invece a significare che reati non debbono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo. Polemicamente denominato nullum crimen sine poena, tale principio stato pi pacatamente indicato come nullum crimen sine jure o pu chiamarsi, forse meglio, nullum crimen sine iniuria. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendo appunto considerarsi reato tutto ci che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di Stato. Con il duplice corollario: che sono punibili le azioni socialmente pericolose anche se non espressamente incriminate dalla legge e, viceversa, sono non punibili le azioni espressamente incriminate dalla legge se socialmente non pericolose. Ci che imprime al fatto il carattere della criminosit la sua pericolosit sociale. Il principio di legalit sostanziale esprime una scelta politica collettivistico utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una pi sostanziale e reale giustizia. Gi il principio di legalit formale, nella rigidit concepita dal liberalismo classico, ricevette la prima scossa con l'irrompere del Positivismo penale ed il conseguente spostamento di attenzione dal delitto al delinquente e dalla pena retributiva alle misure di prevenzione speciale.

In verit, tale principio non fu mai ripudiato dalla Scuola positiva, che politicamente continu a ravvisare nella legalit formale una difesa dell'individuo contro l'onnipotenza statale e la forza bruta della maggioranza. Tuttavia nella nuova prospettiva di un diritto impostato sulla lotta contro l'effettiva pericolosit criminale dei soggetti, il fondamento logico-giuridico del nullum crimen, nulla poena sine lege venne necessariamente incrinato rispetto sia alla tassativit del fatto, sia soprattutto alla determinatezza delle conseguenze penali. Per ragioni politiche si continu ad affermare il divieto del giudice di applicare misure di sicurezza non previste e fuori dei casi stabiliti calla legge. per incontestabile che in materia di pericolosit sociale del soggetto la legalit formale ed il divieto di analogia venivano a mancare di fondamento logico-giuridico. Ma la dichiarata reiezione della legalit formale si ebbe - anticipata al livello teoretico dalla scuola del diritto libero, di produzione giudiziale, che fu la prima e pi decisa reazione anti illuministica nel periodo tra le due guerre mondiali. VANTAGGI E INCONVENIENTI In quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza e l'eguaglianza giuridica, il principio di legalit formale svolge, sotto questi profili, uninsostituibile funzione garantista del cittadino. Due sono, per, le critiche di fondo mosse, i limiti rimproverati: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimine e di legittimare fratture anche gravi tra criminalit legale e criminalit reale, oltre a non offrire garanzie contro l'arbitrio dello Stato legislatore. In verit, in quanto non consente di punire condotte non legislativamente previste come reato, tale principio pu avvantaggiare coloro che agiscono ai margini della legge o che, sfruttandone le imperfezioni, scivolano impunemente tra le sue maglie. E, addirittura, pu servire di copertura alla delinquenza di Stato, dei regimi totalitari e di occupazione bellica, che in base a tale principio (invocato, ad es., notoriamente dai criminali nazisti) dovrebbe restare impunita, per la sua legittimit formale, sia a regime vigente sia a regime caduto. D'altro canto, in quanto porta a punire, per il solo fatto che sono ancora previste come reati dalla legge, condotte che non sono antisociali o non sono pi sentite come tali, pu porre la legge in contrasto con il senso di giustizia sostanziale della comunit. Degenerazione del legalismo formale sono, poi, l'idolatria della legge ed il feticismo della lettera, che da un lato portano a convenire il saggio insegnamento della summa lex summa inura nel giustificante dogma della dura lex sed lex, che pu costituire il bavaglio o l'alibi della coscienza del giudice; e, dall'altro, possono alimentare quel fenomeno dell'avvocatismo, rimproverato all'avvocatura professionale borghese, che pi che contribuire alla ricerca di una sostanziale giustizia e della verit, tende ad una cavillosa elusione della legge e ad affermazioni di prestigio professionale. E coi dogmi della sovranit della legge e della fedelt assoluta per il fatto stesso della sua operativit, funge al limite da sostegno giuridico all'autoritarismo di Stato. Il principio di legalit sostanziale, in quanto permette di punire ci che antisociale anche se non previsto come reato e di non punire ci che non antisociale anche se previsto come reato dalla

legge pu assicurare senza dubbio una pi efficace difesa sociale. Ed appare, astrattamente, consentire altres una pi sostanziale giustizia in quanto pu prevenire fratture tra criminalit legale e criminalit reale. Ma in quanto si fonda su una nozione materiale di reato, ricavabile da fonti extralegali (la coscienza rivoluzionaria, l'ordine giuridico del determinato tipo di Stato, il sano sentimento del popolo, la coscienza sociale), che troppo spesso sfuggono alla possibilit di una conoscenza obiettiva e sono capaci di ricevere tutti i contenuti voluti dal giudice, elide la certezza del diritto ed apre le porte all'arbitrio e alle discriminazioni pi gravi. E qui sta, appunto, il suo ineliminabile vizio. Estremamente strumentalizzabile politicamente, esso ha finito, fatalmente, per essere lo strumento adottato dal pi penetrante totalitarismo penale come pure nelle fasi rivoluzionarie, per essere poi abbandonato col ritorno a sistemi garantisti o con il consolidamento della rivoluzione. E come insegna fra l'altro il Nazionalsocialismo, lo scudo legalitario della libert individuale viene sprezzantemente bandito quale cavilloso avvocatismo. Che poi in Stati di lunga tradizione democratica, quali i paesi scandinavi e l'Inghilterra, non esista un espresso divieto di analogia, mentre in Stati autoritari, quale la Spagna franchista, il Portogallo salazariano e la stessa Italia fascista, venga affermato il principio di legalit formale, in s poco rileva. Ci che conta non la proclamazione o meno di tale principio, ma la finalit garantista o autoritaria che attraverso di esso si vuole raggiungere, la mentalit con cui la legge viene applicata dai giudici e l'uso che si fa della c.d. analogia, potendo questa servire come mezzo eccezionale per estendere la disciplina da uno specifico e ben determinato precetto legislativo oppure come mezzo normale per attingere in realt, attraverso il riferimento alla ratio di norme vaghe e generiche, il diritto da fonti extralegislative. Lo Stato autoritario, d'altro canto, ben pu contrabbandare il proclamato principio del nullum crimen, nulla poena sine lege, sia attraverso le misure di polizia, sia attraverso la configurazione in termini onnicomprensivi dei delitti politicamente nevralgici, come appunto nelle legislazioni dei suddetti paesi. Mentre il principio di legalit sostanziale comporta un adeguamento pressoch automatico del diritto penale al divenire della realt sociale, per un tale adeguamento il principio di legalit formale richiede continui e tempestivi interventi legislativi, per cui - dati i crescenti ritardi, per note ragioni oggettive e soggettive, dei legislatori moderni - esso pu portare a divaricazioni tra il diritto penale e la realt sociale in rapido mutamento. Invero, i principi di legalit formale e di legalit sostanziale sono propri di tipi di Stato in cui prevale, rispettivamente, l'esigenza statica della conservazione o della graduale evoluzione oppure l'esigenza dinamica della rivoluzione o della rapida trasformazione.

Un diritto penale della libert non pu rinunciare alla conquista civile del principio del nullum crimen nulla poena sine lege, che ha una funzione insostituibile di garanzia del cittadino: massima negli Stati pluralisti dalle leggi giuste, minima in qualunque tipo di Stato, poich qualunque sfera di

libert, ampia o ristretta che sia, diventa di difficile esercizio quando la legge non ne determina con chiarezza i confini. LA CONCEZIONE FORMALE DEL REATO Alla contrapposizione dialettica tra legalit formale e legalit sostanziale fa riscontro la contrapposizione tra concezione formale e concezione sostanziale del reato. Per la concezione formale il reato tutto ci e solo ci che previsto dalla legge come tale. Considerato in astratto (c.d. aspetto precettivo), ossia quale ipotesi delineata dal legislatore (l'omicidio, il furto), il reato : fatto tipico. La tipicit, cio l'essere il fatto descritto per tipi legali, carattere essenziale del reato. La tipizzazione dei fatti incriminati in modelli legali, cio la descrizione legislativa dei comportamenti vietati, la tecnica produzione della norma da parte del legislatore. Il perno su cui ruota la concezione formale del reato la fattispecie legale o tipica, che costituisci l'apporto del principio illuministico liberale del nullum crimen sine lege ed lo strumento tecnico attraverso cui vengono soddisfatte le esigenze garantiste di certezza giuridica e di difesa contro l'arbitrio giudiziario, proprie di tal principio. L'analisi e la sistemazione degli elementi costitutivi della fattispecie legale costituisce l'oggetto della Teoria generale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto fenomenico), ossia come fatto storico che si verifica nella realt sociale, il reato il fatto conforme al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformit alla fattispecie legale, cio presentare tutti gli elementi costitutivi di questa, ci che consente i considerare un fatto concreto come reato. tale, infatti, ogni fatto perfettamente conforme al tipo legale, mentre la mancanza anche di uno soltanto di tali elementi esclude l'esistenza del reato. Poich ci che contraddistingue la norma penale la particolare sanzione da essa astrattamente comminata, cio la pena, reato ogni fatto per il quale la legge statuisce una pena criminale o in senso stretto (nullum crimen, sine lege poenali). La pena ci che, in definitiva, contrassegna in astratto un fatto come reato (nullum crimen sine poena). Nella sanzione di diritto viene innanzitutto, individuato il criterio decisivo per distinguere, nell'ambito della pi ampia categoria degli illeciti giuridici, l'illecito penale dagli illeciti civili ed amministrativi. Mentre il primo quello sottoposto a sanzioni penali, questi ultimi sono quelli per i quali sono comminate, rispettivamente, sanzioni civili (restituzione, risarcimento del danno, ecc.) e sanzioni amministrative (fiscali, disciplinari, di polizia, pecuniarie). In base ai diversi tipi di pena, all'interno del diritto penale vengono, poi distinti i differenti tipi di reato. Discostandosi dal sistema tripartito, che divide i reati in crimini, delitti e contravvenzioni, instaurato dal codice napoleonico (1810) e seguito da alcuni codici italiani preunitari, compreso quello sardo, nonch da non pochi codici moderni, il vigente codice italiano come gi prima quello del 1889 e quello toscano del 1856, ha adottato il sistema bipartito dei delitti e delle contravvenzioni.

Altri codici, prima ripartiti, avendo decriminalizzato le contravvenzioni, sono ora divenuti bipartiti, distinguendo per tra crimini e delitti (es.: codice tedesco riformato). Come sancisce l'art. 39, sono delitti i reati per i quali sono comminate le pene della morte, dell'ergastolo, della reclusione o della multa. Sono contravvenzioni i reati punibili con l'arresto o l'ammenda. Nell'ambito della concezione legalistico formale non si mancato di considerare il reato anche dal c.d. punto di vista sostanziale - esaminandolo sia in s sia in rapporto agli altri illeciti giuridici - al fine di individuare i caratteri sostanziali comuni che contrassegnano o dovrebbero contrassegnare le varie ipotesi di reato e, conseguentemente, il perch certi fatti vengono criminalizzati e i criteri di politica legislativa. Anche allinterno dellillecito penale i criminalisti si sono sforzati di trovare un criterio sostanziale di distinzione fra delitti e contravvenzioni. Ci non solo in considerazione del fatto che la contrapposizione trae le proprie origini, a partire dal secolo XVIII, dall'assorbimento nel diritto penale di fatti che, prima, costituivano solo illeciti amministrativi, per sottoporli alle garanzie del diritto e del processo penale. Ma altres per le profonde differenze di disciplina, che investono, oltre alle pene principali ed accessorie, l'elemento soggettivo del reato, il tentativo, l'efficacia della legge penale nello spazio, l'abitualit e la professionalit nel reato, la prescrizione, l'oblazione, le misure di sicurezza, ecc. Le nozioni e i criteri distintivi sostanziali sopra riportati nulla hanno, per, a che fare con la concezione sostanziale del reato, che andiamo a esaminare. Di pura elaborazione dottrinale, tali nozioni non si sostituiscono n si aggiungono alla concezione formale del reato, poich non si pretende di attingere per il loro tramite l'antigiuridicit penale da fonti extralegali. Esse si esauriscono su un piano meramente descrittivo: come tali possono, al pi, costituire una generica direttrice di politica legislativa, ma non operano certo come guida nell'applicazione della legge da parte del giudice. Anche per i loro formulatori quel che decide ci che reato, lo contraddistingue dagli altri illeciti e lo differenzia in delitti e contravvenzioni, sempre il criterio formale della sanzione. LA CONCEZIONE SOSTANZIALE DEL REATO Per la concezione sostanziale (o materiale) reato tutto ci e solo ci che , in misura rilevante, socialmente Doloso (nullum crimen sine periculo sociali). Postulata tale nozione di reato in astratto, il reato in concreto il fatto storico che, previsto o non previsto dalla legge, conforme o difforme dalla specie legale, si rivela pericoloso per la societ. Ci che contrassegna il furto come reato la sua concreta pericolosit sociale (nulla poena sine crimine). Il perno su cui ruota la concezione materiale del reato si sposta dalla fattispecie legale all'antisocialit del fatto, dal piano legale descrittivo al piano delle fonti normative sostanziali. Ed il nucleo essenziale della teoria generale del reato non pi l'azione tipica ma l'azione antisociale. Ci troviamo di fronte ad un diritto penale non pi della tipicit, ma della pericolosit dell'azione.

L'antigiuridicit penale del fatto non si attinge pi o soltanto dalla legge, ma da fonti normative extralegali, sostituendosi o aggiungendosi il giudizio sostanziale di riprovazione sociale al giudizio di riprovazione legale. Un sistema penale fondato su una concezione sostanziale del reato , in definitiva, un sistema che si basa su fonti normative sostanzialistiche. Su una nozione sostanziale di reato si fondava, come gi rilevammo, il diritto penale della Germania nazionalsocialista e, secondo qualche autore, avrebbe dovuto fondarsi anche il diritto penale fascista per essere un diritto penale realmente totalitario. Su una nozione sostanziale classista di reato si fonda il diritto penale dei paesi socialisti. Allinterno delle azioni socialmente pericolose il diritto penale socialista abbandonata la distinzione tra delitti e contravvenzioni opera almeno originariamente in funzione della diversa pericolosit sociale anche da somma divisione tra i reati. LA CONCEZIONE SOSTANZIALE FORMALE NELLA COSTITUZIONE La Costituzione italiana accoglie una concezione del reato n meramente formale (aperta a tutti i contenuti), n integralmente sostanziale (aperta all'incertezza e al soggettivismo del giudice), bens - per cos dire sostanziale/formale, che ripropone su nuove basi personalistiche, solidaristiche e democratiche quello sforzo di sintesi tra legalit e giustizia, gi proposta in termini individualistici e storicamente superati dal pensiero illuministico liberale. Essa tende a realizzare tale compenetrazione, da un lato riconfermando la propria rigorosa fedelt al nullum crimen nulla poena sine lege, ma dall'altro imponendo di positivizzare nella legge i valori e le finalit da essa espressi. Pertanto, reato deve essere considerato solo ci che previsto dalla legge come tale in conformit alla Costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati strutturali formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati. Anticipando una definizione, che trover man mano conferma, per la Costituzione italiana reato il fatto previsto come tale dalla legge, irretroattivamente, in forma tassativa, materialmente estrinsecantesi nel mondo esteriore, offensivo di valori costituzionalmente significativi (o comunque non incompatibili con la Cost.), causalmente e psicologicamente attribuibile al soggetto, sanzionato con pena proporzionata, astrattamente, innanzitutto alla rilevanza del valore tutelato e, concretamente, anche alla personalit dellagente, umanizzata e tesa alla rieducazione del condannato; semprech la sanzione penale sia necessaria per l'inadeguatezza delle sanzioni extrapenali a tutelare tali valori. In assenza di certi connotati formali o sostanziali del reato, la norma incriminatrice incostituzionale. Il giudice, mentre non pu ritenere inesistente il reato allorch il fatto, previsto dalla legge, sia posto a tutela di valori incompatibili con la Costituzione, ha il potere-dovere di astenersi dall'applicare la norma e di sollevare la questione di costituzionalit. Alla Corte costituzionale affidato il compito di controllare l'avvenuta mediazione legislativa tra legalit formale della norma penale e legalit sostanziale costituzionale.

Dalla visione costituzionale del reato emerge anche una generale indicazione a circoscrivere larea degli illeciti penali secondo il principio della necessariet. Ci appare desumersi oltre che e innanzitutto dalla inviolabilit della libert personale (art.13 Cost.), dai principi: a) della riserva di legge, che, affidando l'opera di legiferazione penale al Parlamento (approvazione delle leggi formali e delle stesse leggi-delega, conversione dei decreti-legge) e dati i lunghi tempi tecnici e politici della produzione legislativa, implica di essenzializzare il campo degli illeciti penali; b) di tassativit, che, nella sua esigenza di certezza e chiarezza giuridica, non si concilia con l'attuale fenomeno di inflazione e disordine legislativi; e) della responsabilit personale, il quale postula quella possibilit di conoscere la legge, che tale fenomeno, generando il c.d. ordinamento giuridico occulto, rende illusoria; d) del finalismo rieducativo della pena, perseguibile solo delimitando l'illecito penale ai fatti autenticamente criminosi; e) del nulla poena sine judicio, che svuotato dalla proliferazione delle norme penali, dal giudice applicate meccanicamente e alla lettera. Ma ancor prima ci imposto dal dovere statuale di prevenzione generale dei reati che presuppone quella sicurezza e prontezza dell'applicazione della pena minacciata, che tale proliferazione, con i ritardi della giustizia e gli inevitabili provvedimenti demenziali, non rende possibile. Dalla stessa Costituzione possono desumersi anche i criteri di massima per circoscrivere il campo degli illeciti penali, attraverso la decriminalizzazione e la depenalizzazione. La nozione costituzionale di reato consente, altres, di coglierne, almeno tendenzialmente, rispetto agli altri illeciti giuridici, anche alcuni caratteri differenziali di natura sia sostanziale (attinenti, come vedremo, ai valori tutelati), sia strutturale. E cio per quanto riguarda: a) le fonti, in quanto la Costituzione non prevede per l'illecito civile alcuna riserva di legge, mentre per l'illecito amministrativo si tende ad ammettere una riserva relativa, pur non mancando chi ritiene che l'art. 25/2 si riferisca all'intero diritto punitivo. b) la formulazione, poich nessun vincolo di tassativit previsto per l'illecito civile, che un c.d. illecito di semplice lesione (es.: art. 2043 c.c.), mentre quello penale un illecito di modalit di lesione; e nemmeno per l'illecito amministrativo, sebbene si assista, specie rispetto agli illeciti disciplinari, ad una progressiva tendenza ad una maggiore tipizzazione per pi generali ragioni garantiste. c) l'elemento soggettivo, poich per la Costituzione, mentre l'illecito penale deve essere causalmente e psicologicamente proprio del soggetto, l'illecito civile pu consistere in un fatto non solo incolpevole, ma neppure causato dal soggetto responsabile. Di fronte al processo di personalizzazione della responsabilit penale sta la sempre pi marcata tendenza alla spersonalizzazione della responsabilit civile, sotto la spinta dei concetti di

responsabilit per rischio o per dovere di solidariet, che spostano il fondamento della responsabilit civile dal principio individualistico liberale al principio solidaristico. Ci sia per fronteggiare nuovi danni anonimi o fatali da era tecnologica, sia per attribuire la responsabilit a chi in grado di tradurre il rischio in costo. Quanto all'illecito amministrativo, la tendenza a concepirlo come illecito colpevole esprime un affinamento della coscienza giuridica, connesso alla natura non risarcitoria della sanzione amministrativa, non ad un vincolo costituzionale, riferendosi l'art. 27 alla responsabilit penale. La nozione di reato costituzionalmente orientata offre un criterio guida nella scelta dei fatti punibili, ben pi vincolante dei vecchi criteri sostanziali, anche se non indica con certezza ci che deve costituire reato e lascia un ineliminabile spazio di discrezionalit al legislatore, rispetto al quale il sindacato di incostituzionalit consentito nei limiti della irragionevolezza.1

F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 60.

2. IL PRINCIPIO DI LEGALITA
La caratteristica essenziale dellodierno Stato di diritto consiste nel vincolare lesercizio di ogni potere dello Stato alla legge. In questo contesto, quindi, sia la produzione delle norme penali che la loro applicazione sono sottoposte ad un particolare rigore che esalta la funzione di garanzia assegnata alla legge. Negli ordinamenti giuridici moderni, la funzione di garanzia della legge in materia penale si riassume nel cosiddetto principio di legalit. Nellordinamento italiano il principio di legalit assume valore di precetto costituzionale visto che lart. 25 comma 2 Cost. stabilisce che: Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Il principio inoltre formulato in maniera pi esplicita dalla legge ordinaria, lart. 1 c.p. infatti afferma che: Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, ne con pene che non siano da essa stabilite e lart. 2 c.p. precisa che: Nessuno pu essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato(principio di legalit formale).2 Nellordinamento vigente il principio di legalit si articola in quattro regole fondamentali: 1) 2) 3) 4) Riserva di legge Tassativit o sufficiente determinatezza della fattispecie penale Irretroattivit della legge penale Divieto di analogia

F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 36.

2.1. LA RISERVA DI LEGGE

La riserva di legge esprime il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato: in particolare tende a sottrarre la competenza in materia penale al potere esecutivo affermando il principio secondo cui reati, pene e misure di sicurezza non possono avere altra fonte che non sia la legge. La riserva di legge dovrebbe essere intesa in senso assoluto escludendo quindi che il legislatore possa attribuire il potere normativo penale ad una fonte di grado inferiore, ma questa impostazione non ne realistica ne praticabile nel contesto di una normazione penale che tende a penetrare in ogni settore. Da qui lopportunit di concedere al potere regolamentare uno spazio di intervento normativo limitato ma nel quale siano consentiti accertamenti di indole tecnica o specificazioni di dati purch alla stregua di parametri legislativamente predeterminati. Quindi la scelta di fondo relativa alle incriminazioni rimangono monopolio del legislatore, mentre riamane affidata alla fonte normativa secondaria la possibilit di specificare dal punto di vista tecnico il contenuto di elementi di fattispecie gi delineati in sede legislativa. La prima questione da risolvere in relazione alla riserva di legge riguarda lo stesso significato tecnico giuridico che il termine legge assume nellambito dellart. 25 Cost. Ovviamente la norma rinvia immediatamente alla legge in senso formale, cio allatto normativo emanato dal Parlamento ai sensi degli articoli 70 74 della Costituzione. Leggi delegate e decreti legge in quanto fonti normative alle quali la Costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi a cui compete la qualifica di legge in senso formale sono ritenuti fonte legittima di produzione di norme penali. Su questa impostazione sono state avanzate delle riserve visto che le caratteristiche della legge delegata e dei decreti legge sembrano poco compatibili con la ratio del principio di legalit che, come sappiamo, consiste da un lato nellevitare abusi da parte del potere esecutivo e dallaltro nel permettere alle minoranze presenti nel Parlamento di esercitare il controllo sulle scelte di politica criminale operate dalla maggioranza. In realt per quanto riguarda la legge delegata, il rigoroso rispetto di quanto stabilito nellart. 76 Cost. garantirebbe il controllo delle minoranze sulla produzione di norme penali perch la legge delegante dovrebbe indicare con sufficiente determinazione lambito di applicazione della legge penale e la specie e lentit della pena. Invece in relazione ai decreti legge le Camere esercitano un pieno controllo dopo la loro emanazione. In conclusione quindi sia le leggi delegate che i decreti legge possono essere certamente considerati fonti di norme penali. Sicuramente esclusa dal novero delle fonti di norme penali , invece, la legge regionale visto che la criminalizzazione comporta una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nellintera societ e tale

scelta non pu essere realizzata dai consigli regionali proprio per la mancanza di una visione generale dei bisogni e delle esigenze dellintera societ. Tra i postulati elementari del principio di legalit va inoltre annoverata lesclusione della consuetudine dalle fonti del diritto penale: viene quindi negata la possibilit che la criminalizzazione di un comportamento umano possa essere fondata sulla consuetudine. Viene parimenti negata ogni efficacia in materia penale alla consuetudine abrogatrice mentre parte della dottrina ritiene ammissibile il ricorso alla consuetudine integratrice nelle ipotesi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione. Certamente ammissibile invece il ricorso alla consuetudine scriminante visto che le scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio della riserva di legge.3 Problema relativamente recente quello concernente il rapporto tra la legge penale e le disposizioni normative emanate dallUe. La legislazione comunitaria non pu certamente costituire fonte di produzione di norme penali a causa dello sbarramento posto dall art. 25 comma 2 Cost. che fa riferimento alla legge nazionale. Le norme comunitarie possono invece contribuire alla descrizione della fattispecie mediante una specificazione in chiave tecnica di elementi gi posti dalla legge nazionale. Ma la legislazione comunitaria pu anche condizionare lambito si applicazione della fattispecie incriminatrice in virt del principio del primato del diritto comunitario. In particolare la Corte di Giustizia ha sancito lobbligo del giudice nazionale di applicare le disposizioni di diritto comunitario e di garantirne la piena efficacia disapplicando alloccorrenza qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale anche posteriore senza dover chiedere e attendere la rimozione per via legislativa. Linfluenza della normativa comunitaria sullordinamento interno riguarda lintero diritto penale anche se pi frequente sul settore della parte speciale piuttosto che sulla parte generale. 4

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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 81 G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto Penale Parte Generale, Bologna, 2004, pag. 50.

2.2. TASSATIVITA E SUFFICIENTE DETERMINATEZZA DELLA FATTISPECIE PENALE

Mentre il principio della riserva di legge attiene alle fonti del diritto penale, il principio di tassativit presiede alle tecniche di formulazione della fattispecie penale. Essa sta ad indicare il dovere per il legislatore di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinch risulti tassativamente stabilito ci che penalmente lecito e ci che penalmente illecito. Tassativit e sufficiente determinatezza sono spesso usati come sinonimi ma in realt si riferiscono a due concetti diversi. La tassativit esprime il divieto per il giudice di applicare la norma penale a casi che non sono espressamente previsti da essa. Secondo un ricorrente pensiero dottrinale, il principio di tassativit troverebbe il proprio fondamento logico nella natura stessa della norma penale come norma comando e nella funzione intimidatrice della pena minacciata, le quali potrebbero operare come comando ed avere una efficacia intimidatrice se ed in quanto con sufficiente chiarezza siano indicati i fatti vietati ad i destinatari della norma abbiano, cosi, la possibilit di conoscerne il contenuto.5 La sufficiente determinatezza si riferisce invece alla tecnica legislativa di formulazione della fattispecie.6 Il fondamento del principio in esame va individuato sul piano politico garantista: assicura innanzitutto la certezza della legge per evitare comportamenti arbitrari del giudice precludendogli la possibilit di punire i casi non espressamente previsti dalla legge come reato. In questo senso quindi tanto maggiore la certezza tanto minore il soggettivismo ideologico e caratteriale del giudice. Il principio assicura oltre che la certezza della legge anche la frammentariet del diritto penale. Il principio di frammentariet sta ad indicare la circostanza secondo cui le fattispecie di reato tutelano il bene oggetto di protezione individuando tra le infinite, possibili forme di aggressione solo alcune tra le pi significative e caratterizzate: di modo che fra luna e laltra figura di reato, cosi delineate, residuino spazi pi o meno ampi, corrispondenti a fasce di comportamenti giuridicamente leciti, o almeno indifferenti per il diritto penale.7 In questo senso quindi evidente che larea del penalmente rilevante molto pi limitata rispetto a ci che qualificato come antigiuridico o addirittura rispetto a ci che moralmente riprovevole. Il problema cruciale della tassativit quello di stabilire il grado di determinatezza della fattispecie necessario e sufficiente perch tale principio possa dirsi soddisfatto.
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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 97. G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto Penale Parte Generale, Bologna, 2004, pag. 67. 7 C. FIORE, Diritto Penale Parte Generale, Torino, 1995, pag. 8.

Bench il concetto di determinatezza sia esso stesso indeterminato e la fattispecie tassativa sia soprattutto una direttrice di politica legislativa pur sempre compito della dottrina e della giurisprudenza approfondirne il significato. Rispondente allesigenza di chiarezza legislativa espressa dal principio di tassativit la tecnica di formazione sintetica fondata sulla concentrazione delle fattispecie attorno a reali tipologie ontologiche di aggressione a beni individuati come oggetti giuridici. Essa garantisce contro eccessi descrittivi e casistici e rappresenta lunico modo corretto di tipizzazione. A seconda dei beni tutelati e delle tipologie di aggressione la determinatezza pu essere assicurata in maniera diversa tipizzando la condotta o anche polarizzando la fattispecie sulla sola causazione dellevento. In definitiva quindi il principio di tassativit o sufficiente determinatezza rispettato quando la fattispecie raggiunge il grado di determinatezza necessario e sufficiente a consentire al giudice di individuare il tipo di fatto disciplinato dalla norma.8

F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 97.

2.3. IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA DELLA LEGGE PENALE

Il principio di irretroattivit sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e che, pertanto, non pu essere applicata a fatti ad essa anteriori. Esso completato dal principio della non ultrattivit, per il quale la legge non si applica ai fatti posti in essere dopo la sua estinzione. Il principio di irretroattivit costituisce il completamento logico dei principi della riserva di legge e, soprattutto, della tassativit, la cui funzione garantista sarebbe frustrata se poi si lasciassero i comportamenti umani esposti allincognita di future incriminazioni. Il principio di irretroattivit trova il suo fondamento sul piano politico-garantista, da al cittadino la garanzia di non essere punito per fatti che al momento della loro commissione non erano previsti dalla legge come reato. Nellordinamento italiano la successione delle leggi in generale regolata dallart. 11 disp. prel. per cui La legge non dispone che per lavvenire: essa non ha effetto retroattivo. Il principio per assume , soltanto rispetto alla materia penalistica, rango costituzionale come si desume dal secondo comma della art. 25 Cost. per il quale: Nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Evidentemente questa presa di posizione del legislatore costituente rappresenta la migliore riprova della matrice liberale e garantistica del principio di irretroattivit come principio ispirato alla garanzia della libert personale del cittadino nei confronti dei detentori del potere legislativo. A livello di legislazione ordinaria il principio trova una disciplina articolata nell art. 2 del codice penale: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. Se vi stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135. Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti. Le disposizioni di questo articolo si applicano altres nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti. Mentre il primo comma ribadisce lirretroattivit della norma incriminatrice, i commi secondo e terzo sembrano ispirati al diverso principio della retroattivit di una eventuale norma pi favorevole successivamente emanata. Si pone allora il problema di un eventuale contrasto tra il principio di irretroattivit di carattere assoluto sancito dalla Costituzione e il principio di retroattivit riconosciuto invece dal codice

penale che sarebbe invece di carattere relativo visto che lart. 2 c.p. sancisce la irretroattivit della legge pi sfavorevole e la retroattivit della legge favorevole al reo. In realt se si individua la ratio di tale principio, conformemente alla sua genesi storica e alla tradizione liberale, sul piano politico garantista del favor libertatis, nel senso cio di assicurare il cittadino che non sar sottoposto ad un trattamento pi severo di quello previsto al momento del fatto, la retroattivit della legge pi favorevole non solo non contrasta col principio di irretroattivit, ma assieme a questo rappresenta una particolare espressione del superiore principio del favor libertatis da cui entrambi derivano. Parte della dottrina ha inoltre attribuito alla retroattivit della legge pi favorevole un autonomo fondamento costituito dal principio di eguaglianza sancito dallart. 3 Cost., non essendo ragionevole continuare ad applicare un certo trattamento penale ad un fatto che, per mutata valutazione della coscienza sociale, la legge vuole sanzionare in maniera pi mite o addirittura considera pienamente lecito. Quindi il senso dellart. 25 Cost. quello di limitare il principio di irretroattivit solo alla legge pi sfavorevole lasciando alla discrezionalit del legislatore ordinario il problema della retroattivit o meno della legge pi favorevole. Cosicch si pu sicuramente affermare la legittimit costituzionale dellart. 2 c.p.. Questa norma come risulta dalla rubrica e dal testo disciplina la successione delle leggi penali nel tempo prevedendo tre diverse possibili ipotesi: 1) La prima quella della nuova incriminazione, che si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente oppure estende la portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima non rientranti in essa. Qui vale il principio della irretroattivit della legge sfavorevole. 2) La seconda ipotesi riguarda labolizione di una incriminazione precedente. Essa si ha quando il fatto cessa di essere reato, in quanto una nuova legge abroga la preesistente figura di reato cui tale fatto era riconducibile, oppure ne restringe la portata applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima rientranti cosi da escludervi il fatto suddetto. Qui vale il principio della retroattivit della legge favorevole. Dispone infatti lArt.2 comma 2: Nessuno pu essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali. 3) La terza ipotesi concerne la successione di leggi modificative. Essa ricorre quando la nuova legge continua a considerare reato il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento. Il criterio per distinguere la modificazione dall abolizione quello di stabilire se il fatto concreto costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Lart.2 comma 3 stabilisce che: Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. La ricerca della legge pi favorevole deve essere per effettuata non in astratto,

limitandosi cio a confrontare fra loro le due leggi in questione ma in concreto, confrontando cio tutte le conseguenze che deriverebbero dallapplicazione delluna o dellaltra legge al caso concreto. Infine osserviamo che il principio di retroattivit della legge pi favorevole incontra tre deroghe riguardanti: a) Le leggi penali temporanee b) Le leggi penali eccezionali c) Le leggi penali finanziarie

2.4. DIVIETO DI ANALOGIA

Lanalogia il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi non previsti dalla legge estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) o, altrimenti, desunta dai principi generali del diritto (analogia juris). Questo particolare procedimento di produzione normativa non ammesso nel diritto penale che, in tal modo, salvaguarda il suo carattere di frammentariet, e con esso anche la sua caratteristica incompletezza e le sue lacune.9 Nei sistemi penali fondati sulla legalit formale, il divieto dellanalogia il naturale risvolto garantista dello stesso principio del nullum crimen, nulla pena sine lege, essendo preposto alla tutela del favor libertatis contro ogni limitazione non espressamente stabilita dalla legge. Nel diritto penale italiano il divieto di analogia espressamente sancito dallart. 14 disp. prel. per il quale: Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati; nonch dagli art. 1 e 199 del codice penale per i quali reati ,pene e misure di sicurezza sono soltanto quelli espressamente stabiliti dalla legge. Il divieto si desume altres dallart. 25 Cost. da cui stato implicitamente costituzionalizzato quale naturale corollario del principio di legalit ivi consacrato, secondo la tradizione democratica liberale della Costituzione. Per la precisione, tale divieto non tanto si desume dal principio della riserva di legge, poich lanalogia non attivit creatrice di nuove norme giuridiche e, quindi, fonte di diritto autonoma e contrapposta alla legge, fondandosi su un ragionamento per similitudine che ha pur sempre come punto di partenza il diritto scritto e ne costituisce uno sviluppo logico. Pi esattamente si desume dal principio di tassativit; infatti lanalogia contraddice la finalit garantista di vietare al giudice di punire oltre i casi tassativamente previsti, evitandone cosi possibili arbitri. A questo proposito , inoltre, necessario distinguere lanalogia dallinterpretazione estensiva. Con questultima infatti si resta sempre nellambito della norma, anche se dilatata fino al limite della sua massima espansione attraverso lattribuzione del pi ampio significato, fra quelli possibili, ai termini che la compongono. Con lanalogia invece si esce dai confini della norma, perch il caso in questione non pu in alcun modo essere ricompreso in questa anche se interpretata nella sua massima estensione.

Quanto alla portata, si discute se il divieto dellanalogia sia assoluto o relativo: se abbracci anche le norme che vanno a favore dellimputato, quali innanzitutto le norme scriminanti oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore, cio quelle incriminatrici innanzitutto.10
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C. FIORE, Diritto Penale Parte Generale, Torino, 1995, pag. 75.

Se si considera la ratio storica del divieto di analogia si pu osservare come questo sia stato sempre concepito in funzione di garanzia del favor libertatis contro limitazioni non espressamente Per il principio del favor rei, nel diritto penale deve applicarsi sempre la norma pi favorevole all'imputato, e pertanto, in linea generale, quella branca giuridica esclude il ricorso all'analogia previste dalla legge.11 Su questa linea tradizionale la nostra dottrina ha sempre circoscritto il divieto alla sola analogia a sfavore del reo, non avendo mai dubitato che la locuzione leggi penali cui fa riferimento lart. 14 disp. prel. debba intendersi riferita restrittivamente alle sole norme incriminatrici. Le norme che tolgono illiceit al fatto penalmente sanzionato, infatti, non sono norme penali ma autonome norme non penali aventi effetto sullintero ordinamento giuridico: ne consegue quindi la loro possibile estensione analogica. Determinato in questo modo il fondamento per lammissibilit della c.d. analogia in bonam partem ne risultano evidenti i limiti. La norma di favore sar, infatti, suscettibile di estensione analogica solo se ,ed in quanto, sia espressione di un principio generale dellordinamento o di una norma ovunque localizzata nellordinamento. Non a caso, il divieto di analogia si ripropone immediatamente, quando si tratti non di una norma appartenente allordinamento giuridico generale, ma che sia espressione, invece, di uno specifico limite interno allo stesso diritto penale. Si pensi alle cause di estinzione del reato o alle cause personali di esclusione della punibilit la cui estensione per analogia non ammissibile. Quanto alle circostanze attenuanti non vi dubbio che, essendo le norme che le prevedono di esclusiva e caratteristica pertinenza dellordinamento penale, si debba escludere la loro estensione analogica anche se di fatto lintroduzione delle attenuanti generiche ha sminuito limportanza pratica del problema.

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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 109. G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Diritto Penale , Parte Generale, Milano, 2002.

3. I PRINCIPI DI MATERIALITA E OFFENSIVITA

Per il diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto umano, nel senso cio che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri inanimati o animati, ma diversi dalluomo, sono penalmente rilevanti solo se sono comunque imputabili alluomo. Ma poich da un punto di vista generale, filosofico, etico e fisiologico, fatto umano non solo quello estrinsecantesi nel mondo esteriore, ma anche quello esaurientesi nellinterno della psiche, sempre ricorrente il problema se il diritto penale debba avere come proprio oggetto soltanto i comportamenti esterni o anche i fatti meramente interni. Storicamente oscillano due diverse soluzioni ispirate a principi contrapposti: il principio di materialit del fatto e quello di soggettivit del fatto. Lart. 25 comma 2 Cost. fa per riferimento al fatto commesso, quindi evidente che la Costituzione respinge ogni altro tipo di diritto penale ad impronta soggettivistica e fonda il nostro diritto penale sul principio della materialit del fatto. Questa impostazione si desume anche dal principio costituzionale della offensivit del fatto , essendo la materialit il supporto delloffensivit del fatto stesso. Il principio di materialit svolge la prima funzione di delimitazione dellillecito penale, col triplice conseguente divieto di considerare reato: 1) un atteggiamento volontario meramente interno. 2) una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella realt naturalistica e sociale. 3) un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del soggetto o in uno stato di pericolosit sociale. La materialit del fatto di reato pu andare dalla estrinsecazione minima dellinizio dellazione (es: reati di tentativo) a quella intermedia della realizzazione dellintera azione (es: reati di mera condotta) fino a quella massima della realizzazione dellevento materiale (es: reati di evento). In sostanza quindi in base al principio di materialit non pu esserci reato se la volont criminosa non si materializza in un comportamento esterno, inoltre necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici secondo il principio di necessaria offensivit. Nella sua materialit il fatto di reato costituito da un insieme di componenti che danno luogo al c.d. elemento oggettivo o materiale del reato che, sotto il profilo analitico, va distinto dallelemento soggettivo o psicologico, poich il primo riguarda gli aspetti esterni del fatto ed il secondo gli aspetti del fatto attinenti alla sfera psichica dellagente. Nel fatto oggettivamente inteso vanno ricompresi:

1)Gli elementi positivi rappresentati dalla condotta e, ove richiesto, dallevento, dal rapporto di causalit tra la prima ed il secondo e dalloffesa 2)Gli elementi negativi, che cio debbono mancare, rappresentati dalla assenza di cause di giustificazione.12 Per il principio di offensivit il reato deve sostanziarsi anche nella offesa di un bene giuridico, non essendo concepibile un reato senza offesa: nullum crimen sine iniuria. Esso presuppone ed integra il principio della materialit del fatto; mentre questo assicura contro le incriminazioni di meri atteggiamenti interni, quello garantisce altres contro la incriminazione di fatti materiali non offensivi. Svolge quindi unulteriore funzione di delimitazione dellillecito penale. Circa il problema del fondamento positivo, il principio di offensivit trova riconoscimento, oltre che nella legge ordinaria (art. 49 c.p.), gi nella stessa Costituzione, la quale, accogliendolo accanto al principio di legalit formale, ha cosi costituzionalizzato una nozione di reato come illecito tipico, alla cui tipicit appartiene, assieme agli altri requisiti strutturali, il requisito parimenti essenziale della offesa la bene tutelato. La costituzionalizzazione del principio di offensivit viene desunta da diversi principi costituzionali. Innanzitutto dal generale principio per cui ogni diritto costituzionalmente garantito non pu subire limitazioni se non per tutela di un altro interesse, per cui il diritto supremo della libert personale (art. 13 Cost.) non pu subire sacrifici ad opera della sanzione penale che non sia imposta dallesigenza di tutelare qualche concreto interesse. Dagli art. 25 e 27 Cost. che distinguono, assegnando funzioni diverse, la pena dalla misura di sicurezza; distinzione che verrebbe negata dalla incriminazione di fatti di mera disubbidienza, la quale trasformerebbe la pena in una misura esclusivamente preventiva che finirebbe per usurpare le funzioni proprie delle misure di sicurezza. Dal secondo comma dellart. 25 Cost. ove luso del termine fatto sarebbe comprensivo, oltre che della condotta disubbidiente; anche dellevento offensivo. Dal terzo comma dellart. 27 Cost. visto che possibile una pur tendenziale rieducazione in quanto si applichi la sanzione ad un intero fatto criminoso e non ad una mera disubbidienza, poich altrimenti si rischierebbe, attraverso la punizione della sola condotta nel suo valore sintomatico, di punire lagente per il suo atteggiamento antidoveroso. Nellambito della legge ordinaria, invece, il principio di offensivit trova il suo fondamento nellart. 49 c.p. . Questa norma esclude la punibilit del cosiddetto reato impossibile, che si ha quando per la inidoneit dellazione o per linesistenza delloggetto di essa, impossibile levento dannoso o pericoloso. La dottrina tradizionale riteneva il reato impossibile una figura non autonoma, ma

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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag.155.

un inutile doppione in negativo del delitto tentato, cio vale a dire, un tentativo inidoneo o mal riuscito. Orientamenti pi recenti, invece, ritengono che il reato impossibile svolga una funzione essenziale. Anche prescindendo dal fatto che il tentativo si riferisce ai soli delitti ed il reato impossibile genericamente ai reati, si rileva in particolare che, mentre nellart. 56 si parla di atti, nellart. 49 si parla di azione. Il reato impossibile presuppone, dunque, che tutta lazione sia stata posta in essere, ma che, data la sua inidoneit offensiva, renda impossibile il verificarsi delloffesa allinteresse tutelato. Riferendosi perci la inidoneit allintero fatto storico, rispondente al modello legale, ed identificandosi essa con limpossibilit della offesa, il reato impossibile starebbe a dimostrare che vi pu essere un fatto in tutto conforme al tipo ma non offensivo dellinteresse tutelato. E la sua non punibilit dimostrerebbe che il nostro diritto penale accoglie il principio generale che non vi pu essere reato senza offesa. Questa impostazione per suscettibile di numerose critiche. Infatti in un sistema incentrato sul principio di legalit gi lidea di un fatto tipico ma non punibile perch inoffensivo , innanzitutto, una contraddizione in termini. O loffesa rientra nella tipicit, come appunto nei reati di offesa, e allora il fatto inoffensivo , di certo, non punibile ma perch atipico, oppure non vi rientra, come appunto in certi reati senza offesa o di scopo, e allora il fatto pur se inoffensivo tipico e, perci, punibile. Daltra parte pretendere che sia considerato reato solo il fatto che, oltre ad essere tipico, sia anche offensivo, infrangere il principio di legalit, perch porta ad attingere loffesa, non reperibile nella fattispecie legale, da criteri di valutazione extralegislativi, aprendosi la strada a pericolosi soggettivismi giurisprudenziali. Chiarito questo innegabile che lart. 49 c.p. ribadisca a livello di legge ordinaria il principio costituzionale della necessaria offensivit del reato. Con questo esso serve ad interpretare ed applicare in chiave di offesa i reati in cui questa elemento implicito o che possono essere, comunque, reinterpretati in termini di offesa senza violare il principio di legalit. Non pu servire per per munire di un offesa, attinta da valore extranormativi, i reati irrimediabilmente senza offesa. Un orientamento dottrinale ancora pi recente sostiene che allart. 49 spetti il compito di costituire un prezioso punto di orientamento, proprio per stabilire lesistenza delloffesa, allorch il bene protetto corrisponda a unentit astratta e immateriale. In conclusione quindi il nullum crimen sine iniuria per essere attuato nella sua dimensione costituzionale deve realizzare due condizioni: 1) Deve compenetrarsi nel superiore principio di legalit, nel senso che linteresse offeso deve costituire non un dato esterno alla norma, ma un elemento interno, cio tipico.

2) Allinterno del principio di legalit sia assicurata al principio di offensivit una reale funzione garantista, non riducendosi loffesa alla semplice realizzazione del fatto tipico, ma costruendosi e interpretandosi la parte speciale in termini di oggettivit giuridica e di offesa.13

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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag.203.

3.1. LA TEORIA DEL BENE GIURIDICO

Il perno su cui ruota un diritto penale delloffesa, il supporto stesso del principio di offensivit, loggetto giuridico, cio il bene o interesse, individuale o sovra individuale che tutelato dalla norma ed offeso dal reato. Bench bene e interesse siano concetti distinti, poich il primo indica tutto ci che atto a soddisfare una esigenza umana ed il secondo la relazione tra il soggetto e il bene, essi vengono ormai usati indifferentemente, esprimendo la stessa realt da due diversi angoli di visuale e, non essendo possibile, del resto, tutelare luno senza tutelare laltro. In quanto oggetto della protezione normativa, il bene giuridico corrisponde ad una entit concettuale, idonea a definire in forma abbreviata linteresse, individuale o collettivo, alla cui salvaguardia lordinamento connette un valore giuridico, e che si riflette nella singola norma incriminatrice. Il bene giuridico, cosi inteso, viene anche definito oggetto giuridico del reato: oggetto, cio, contemporaneamente, della protezione normativa e dellaggressione che si realizza mediante il compimento del fatto tipico. Come tale, esso non va confuso con loggetto materiale dellazione che corrisponde necessariamente a qualcosa di tangibile. Nel furto, ad esempio, oggetto materiale dellazione la cosa che viene sottratta, mentre oggetto giuridico del reato il patrimonio. Data questa distinzione chiaro che beni giuridici possono essere oltre che entit materiali percepibili ai sensi anche entit immateriali. Nella teoria generale del reato loggetto giuridico assolve ad una importante funzione politicogarantista. Per comprendere lautentica funzione politico garantista delloggettivit giuridica necessario innanzitutto distinguere loggetto giuridico del reato, cio il bene interesse preesistente alla norma e assunto ad elemento costitutivo della fattispecie, e lo scopo della norma, che il fine perseguito dal legislatore con lincriminazione del fatto e che non elemento costitutivo del reato ma la ratio della incriminazione. In questo contesto le difficolt maggiori consistono nel determinare concettualmente i beni assumibili a oggetto di tutela penale.14 Storicamente la paternit del concetto di bene giuridico, come nozione atta a designare loggetto della tutela penale, si fa risalire al giurista tedesco Birnbaum e alla concezione meta positivistica del bene giuridico. Questa sorse come ampliamento della iniziale e restrittiva concezione illuminista e giusnaturalista che limitava loggetto della tutela penale al diritto soggettivo naturale, tuttavia, pur riconoscendo un catalogo pi ampio di legittimi oggetti della tutela penale,
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F. MANTOVANI, Diritto Penale, Padova, 1998, pag. 213

Birnbaum rimaneva legato allesigenza di ancorare gli oggetti di tutela a beni o interessi avvertiti come meritevoli di particolare considerazione nellambito della comunit sociale. La preoccupazione di escogitare una teoria del bene giuridico, idonea a limitare la potest punitiva dello Stato emerge in particolare nellopera di Liszt che propone un concetto materiale di bene giuridico basato su interessi preesistenti alla valutazione del legislatore e quindi idonei a garantire la corrispondenza tra realt sociale e disciplina normativa. In Italia la concezione del reato come lesione di un bene giuridico ha ricevuto la sua prima esposizione nellopera di Rocco, il massimo esponente dellindirizzo tecnico giuridico. In estrema sintesi Rocco sosteneva che la denominazione del concetto di bene giuridico non pu prescindere dalle valutazioni normative gi compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere con loggetto di tutela di una norma penale gi emanata. In generale, comunque, tutta la complessa vicenda della teoria del bene giuridico risulta contrassegnata dalloscillazione tra orientamenti contrastanti, questo spiega perch anche in tempi recenti loggetto giuridico sia tornato al centro del dibattito penalistico. 15 In particolare si osservato che affinch il bene giuridico possa assolvere alla sua funzione critico garantista necessario che esso si identifichi con valori n semplicemente creati dal legislatore n soltanto pregiuridici, ma ad un tempo ontologicamente preesistenti alla norma penale e vincolanti per il legislatore penale. Secondo questa impostazione costituzionalistica, tali sono i beni costituzionalmente significativi, o al limite, non incompatibili con la Costituzione, ai quali va pertanto circoscritta loggettivit giuridica dei reati. In questo modo, quindi, si assume la Costituzione come criterio di riferimento nella scelta di ci che pu legittimamente assurgere a reato: si sono cosi poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico. Lassunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve, per, essere inteso in senso eccessivamente letterale. Infatti parlando di rilevanza costituzionale del bene si vuole dire che la tutela penale legittimamente estensibile anche ai beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento soltanto implicito, e ci in un duplice senso. Da un lato pu accadere che pi beni siano avvinti da un nesso funzionale di tutela per cui la tutela apprestata ad un bene privo di esplicito rilievo costituzionale risulti finalizzata alla salvaguardia di un bene espressamente contemplato dalla Costituzione. Dallaltro, esistono beni che, pur non menzionati nella Costituzione, rientrano comunque nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo allordinamento costituzionale.

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G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto Penale Parte Generale, Bologna 2004, pag.5.

Lintervento penale si giustifica, quindi, soltanto in presenza della violazione di un bene che sia dotato almeno di un rilievo costituzionale, in altri termini lillecito penale pu concretizzarsi elusivamente in una significativa lesione di un valore costituzionalmente rilevante.16 Tuttavia la rilevanza costituzionale di un determinato bene criterio necessario ma non sufficiente dellattivit di penalizzazione alla cui concretizzazione partecipano anche altri fattori, e cio i criteri della sussidiariet e della meritevolezza di pena cui va fatto ricorso per verificare, rispettivamente, se la tutela del bene sia assicurabile mediante tecniche sanzionatorie extra penali e se il grado dellaggressione a esso raggiunga una soglia tale da far apparire inevitabile il ricorso alla sanzione punitiva. La teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non ha per risolto tutti i problemi relativi alla individuazione dei beni giuridici penalmente rilevanti. In verit ci sono numerosi motivi di frizione da questa teoria e lordinamento positivo. Il problema della compatibilit con la Costituzione delle figure di reato contenute nellattuale ordinamento pu porsi sotto una duplice angolazione: da un lato, verificando se si tratti di fattispecie poste a tutela di un bene sufficientemente definito e, per di pi, in armonia con il sistema dei valori costituzionali; dallaltro, controllando la conformit ai principi costituzionali delle tecniche di tutela adottate dal legislatore per garantire la salvaguardia del bene stesso. Quanto al primo profilo il discorso riguarda leterogeneo settore delle fattispecie che parte della dottrina etichetta come reati senza bene giuridico ricomprendendo in questa generalissima categoria tipi di reato come la pornografia, il gioco dazzardo ecc. che a ben vedere sollevano invece problematiche non omogenee. Lindividuazione del bene giuridico quale entit specifica e facilmente afferrabile, diventa progressivamente meno agevole man mano che si passi dalle fattispecie poste a tutela dei classici beni individuali a quelle finalizzate alla protezione di interessi superindividuali o ad ampio raggio, specie se di recente emersione storica come possono essere per esempio leconomia pubblica, lambiente, il territorio e gli interessi diffusi. Quanto al secondo, profilo invece, problemi di costituzionalit sono sollevati da alcuni modelli criminosi quali i reati di sospetto, reati ostativi, reati di pericolo presunto e delitti di attentato. La maggior parte della dottrina ritiene, inoltre, che la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico non sia idonea ad offrire parametri utilizzabili anche dalla Corte Costituzionale in sede di sindacato sulla legittimit delle norme penali incriminatrici sia perch la Corte finirebbe per entrare eccessivamente nel merito delle scelte di tutela compiute dal legislatore, sia perch il criterio della rilevanza costituzionale del bene non di per se sempre cosi univoco e stringente da consentire controlli sufficientemente rigorosi.

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E. LO MONTE, Diritto Penale E Tutela DellAmbiente, Milano, 2004, pag. 233.

4. PRINCIPI DI COLPEVOLEZZA E PERSONALITA

Secondo la c.d. concezione tripartita il reato definibile come un fatto umano tipico, antigiuridico e colpevole. Quindi alla constatazione della tipicit e dellantigiuridicit corrisponde la presa datto che una condotta umana, conforme a quella descritta in una norma incriminatrice speciale, si posta in contrasto con un precetto dellordinamento giuridico, penalmente sanzionato; ma per la punibilit del suo autore, ancora necessario che si stabilisca se esistono i presupposti per affermare che egli anche personalmente responsabile per la realizzazione del fatto tipico antigiuridico. Secondo limpostazione tradizionale, la responsabilit del singolo autore dipende dalla possibilit di muovergli, a livello personale, un rimprovero per la commissione del fatto illecito. Per questo si dice, solitamente, che la colpevolezza rimproverabilit. A dire il vero, negli sviluppi pi recenti della dottrina della colpevolezza, la praticabilit di questa formula stata seriamente posta in discussione; tuttavia nella misura in cui il concetto di rimproverabilit viene spogliato di ogni implicazione moraleggiante, lequazione colpevolezza-possibilit di muovere un rimprovero pu essere utilizzata senza problemi, come punto di partenza per lelaborazione della categoria. Infatti ci che rileva ai fini del giudizio di colpevolezza il fatto che lautore si deciso per lillecito, pur essendo in condizione di agire in modo conforme alle pretese dellordinamento. Da un punto di vista formale, la definizione della colpevolezza non presenta alcuna difficolt nella misura in cui la si intenda come linsieme dei requisiti di ordine soggettivo, in base ai quali dato affermare la responsabilit di un determinato autore, in relazione alla commissione di un fatto tipico e antigiuridico. Invece risulta meno agevole una definizione a priori della colpevolezza, quando si passi dal piano formale a quello dei contenuti del giudizio di colpevolezza, perch essi dipendono almeno in parte dai referenti in base ai quali si stabiliscono le premesse per un rimprovero personale in termini di colpevolezza. Oggetto, contenuti e limiti del giudizio di colpevolezza risultano infatti condizionati dagli scopi che si assegnano al diritto penale in un determinato ordinamento giuridico e risultano quindi influenzati in modo determinante dai connotati ideologici e culturali che lo contrassegnano. Non vi dubbio, comunque, che tutti i sistemi penali del nostro tempo siano imperniati saldamente sul principio di colpevolezza, cio sullidea che la colpevolezza individuale dellautore costituisca un presupposto indispensabile per lapplicazione della pena. Lidea delluomo come essere libero e consapevole orienta il principio di colpevolezza, nella sua impostazione originaria in cui esso appare strettamente legato al dogma della libert del volere e ad una concezione prettamente retributiva della pena. Solo se ed in quanto si riconosce allindividuo la possibilit di scegliere liberamente fra diritto e illecito, sembra infatti che abbia un senso rivolgergli un rimprovero per la scelta compiuta e infliggergli, di conseguenza, una pena. In questa forma, lidea della colpevolezza, si afferma nei sistemi penali di impronta liberale, consolidandosi infine nella formula del poter agire diversamente.

Inoltre levoluzione recente della dottrina della colpevolezza ci mostra, per altro, che questa categoria della penalit mantiene un ruolo essenziale, anche nel quadro di un diritto penale contrassegnato dal tramonto della concezione retributiva della sanzione penale e da valutazioni ordinamentali diversamente orientate, per quanto attiene alla funzione della pena. Anzi lodierno concetto di colpevolezza, liberato da ogni sovrastruttura ideologica e morale risulta del tutto funzionale a un diritto penale essenzialmente orientato dai criteri della prevenzione. Infatti, in termini di prevenzione generale, solo un diritto penale rispettoso del principio di colpevolezza pu aspirare a quella funzione di orientamento culturale dei consociati che concorre a determinare la sua efficacia dissuasiva. Ma qual , in concreto, la funzione della colpevolezza allinterno di un diritto penale orientato verso la prevenzione generale e speciale? Per un diritto penale cos orientato, la pena non la conseguenza indefettibile di unaccertata colpevolezza. Questultima condizione necessaria, ma non gi sufficiente della punibilit: infatti una volta accertata la colpevolezza, in tanto ha senso punire, in quanto ci serva a distogliere altri dal commettere reati (prevenzione generale) ovvero ad impedire che lo stesso autore del fatto torni a delinquere (prevenzione speciale). Ma se la concreta inflizione della pena condizionata da esigenze preventive che si aggiungono allaccertamento della colpevolezza, sorge spontaneo chiedersi quale sia in effetti la vera ragione dessere della categoria della colpevolezza allinterno di un diritto penale della prevenzione. Se consideriamo la colpevolezza come elemento costitutivo del reato, possiamo osservare come essa, oggi, riceva una rinnovata legittimazione grazie al suo rapporto di strumentalit rispetto alla funzione preventiva della pena. In sostanza le prospettive della colpevolezza e della prevenzione generale tendono a convergere sulla base del seguente ragionamento. E cio, la minaccia della pena deve fungere da deterrente per il compimento di delitti da parte del potenziale delinquente; ma perch questo possa avvenire, necessario che la commissione del fatto criminoso rientri nei poteri di controllo personale del soggetto. Questo significa che leffettiva realizzazione del reato deve dipendere da una sua scelta volontaria (dolo), ovvero dalla violazione di una regola di condotta a contenuto precauzionale (colpa). In altri termini, una legge penale che punisse anche fatti incontrollabili, difficilmente potrebbe fungere da appello rivolto alla volont dellagente per distoglierlo dal commettere illeciti penali. E chiara quindi la funzione individuale-garantista svolta dal principio di colpevolezza.17 Tale funzione risalta con evidenza pi spiccata se si considera la colpevolezza come criterio di misura della pena, solo il rispetto del principio di colpevolezza pu costituire un argine contro il rischio di strumentalizzazione della persona umana per fini di politica criminale. Ci tende ad avvenire, ad esempio, quando il moltiplicarsi di un certo tipo di reati, anche indipendentemente dalla loro gravit induce la tentazione di infliggere condanne esemplari, cio eccedenti la misura della pena che sarebbe adeguata alla gravit del singolo fatto. E proprio in queste circostanze che

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G. FIANDACA e E. MUSCO, Diritto Penale Parte Generale, Bologna, 2004, pag. 284.

il principio di colpevolezza svolge la sua funzione di tutela del singolo contro eventuali eccessi di prevenzione. Nellordinamento giuridico italiano, il principio nulla poena sine culpa riconosciuto a livello costituzionale e assume, quindi, il rango di principio costituzionale del diritto penale. La dottrina infatti praticamente concorde nel ritenere che la regola contenuta nel primo comma dellart. 27 Cost. (La responsabilit penale personale) altro non esprima se non lesigenza della colpevolezza individuale, come presupposto inderogabile della responsabilit penale. Lassunto che, nel sancire il carattere personale della responsabilit penale, i costituenti intendessero porre, quanto meno, lesigenza di un legame psicologico e non meramente casuale tra fatto e autore, risulta confermato, quando si consideri che lordinamento conosce numerose ipotesi in cui, pur non essendo il fatto realizzato di mano proprio da un soggetto esso gli viene attribuito, appunto in base allesistenza di un legame di ordine psicologico, che lo renda proprio del soggetto. In tempi relativamente recenti la Corte Costituzionale ha fornito un contributo decisivo alla identificazione del principio di personalit della responsabilit penale ex art. 27 Cost. con il principio di colpevolezza. In verit in precedenza la Corte pur avendo ripetutamente interpretato la norma in esame nel significato prevalente di un divieto della responsabilit per un fatto altrui aveva comunque manifestato la tendenza a ravvisare un qualche requisito psichico idoneo a rendere immuni da censure di illegittimit le ipotesi sottoposte al suo esame. Con la sentenza n364/88, per, la Corte andata ben oltre quelle ambigue aperture. In questa fondamentale decisione la Corte Costituzionale fa chiaramente proprio il punto di vista, da tempo dominante in dottrina, secondo cui, con il carattere personale della responsabilit penale, lart. 27 comma 1 volesse esprimere non solo e non tanto lesclusione della responsabilit per fatto altrui, quanto piuttosto la necessit che il fatto sia opera di chi lo ha commesso: non dal punto di vista della materiale causazione, ma in quanto prodotto delle scelte di un agente che si trovasse in condizioni di governare i propri impulsi psichici e di orientarli nelluna piuttosto che nellaltra direzione. La Corte Costituzionale, in altre parole, ha identificato il precetto dellart. 27 Cost. con il principio di colpevolezza ed ha perentoriamente affermato al riguardo che: La colpevolezza costituzionalmente richiesta non costituisce elemento da poter essere, per discrezione del legislatore, condizionato, scambiato, sostituito con altri o paradossalmente eliminato. Nella stessa sentenza la Corte Costituzionale ha collegato in modo significativo il 1 comma dellart. 27 Cost. con il 3 comma dello stesso articolo ove si stabilisce, fra laltro, che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. La Corte ha infatti osservato che comunque si intenda la funzione rieducativa della pena essa postula almeno la colpa dellagente in relazione agli elementi pi significativi della fattispecie tipica. Non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo almeno in colpa rispetto al fatto non ha di certo bisogno di essere rieducato.

Il collegamento fra colpevolezza e prevenzione dunque del tutto esplicito, cosi come esplicita ladesione della Corte allidea che il nucleo del concetto di colpevolezza consista nella rimproverabilit del fatto e che il primo, necessario presupposto per la formulazione del rimprovero sia dato dalla tipicit del fatto, non solo sotto il profilo oggettivo, ma anche sotto il profilo degli elementi subiettivi di esso, identificati con il dolo e con la colpa. Si pu quindi affermare che, almeno a partire dalla sentenza costituzionale n364/88, debbano considerarsi come requisiti costituzionali della responsabilit penale: 1)Lattribuibilit psichica del fatto al suo autore nella forma del dolo o della colpa. 2)Lesistenza di ulteriori presupposti, in base ai quali il fatto doloso o colposo rimproverabile allautore medesimo. Tuttavia limplicazione ordinamentale pi rilevante della sentenza costituzionale n364/88 sicuramente quella che concerne laffermazione delle funzioni preventive della pena e del carattere fondante che la destinazione preventiva delle sanzioni penali assume rispetto alla categoria della colpevolezza e che la Corte collega da un lato alle finalit rieducative della pena, dallaltro alla funzione di orientamento culturale operata dalle leggi penali. Ne consegue, in conclusione, il riconoscimento esplicito del ruolo garantistico del principio di colpevolezza.18

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C. FIORE, Diritto Penale Parte Generale, Torino, 1995, pag.362