El standard de buena fe en el derecho mercantil

Etcheverry, Ral A. Publicado en: LA LEY 1987-E, 897-LLP 1989, 285-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 145
Voces

I. La buena fe es un principio general del orden jurdico (1) incorporado de manera ms explcita al art. 1198 con la reforma al Cdigo Civil de 1968 (Adla, XXVIII-B, 1799). La buena fe es standard para l derecho privado y de ella puede decirse que es uno de los ejes ticos del ordenamiento tomado en su conjunto (2); en tanto ste regula los deberes jurdicos de la parte o partes que intervienen en la relacin, utiliza el modelo de conducta leal que la sociedad espera de cada individuo. Borga ensea que la buena fe "aflora por s misma en el hecho tico (lato sensu: moral-jurdico) y no es ms que el acto o la accin integrada con elementos internos y externos cuya comprensin supone un recorrido que ya desde las vivencias psicolgicas del agente (elementos hilticos de la conciencia: vivencias, sensaciones, etc., segn Husserl), pasando por la valoracin concreta. hasta la proyeccin de esta ltima a travs de principios, hacia aquellos ideales puros que son, por as decirlo, verdaderos paradigmas del obrar humano, en su sentido puramente ideal"(3). La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta"(4) distinta, a nuestro juicio, en cada sociedad. Sin embargo, como acertadamente seala von Tuhr (5) en la escala axiolgica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema tico. Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida, la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; as, quien no sabe, no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurdico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera que se lo celebre. No bastar un mero sentir subjetivo; no ser suficiente la ausencia del propsito de daar: la conducta exteriorizada debe evaluarse y catalogarse segn este principio legal del ordenamiento (6). El sujeto que acta por s o por otro, inspirado por la verdad, debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fctico, al menos su intencin vale como buena fe, ante el derecho objetivo. De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de poner en prctica el principio superior de la verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga. recordamos la frase de San Pablo: "la verdad os har libres"). La diferencia radica en que la transgresin del principio superior de verdad tiene como sancin la esfera moral que rodea al sujeto y su propia conciencia; en el plano jurdico, es decir en el aspecto social -segn dice Del Vecchio citado por Borga (7)-, la situacin es distinta, porque depender de las previsiones del orden jurdico y de la acreditacin de la conducta en pugna con la buena fe. Por otra parte, la buena fe tambin significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compaeros jurdicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atencin y cuidado en sus negocios o actos; poner la mayor diligencia tendiente a la concrecin del resultado, con lealtad hacia la otra parte; sa es la conducta querida por el orden legal. La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la reticencia del tomador del contrato de seguro, que produce un efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia, sino la estricta exigencia de tener que conocer ciertas circunstancias que ataen al verdadero estado del riesgo. Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la buena fe laboral? Es nuestra opinin que la norma tica es la misma, adaptada a las distintas

modalidades que recibe en las diversas ramas el derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales como en standards de conducta (v. gr., buen padre de familia, buen hombre de negocios). Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no se puede hablar de "clases" de buena fe, es posible establecer una diferencia si seguimos algunas investigaciones alemanas. entre la buena fe--lealtad (Treu und Glaube) y la buena fe-creencia (Guter Glaube). En la buena fe-lealtad, como explica Acua Anzorena (8), hay preponderancia del querer sobre el creer. Se obra leal o deslealmente porque se quiere as, con conocimiento de lo que se va a hacer. En la buena fe-creencia, se obra creyendo estar dentro de lo jurdicamente permitido. Tericamente, otras distinciones son posibles, como las que propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la buena fe "de mercado" y la buena fe ante un extrao (9). II. La buena fe est presente en el derecho mercantil, tanto en el interno como en el internacional (10). Todo el sistema comercial en su gnesis, est vinculado al actuar de buena fe (11). El Cdigo de Comercio espaol de 1829 dispona en su art. 247, que "los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, segn los trminos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones". Este antecedente, que a su vez se remonta a precedentes del derecho estatutario medieval, tuvo decisiva influencia en nuestro medio, directamente, a travs de Freitas, o en complementacin con los principios franceses, tambin recibidos. La regla de la buena fe halla su generalizacin legal en lo dispuesto en el art. 1198 del Cd. Civil. Pero fue el Cdigo de Comercio el que estableci antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implcitamente el valor de la conducta observada de buena fe. Seala el art. 217 del Cd. de Comercio: "Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo". Entre las "bases" que indica el art. 218, para la interpretacin de la clusulas contractuales, destacamos: a) atender a la intencin de las partes, si hay ambigedad en las palabras (inc. 1); b) interpretar las clusulas no explcitas por medio de otras claramente redactadas (inc. 2); c) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato y relacionados a lo que se discute, explicarn la intencin de las partes (inc. 4); d) el uso y la prctica prevalecern sobre otra interpretacin que se le pretenda dar (inc. 6 y art. 219). Los jueces han aplicado reiteradamente la valoracin de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad, honestidad), contraponindola con la de mala fe (engao, induccin al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intencin, dolo, fraude, mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas) (12). La valoracin, tema central de la teora jurdica, se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo comprendido por el ordenamiento legal. All se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometindolo a la tabla de valores que maneja el juez. El magistrado, en su funcin de crear derecho (13), aplica los mdulos disponibles que en los distintos ordenamientos existen nominados a veces de manera variada: clusulas generales, normas en blanco, equidad, circunstancias del caso, discrecin, restrictividad en la apreciacin, standards. Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas legales del ordenamiento se presentan como lmites o como "ventanas" -segn la expresin de Esser- abiertas para llegar a la solucin de justicia.

Ha dicho Sanhoury (14) que el standard jurdico es una directiva general destinada a guiar al juez en la administracin del derecho y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad. La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que acte con la verdad, ella implica lealtad, ausencia de engao o de maniobras que puedan producir dao a otro. La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El comportamiento (accin u omisin) debe realizarse en forma "debida", es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar" etc., del acto sometido a examen. Se ha sealado que es buena fe contractual la consideracin que se deben las partes en un negocio (15), o bien, en una aplicacin ms amplia, la necesaria observancia de una conducta coherente, no contradictoria con otros actos anteriores del mismo sujeto (16). La buena fe se presume es una presuncin iuris tantum y quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe hacer quien sostenga la mala fe (17), salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insina en reglas legales de reproche. No slo en la jurisprudencia se advierte la aplicacin de la buena fe, ya que no es lo mismo la de un simple ciudadano que la de un comerciante. Este se comporta con otra conducta, con otro conocimiento, en sus relaciones con el pblico consumidor, con otros comerciantes o ante el Estado en sus diversas manifestaciones (18). La ley, en muchas ocasiones, directa o indirectamente aprehende al empresario, individual o colectivo y le reconoce o niega ciertos derechos. A veces, dispone expresas formalidades aplicables a documentos comerciales (v. gr., papeles de comercio, inscripcin registral de sociedades); en otras ocasiones, otorga a la contratacin mercantil la ms amplia libertad en sus mtodos, modos y forma (el ejemplo paradigmtico es la compraventa). En el actuar societario, son diversas las manifestaciones legales en las cuales se anida la intencin de proteger a terceros de buena fe. Un ejemplo lo constituye el art. 58 de la ley de sociedades (Adla, XLIV-B, 1319). Donde la buena fe se exige con particular intensidad entonces, es en el emparentamiento que la conducta profesional del comerciante tiene con la del otro mercader o con la del consumidor, inexperto tratante de negocios. Aparece as una "moral comercial" diferenciada de la moral standard aplicable a la persona fsica comn, es decir, no comerciante. Como no podra ser de otro modo, este criterio se mantiene en el nuevo proyecto de unificacin del derecho privado actualmente en estudio en el parlamento argentino. Los ejemplos pueden multiplicarse: una particular manifestacin del principio de la buena fe se da en el hecho comercial, tanto interno como internacional, en la situacin del arbitraje, en la cual se aplica a partes y rbitros y en especial, cuando se da la variante de actuacin de los "amigables componedores", quienes no laudan utilizando normas legales, sino nicamente con aplicacin del criterio de "lo bueno y de lo justo"(19). Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los principios de la buena fe hallan una aplicacin ms frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posicin especial de las partes (20). III. Aproximando ms nuestra lente; diremos que es el juez el que debe aplicar esta "especial" buena fe a las relaciones entre los operadores econmicos (entre s, ante los consumidores, ante el Estado), no debiendo olvidarnos de la frase de Pound: "en una era mercantil, la riqueza est formada en gran parte por promesas". La actividad del comerciante -que modernamente llamamos empresario, voz comprensiva de la actividad comercial y de la industrial- se inserta en su propio sistema econmico, en busca de ganancias, es decir,

de acrecentamiento del patrimonio personal, con un especial nimo de empresa, que antes hemos tipificado y que consideramos un rasgo esencial. El empresario produce bienes o servicios o se dedica nicamente a la intermediacin de bienes o de servicios. Su actividad, como bien seala Ascarelli, est siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un mbito restringido, hasta a un solo sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de poseer, puede producir para otra empresa de su propiedad (21). El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economa de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia ntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario. Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial sea la rama en la cual se acte con mayor buena fe, pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio tico, comn a todo el ordenamiento, y por otra parte una mltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual: la del ente administrativo controlador la de los consumidores y la de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su exclusin parcial o total del mercado. El anlisis y la debida ponderacin de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", segn la cual, la conducta de las partes en una transaccin comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su propia ventaja econmica, trata otro comerciante. Este criterio internacional vigente, que tambin es aplicable en el orden interno de cada pas, tiene su origen, como ha sealado Le Pera, en la equidad de los tribunales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e imparta un standard no escrito pero implcito, en atencin a los bienes jurdicamente protegidos. Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta daosa, pero dentro de los lmites de sus efectos; socialmente se proyecta en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe de un comerciante o un industrial que actuara as reiteradamente -dada su labor masiva-, frente a un sin nmero de tercero de buena fe, los consumidores. Tanto en el derecho interno de cada pas, como en el derecho consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe deja su carga de individualidad para trasformarse en una regla social, vehculo de la solidaridad deseada por el ordenamiento. El comerciante tiene que saber, si es idneo, que si no acta de buena fe, adems de una posible sancin legal -que podr hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sancin ms cierta, la exclusin suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el Estado. Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la prdida de prestigio y credibilidad, ya que se convierte en la exclusin explicada (traducida en la prctica de muchas maneras: prdida del crdito, prdida de negocios), seguida de una severa consecuencia econmica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio. De ah que pensemos que la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial, est condicionada no slo por la coercin normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coercin fctica similar a la que existi en todos los tiempos en nuestra disciplina. IV. Nuestra ponencia en las LX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad de Belgrano en agosto de 1987, consisti en el siguiente enunciado. "La interpretacin de la conducta de buena o mala fe de un operador comercial, debe tener en cuenta pautas diferenciales respecto de la que se hace con otros sujetos". La proposicin logr apoyo de los participantes de la Comisin N 8 y se incluy el tema, entre las conclusiones aprobadas por el Congreso, figurando en el apart. 5, cuya redaccin propuso el autor.

El despacho de la Comisin N 8, que entendemos es de mucho valor jurdico, fue el siguiente: Comisin N 8: La buena fe en el derecho patrimonial 1. Caracterizacin: La buena fe constituye un elemento informador de la juridicidad erigindose como un principio general. Unanimidad. 2. Fundamento: Este principio posee contenido tico-social, siendo as aprehendido por el ordenamiento jurdico. Unanimidad. 3. Funcin: a) La regla de la buena fe, integra el derecho objetivo con aptitud jurgena propia con independencia de su funcin interpretativa (Mayora). b) En materia de relaciones negociales, el rgano jurisdiccional debe aplicarla incluso cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente. c) Asimismo, la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos subjetivos. Agregado: El parmetro para evaluar el comportamiento del sujeto es el de una diligencia socialmente exigible (Ghersi-Goldenberg-Acciarri-Etcheverry-Laplacett-Allende). Disidencia parcial: La buena fe no es criterio de interpretacin sino de integracin (Yzquierdo-Tolsada). 4. Perspectiva actual: A travs de la buena fe debe visualizarse el negocio jurdico como un instrumento solidario de cooperacin entre las partes para el logro de una finalidad comn. Se abstiene el doctor Mayo. 5. Formas de manifestacin: Se trata de un concepto nico que se proyecta multifacticamente en el campo del derecho patrimonial, aplicndose con diversos matices segn el supuesto fctico de que se trate. Unanimidad. 6. Situaciones obstativas: Excluyen la buena fe, entre otras: la ausencia debida, el error inexcusable, las conductas fraudulentas, abusivas, lesivas. Unanimidad. 7. Valoracin: La buena fe se presume en derecho. La presuncin de mala fe debe surgir expresamente del ordenamiento. 8. Facultades judiciales: La Vigencia de este principio supone una facultad revisoria de la conducta y de los mviles de las partes por los jueces, amplindose de este modo la esfera de valoracin judicial. (Se abstienen: Mayo, Tobas, Angelani, Llorens, Snchez Urite, Stolovidzky, Llorens). De lege ferenda 1. A travs de la buena fe como factor integrador del contrato se lograr la equiparacin del resarcimiento del dao contractual y extracontractual. Doctores Yzquierdo - Tolsada. (Adhieren: Goldenberg, Acciarri, Etcheverry, Ghersi, Tobas, Satati, Llorens, Lloveras de Resk, Laplacette, Allende, Stolovidzky, Molina, Bruno de Bucciarelli). 2. Deber incorporarse en una futura reforma del Cdigo Civil el siguiente precepto: "Los derechos debern ejercitarse dentro de los lmites que marca la ley y respondiendo al principio de la buena fe en cada caso particular". Doctor Snchez Urite. Adhieren: Angelani, Acciarri, Etcheverry, Yzquierdo, Tolsada, Lloveras de Resk, Laplacette, Molina, Mayo, Ghersi y Stolovidzky. Especial para La Ley, Derechos reservados (ley 11.723).