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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO 2 CMARA PROCESSO TC 05094/12 Origem: Fundao Estadual de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente Alice De Almeida - FUNDAC Natureza: Inspeo Especial Gesto de pessoal Responsvel: Cassandra Eliane Figueiredo Dias Relator: Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes

INSPEO ESPECIAL. Governo do Estado. Administrao indireta. Fundao Estadual de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente Alice De Almeida - FUNDAC. Gesto de pessoal. Terceirizao ilcita de servios inerentes administrao pblica. Descaracterizao da excepcionalidade. Irregularidade da contratao. Aplicao de multa Assinao de prazo para restabelecimento da legalidade. Envio do presente deciso para instruo do Processo TC 02535/12. ACRDO AC2 TC 02196/12 RELATRIO Tratam, os presentes autos, do exame da legalidade da gesto de pessoal da Fundao Estadual de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente Alice de Almeida FUNDAC, especificamente no que concerne terceirizao de servios, sob a responsabilidade da Senhora CASSANDRA ELIANE FIGUEIREDO DIAS. A Procuradoria Regional do Trabalho da 13 Regio enviou comunicaes acerca de decises proferidas pelo Juzo da 2 Vara do Trabalho da 13 Regio, em aes propostas contra a FUNDAC, nas quais se entendeu pela prtica de terceirizao ilcita (fls. 04/32). A Auditoria, em relatrio de fls. 57/59, concluiu nos seguintes termos: Ante o exposto neste relatrio, esta Auditoria conclui pela necessidade de citao da gestora Cassandra Eliane Figueiredo Dias e concesso de prazo adequado para envio a esta Corte de Contas de relao nica (sem diviso por locaes) em que constem: nomes de todos os empregados terceirizados; empresa contratada; funo e atribuies para as quais foi contratado o empregado e, se for o caso, quais so exercidos efetivamente; data em que se deu o incio da prestao de servios (data da assinatura do contrato de prestao de servios, no que concerne

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ao contrato firmado entre o prestador de servios e a empresa terceirizada pelo Poder Pblico); cpias dos contratos de servios firmados entre a empresa contratada e a FUNDAC. Citada para apresentao dos documentos reclamados pela d. Auditoria, a gestora interessada apresentou esclarecimentos e documentos de fls. 65/127, tendo o rgo de Instruo, aps anlise, concludo pela ilegalidade da terceirizao sob anlise. Instado a se pronunciar, o Ministrio Pblico de Contas em Parecer da lavra do Subprocurador-Geral Marclio Toscano Franca Filho, pugnou pela ilegalidade do contrato de terceirizao, com aplicao de multa, fixao de prazo para adoo de medidas necessrias ao restabelecimento da legalidade, com a realizao de concurso pblico para provimento dos cargos de segurana (ou agente social), sob pena de multa, e recomendao Fundao de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente, no sentido de evitar a terceirizao de servios atinentes atividade-fim da organizao.

VOTO DO RELATOR Na Constituio Federal encontra-se a moldura jurdica bsica do controle da gesto pblica brasileira. Merece destaque desde j o fato de que a destinao de todos os dinheiros do errio, por essa qualidade e origem, exige providncias que assegurem da melhor forma possvel o seu bom emprego, evitando quaisquer desvios de finalidade. A Constituio lei fundamental, encimando e orientando todo o ordenamento jurdico do Estado. A sua fora normativa tamanha que Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal ho de exercer as suas respectivas atribuies nos precisos termos nela estabelecidos, sob pena de ter por viciadas e nulas as suas condutas. Nesse diapaso, o augusto Supremo Tribunal Federal, em deciso digna de nota, assim j se manifestou: Todos os atos estatais que repugnem constituio expem-se censura jurdica dos Tribunais especialmente - porque so rritos, nulos, desvestidos de qualquer validade. A constituio no pode submeter-se vontade dos poderes constitudos e nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades no sero jamais ofendidos. (RT 700:221, 1994. ADIn 293-7/600, Rel. Min. Celso Mello).

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E dentre os princpios que regem a atividade administrativa estatal ancora-se o do controle, cuja finalidade atrela-se prpria natureza do Estado, que lhe limita a atividade e busca conformar necessariamente o desenvolvimento de suas aes ordem jurdica. Destarte, objetiva o controle, para a defesa da prpria administrao e dos direitos dos administrados, bem como para assegurar a cada ente da federao o pleno exerccio da sua misso constitucionalmente outorgada, uma atuao da Administrao Pblica sintonizada com os princpios constitucionais que a norteiam, a saber: da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia. finalidade, pois, do controle avaliar a aplicao de recursos pblicos sob os focos da legalidade (regularidade formal) e da conquista de bons resultados (aplicao com eficincia, eficcia e efetividade - legitimidade). No caso dos autos, cabe citar parecer emitido pelo representante do Ministrio Pblico, Subprocurador-Geral Marclio Toscano Franca Filho textualmente: cedio que o servio pblico sempre incumbido ao Estado. este que, por meio de lei, escolhe as atividades que so essenciais coletividade, no sendo prudente depender da iniciativa privada para consecuo daquelas. Dessa forma, insta delinear o conceito de servio pblico proferido pelo doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello: Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios do sistema normativa. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo, Malheiros, 1996). Tendo em vista a busca constante de uma maior eficincia na prestao dos servios pela Administrao Pblica, surge a figura da terceirizao daqueles no essenciais ou acessrios, como um mecanismo de especializao e melhor gesto das atividades da organizao. Assim, o rgo Pblico direcionado para a execuo da atividade-fim, repassando a terceiros estranhos aos quadros da Administrao, por meio de um contrato administrativo precedido, como regra, de licitao (art. 37, XXI da Constituio da Repblica), a realizao de atividades instrumentais/atividade-meio.

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Ciro Pereira da Silva (1997, apud RAMOS, 2001, p.50) traz uma definio que reflete a terceirizao em seus termos ideais. Assim, terceirizao seria: A transferncia de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia prpria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforos gerenciais em seu negcio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e ganhando competitividade. Observa-se que, se bem planejada e executada, a terceirizao pode gerar muitos ganhos para as organizaes. No mbito da Administrao Pblica, essa contratao obedece aos princpios e regras do direito administrativo, mas muitas vezes os gestores utilizam dessa ttica como forma de burla ao instituto do concurso pblico que rege a admisso de pessoal na Administrao. Assim aduz a Constituio Federal: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para o cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Trata-se de fraude legislao trabalhista, por ser uma forma ilcita de contratao que traz consequncias danosas ao interesse pblico por parte dos administradores pblicos, com o intuito de se exonerarem de arcar com os direitos sociais dos trabalhadores, tendo em vista que, alm de ser uma forma de escape realizao de concurso pblico, tambm no h pessoalidade no vnculo do trabalhador com a Administrao, burlando as normas constitucionais e legais sobre servidores pblicos. No entanto, h responsabilidade subsidiria entre o tomador e prestador de servio no tocante aos contratos de trabalho, conforme smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao

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do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Do exposto, observa-se que a terceirizao da atividade-fim incompatvel com a Administrao Pblica, devendo as atribuies finalsticas, necessariamente, ficar a cargo do pessoal prprio da entidade. O Tribunal de Contas da Unio assim entende: a terceirizao legtima desde que no implique a execuo de atividades inerentes aos quadros prprios dessas entidades [1465-40/02-P e 1471-40/02- P]. A essncia do caso em epgrafe est, justamente, em aferir-se se o objeto do contrato de terceirizao de servio especializado em segurana/vigilncia amarda/desarmada, monitoramento, acompanhamento e assessoramento de adolescentes e jovens adequou-se aos princpios e regras regedores da Administrao Pblica para sua realizao. Conforme bem apresentou a Douta Auditoria, s fls. 140, A Fundao de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente FUNDAC responsvel pela execuo das medidas scioeducativa de internao e semiliberdade. Somos incumbidos pelo desenvolvimento de aes, projetos e programas de insero famlia, comunidade e sociedade de forma geral dos adolescentes e jovens em cometimento do ato infracional. Sendo assim, conclui-se que o cerne da existncia/objeto social da FUNDAC tambm est na vigilncia/segurana dos menores, sendo tais cargos objeto do contrato de terceirizao de natureza permanente das suas atividades-fins, no restando margem terceirizao. Nesse diapaso, aduz-se que o objeto real do contrato no foi prestao de servio, mas, sim, a contratao de mo-de-obra, o que torna ilcito o contrato em questo, devendo haver a declarao de sua nulidade, bem como a prestao de tal servio por parte da Fundao, atravs de quadro prprio de pessoal obtido com a realizao de concurso pblico. Mister se faz o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, a seguir: A questo que suscita maior polmica a da contratao de mo-de-obra por meio de firmas prestadoras de servio, para o desempenho de atividades que, embora a denominao seja outra, as tarefas executadas (exceto serventes e lavadores de carros) so tpicas dos cargos

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previstos no Plano de Cargos da unidade, caracterizando contratao indireta de pessoal e, portanto, infringindo o inciso II do art. 37 da Constituio. (proc. 013.721/1999-2, acrdo 551.2002, Segun-da Cmara, TRF/5 Regio) Frisa-se com mais um exemplo: Denncia. Possveis irregularidades praticadas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. Utilizao de mo de obra indireta na execuo de atividades inerentes s categorias funcionais do plano de cargos e salrios. Razes de justificativa insatisfatrias. Conhecimento. Procedncia. Suspenso da utilizao da mo de obra terceirizada. Determinao. Juntada s contas anuais. - Contratao indireta de mo-de-obra. Terceirizao. Voto do Ministro Relator: (...) Trata-se, nesses casos, de falsa terceirizao, de possibilidade de contratao de pessoal pelo poder pblico sem obedincia s normas constitucionais e legais existentes, mascarando uma relao de emprego, permitindo distores tais como a prorrogao de contratos temporrios acima de prazos legais, ou a utilizao de mode-obra para realizao de tarefas estranhas s suas atribuies, relacionadas, fundamentalmente, atividade-fim de rgos pblicos, onde no haveria limites quantidade ou remunerao do pessoal contratualmente arregimentado.(...) (TCU - proc. 044.799/1998-4, acrdo 564/2003) Esta Egrgia Corte de Contas tambm j exps deciso nesse sentido: A 2 CMARA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA PARABA, por unanimidade, decidiu: I - JULGAR IRREGULAR a dispensa de licitao e os contratos, em virtude da constatao de diversas inconsistncias, a saber: (A) terceirizao da atividade fim, constituindo burla ao concurso pblico - art. 37, da CF; (B) falta de caracterizao de situao emergencial - art. 24, IV, da Lei n 8666/93; (C) ausncia de justificativa de preos - art.26, pargrafo nico, III, da Lei n 8666/93); e (D) valor excessivo do contrato em relao ao preo praticado por plano privado e no cumprimento da tabela do SUS; (PROCESSO TC N01220/04 - Acrdo AC2 TC 217/2006, publicado no DOE em 29/03/06). Por fim, no dia 25 de agosto de 2010, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) publicou, baseado nas orientaes da smula 331 do TST (via resoluo n. 23/93), o Acrdo n 2132/2010, recomendando o fim dos contratos de mo de obra terceirizada nas empresas estatais ligadas ao governo federal. O TCU sugeriu um prazo de cinco anos para que as empresas

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substituam os servidores terceirizados em atividades fim por profissionais contratos por meio de concurso pblico. Assim no h como se aceitar a contratao nos moldes realizada em detrimento contratao de servidores atravs de concurso pblico. Como bem discorreu a d. Auditoria, a FUNDAC denomina os empregados terceirizados como Seguranas, na folha de pagamentos; como Agentes Sociais, nos documentos enviados juntamente com a defesa, e o contrato, em sua clusula quarta, fl. 135, trata do objeto contratado como sendo a prestao de servio especializado em segurana/vigilncia armada/desarmada, monitoramento, acompanhamento e assessoramento de adolescentes e jovens nas unidades de execuo de medidas socioeducativas. Considerando tais informaes, bem como a misso da FUNDAC, descrita pela prpria gestora na defesa de fls. 130/132, referente ao Processo TC 01216/04, inserta aos presentes autos, a Fundao Desenvolvimento da Criana e do Adolescente - FUNDAC responsvel pela execuo das medidas scioeducativa de internao e semiliberdade. Ainda, conforme aquele documento, a Fundao incumbida do desenvolvimento das aes, projetos e programas de insero famlia, comunidade e sociedade de forma geral, dos adolescentes e jovens em cometimento de ato infracional. Assim, como concluiu a Auditoria, a atividade objeto da contratao faz parte da atividade fim da entidade, constituindo-se, portanto, em terceirizao ilegal, sendo hiptese de atuao do controle externo rumo concretude da legalidade e legitimidade da ao pblica. que, dentre os princpios que norteiam a administrao pblica ancora-se o do controle, cuja finalidade atrela-se prpria natureza do Estado, que lhe limita a atividade e busca conformar necessariamente o desenvolvimento de suas aes ordem jurdica. Destarte, objetiva o controle, para a defesa da prpria administrao e dos direitos dos administrados, bem como para assegurar a cada ente da federao o pleno exerccio da sua misso constitucionalmente outorgada, uma atuao da administrao pblica sintonizada com os princpios constitucionais que a norteiam, a saber: da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia. finalidade, pois, do controle, avaliar a aplicao de recursos pblicos sob os focos da legalidade (regularidade formal) e da conquista de bons resultados (aplicao com eficincia, eficcia e efetividade).

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Sobre eficincia, legalidade e busca de bons resultados na ao da administrao pblica, discorre o eminente Professor Airton Rocha da Nbrega1, da Escola Brasileira de Administrao Pblica da Fundao Getlio Vargas. In verbis: Necessrio, principalmente, que se reavaliem os infindveis procedimentos administrativos, as normas sobre normas e que se minimize o hbito do processo como instrumento de demonstrao da regularidade dos atos da administrao. Regulares devero ser tidos os atos que, dentro do contexto da legalidade, tenham sido praticados de modo eficaz e econmico para a Administrao, proporcionando, de modo oportuno, sempre bons resultados para a sociedade. Assim, o foco do controle dever estar no resultado auferido e nos meios empregados, jamais isoladamente, num ou noutro. O foco to somente no ltimo pode levar o controle a se conformar com a adequao dos procedimentos e o insucesso dos resultados alcanados, o que o colocaria na contramo da finalidade da atividade financeira do estado, qual seja a satisfao das necessidades coletivas. Sobre o tema, acentua, com singular propriedade, o Auditor de Contas Pblicas Carlos Vale, desta Corte de Contas: A atuao eficiente da auditoria pblica, tanto no mbito da regularidade dos atos e fatos administrativos, quanto, e principalmente, no aspecto da operacionalidade, permite sociedade obter do poder pblico melhores nveis de educao, sade, segurana, servios urbanos, etc., o que, sem dvida, proporciona melhor qualidade de vida para a comunidade como um todo.2 No contexto da legalidade e da eficincia emerge a figura do concurso pblico, como meio de admisso de pessoal de natureza democrtica, porquanto oportuniza a qualquer do povo, detentor dos requisitos legais para o exerccio do cargo, participar do certame, bem como concretiza o princpio da moralidade, uma vez proporcionar o ingresso de pessoal no servio pblico apenas pelo critrio de mrito, nos moldes da lei. Da a Constituio Federal sublinhar, em dispositivo sob o manto da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficincia, que os requisitos de preenchimento
1 NBREGA, Airton Rocha da. (Advogado e Professor da Escola Brasileira de Administrao Pblica da Fundao Getlio Vargas). O Princpio Constitucional de Eficincia. In http://www.geocities.com. 2 VALE, Carlos. Auditoria Pblica um enfoque conceitual. Joo Pessoa: Universitria, 2000, p. 59.

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obrigatrio pelos eventuais candidatos so aqueles estabelecidos em LEI e a forma de realizao do concurso pblico tambm deve seguir a LEI e no outro ato normativo ou administrativo qualquer sem qualquer respaldo legal: CF/88. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; Envidado o concurso, de acordo com os critrios legalmente definidos, os candidatos aprovados fazem jus a compor a respectiva relao classificatria luz do mrito alcanado (classificao por ordem decrescente de pontos), ficando no aguardo de uma futura nomeao enquanto o certame vigorar. Eis a dico constitucional: CF/88. Art. 37. (...) III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; No sem razo o conjunto de garantias constitucionais na direo da concretude desse instituto. Fazer um concurso pblico, notoriamente, no fcil. Exigem-se conhecimentos variados dos candidatos. A dedicao, a abstinncia, a renncia a outras atividades profissionais e sociais, inclusive familiar, trao marcante de quem se prope a tal desiderato com seriedade e denodo. Num universo de candidatos concorrentes a vagas, aquele aprovado a espera de uma futura convocao, durante o prazo mnimo de dois anos de validade do certame, ver sua pretenso

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sucumbir, diante de falhas at ento alheias a sua vontade, no mnimo um retrocesso no regime democrtico de acesso aos cargos pblicos e um atentado dignidade da pessoa. Modernamente, a jurisprudncia vem evoluindo para sedimentar o direito subjetivo nomeao do candidato aprovado e classificado dentro da quantidade de vagas oferecida no respectivo edital. Cite-se: O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto no edital possui direito subjetivo nomeao para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. RMS 27.508 DF. Julgado: 16/04/2009). O princpio da moralidade impe obedincia s regras insculpidas no instrumento convocatrio pelo Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao pela expectativa surgida entre os candidatos. ... Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administrao que no assegura a nomeao de candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. RMS 26.507 RJ. DJe: 10/10/2008). Em conformidade com a jurisprudncia que vem se firmando na 3 Seo do STJ, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido e certo nomeao, e, no mera expectativa de direito (STJ. Sexta Turma. Relatora: Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG. RMS 22.597 MG. DJe: 25/08/2008). Tambm evoluiu a jurisprudncia dos Tribunais superiores para reconhecer o direito nomeao de candidatos preteridos na ordem de classificao, que no se d apenas em alterar a sequncia de convocao dos candidatos aprovados no certame, mas tambm em casos, por exemplo, de admisso de pessoal de forma irregular, precria ou temporria, conforme comprovado nos relatrios da d. Auditoria. Nessa esteira, e bem antes de finda a vigncia do concurso de 2008 da FUNDAC, o Superior Tribunal de Justia, assim j decidira: Nasce o direito nomeao, se dentro do prazo de validade do concurso para provimento dos cargos ocorre contratao precria, at mesmo dos prprios aprovados no certame, com manifesto desprezo ao resultado do concurso (STJ. 5 Turma. RMS 9745/MG. Relator: Ministro JOS ARNALDO. DJ: 26/10/1998).

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Por sua vez, a inrcia da administrao, ao permitir, de forma intencional ou no, o fim do prazo de vigncia do certame para alegar fato impeditivo nomeao de candidatos aprovados e classificados em concurso pblico vem sendo alvo de rechao tambm pelas Cortes judiciais. Em caso remoto e emblemtico, envolvendo candidatos aprovados em concurso pblico realizado pelo Tribunal de Justia do Piau, o Supremo Tribunal Federal, nos idos de 1996, j decidiu, observando situaes de ruptura dos princpios constitucionais, pelo direito subjetivo nomeao. Vejamos: Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedncias na sequncia dos concursos, segue-se que a Administrao no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias (Celso Antnio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administrao Direta e Indireta, pgina 56). (STF. Segunda Turma. RE 1925680/PI. Relator: Ministro MARCO AURLIO. DJ: 13/09/1996). Em seu voto condutor do aresto, pontificou o ilustre Ministro relator, ao identificar procedimentos Administrativos contrrios a princpios constitucionais: Todos ns sabemos as dificuldades enfrentadas quando da feitura de qualquer concurso, a exacerbarem-se quanto maior for a escolaridade exigida. ... O artigo 37 da Carta de 1988 categrico ao revelar que a administrao pblica observar os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. No caso dos autos, o da legalidade foi menosprezado, j que olvidados os parmetros do edital de concurso e o resultado deste ltimo; o da impessoalidade, no que, conhecidos os aprovados e classificados para as vagas, resolveu-se partir para a nomeao parcial, colocando-se em plano secundrio, at mesmo as necessidades existentes; ... A persistir o quadro at aqui delineado, ter-se- verdadeiro incentivo ao arbtrio, procedendo a administrao pblica de maneira condenvel e com isto perdendo o respeito dos cidados. ... Para tanto, bastar que deixe escoar o prazo estabelecido no edital do concurso, desconhecendo no s a existncia de vagas, mas tambm de classificao, para, a seguir, realizar novo concurso. ... de concluir-se que a inrcia, intencional, ou no, da administrao pblica, deixando de preencher cargos existentes, leva convico sobre a titularidade do direito subjetivo de ser nomeado. ... A hiptese vertente no pode ficar na vala comum da

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jurisprudncia engessada na mxima de que os concursados tm simples expectativa e no direito nomeao. Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justia j havia se manifestado pelo direito subjetivo nomeao acaso identificada qualquer fraude na sequncia de convocao dos candidatos classificados, conforme recurso em mandado de segurana n 1.301-0/SP, relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, com aresto veiculado no Dirio da Justia de 22 de maro de 1993: ADMINISTRATIVO CONCURSO PBLICO DIREITO NOMEAO FRAUDE AO DIREITO DE PRIORIDADE RE. defeso ao Estado retardar a nomeao de aprovados em concurso pblico com o propsito de, ultrapassando o prazo de eficcia do certame, fraudar o direito de preferncia assegurado pelo art. 37, IV, da Constituio Federal..... Nessa linha evolutiva, rumo concretude do princpio do concurso pblico, o Superior Tribunal de Justia vem consolidando a jurisprudncia no sentido de que a omisso do gestor em convocar os candidatos aprovados, se valendo de contrataes irregulares de servidores, para em seguida alegar fim da vigncia do certame como fator impeditivo do preenchimento das vagas, no mais prospera em definitivo, por motivo de atentar contra os princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. Vejamos a ementa do aresto: A manuteno da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso pblico importaria em leso aos princpios da boa-f administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurana jurdica, os quais cumpre ao Poder Pblico observar. ... Afasta-se a alegada convenincia da Administrao como fator limitador da nomeao dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigncia constitucional de previso oramentria antes da divulgao do edital (art. 169, 1, I e II, CF) ... (STJ. Quinta Turma. Relator: Ministro Jorge Mussi. RMS n 27.311 AM. DJe: 08/09/2009). Assim, por vrios ngulos, de se reconhecer a ilegalidade do contrato de terceirizao firmado entre FUNDAC e a G.A.D.I Empresa de Vigilncia Ltda.

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No mais, a FUNDAC realizou concurso pautado em edital datado de 2007 e realizado em 2008. Consta nos autos do Processo TC 02535/12, que trata de denncia feita pela Sra. ANA CRISTINA VIEIRA CORREIA MARTINS, aprovada em concurso pblico promovido pela FUNDAC para preenchimento de vagas, Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a FUNDAC e o Ministrio Pblico do Trabalho, atravs do qual a Fundao se compromete a abster-se de contratar ou manter empregados/servidores sem prvia aprovao em regular concurso pblico, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso. Tambm fazem parte daquele Processo, requerimentos administrativos formulados pela denunciante FUNDAC; dirios oficiais do Estado da Paraba, nos quais h publicaes referentes s aposentadorias de Assistentes Sociais; portaria de prorrogao do certame pblico; Edital de Abertura de Inscries para o certame denunciado; Edital em que consta o resultado final do certame; dirio oficial em que foi publicada a Lei n. 8.322/2007 (PCCR da FUNDAC). Diante do exposto, considerando a contratao de empresa para realizar servios terceirizados, inerentes s atividades fins da FUNDAC, VOTO no sentido de que a 2 Cmara decida: I) JULGAR IRREGULAR contratao de pessoal atravs da Empresa G.A.D.I Empresa de Vigilncia Ltda, efetuada pela FUNDAC e formalizada atravs do contrato 031/12, por representar terceirizao ilcita de atividade-fim da entidade; II) APLICAR multa de R$3.000,00 (trs mil reais) Senhora CASSANDRA ELIANE FIGUEIREDO DIAS, nos termos do inciso II do art. 56 da Lei Complementar Estadual 18/93, assinando-lhe o prazo de 60 (sessenta) dias para recolhimento voluntrio da multa ao Tesouro do Estado, conta do Fundo de Fiscalizao Oramentria e Financeira Municipal, cabendo ao a ser impetrada pela Procuradoria Geral do Estado (PGE), em caso do no recolhimento voluntrio, e a interveno do Ministrio Pblico Estadual, na hiptese de omisso da PGE, nos termos do 4 do art. 71 da Constituio Estadual; III) FIXAR o prazo de 90 (noventa) dias atual administrao da FUNDAC para adoo de medidas necessrias ao restabelecimento da legalidade, tendo por base a realizao de concurso pblico para provimento dos cargos de segurana (ou agente social), de tudo fazendo prova a este Tribunal; IV) RECOMENDAR FUNDAC evitar a terceirizao de servios atinentes atividade-fim da organizao; e V) DETERMINAR a juntada da presente deciso aos autos do Processo TC 02535/12 para subsidiar a anlise do mesmo.

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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO 2 CMARA PROCESSO TC 05094/12

DECISO DA 2 CMARA DO TCE/PB Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC 05094/12, referentes contratao de empresa para realizar servios terceirizados, inerentes s atividades fins da Fundao Estadual de Desenvolvimento da Criana e do Adolescente Alice de Almeida FUNDAC, sob a responsabilidade da Senhora CASSANDRA ELIANE FIGUEIREDO DIAS, ACORDAM os membros da 2 CMARA do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (2CAM/TCE-PB), unanimidade, nesta data, conforme voto do Relator, em: I) JULGAR IRREGULAR contratao de pessoal atravs da Empresa G.A.D.I Empresa de Vigilncia Ltda, efetuada pela FUNDAC e formalizada atravs do contrato 031/12, por representar terceirizao ilcita de atividade-fim da entidade; II) APLICAR multa de R$3.000,00 (trs mil reais) Senhora CASSANDRA ELIANE FIGUEIREDO DIAS, nos termos do inciso II do art. 56 da Lei Complementar Estadual 18/93, assinando-lhe o prazo de 60 (sessenta) dias para recolhimento voluntrio da multa ao Tesouro do Estado, conta do Fundo de Fiscalizao Oramentria e Financeira Municipal, cabendo ao a ser impetrada pela Procuradoria Geral do Estado (PGE), em caso do no recolhimento voluntrio, e a interveno do Ministrio Pblico Estadual, na hiptese de omisso da PGE, nos termos do 4 do art. 71 da Constituio Estadual; III) FIXAR o prazo de 90 (noventa) dias atual administrao da FUNDAC para adoo de medidas necessrias ao restabelecimento da legalidade, tendo por base a realizao de concurso pblico para provimento dos cargos de segurana (ou agente social), de tudo fazendo prova a este Tribunal; IV) RECOMENDAR FUNDAC evitar a terceirizao de servios atinentes atividade-fim da organizao; e V) DETERMINAR a juntada da presente deciso aos autos do Processo TC 02535/12 para subsidiar a anlise do mesmo. Registre-se, publique-se e cumpra-se. TCE Sala das Sesses da 2 Cmara. Mini-Plenrio Conselheiro Adailton Coelho Costa. Joo Pessoa, 18 de dezembro de 2012.

Conselheiro Arnbio Alves Viana Presidente

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator

Subprocuradora-Geral Elvira Samara Pereira de Oliveira Representante do Ministrio Pblico junto ao TCE/PB