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Assunto Especial - Doutrina
Controle Judicial dos Atos Administrativos
O Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionrios
CARLOS ATHAYDE VALADARES VIEGAS Bacharel em Direito pela Faculdade Pitgoras, Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Fumec, Servidor Pblico da Justia do Trabalho da 3 Regio. CSAR LEANDRO DE ALMEIDA RABELO Bacharel em Administrao de Empresas e em Direito pela Universidade Fumec, Especialista em Docncia no Ensino Superior pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo Ceajufe - Centro de Estudos da rea Jurdica Federal, Mestrando em Direito Pblico pela Universidade Fumec, Advogado do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade Fumec. CLUDIA MARA DE ALMEIDA RABELO VIEGAS Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade Fumec, Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho, Especialista em Educao a Distncia pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Especialista em Direito Pblico - Cincias Criminais, Mestranda em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, Tutora em EAD de Direito do Consumidor, Advogada. RESUMO: Este artigo tem o escopo de discutir a profundidade de os atos administrativos discricionrios serem examinados pelo Poder Judicirio. Durante muito tempo, afirmou-se que o Judicirio no poderia efetuar qualquer controle de mrito sobre os atos administrativos discricionrios, haja vista que competiria exclusivamente Administrao Pblica a formulao de juzos de convenincia e oportunidade para editar um ato, agindo dentro da sua esfera de liberdade, desde que nos limites da lei. Contudo, no h dvida da possibilidade de anlise da legalidade desses atos. Aqui se pretende examinar a extenso do controle judicial do ato discricionrio. PALAVRAS-CHAVE: Ato administrativo discricionrio; controle judicial; Administrao Pblica, convenincia e oportunidade. ABSTRACT: This article is scope to discuss the profundity of discretionary administrative actions being considered by the Judiciary. For a long time, it was stated that the judiciary could not make any substantive control over the discretionary administrative acts, considering that compete solely on Public Administration in making judgments of convenience and opportunity to edit a transaction, acting within its sphere of free provided that the limits of the law. However, there is no doubt the possibility of examining the legality of these acts. Here we intend to examine the extent of the act of judicial discretion. KEYWORDS: Act administrative discretionary; control order; Public Administration; convenience and opportunity.
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RSDA N 72 - Dezembro/2011 - ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA
http://www.iob.com.br/bibliotecadigitalderevistas/bdr.dll/RAD/1a8e4/1a8e5/1a957/1a9... 29/2/2012
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SUMRIO: Consideraes iniciais; 1 Fato da Administrao, atos da Administrao Pblica e fatos administrativos; 2 Fato jurdico; 3 Ato jurdico; 4 Conceito de ato administrativo; 4.1 Posio peculiar de Gordillo; 5 Atributos do ato administrativo; 6 Elementos/requisitos do ato administrativo; 7 Atos administrativos discricionrios/vinculados; 8 A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo; 9 Mrito administrativo e discricionariedade; 9.1 Limites da discricionariedade; 10 Da revogao do ato administrativo; 11 Da anulao do ato administrativo; 12 Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio; Consideraes finais; Referncias.
CONSIDERAES INICIAIS A noo de controle estatal inerente prpria ideia de Estado Democrtico de Direito. A Administrao Pblica, enquanto atividade estatal, deve estar voltada para a realizao do interesse pblico, afinal trata da gesto de interesses da coletividade e deve ser controlada por meio de instrumentos adequados para evitar a ocorrncia de arbitrariedades, ilegalidades e leses a direitos subjetivos. A atividade administrativa se encontra subordinada ao imprio da lei, isto , o administrador pblico, quando da prtica de seus atos, deve sempre agir em observncia aos ditames legais. Nessa esteira, o presente artigo tratar do controle da Administrao Pblica. Todavia, o objeto de estudo ficar restrito ao controle dos atos administrativos discricionrios realizados pelo Judicirio. A partir do atual modelo de Estado de Direito Democrtico1 brasileiro, no h dvidas de que os atos administrativos podem passar pelo crivo do Poder Judicirio. Isso porque o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, previu que no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Assim, se algum alega em juzo a invalidade de um ato administrativo, no poder o rgo jurisdicional furtar-se de analisar a consonncia do referido ato com o ordenamento jurdico. O ponto primordial que se coloca o de verificar o alcance dessa anlise. Antes de abordar o ato administrativo como manifestao da vontade administrativa, torna-se necessrio distinguir certos institutos de direito que com ele no se confundem.
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1 FATO DA ADMINISTRAO, ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA E FATOS ADMINISTRATIVOS
A Administrao Pblica, em seu cotidiano, pratica inmeros atos, entre os quais alguns que no so atos administrativos, mas atos da Administrao. Bandeira de Mello (2007, p. 25) nos ensina: "No se deve confundir ato
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administrativo com ato da Administrao". Esse seria um gnero, do qual o ato administrativo uma espcie. Importa citar alguns atos da Administrao: os atos regidos pelo direito privado (locao de um imvel para instalar uma repartio pblica), os atos materiais (a pavimentao de uma rua), os atos polticos (sano ou veto de lei) e, principalmente, os atos administrativos (manifestao de vontade do Estado, no exerccio de sua prerrogativa pblica). Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) que ato da Administrao tem sentido mais amplo que ato administrativo, e constitui "todo ato praticado no exerccio da funo administrativa". J o fato administrativo seria qualquer atividade material da Administrao Pblica, normalmente consequncia de um ato administrativo. Por no serem atos jurdicos, so comportamentos puramente materiais da Administrao. Themstocles Brando Cavalcanti (1973, p. 43) salienta que "fato administrativo uma ocorrncia na esfera administrativa, que no pressupe a manifestao da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participao, pelo menos imediata". Cita-se como exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor pblico que resulta na vacncia do seu cargo. Assim, pode-se dizer que todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da Administrao. O direito civil faz distino entre ato e fato jurdico, o primeiro imputvel ao homem e o segundo decorrente de acontecimentos naturais que independem do homem ou que dele dependem indiretamente. Passamos a discorrer sobre esses institutos que impem reflexo no Direito Administrativo. 2 FATO JURDICO Nos ensinamentos do Professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 432), fato jurdico
conceitua-se como qualquer acontecimento que, nos termos da ordem jurdica normativa, com referncia a determinada pessoa, produz efeito de direito. Exterioriza-se sob vrias modalidades. Contudo, de um lado est o fenmeno natural e de outro, a atividade humana. Aquele se denomina fato jurdico objetivo; e este, fato jurdico subjetivo.
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J nas palavras de Jos Cretella Jnior (2002, p. 147), fato jurdico " todo acontecimento mediante o qual nasce, desaparece ou se altera a relao jurdica stricto sensu, o fenmeno do mundo, que atua na relao jurdica". O fato jurdico classifica-se entre objetivo e subjetivo. Objetivo o fenmeno natural que ocorre independentemente da vontade humana e que produz efeitos jurdicos de que exemplo a morte de um animal de criao no pasto, em razo da descarga eltrica proveniente de um raio. O fenmeno natural (morte) desencadeado por acontecimento alheio vontade humana (raio)
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produz efeito jurdico relevante, pois afeta a propriedade do fazendeiro, diminuindo o montante do seu patrimnio, agora desfalcado daquele animal morto. Por sua vez, o fato jurdico subjetivo supe a ao humana de carter material, vez que gera efeitos jurdicos, entretanto, estes efeitos, dada a sua frequncia e simplicidade, so indiferentes ao seu agente, por exemplo, "o indivduo se veste, alimenta-se, sai de casa, e a vida jurdica se mostra alheia a estas aes, a no ser quando a locomoo, a alimentao, o vesturio provoquem a ateno do ordenamento legal" (Pereira, 2007, p. 457). Nesse sentido, trazendo para a seara do Direito Administrativo, diz-se que a ocorrncia, descrita na lei, que produz efeitos no mbito do Direito Administrativo, trata-se de um fato administrativo.
Longe de ser fato do mundo com repercusses no mundo administrativo, o fato administrativo considerado pelos autores, em acepo absolutamente tcnica e peculiar, como toda atividade material que tem, por objeto, efeitos prticos no interesse da pessoa jurdica que a executa, neste caso, a Administrao, por intermdio de seus agentes. qualquer ato material praticado pelo Estado no exerccio da Administrao. (Cretella Jnior, 2002, p. 147-148)
3 ATO JURDICO Ao revs do que ocorre no fato jurdico, o ato jurdico pressupe a manifestao da vontade humana, seja ativa, seja comissivamente tomada, que visa a produzir efeitos lcitos no mundo jurdico. Classificam-se os atos jurdicos em "puros" (stricto sensu) e "negcios jurdicos". Existe, entretanto, uma distino conceitual de ambos, pois ato jurdico stricto sensu a manifestao volitiva lcita, cujos efeitos jurdicos decorrem da lei e visam principalmente a exteriorizar o conhecimento ou um sentimento. Aqueles chamados de "negcios jurdicos" so os atos jurdicos que, mediante a manifestao da vontade do agente, cria-se, modifica-se ou extingue-se direito, alterando a ordem jurdica em vigor, "ou, ento, se declara direito, assegurando-o ou reconhecendo-o, ante a verificao de relao jurdica ou a apurao de fato material" (Mello, 2007, p. 438).
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As declaraes de vontade manifestamente tendentes s obtenes de resultados jurdicos chamamos, modernamente, de negcio jurdico - " a declarao de vontade em que o agente persegue o efeito jurdico (Rechtsgeschft)" (Pereira, 2007, p. 475). Atos jurdicos puros, conforme ensinamentos do Mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 438),
so manifestaes de vontade humana em que se expressa, apenas, conhecimento ou sentimento. Como mera exteriorizao intelectiva ou sentimental, produz efeitos de direito que defluem direta e imediatamente dos textos legais, em vez de serem constitudos ou assegurados e reconhecidos por ato do prprio agente que os pratica. Sirva de exemplo de conhecimento ou opinio a certido expedida por rgo
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competente da Administrao Pblica sobre situaes de direito ou de fato constantes de seus arquivos, que tem f pblica e pode ser obtida pelos interessados a fim de conseguirem, com sua exibio, os efeitos de direito que os textos legais lhe conferem.
4 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO A clssica doutrina ptria pouco diverge sobre o conceito de ato administrativo. Cretella Jnior (2002, p. 152) afirma que
ato administrativo toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mos, frao de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria administrativa.
J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 476) diz que possvel defini-lo
no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, 368) ensina que ato administrativo
uma declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes - como por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
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No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que

um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 189) conceitua o ato administrativo como "a declarao do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder Judicirio". Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 92), pode-se conceituar o ato administrativo como "a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico". Por sua vez, o mestre administrativista Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 259), no seu conhecido Curso de direito administrativo positivo, permite conhecer melhor o conceito de ato administrativo, com o ensinamento de que
ato administrativo a declarao unilateral da Administrao Pblica, manifestada por agente competente, com vistas ao interesse pblico, criando, mantendo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas ou ainda impondo deveres ao
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administrado e a si prpria, com fora de imperatividade.
Ademais, na citada obra, o autor apresenta o conceito elaborado por ilustres juristas nacionais e estrangeiros, aos quais, pela reconhecida excelncia, pede-se licena para citar: Marcelo Caetano (citado por Faria, 2007, p. 258): Conduta voluntria de um rgo da Administrao que, no exerccio de um Poder Pblico e para processamento de interesses - postos por lei a seu cargo -, produza efeitos em um caso concreto. Jean Rivero (citado por Faria, 2007, p. 257): Ato jurdico da Administrao , "como todo ato jurdico, um ato de vontade destinado a introduzir mudana nas relaes de direito que existem no momento em ele se produz, ou melhor, a modificar o ordenamento jurdico". Andrs Sena Rojas (citado por Faria, 2007, p. 257): O ato administrativo uma declarao unilateral e concreta que constitui uma deciso executria, que emana da Administrao Pblica e cria, reconhece, modifica ou extingue uma situao jurdica subjetiva, tendo por finalidade a satisfao do sistema geral. Otto Mayer (citado por Faria, 2007, p. 258): A expresso do ato administrativo, que foi tomada da terminologia francesa, usa-se para designar aquela qualidade de ato em virtude da qual decide, por via de autoridade, a juridicidade do caso individual. Logo se procura diferenciar e classificar esses atos segundo a natureza especial da determinao jurdica, produzidos como respeito aos indivduos.
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Miguel Seabra Fagundes (citado por Faria, 2007, p. 258):

No sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do contedo e da finalidade, os atos administrativos so aqueles pelos quais o Estado determina situaes jurdicas individuais ou concorre para sua formao [...]. Sero atos administrativos, no sentido formal, todos os que emanarem desse Poder Executivo, ainda que materialmente no o seja.
4.1 Posio peculiar de Gordillo Com uma viso autntica, diferente da dos doutrinadores brasileiros, Gordillo dedica todo o tomo III de sua obra para aclarar sua concepo de ato administrativo, perfazendo longa digresso sobre o conceito deste. Ensina que no possvel dissoci-lo da noo de funo administrativa. Criticando os conceitos puramente materiais, ou puramente subjetivos de ato administrativo e de funo administrativa, afirma que a raiz do ato administrativo afunda-se no terreno da funo administrativa, afirmando que "acto administrativo es el dictado em ejercicio de funcion administrativa, sin interessar qu rgano la ejerce" (Gordillo, 2003, p. I-10) e que esta funo "toda la actividad que realizan los rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdicionales, excludos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdicionales" (Gordillo,
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2003, p. I-6). Aduz, ainda, como caracterstica do ato administrativo, a qualidade de produzir efeitos jurdicos, entretanto, faz diferena entre atos que produzem efeitos jurdicos mediatos e aqueles que os produzem imediatamente. Para o autor, so atos administrativos os que influenciam o mundo jurdico imediatamente, como segue:
[...] es essencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectos jurdicos sean inmediatos... han de emanar directamente del acto mismo: solo entonces son inmediatos, no basta decidir que la actividad es juridicamente relevante, o que produce efectos jurdicos y a que siempre es posible que surja, em forma indirecta o mediata, algn efecto jurdico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por s solo, para que la clasificacin tenga entonces um adecuado sentido jurdico preciso. (Gordillo, 2003, p. II-2)
Faz, tambm, uma crtica aos conceitos que traduzem ser o ato administrativo uma declarao de vontade - "nosotros, em cambio, entendemos que no corresponde hablar de uma declaracion... destinada a producir efectos jurdicos" (Gordillo, 2003, p. II-19) -, pois, para o autor argentino, esta definio provm de uma aceitao de que a vontade psquica do agente um fator primordial a ser considerado, o que, segundo ele, no totalmente exato afirmar.
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No debe, por tanto, hacerse nfasis en el aspecto subjetivo. Esto es asi porque el acto administrativo nos es siempre la expresin de la voluntad psquica del funcionrio actuante: el resultado jurdico se produce cuando se dan las condiciones previstas por la ley y no solo porque lo funcionrio haya querido. (Gordillo, 2003, p. II-19)
Ao Estado cumpre a finalidade de promoo do bem-estar de todos. Essa finalidade alcanada mediante uma ao. Portanto, quando age, o Estado maneja "poderes" que so na verdade deveres para atender a um determinado fim. Esses deveres-poderes so trazidos ao mundo jurdico mediante os atos administrativos que lhes do corpo. A manifestao desses deveres-poderes cria, altera ou extingue direitos, alm de suscitar consequncias no campo material, o que natural. Tem legitimidade para ser titular da competncia da emisso do ato administrativo o servidor pblico, para o qual a lei designou tal atribuio, ou terceiro que, mediante autorizao legal, tambm recebeu tal incumbncia. Tenha-se em mente que, por se tratar de delegao de competncia, os atos administrativos so sempre subordinados legalidade, no manejando seus prolatores qualquer poder discricionrio, mas, apenas, competncia discricionria legalmente atribuda. uma manifestao dirigida ao caso concreto, no possui a generalidade e a abstrao da lei, cumpre um objetivo determinado e dirigido para um motivo do mundo ntico. Assim, pode-se definir o ato administrativo como a materializao do poderdever do Estado, na realizao de sua funo constitucional de promoo humanitria, normalmente declarativa, que pode gerar consequncias materiais, cumprida por seu servidor ou terceiro legalmente designado para o exerccio de competncia funcional plenamente vinculada, que produz efeitos
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jurdicos. uma manifestao objetiva, dirigida ao caso concreto e subordinada ordem constitucional. 5 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos distinguem-se dos atos de direito privado pelas suas caractersticas imanentes, que permitem afirmar que esto submetidos ao regime jurdico de direito pblico. Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes caractersticas, contudo, entre eles existe uma quase unanimidade com relao a pelo menos trs atributos que so amplamente citados. Pede-se licena Professora Maria Sylvia Di Pietro para cit-los a partir de sua obra (2009, p. 208-211): A presuno de legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; e presuno de veracidade, que tange aos fatos, os quais, alegados pela Administrao Pblica, so tidos como verdadeiros at prova em contrrio. Milita em favor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que implica a produo de efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm disso, cabe quele que alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo fazer prova da mcula vertente. Assim, ocorre com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidas, todas dotadas de f pblica. O atributo da presuno de legitimidade est presente em todos os atos administrativos.
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A imperatividade, ou coercibilidade, ou poder extroverso, o atributo pelo qual os atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais, impor obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui esse atributo. Apenas aqueles que criam obrigaes. J a autoexecutoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio, ou seja, a Administrao Pblica pode praticar os seus atos sem que, para tanto, proponha ao judicial. Esse atributo s existe nos seguintes casos (ou seja, nem todo ato autoexecutrio): quando a lei expressamente o reconhecer e quando as circunstncias exigirem atuao administrativa. Entende-se que, nesse caso, a autorizao legal implcita. Exemplo: chuva; no autoexecutrio: execuo de multa - inscrio de dvida ativa - no pode executar a multa diretamente. Desapropriao, tambm um exemplo; aplicar uma multa autoexecutrio. Entretanto, Maria Sylvia Di Pietro desdobra a autoexecutoriedade em exigibilidade: significa que a Administrao pode praticar atos que se traduzam em meios indiretos de coero, sem recorrer ao Poder Judicirio e tambm em executoriedade (significa que a Administrao pode praticar atos que se traduzem em meios diretos de coero, sem recorrer ao Poder
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Judicirio; equivale a uma execuo forada). Exemplo: fbrica que polui o meio ambiente. A tipicidade tambm atributo para a autora, neste caso, o ato administrativo corresponde a uma descrio legal, com efeitos previamente definidos pela lei. uma decorrncia do princpio da legalidade. Significa que para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao Pblica. 6 ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO So cinco os elementos alicerces do ato administrativo que so basilares para a sua constituio. O sujeito aquele a quem a lei atribuiu competncia para a prtica do ato, entendendo-se por competncia o conjunto de atribuies fixadas pela legislao, ou seja, a competncia decorre de norma expressa, no se presume: inderrogvel ou no se altera pela vontade das partes; improrrogvel, isto , o sujeito incompetente nunca se torna competente; por fim, irrenuncivel, pela indisponibilidade do interesse pblico, mas admite delegao e avocao de competncias, conforme arts. 11 ao 17 da Lei n 9.784/1999.
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Os vcios na capacidade tm as suas regras definidas pelo direito civil. Todavia, tambm viciam a capacidade, a suspeio e o impedimento, baseados nos arts. 18 ao 20 da Lei n 9.784/1999. Importa dizer que os vcios na capacidade so sanveis. H tambm vcios na competncia: 1. Excesso de poder: ocorre quando o agente pblico exorbita a sua competncia. Exemplo: agente da vigilncia sanitria aplica uma multa acima da prevista na lei; 2. Abuso de poder: admite duas espcies: excesso de poder e desvio de poder; 3. Funo de fato: o ato praticado pelo agente pblico de fato, aquele que no agente de direito. aquele que parece, mas no . Foi ilegalmente investido na funo pblica. Seus atos sero vlidos perante terceiros de boa-f; 4. Usurpao de funo pblica: art. 328 do CP - para a maioria da doutrina, trata-se de ato inexistente, pois o ato criminoso. Na funo de fato, o agente foi investido na funo pblica, mas de forma ilegal. Os vcios na competncia so em regra sanveis. Outro elemento do ato administrativo o objeto, classificado como o resultado no mundo jurdico da prtica do ato, ou seja, o efeito imediato que dele decorre. Trata-se da transformao da situao jurdica preexistente em outra situao (diferente) aps a realizao do ato. Em suma, o efeito jurdico mediato que o ato produz. Ocorre vcio no contedo quando o objeto do ato for ilcito, impossvel ou indeterminado. Trata-se de vcio insanvel. J a forma o ato que dever observar a formalidade estipulada pela lei como condio para sua existncia. No caso de no haver forma prescrita, pelo princpio da instrumentalidade das formas, se o ato alcanou a sua
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finalidade sem prejuzo s partes, tem validade. Considera-se vcio de forma a ilegalidade na forma do ato administrativo que ocorre quando a forma prevista em lei no for observada. Trata-se de um vcio, em regra, sanvel. A finalidade o bem que se almeja com a prtica do ato, o resultado que a Administrao quer alcanar com a sua prtica. O vcio, na finalidade, traduz-se na teoria de desvio da finalidade - desvio de poder, na qual abuso de poder gnero, que apresenta as seguintes espcies: o excesso de poder, que afeta a competncia; e o desvio de poder - que afeta a finalidade e ocorre quando o agente pblico, embora competente e no exerccio de sua competncia, pratica ato visando finalidade diversa da prevista em lei. Por fim, o motivo o acontecimento no mundo das coisas que serve de fundamento do ato administrativo; corresponde aos fatos, s circunstncias e realidade material. Ocorrncias que levam a Administrao a praticar o ato. O vcio, no motivo, acontece quando o motivo apresentado for falso ou inexistente. Nesse caso, o vcio em regra insanvel.
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7 ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS/VINCULADOS A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos que podem ser vinculados ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os atos administrativos vinculados dos chamados atos discricionrios. Tratase de diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica, tanto de um ponto de vista prtico quanto terico. Os atos discricionrios seriam aqueles por meio dos quais a lei confere ao agente pblico a possibilidade de escolher a soluo que melhor satisfaa o interesse pblico em questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do administrador a escolha, entre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade pblica. Isso feito por meio da emisso de valores acerca da oportunidade e da convenincia da prtica de determinado ato - o que se chama de mrito administrativo. Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontra-se previamente definido na lei, no havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe a ele somente executar aquilo que a lei prescreve. Diante de uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem qualquer margem de liberdade e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou oportunidade, encontra-se obrigada a expedir determinado ato no momento, na forma e com o contedo previsto em lei. Ou seja, a atividade , aqui, inteiramente vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir, expedida pela autoridade municipal competente, quando o construtor preenche todas as exigncias previstas em lei. Torna-se pertinente salientar, no entanto, que, no caso do ato discricionrio, no se confunde margem de escolha com liberdade absoluta, pois o ato
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discricionrio deve sempre respeitar os limites legais e, segundo aduz Odete Medauar (2003, p. 162), "o prprio contedo tem de ser consentido pelas normas do ordenamento; a autoridade deve ter competncia para editar; o fim deve ser o interesse pblico". Portanto, o administrador no possui total liberdade, estando sempre balizado pelas imposies legislativas. 8 A TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DO ATO ADMINISTRATIVO Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado francs e reconhecida pelo STF, a teoria dos motivos determinantes do ato administrativo entende que a validade do ato administrativo est diretamente relacionada veracidade e existncia dos motivos apresentados de tal modo que, se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplica-se a todos os atos administrativos discricionrios e vinculados.
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Nesse sentido, faz-se necessrio mencionar que o motivo se caracteriza como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato administrativo, sendo externo a ele, o antecedendo e estando necessariamente presente em todos eles. Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A motivao feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposio dos motivos, a justificao do porqu daquele ato, um requisito de forma do ato administrativo. De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 366-367),
a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da relao de pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado.
Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresenta-se a teoria dos motivos determinantes, que, segundo a qual, o motivo um requisito to necessrio prtica de um ato que este fica fundamentalmente ligado a ele. Isso significa que, se for provada a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo, seria possvel anular totalmente o ato. Dessa forma, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo que a lei no tenha estipulado a obrigatoriedade de motiv-los, o ato somente teria validade se estes motivos efetivamente fossem verdadeiros e realmente justificassem o ato. Nessa esteira, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou no de motivao de um ato administrativo. H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro aquele que alarga a extenso da necessidade de motivao dos atos administrativos; o segundo o da obrigatoriedade de motivao apenas quando a lei a impuser; o terceiro aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da necessidade da motivao depender da natureza do ato,
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exigindo ou no a lei. Visando a sanar a discusso sobre o tema, foi criada a Lei n 9.784/1999, que estabeleceu, no art. 50, as situaes em que os atos devero necessariamente ser motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
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III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivao, acredita-se que todo o ato discricionrio deveria ser necessariamente motivado. No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de atuao do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipteses no esculpidas na lei, em no havendo motivao, mas sendo possvel identificar qual o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de motivao. Todavia, relativo aos atos discricionrios, entende-se pela sua necessria motivao, independente de designados ou no pela lei; caso no motivado estaria eivado de vcio, pendendo consequente invalidao. Defende-se aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser motivados, isso porque o administrador, apesar de possuir uma margem de liberdade de atuao, encontra-se na qualidade de mero gestor dos anseios da coletividade e, assim, deve explicao populao como um todo, tem um "dever de boa administrao" (Falzone, 1953, p. 55). Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 161) corrobora com tal opinio:
[...] o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regra legal, no coincide com o possvel campo de liberdade do administrador diante das situaes concretas. Perante as circunstncias fticas reais, esta liberdade ser sempre muito menor e pode at desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que, ante um comportamento, seja, a toda evidncia, capaz de preencher a finalidade legal. Em suma - e antes de precises maiores -, cumpre, desde logo, suprimir a ideia, muito frequente, de que a outorga de liberdade discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matria esteja isenta de apreciao judicial quanto procedncia da medida administrativa
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adotada.
Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo administrador.
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Ressalta-se ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como as decises administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas, h de ser motivado tambm o ato administrativo, principalmente o discricionrio. Ademais, destaca-se que a motivao deve ser sempre anterior ou concomitante execuo do ato, caso contrrio, abrir-se-ia margem para a Administrao, aps a prtica do ato imotivado e diante da consequente possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justific-lo, alegando que este foi considerado no momento de sua prtica. Diante do exposto, defende-se a necessria motivao de todo o ato discricionrio, de modo a fazer valer os princpios e valores basilares da Constituio ptria, como a democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade, entre outros. 9 MRITO ADMINISTRATIVO E DISCRICIONARIEDADE O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao aspectos de oportunidade e convenincia, bem como as regras de boa administrao. O Superior Tribunal de Justia posiciona-se dizendo que o Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo. Segundo Germana de Oliveira Moraes, "h de falar-se, atualmente, em oposio ao controle de mrito, em controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu" (1999, p. 43). Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente, devese analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato discricionrio e, posteriormente, proceder anlise de seus demais aspectos luz dos princpios contidos no ordenamento jurdico. Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo discricionrio tenha desaparecido totalmente, pois, no que tange a aspectos no valorados juridicamente, no possvel ao Judicirio exercer seu controle. A definio de mrito administrativo, para Germana de Oliveira Moraes, "consiste, pois, nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de definio do contedo do ato administrativo no parametrizados por regras nem princpios, mas por critrios no positivados" (1999, p. 103). Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a discricionariedade em abstrato, ou seja, aquela prevista no comando da norma, e a discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo real.
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Parte-se da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Pblico, o faz para que este adote a medida mais eficiente ou mais adequada a cada situao, sempre tendo em vista a persecuo do interesse pblico.
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Vale dizer que, muitas vezes, pode ocorrer que, no obstante a lei contenha previso de liberdade de escolha entre diversas condutas diante do caso concreto, somente uma delas seja adequada a atender s necessidades pblicas, chegando ao ponto at de suprimir a discricionariedade. A liberdade do administrador relativa e Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 162) defende que o mbito da liberdade pode ser delimitado nas situaes reais, pois,
apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos - exatamente para que fossem sopesadas as circunstncias fticas, como requisito insuprimvel ao atendimento do interesse tutelado -, estas mesmas circunstncias evidenciam, para alm de qualquer dvida, que s cabe um comportamento apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito comportamento obrigatrio e no pode ser adotado outro.
A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio necessria para sua existncia, no suficiente, sendo imprescindvel que esta esteja tambm presente quando da anlise do caso concreto, pois "sua previso na 'esttica' do Direito no lhe assegura presena na 'dinmica' do Direito" (Bandeira de Mello, 2009, p. 105). Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida na lei para afastar o controle pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto, acerca da ocorrncia da discricionariedade, no constituir invaso de mrito administrativo. Nesse contexto, feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 38):
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada.
Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 91) no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para no se denominar mrito, impedindo o controle jurisdicional, o que, na verdade, se trata de questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade. Desse modo, verifica-se uma tendncia da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domnio do controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio.
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9.1 Limites da discricionariedade Cumpre ainda tecer alguns discricionariedade administrativa. comentrios acerca dos limites da
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p. 48) aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar:
(1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao a possibilidade do seu exerccio; (2) da insuficincia da lei em prever todas as situaes possveis; (3) da previso de determinada competncia pela lei, sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorre muitas vezes no exerccio do Poder de Polcia; e (4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g., bem comum, urgncia, moralidade pblica).
Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a discricionariedade pode decorrer:
(1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica do ato de forma insuficiente ou se omite; (2) do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador pblico a adoo de condutas variadas; e, ainda, (3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravs de expresses que contm conceitos indeterminados, plurissignificativos.
Verifica-se que a lei sempre ir fundamentar a existncia da discricionariedade, de forma que seu exerccio, quando no autorizado pela lei, constituir pura arbitrariedade, isso porque, como j dito, a discricionariedade dever ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao o princpio da juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque em branco dado ao gestor pblico. Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 26) defende a investigao dos limites do ato administrativo contidos expressa ou implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intrprete identificar dois pontos fundamentais para definio dos limites: um, os pressupostos da emanao volitiva; outro, os fins alvitrados na norma". A importncia na determinao dos limites da discricionariedade administrativa se d na medida em que possibilita definir a extenso do controle a ser realizado pelo Judicirio. Dessa forma, os atos discricionrios que no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico, posto que so eivados de vcios. 10 DA REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO Segundo conceitua Hely Lopes Meirelles (2002, p. 195): "Revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao - e somente por ela - por no mais lhe convir sua existncia". Ou seja, a revogao o ato praticado exclusivamente pela Administrao Pblica, pois envolve a anlise da convenincia e oportunidade do ato, que no pode ser feita pelo Judicirio.
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O fundamento da revogao o interesse pblico. As frequentes mudanas que ocorrem no dia a dia da Administrao Pblica podem implicar que um determinado ato praticado com vistas ao atendimento do interesse pblico no mais esteja apto a atingir este fim. A revogao permitir, portanto, a adequao a esta nova realidade e contribuir para uma Administrao mais dinmica e eficiente. necessrio mencionar que somente se pode revogar ato administrativo discricionrio cuja prtica facultada pela lei Administrao Pblica. que no cabe mesma decidir sobre a convenincia ou a oportunidade da prtica de ato administrativo vinculado, j que este se encontra totalmente disciplinado em lei. No entanto, a doutrina aponta a possibilidade de um ato administrativo vinculado vir posteriormente a ser disciplinado em lei como ato discricionrio, hiptese em que ser possvel sua revogao. Vale dizer, tambm, que no se pode revogar ato ilegal, estes devem ser anulados. A revogao diz respeito somente a atos administrativos legais. Por essa mesma razo, seus efeitos sero ex nunc, ou seja, devem ser resguardados todos os seus efeitos produzidos at o momento da revogao, posto que resultantes de ato perfeito e legal. Em relao competncia para revogao dos atos administrativos, em regra, tem-se que competente para revogar determinado ato aquele que tambm detm a competncia para pratic-lo. J no que tange possibilidade de um ato praticado por um subordinado ser revogado por seu superior hierrquico, tem-se que perfeitamente aceitvel. No entanto, adverte Odete Medauar (2002, p. 195) que, "se a norma conferir autoridade subordinada competncia exclusiva para editar o ato, descaber autoridade superior revog-lo". H ainda certas limitaes impostas faculdade de revogar atos administrativos. Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 404-405) elenca os seguintes atos irrevogveis:
1. Os atos que a lei declare irrevogveis; 2. Os atos j exauridos, ou seja, que j produziram todos os seus efeitos; 3. Os atos vinculados; 4. Os meros atos administrativos (e.g., certides, votos), pois seus efeitos derivam somente da lei; 5. Os atos de controle; 6. Os atos que integram um procedimento, uma vez que, atravs da sucessiva edio de atos, opera-se a precluso com relao aos antecedentes; 7. Os atos complexos, pois, para sua constituio, necessria a conjugao de vontades de distintos rgos; 8. Os atos que geram direitos adquiridos, conforme dispe a Smula n 473 do STF.
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Ento todo ato legal que se torne inconveniente e inoportuno pode ser revogado somente pela prpria Administrao Pblica que o criou, sendo que o Poder Judicirio nunca poder se utilizar do instituto da revogao.
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11 DA ANULAO DO ATO ADMINISTRATIVO As nulidades no mbito do Direito Administrativo so peculiares e devem receber tratamento diferenciado, no sendo, pois, aplicveis matria os princpios da doutrina civilista. Alguns doutrinadores defendem a tese de que, assim como no direito civil, os atos administrativos podem ser divididos em nulos e anulveis: os primeiros tidos como nulos so aqueles que ofendem norma de ordem pblica indisponvel, enquanto que os anulveis seriam aqueles que ofendem normas de interesses privados, portanto disponveis. No se pode aplicar tal tese no Direito Administrativo, haja vista que as normas de Direito Administrativo so todas fundadas no interesse pblico, sendo, portanto, indisponveis. No que tange graduao das nulidades, Hely Lopes Meirelles (2002) considera sempre nulo o ato eivado de vcio, enquanto Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope a distino entre atos nulos, anulveis e inexistentes. Segundo o autor, ato inexistente aquele cujo contedo possui um vcio de tal gravidade que jamais pode ser objeto de prescrio, uma vez que o ordenamento jurdico expurga sua existncia. Cita-se como exemplo aqueles atos cujo objeto seja a prtica de algum crime. O ato nulo aquele cujo vcio insanvel, ou seja, mesmo que a Administrao Pblica repita a sua prtica, o vcio persistir. J o ato anulvel aquele cujo vcio pode ser sanado pela Administrao Pblica por meio da convalidao. Esta ltima, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 417), " o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos". A convalidao s poder ocorrer se o ato no tiver sido impugnado administrativa ou judicialmente. No sendo possvel a convalidao do ato, a Administrao Pblica dever proceder anulao do ato eivado de vcio. Essa anulao, tambm chamada por alguns doutrinadores de invalidao, "consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo prprio Poder que o editou ou determinada pelo Judicirio" (Medauar, 2002, p. 191). Portanto, a partir do princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV, da Constituio Federal), o Judicirio, quando provocado, dever analisar a legalidade do ato administrativo e, se for o caso, anul-lo.
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Alm disso, a prpria Administrao Pblica tambm pode, independentemente de provocao, conhecer da ilegalidade de seu ato e anular seus efeitos. Trata-se do exerccio de sua prerrogativa de autotutela. A possibilidade de anulao do ato administrativo fundamenta-se no princpio da legalidade. Os efeitos da anulao de ato administrativo ilegal ou ilegtimo so ex tunc,
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diferentemente da revogao. Dessa forma, o ato comprometido desde a sua origem, uma vez que o vcio o macula desde o seu surgimento no mundo jurdico. Importa ressaltar proteo em relao a terceiros de boa-f, neste caso os efeitos da anulao ex tunc ou retroativos somente atingem as partes. O prazo para promover a anulao do ato administrativo objeto de controvrsias na doutrina. Uns sustentam que no h prazo para promov-la. Almiro Couto e Silva (1997, p. 188) defende que o prazo que se deve utilizar para determinar a precluso ou decadncia do direito que tem o Poder Pblico de invalidar seus prprios atos seja o mesmo previsto para a ao popular, ou seja, 5 (cinco) anos. Ao tratar do assunto, Odete Medauar (2002) aduz que no h prazo para a Administrao Pblica anular seus atos quando eivados de vcio, fazendo, inclusive, uma crtica ao entendimento anteriormente exposto. Contudo, entende a maior parte da doutrina que anulao grave e matria de ordem pblica; alm disso, a limitao temporal ao poder de anular deve estar prevista de modo explcito e no presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros mbitos. Atualmente, a tendncia de se flexibilizar tal entendimento para, de acordo com a anlise de cada caso concreto, determinar a convenincia de se anular determinado ato j consolidado no tempo, ainda que eivado de vcio desde a sua origem, em nome dos princpios da boa-f e da segurana jurdica. Para concluir, cabe ainda esclarecer acerca da obrigatoriedade da Administrao Pblica, ao verificar a existncia de ilegalidade, proceder anulao do ato. Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro defendem que a Administrao Pblica tem o dever de anular, posto que deve sempre se nortear pelo princpio da legalidade, podendo deixar de faz-lo, porventura, se for mais proveitoso ao interesse pblico que o ato persista. J Hely Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, dispe acerca de uma faculdade que a Administrao tem de anular seus atos. Entende-se que a posio mais razovel aquela que atenda ao interesse pblico. Sendo assim, a Administrao Pblica, ao verificar a existncia de ilegalidades, deve analisar cada caso em concreto de forma a verificar se a anulao do ato atender ao disposto na lei e ao interesse pblico ou se acarretar maiores prejuzos, o que justificaria eventual permanncia do ato.
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12 DA ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO Nos ltimos tempos, a doutrina administrativista tem manifestado grande preocupao com o controle dos atos administrativos discricionrios. Tal preocupao coincide, em termos jurdico-polticos, com as ideias,
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valores e princpios positivados pela Constituio de 1988, que no s consagrou e revitalizou princpios antigos (Repblica, Federao, autonomia administrativa, igualdade) como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da legalidade, da publicidade), no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente aquelas norteadoras da atividade administrativa, um marco referencial concreto para a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput). A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados retrocesso, mas no h dvida que a positivao do princpio da eficincia, pela amplitude de suas repercusses, principalmente como mais um referencial de controle da atividade administrativa discricionria, constitui-se, no mbito do Direito Administrativo, um inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse pblico tambm controlada pelo princpio da eficincia. pacfico o entendimento de ser possvel que os atos administrativos discricionrios sejam controlados pelo Judicirio, no que tange sua legalidade e sua legitimidade. A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle, sobretudo a partir da introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade, que passa a abranger no s a conformidade com a lei, mas tambm com os princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que muitos doutrinadores, tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lcia Antunes Rocha, vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mrito administrativo. O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as leis, os decretos, os atos normativos inferiores (regulamentos, portarias), como tambm com os princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento jurdico como um todo. No Brasil, verificamos a introduo do princpio da juridicidade com a positivao dos princpios informadores da Administrao Pblica no art. 37, caput, da Constituio Federal de 1988: "A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]".
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Crmem Lcia Antunes Rocha (1994, p. 79-80) trata do princpio da juridicidade, ressaltando sua importncia para se atingir a justia material:
O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpio inicialmente apelidado de "legalidade administrativa" e, agora, mais propriamente rotulada de "juridicidade administrativa", adquiriu elementos novos, democratizou-se. A juridicidade , no Estado Democrtico, proclamada, exigida e controlada em sua observncia para o atingimento do ideal de justia social.
Verifica-se, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidade de que a atividade administrativa no seja norteada to somente pela ideia
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de legalidade formal, mas por um valor mais amplo que a justia, consubstanciada em todo ordenamento jurdico. A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da juridicidade acarreta alguns reflexos no mbito da discricionariedade administrativa. Observa-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, elemento livre de apreciao por meio de controle jurisdicional. que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mrito agora dizem respeito juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato luz dos princpios no s da legalidade, mas tambm da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da Administrao, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetrveis do ato administrativo. A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle judicial dos atos administrativos discricionrios, principalmente quando da verificao de sua conformidade com o princpio da juridicidade, de forma que este controle no implique uma invaso da esfera de competncia do administrador pelo rgo judicante, tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao como forma de conter possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade administrativa. Contudo, defende-se aqui que no pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando h indcios de violao a princpios administrativos.
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A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de um poder. No obstante, h opinio contrria no sentido de que a discricionariedade consiste em um dever. Celso Antnio Bandeira de Mello nos informa que, devido ao carter funcional da atividade administrativa, o que se chama de poder , na verdade, um instrumento para realizao de certos deveres impostos pela lei: "Surge o poder, como mera decorrncia, como mero instrumento impostergvel para que se cumpra o dever. Mas o dever que comanda toda a lgica do direito pblico" (1998, p. 15). Da pode-se concluir que, quando o ato administrativo discricionrio viola direito subjetivo de outrem, cabe proteo judicial. CONSIDERAES FINAIS Aps breve relato sobre os atos administrativos, percebe-se ser plenamente possvel a verificao de qualquer ato pelo Poder Judicirio. No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da oportunidade e convenincia de um ato administrativo discricionrio. Apenas
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demonstramos que mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas vezes, ter seu mrito com o mbito reduzido. Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjetivo do administrando, causando-lhe prejuzo por ter sido efetuado ilegitimamente, cabe proteo judicial e, para se apurar tal violao, ser indispensvel uma investigao ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisando-o a partir do paradigma da "boa administrao", que seria um dever-poder do administrador pblico. Nota-se que, partindo da tese de que os atos discricionrios deveriam ser motivados sempre, quando este motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a finalidade pblica, o Judicirio tambm poderia atacar este ato e indiretamente estaria adentrando no mrito administrativo. Verificou-se tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos os princpios que informam o ordenamento jurdico. De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio "oportunidadeconvenincia", seria o aspecto do ato administrativo discricionrio que no poderia ser objeto de controle pelo Judicirio. Contudo, com a introduo do princpio da juridicidade, verifica-se uma diminuio da sua amplitude, de forma que esta passa a consistir em critrios no positivados utilizados pelo gestor pblico para definir a sua escolha. Portanto, cabe frisar que, para manter-se legtimo, o ato discricionrio h de respeitar os limites impostos pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente, pelo dever de "boa administrao", o que decorre de uma racional adequao entre os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.
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Assunto Especial - Doutrina
Controle Judicial dos Atos Administrativos
Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos
CIBELLE ALVES DE MORAIS STECKELBERG Advogada, Especialista em Direito Pblico, Mestranda em Direito, Relaes Internacionais e Desenvolvimento, Professora de Direito Administrativo. RESUMO: O presente trabalho visa a analisar o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, cuja evoluo, resultado da dinmica social, levou os doutrinadores e os aplicadores do Direito a entendimentos diversos. Para um melhor entendimento desse fenmeno, indispensvel a verificao dos avanos doutrinrios e jurisprudenciais, no sentido de demarcar o tema. As discusses contemporneas renovam e redimensionam a problemtica de ser ou no possvel esse controle e em quais casos ele admitido. A monografia objetiva resgatar questes importantes a partir do mtodo hermenutico, na busca de uma regulamentao que atenda aos reclamos sociais. A leitura deste trabalho se torna importante por se tratar de um tema muito polmico e menos compreendido por muitos que no ousaram estud-lo com afinco. Para a pesquisa, foi utilizado o mtodo de compilao em livros e em consultas Internet.
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PALAVRAS-CHAVE: Ato administrativo; controle jurisdicional. ABSTRACT: The following essay intends to analyze the control of the administrative acts made by the judiciary branch, which leads the law instructor to various understandings. In order to a better understanding of this phenomenon, which is essential to the doctrine improvement, intending to define the topic. The contemporary discussions renovate and dimension the question of the possibility of the control and in which cases it is admitted. This essay intents to rescue questions starting from the hermeneutic method, trying to reach a regulation that attends the social needs. The reading of this essay is interesting because it's about a very polemic theme and less comprehended by many who didn't dare to study it deeply. For the research, it was used the compilation through books and internet searches. KEYWORDS: Administration act; jurisdictional control. SUMRIO: Introduo; 1 Ato administrativo; 1.1 Conceito; 1.2 Requisitos do ato administrativo; 1.2.1 Competncia; 1.2.2 Finalidade; 1.2.3 Forma; 1.2.4 Motivo; 1.2.5 Objeto; 1.3 Atributos do ato administrativo; 1.3.1 Presuno de legitimidade; 1.3.2 Imperatividade; 1.3.3 Autoexecutoriedade; 1.4 Legalidade e mrito do ato administrativo; 1.5 Invalidao dos atos administrativos; 2 Controle do ato administrativo pelo Poder Judicirio; 2.1 Separao dos poderes; 2.2 Sistemas de controle jurisdicional; 2.3 Alcance do controle jurisdicional; 2.4 Possibilidade desse controle em relao aos atos administrativos; 3 Aspectos conflitantes sobre a extenso do controle jurisdicional sobre os atos administrativos; 3.1 Posies doutrinrias; 3.2 Posies jurisprudenciais; Concluso; Referncias.
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INTRODUO A busca por instrumentos que possam impor limites ao exerccio do poder, submetendo-o vontade popular, tem por finalidade condicionar a atuao do poder exigncia da busca do interesse pblico. Nesse contexto, comea a surgir, no Direito brasileiro, forte tendncia no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendncia que se observa na doutrina e jurisprudncia no implica invaso na discricionariedade administrativa, mas sim visa a impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob a pretenso de agir discricionariamente. Busca-se, a partir desse novo entendimento, impor ao agente pblico, quando no exerccio de suas competncias, a observncia dos objetivos preconizados em lei. Assim, toda a atuao da Administrao est vinculada aos limites da lei. Assim, embora se entenda que ao juiz no dado adentrar a esfera administrativa de oportunidade e convenincia, certo que esse entendimento vem a cada dia sendo objeto de flexibilizao, porquanto muitas situaes fticas evidenciam que no pode o Poder Judicirio quedarse de sua funo de examinar e resolver leses a direitos, sob o escudo da intangibilidade do mrito administrativo. O presente trabalho visa a apresentar, por meio da anlise doutrinria e
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jurisprudencial, o novo entendimento segundo o qual o Poder Judicirio pode rever todos e quaisquer atos administrativos, diante do mandamento constitucional. De que nenhum ato do Poder Pblico poder ser extrado do exame judicial. Para isso, estudaremos conceito, requisitos e classificao dos atos administrativos e faremos uma profunda anlise sobre a possibilidade desse controle judicial dos atos administrativos. 1 ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo surge como uma espcie de ato jurdico. Este ltimo encontra-se disciplinado pelo Cdigo Civil em vigor, em seu art. 185. Assim, entende-se que ato todo ato lcito, praticado com o fim imediato de adquirir, transferir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. Esse ato ser um ato jurdico se atingir a rbita legal. Se esse acontecimento atinge especificamente o Direito Administrativo tratar-se- de um ato administrativo. Ato administrativo espcie do gnero ato jurdico. Com efeito. O Estado, persecuo dos seus objetivos, realiza multiplicidade de atos por meio de seus agentes que, exteriorizando a vontade Estatal, realizam atividades voltadas produo de efeitos jurdicos diversos.
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Segundo Marinela:
o ato administrativo nada mais do que um ato jurdico, tratando-se de uma manifestao de vontade que produz efeitos jurdicos, caracterizando-se como uma espcie do gnero ato jurdico, por ser marcado por peculiaridades que o individualizam, como o caso das condies para sua vlida produo, ou ainda, quanto s regras para sua eficcia, o que ser analisado nos tpicos seguintes. (2007, p. 192)
A espcie ato administrativo no se confunde com o gnero atos da Administrao Pblica, entendido como qualquer ato de manifestao de vontade realizado pela Administrao Pblica, regido tanto pelo direito pblico quanto pelo direito privado. J o ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado ou de quem lhe faa as vezes, que cria, modifica ou extingue direitos, mas atingindo especificadamente a rbita do Direito Administrativo, com vistas a atender o interesse pblico. Marinela ainda ensina que
pode-se conceituar ato da Administrao como todo ato praticado pela Administrao Pblica, mais especificamente pelo Poder Executivo, no exerccio da funo administrativa, podendo ser regido pelo direito pblico ou pelo direito privado. Note que esse conceito tem sentido mais amplo do que o conceito de ato administrativo, que, necessariamente, deve ser regido pelo direito pblico. (2007, p. 190)
No se deve confundir, igualmente, ato administrativo com fato administrativo, pois este se caracteriza como um acontecimento ocorrido na Administrao Pblica, que embora possa produzir consequncias jurdicas, no traduz uma manifestao de vontade do Estado. "O que convm fixar
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que o ato administrativo no se confunde com o fato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados, por ser este consequncia daquele" (Meirelles, 2001, p. 142). Deve-se lembrar que os atos administrativos so praticados em todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal) e pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Estes dois ltimos no que se refere s suas atividades atpicas. 1.1 Conceito Conceituando ato administrativo, Digenes Gasparine nos leciona:
Ato administrativo toda prescrio unilateral, juzo de conhecimento, predisposta produo de efeitos jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no exerccio de suas prerrogativas e como parte interessada numa relao, estabelecida na conformidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo. (Gasparine, 2007, p. 61)
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aps completa explanao sobre os elementos do ato administrativo, nos traz: "Ato administrativo a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder Judicirio" (2008, p. 185). Na lio sempre precisa de Hely Lopes Meirelles, seguindo a diretriz traada pelo Cdigo Civil, acha-se compreendido no conceito de ato administrativo:
Toda manifestao unilateral da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. (2001, p. 141)
Diante de preciosas lies, podemos conceituar ato administrativo como sendo todo ato emanado da administrao, com atributos especficos do direito pblico, cuja prtica tenha por fim adquirir, transferir, proteger, modificar, extinguir direitos ou impor obrigaes aos administrados ou aos prprios entes estatais. No entanto, seguindo a advertncia de Odete Medauar, a despeito de ser costumeiramente encontrada na definio de ato administrativo a locuo "vontade do Estado", em analogia vontade do agente na formao do ato jurdico entre particulares, no que diz respeito ao ato administrativo, o elemento vontade no deve ser compreendido com um fato psquico de natureza subjetiva, mas sim como um elemento objetivo considerando que a atividade da Administrao Pblica deve pautar-se pela impessoalidade e legalidade (2007). 1.2 Requisitos do ato administrativo Como todo ato jurdico, o ato administrativo forma-se pela conjugao de alguns requisitos, que so os componentes que o ato deve reunir para ser
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perfeito e vlido. Segundo Marinela: "Quanto enumerao, a maioria dos doutrinadores elenca cinco elementos ou requisitos, que so: sujeito, competncia, forma, objeto e finalidade" (2007, p. 199). Ainda de acordo com Marinela, a falta de um desses elementos pode levar invalidao do ato pela Administrao Pblica ou pelo prprio Poder Judicirio.
Sem a convergncia desses elementos no se aperfeioa o ato e, conseqentemente, no ter condies para realar a importncia do conhecimento desses componentes do ato administrativo e justificar as consideraes que passaremos a tecer sobre os mesmos. (2001, p. 143)
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1.2.1 Competncia A competncia o poder legalmente conferido ao agente pblico para o desempenho de suas funes, das atribuies de seu cargo. Para que se possua competncia necessrio que esse ato seja praticado por agente pblico, sendo este todo aquele que exerce funo pblica, ainda que temporariamente e sem remunerao.
Por esse requisito, torna-se claro que o agente capaz (a que faz aluso o Cdigo Civil de 2002) encontra o seu correspondente na competncia, segundo nossa melhor doutrina, de sorte que o ato administrativo, para ser considerado vlido, deve ser editado por quem detenha competncia para tanto. (Spitzcovsky, 2005, p. 103)1
O exerccio dessa competncia obrigatrio, irrenuncivel, inalienvel, imodificvel, imprescritvel e improrrogvel. Apesar de ser um requisito geral e vinculado lei, pois no h ato administrativo vlido sem que haja a observncia do poder legal para editlo, a competncia um elemento de delegao e avocao, desde que essas duas formas de mutao excepcional de competncia respeitem os parmetros legais. Assim, no se pode admitir a delegao de funes exclusivas ou que o subordinado no tenha capacidade legal de executar. 1.2.2 Finalidade A finalidade indica o objetivo mediato de toda a atuao da Administrao Pblica, que o atendimento do interesse pblico. elemento sempre vinculado, que pode estar previsto expressa ou implicitamente na lei. Esse elemento decorre do princpio da impessoalidade na Administrao Pblica. Se a atuao estatal tem por escopo alcanar os interesses coletivos e no satisfazer pretenses pessoais dos seus agentes, por motivos bvios, os atos administrativos devem sempre atender a essa finalidade. Isso porque o Estado jamais pode se evadir dos fins pblicos, enquanto valores teleolgicos que legitimam a sua atividade, assim impostos pela lei para todos os seus atos.
o requisito que impe seja o ato administrativo praticado unicamente para um fim
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de interesse pblico, isto , no interesse da coletividade. No h ato administrativo sem um fim pblico a sustent-lo. O ato administrativo desinformado de um fim pblico e, por certo, informado por um fim de interesse privado nulo por desvio de finalidade. (Gasparini, 2007, p. 64)
A finalidade, estreitamente ligada aos motivos do ato administrativo, determina que a atuao administrativa, alm de observar os motivos do ato administrativo, tambm busque a finalidade da norma jurdica. Por buscar o interesse da coletividade, no se admite ato administrativo que no persiga o interesse pblico. A finalidade elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio.
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1.2.3 Forma A forma o elemento exteriorizador do ato administrativo, vinculado e imprescindvel para a validade do ato (princpio da solenidade). Ao contrrio da regra vigente no direito privado, onde vige a liberdade de forma, salvo determinao especfica da lei, no Direito Administrativo, as formas so obrigatrias e vinculadas. Segundo Gasparini, forma
o revestimento do ato administrativo. o modo pelo qual o ato aparece, revela sua existncia. necessria validade do ato. A inexistncia de forma leva inexistncia do ato, enquanto a sua inobservncia leva nulidade, consoante prescreve o art. 2 da Lei da Ao Popular. O usual a forma escrita. (2007, p. 6465)
Apesar dessa posio doutrinria, necessrio lembrar que o art. 22 da Lei n 9.784/1999 diz que, no havendo previso legal de forma especfica, ser ela livre e, portanto, caber Administrao Pblica, de acordo com o critrio de convenincia e oportunidade, adotar a forma mais adequada para a necessidade do caso concreto. Por outro lado, se a lei prev expressamente a forma, o seu desrespeito configura vcio insanvel do ato administrativo. 1.2.4 Motivo Motivo a circunstncia ftica e de direito que determina ou autoriza a prtica do ato. O motivo pode estar expresso (ato vinculado) ou no (ato discricionrio) na lei. Di Pietro ensina:
Motivo o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o prprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstncia, de acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato. (2008, p. 199)
O motivo e a motivao no se confundem. A motivao a exposio dos motivos, a sua exteriorizao, a declarao escrita dos motivos que determinaram a realizao de um determinado ato administrativo. Todo ato administrativo possui, portanto, motivos.
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Todos os atos administrativos se sujeitam regra da motivao, at mesmo os atos discricionrios. Ou seja, a flexibilidade de atuao admitida pela lei no contempla a prerrogativa incondicionada do administrador fazer o que bem lhe aprouver, o que seria uma ntida arbitrariedade. E mais, motivar no significa somente citar o dispositivo legal que autoriza a medida tomada pelo administrador, mas tambm, expor a razo ftica que levou o agente pblico a dar concretude norma jurdica, mediante a materializao do ato administrativo.
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Em funo da normatividade dos princpios constitucionais, o dever de motivao passa a incidir como regra em todos os atos administrativos, e segundo a teoria dos motivos determinantes, a validade de tais atos, quando motivados, fica condicionada existncia real das razes alegadas para a sua prtica.
Segundo a teoria dos motivos determinantes, quando a Administrao declara o motivo que determinou a prtica de um ato discricionrio que, em princpio, prescindiria de motivao expressa, fica vinculada existncia do motivo por ela, Administrao, declarado. (Alexandrino; Paulo, 2007, p. 321)
1.2.5 Objeto No pensamento de Alexandrino e Paulo, o objeto ou contedo do ato administrativo corresponde ao efeito jurdico pretendido e decorre de expressa previso legal. o elemento que significa o prprio contedo ou substncia do ato. Para ser vlido, o ato deve possuir objeto lcito e moralmente admitido (2007). De forma diversa da competncia, o objeto dos atos administrativos pode ser vinculado ou discricionrio. Nos atos discricionrios, o objeto depender da anlise da convenincia e oportunidade, haja vista que depende da escolha da Administrao Pblica. 1.3 Atributos do ato administrativo Os atributos do ato administrativo traduzem a caracterstica inerente aos atos praticados em prol dos interesses pblicos. So encontrveis nos atos praticados pela Administrao Pblica e regidos pelo direito pblico. Os atos administrativos, como emanao do Poder Pblico, trazem em si certos atributos que os distinguem dos atos jurdicos privados e lhes emprestam caractersticas prprias e condies peculiares de atuao. Referimo-nos presuno de legitimidade, impessoalidade e autoexecutoriedade, que veremos a seguir (Meirelles, 2001, p. 151). 1.3.1 Presuno de legitimidade A presuno de legitimidade ou veracidade est presente em todo ato
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administrativo e decorre de uma necessidade da Administrao Pblica, uma vez que suas atividades seriam inviveis, caso ela fosse obrigada a recorrer ao Poder Judicirio para validar seus atos. A presuno de legitimidade reativa, ou seja, o vcio porventura existente no ato poder ser alegado e questionado pela parte prejudicada.
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Outra caracterstica a de que, mesmo quando o ato apresente alguma nulidade absoluta, em funo da presuno de legitimidade, no poder ser alegada de ofcio pelo Poder Judicirio. 1.3.2 Imperatividade A imperatividade refere-se qualidade de determinados atos que podem ser exigidos coercitivamente pelo Estado. Certos atos administrativos tm a imperatividade para constituir situaes de observncia em relao aos seus destinatrios, independentemente da respectiva concordncia. So chamados de poder extroverso do ato administrativo. Segundo Spitzcovsky: "[...] o primeiro atributo denominado presuno de legitimidade, segundo o qual os atos administrativos se pressupem legtimos at prova em contrrio" (2005, p. 111)2. Por outro lado, importante lembrar que determinados atos, como licenas e autorizaes, no possuem fora coercitiva, uma vez que dispensam esse atributo. 1.3.3 Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade informa o poder que a Administrao Pblica tem de, direta e indiretamente, executar seus atos administrativos, sem a participao do Poder Judicirio. "A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial" (Meirelles, 2001, p. 153). De outro lado, vale registrar que alguns atos administrativos no so autoexecutveis como, por exemplo, a cobrana de multas, quando o particular resiste ao seu pagamento espontneo. Fala-se que a autoexecutoriedade afasta a necessidade de observncia, para a edio e os efeitos do ato, dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, haja vista a ideia de prevalncia do interesse pblico. Porm o que ocorre no o abandono do devido processo legal, mas sim a postergao do contraditrio e da ampla defesa. Segundo Hely Lopes Meirelles:
Ao particular que se sentir ameaado ou lesado pela execuo do ato administrativo que caber pedir proteo judicial para obstar atividade da Administrao contrria aos seus interesses, ou para haver da Fazenda Pblica os eventuais
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prejuzos que tenha injustamente suportado. (2001, p. 154-155)
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1.4 Legalidade e mrito do ato administrativo No estudo do ato administrativo, devem ser mencionados os aspectos da legalidade e do mrito. Nos ensinamentos de Odete Medauar:
A legalidade do ato administrativo diz respeito a sua conformao s normas do ordenamento jurdico. A margem de liberdade que incide sobre a escolha inerente ao discricionrio corresponde ao mrito do ato administrativo, tal aspecto expressa o juzo de convenincia e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse pblico, juzo este efetuado pela autoridade qual se conferiu o poder discricionrio. (2007, p. 148)
Nascido com o Estado Democrtico de Direito, o princpio da legalidade representa a passagem de um Estado regido por homens para um Estado em que as leis, expresso da vontade popular, ditam os rumos da nao. A Constituio da Repblica em seu art. 1, caput, demonstra claramente a opo da Repblica Federativa do Brasil pelo primado da lei, ao preceituar que o Estado Brasileiro constitui-se em um Estado Democrtico de Direito em que o poder emana do povo, ou seja, sagra-se a tese da soberania popular, do primado da lei. Segundo Medauar, "o contraponto entre os aspectos de legalidade e mrito do ato administrativo aparece, sobretudo no tema controle judicial dos atos administrativos, ao discutir o alcance deste controle" (2007, p. 148). 1.5 Invalidao dos atos administrativos A invalidao dos atos administrativos cabe tanto Administrao Pblica quanto ao Poder Judicirio, dependendo das circunstncias que revelem inadequados aos fins visados ou contrrios s normas legais que os regem. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Pblico desgarra-se da lei, dever da Administrao invalidar o prprio ato, contrrio finalidade, por ilegal. O controle dos atos administrativos abre-se em duas oportunidades: uma, facultada prpria Administrao, que mais ampla que a concedida Justia, enseja o desfazimento de seus prprios atos por razes de mrito e de oportunidade, a outra, deferida ao Judicirio que s os pode invalidar quando ilegais. Da a Administrao controla seus prprios atos em toda a plenitude, enquanto que o judicirio se restringe ao exame da legalidade. Confirma essa afirmao a lio de Medauar: "A anulao consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo prprio Poder que o editou ou determinada pelo poder Judicirio" (2007, p. 155).
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A anulao consiste na declarao de invalidade do ato administrativo ilegtimo e ilegal, feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. A Administrao, reconhecendo que praticou ato contrrio ao direito vigente, deve anul-lo de ofcio, o quanto antes, para restaurar a legalidade administrativa. Se no o fizer, caber ao Judicirio faz-lo, mediante provocao de quem tiver legitimidade ativa para tal. Assim, os atos administrativos nulos ficam sujeitos invalidao no s pela prpria Administrao como tambm pelo Poder Judicirio, desde que levados sua apreciao pelos meios processuais.
Os efeitos da anulao so ex tunc, ou seja, retroagem at a origem do ato, tendo em vista que o vcio de ilegalidade apresentado se verifica desde o momento em que foi editado, surgindo, como desdobramento lgico, a necessidade de eliminao de todos os efeitos at ento gerados por ele. (Spitzcovsky, 2005, p. 121)
Isso, no entanto, no tudo, pois os atos administrativos tambm esto sujeitos a exames do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas competente. 2 CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO
2.1 Separao dos poderes A histria nos demonstra que o relacionamento entre governantes e governados passou por diversas mutaes com o passar dos anos. E em meio aos influxos dessas mutaes surgiu a teoria da separao dos poderes que, sob a influncia das concepes trazidas pelo liberalismo poltico do sculo XVIII, buscou uma reinterpretao dessa tumultuada relao. A pedra de toque da teoria da separao dos poderes reside na advertncia, no sentido de que a concentrao de poderes em uma nica pessoa poder ensejar situaes de arbitrariedade. As primeiras articulaes em torno da diviso de poderes podem ser encontradas em Aristteles, em sua obra A poltica, na qual o pensador grego desenvolveu as primeiras lies a respeito da estrutura estatal, demarcando e classificando as diferentes atividades do governo e definindo as atribuies dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. J em 1690, John Locke publicou seus dois tratados sobre o governo, em que, partindo de uma anlise a respeito de importantes eventos verificados na histria inglesa, deixou mais ntida a ideia em torno de uma demarcao sobre os poderes do Estado. No entanto, foi a partir de 1748 que Montesquieu, analisando as diferentes formas de governo ao longo da histria, utilizando-se da mesma constituio inglesa que inspirou John Locke, idealizou a teoria da separao dos poderes, cujos princpios norteadores so adotados na atualidade, inclusive em nosso Pas.
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A teoria idealizada por Montesquieu est assentada na presena de poderes distintos e especializados, confiados a diferentes rgos, que se contrabalanam no seio do Estado como forma de evitar abusos decorrentes da concentrao do poder. A distribuio dos poderes, em uma perspectiva atual, dever ser compreendida como forma de distribuio orgnica das funes, ou seja, o Poder Legislativo legisla, o Executivo aplica as leis, e o Judicirio cuida do exerccio da atividade jurisdicional. Essa diviso especializada de funes tem por objetivo, em especial, a salvaguarda dos cidados frente possvel prepotncia do Poder Pblico e ao capricho dos governantes, na medida em que permite o equilbrio decorrente da interao entre as funes estatais, restringindo, a partir de um controle recproco, possveis abusos de parte dos agentes administrativos. A submisso do Poder Executivo lei s se realizou com o surgimento do Estado de Direito, que tem como um de seus objetivos bsicos o princpio da legalidade. Ou seja, a atuao do Estado ou de qualquer de seus rgos h de pautar-se pelo direito. Depois da separao dos poderes, a sujeio da Administrao lei vai conferir novos moldes s aes do Estado, inserindo entre a vontade da autoridade e o indivduo um conjunto de preceitos destinados a disciplinar essa atuao e seus efeitos. A partir da, a Administrao no mais atua tendo em vista a vontade pessoal do governante, as decises passam a ter parmetros fixados em lei e visam a assegurar os direitos dos particulares. Esse modo de expresso das decises adquire interesse jurdico relevante, e o ato administrativo constitui, assim, um dos principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e os rgos administrativos, obedecendo sempre legalidade e fundamentalmente separao dos poderes. 2.2 Sistemas de controle jurisdicional O controle jurisdicional da Administrao se organiza em dois sistemas: o contencioso administrativo, ou sistema de jurisdio dupla, e o sistema de jurisdio una, ou unidade de jurisdio. Confirma essa afirmao a lio de Medauar:
O sistema de jurisdio dupla de origem francesa, caracteriza-se pela existncia paralela de duas ordens de jurisdio: a jurisdio comum e a jurisdio administrativa, destinada a julgar litgios que envolvem a Administrao Pblica. Neste sistema os atos praticados pela Administrao s podem ser revistos pela prpria Administrao. No sistema de jurisdio una, o julgamento dos litgios em que a Administrao Pblica parte compete aos juzes e aos Tribunais comuns, ou seja, integrantes da Justia comum. Admitem-se varas especializadas, mas inseridas entre os rgos de uma nica ordem de jurisdio. O Brasil adota este sistema. J neste sistema quem vai rever os atos praticados pela Administrao o Poder Judicirio. (2007, p. 393)
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2.3 Alcance do controle jurisdicional Uma das questes mais importantes no que diz respeito ao tema do controle jurisdicional dos atos administrativos diz respeito ao alcance da atuao do Judicirio. Nos ensinamentos de Odete Medauar:
A legalidade do ato administrativo diz respeito a sua conformao s normas do ordenamento jurdico. A margem de liberdade que incide sobre a escolha inerente ao discricionrio corresponde ao mrito do ato administrativo, tal aspecto expressa o juzo de convenincia e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse pblico, juzo este efetuado pela autoridade qual se conferiu o poder discricionrio. (2007, p. 148)
H um posicionamento favorvel a um controle restrito, para que se circunscreva legalidade entendida tambm de modo restrito. Em geral, os argumentos dessa linha so a impossibilidade de ingerncia do Judicirio em atividades tpicas do Executivo, ante o princpio da separao dos poderes, da o mbito do Judicirio ser a legalidade em sentido estrito. Outro entendimento inclina-se por um controle amplo, ante os seguintes fundamentos: pelo princpio da separao dos poderes, o poder detm o poder, cabendo ao Judicirio a jurisdio e, portanto, o controle jurisdicional da Administrao, sem que se possa cogitar de ingerncia indevida; por outro lado, onde existe controle de constitucionalidade da lei, a invocao de poderes para limitar a apreciao jurisdicional perde grande parte de sua fora. No Direito ptrio, a tendncia de ampliao do controle jurisdicional da Administrao se acentuou a partir da Carta Magna de 1988, na qual encontramos uma priorizao de direitos e garantias ante o Poder Pblico, exigindo-se do Estado, entre outros, os princpios da moralidade, da impessoalidade e da publicidade, que, por sua vez, impem transparncia na atuao administrativa, o que enseja um controle maior sobre seus atos. Hoje encontramos o princpio da legalidade assentado em bases mais amplas e ainda um respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da Administrao. bvio que a ampliao desse controle no leva a uma substituio do administrador pelo juiz, havendo limites. Questo importante em matria de alcance do controle jurisdicional diz respeito ao motivo - um dos requisitos do ato administrativo. A exigncia de nexo entre o ato administrativo e os fatos que levaram realizao deste torna o motivo um vnculo a mais no exerccio do poder discricionrio. Como decorrncia, veio a possibilidade de o controle jurisdicional dos fatos e fundamentos jurdicos relevaram ao administrador a opo por decidir em um determinado sentido, ou seja, o controle do motivo. Hoje a orientao majoritria no sentido de que o Poder Judicirio possui plena possibilidade de averiguao e exame de fatos e provas relativos atividade da Administrao Pblica.
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Outra questo importante na fixao de parmetros do poder discricionrio se realizou ao se admitir o controle fim, criando-se a figura do desvio de poder. A alegao de desvio de poder, ou de desvio de finalidade, encontra muitos obstculos em relao prova da inteno da autoridade, que passa a ser um interesse pessoal, e no o interesse pblico. Por isso, entendemos ser importante admitir a possibilidade do controle jurisdicional dos atos administrativos de maneira ampla e em relao tambm aos fatos e fundamentos jurdicos, para que a partir da se possa identificar de forma clara e precisa a ilegalidade ou no do ato praticado. 2.4 Possibilidade desse controle em relao aos atos administrativos Tendo em vista que o Direito Administrativo norteado pelo princpio constitucional da legalidade e que os atos administrativos devem ser sempre motivados, dando legitimidade e transparncia atividade administrativa, permite-se um autocontrole pela prpria Administrao. No entanto, a despeito de no subsistir dvidas quanto possibilidade da prpria Administrao Pblica revogar ou anular seus atos, essa certeza no aparece quando se trata de interveno jurisdicional sobre a atividade administrativa. Segundo uma tradio sedimentada ao longo da histria, inspirada no modelo do Estado Liberal, difundiu-se a teoria de que a interveno jurisdicional limitava-se ao aspecto formal do ato administrativo, de forma que toda interveno que ia alm dos limites de formalidade do ato estaria desrespeitando a separao dos poderes. Todavia, a evoluo do tratamento do indivduo em relao ao Estado trouxenos um novo paradigma a ser observado. Hoje, a interveno do Estado na vida social deve sempre respeitar o interesse pblico, os direitos e as garantias individuais e principalmente o Estado Democrtico de Direito. Para melhor entendermos o tema necessrio fazermos uma breve recordao quanto discricionariedade e vinculao dos atos administrativos. A atividade administrativa est vinculada lei, mas pode fazer sentir-se por duas formas: atividade vinculada e atividade discricionria. Diz-se vinculada quando a lei estabelece a nica soluo possvel diante de determinada situao de fato. J na atuao discricionria cabe somente ao administrador apreciar os motivos de oportunidade e convenincia da prtica de certos atos.
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A atuao discricionria da Administrao encontra justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prtica administrativa exige, dada a multiplicidade de fatos e situaes que pedem a soluo do Poder Pblico. Diante dessa realidade, considera-se imprescindvel a margem de discricionariedade do ato administrativo com
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instrumento de otimizao da realizao do direito no caso concreto, obtendo-se, por conseguinte, maior eficcia a atuao administrativa. Entretanto, importante observar que nenhum ato administrativo pode ser considerado discricionrio em sua integralidade. A discricionariedade significa condio de liberdade, mas no liberdade ilimitada. Diz-se discricionrio quando a lei faz remanescer em proveito e cargo do administrador certa esfera de liberdade, perante o que lhe caber preencher, com seu juzo subjetivo e pessoal, o campo de indeterminao normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei. Essa discricionariedade limita-se lei e tambm a uma rede de princpios que asseguram o interesse pblico e impedem seu abuso. Em outros termos: a autoridade administrativa est autorizada a atuar discricionariamente apenas, nica e exclusivamente, quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Ao longo de vrios anos, a doutrina e a jurisprudncia haviam firmado o entendimento de que os atos discricionrios eram insusceptveis de apreciao e controle pelo Poder Judicirio. Tratava-se de aceitar a intangibilidade do mrito do ato administrativo, em que se afirmava, pelo fato de ser a discricionariedade competncia tipicamente administrativa, que o controle jurisdicional implicaria ofensa ao princpio da separao dos poderes. No obstante, a necessidade de motivao e controle de todos os atos administrativos, de forma indiscriminada, principalmente em relao aos atos discricionrios, matria que se encontra, atualmente, pacificada pela imensa maioria da doutrina e, fortuitamente, aos poucos acolhida na jurisprudncia de maior vanguarda. Assim, quando o Judicirio exerce o controle a posteriori de determinado ato administrativo no se pode olvidar que o Estado controlando o prprio Estado. E mais, a competncia jurisdicional de controle dos atos administrativos no incide, to somente, sobre a legalidade, pois, como se sabe, discricionariedade no liberdade plena, mas, sim, liberdade de ao para a Administrao Pblica, dentro dos limites previstos em lei, pelo legislador. E a prpria lei que impe ao administrador pblico o dever de motivao.
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Ademais, bvio, o Poder Judicirio no pode substituir-se Administrao, enquanto personificada no Poder Executivo. Nesse sentido, o Poder Judicirio vai anlise do mrito do ato administrativo, inclusive fazendo atuar as pautas da proporcionalidade e da razoabilidade, que no so princpios, mas sim critrios de aplicao do Direito, ponderados no momento das normas de deciso. O Poder Judicirio no apenas examina a proporo que marca a relao entre meios e fins do ato, mas tambm aquela que se manifesta na relao entre o ato e seus motivos, tal e qual declarados na motivao. O motivo, um dos elementos do ato administrativo, contm os pressupostos
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de fato e de direito que fundamentam sua prtica pela Administrao. A convenincia e a oportunidade da Administrao no podem ser substitudas pela convenincia e pela oportunidade do juiz. Mas certo que o controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. Da porque o controle jurisdicional pode incidir sobre os motivos determinantes do ato administrativo. Assim, o entendimento moderno que caber o controle judicial dos atos administrativos, acerca da legalidade, da constitucionalidade e, mais, sua conformidade com os princpios relativos Administrao Pblica. 3 ASPECTOS CONFLITANTES SOBRE A EXTENSO DO CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS
3.1 Posies doutrinrias Discorrendo sobre o controle jurisdicional do ato administrativo, a doutrina brasileira pouco diverge em relao ao controle de legalidade. O que se torna contraditrio e divergente so as opinies acerca do limite desse controle. Para parte da doutrina, o controle somente ser feito levando-se em conta a legalidade, j para os administrativistas modernos, esse controle se estende aos preceitos constitucionais e a todos os princpios que regem a Administrao Pblica, no se admitindo que a discricionariedade administrativa sirva de pretexto para abuso de poder e possveis desvios. Discorrendo sobre a extenso desse controle jurisdicional, Digenes Gasparine nos leciona:
Limita-se o controle jurisdicional, nos casos concretos, ao exame de legalidade do ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mrito do ato ou da atividade administrativa. Assim, os aspectos de convenincia e oportunidade no podem ser objeto deste controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que legal ou ilegal, mas no o que oportuno ou conveniente e o que inoportuno ou inconveniente. (Gasparine, 2007, p. 914)
J Maria Sylvia Zanella Di Pietro, de forma mais completa e precisa, nos explicita que
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o Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da moralidade. Quanto aos atos discricionrios, sujeitam-se apreciao judicial, desde que no se invadam os aspectos reservados apreciao subjetiva da Administrao Pblica, conhecidos sob a denominao de mrito. No h invaso de mrito quando o Judicirio aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaborao do ato; a ausncia ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetvel de invalidao pelo Poder Judicirio. (Di Pietro, 2008, p. 709)
Pertencente ao Direito Administrativo moderno, a doutrinadora Odete
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Medauar nos traa:

Hoje, no ordenamento ptrio, sem dvida, a legalidade assenta em bases mais amplas e, por conseguinte, h respaldo constitucional para um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da Administrao, como coroamento de uma evoluo j verificada na doutrina e jurisprudncia antes de outubro de 1988. (Medauar, 2007, p. 397)
Ainda sobre a extenso desse controle jurisdicional, Hely Lopes Meirelles nos ensina:
Todo ato administrativo, de qualquer ou Poder, para ser legtimo e operante, h que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princpio da legalidade), com a moral da instituio (princpio da moralidade), com a destinao pblica prpria (princpio da finalidade), com a divulgao oficial necessria (princpio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princpio da eficincia). Faltando, contrariando ou desviando-se destes princpios bsicos, a Administrao Pblica vicia o ato, expondo-o a anulao por ela mesma ou pelo Poder Judicirio, se requerida pelo interessado. (Meirelles, 2001, p. 665)
Diante de preciosos ensinamentos, podemos concluir que, mesmo com a unanimidade em relao possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos quanto legalidade, o mesmo no podemos falar sobre a sua extenso. Divergente a doutrina, divergente tambm a jurisprudncia, mas o que vemos hoje uma mudana paulatina, que nos traz uma elasticidade maior quanto extenso desse controle, o que nos protege de eventuais abusos e ilegalidades, escondidos sob o manto do mrito administrativo. 3.2 Posies jurisprudenciais De acordo com tudo o que vimos no presente trabalho, grande a discusso sobre a possibilidade ou no do controle judicial dos atos administrativos. Diferente no seria na jurisprudncia ptria.
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Durante muito tempo, afirmou-se que o Judicirio no poderia efetuar qualquer controle de mrito sobre os atos administrativos, especialmente os atos administrativos discricionrios, vez que competiria exclusivamente Administrao Publica a formulao de juzos de convenincia e oportunidade dentro da esfera de liberdade a ela conferida pela lei. Nesse sentido, ponderava o Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCESSO DE HORRIO ESPECIAL - ATO DISCRICIONRIO - ILEGALIDADE OU ABUSO - INEXISTNCIA Foge ao limite do controle jurisdicional o juzo de valorao sobre a oportunidade e convenincia do ato administrativo, porque ao Judicirio cabe unicamente analisar a legalidade do ato, sendo-lhe vedado substituir o administrador pblico. Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS 14967/SP, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJ 22.04.2003, p. 272)
Atento tendncia doutrinria moderna, conforme delineado durante todo o presente trabalho, o STJ vem mudando o entendimento sobre a matria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - OBRAS DE
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RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO 1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. (STJ, REsp 429570/GO, 2 T., Rel Min. Eliana Calmon, DJ 22.03.2004, p. 277; RSTJ, v. 187, p. 219) (grifamos)
De acordo com elucidaes anteriormente feitas nesse trabalho, a motivao parmetro para o controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. A ausncia da necessria motivao, tanto quanto o vcio de finalidade ou causa determinante, configura ilegalidade, passvel de controle jurisdicional, e assim tem se posicionado nossos Tribunais:
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - REMOO - ATO NO MOTIVADO NULIDADE - ART. 8, INCISO I, DA LEI ESTADUAL N 5.360/1991 PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTNCIA - PRECEDENTES RECURSO PROVIDO
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I - O princpio da motivao possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administrao Pblica atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoo s pode ser efetuada se motivada em razo de interesse do servio. Precedentes. II - O art. 8, inciso I, da Lei Estadual n 5.360/1991 no impede que o servidor por ela regido seja removido. No se cogita de inconstitucionalidade da expresso "fundamentada em razo do interesse do servio" nele contida. III - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoes encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Conseqentemente, trata-se de ato eivado de nulidade por ausncia de motivao, que desatende quela regra especfica que rege os Agentes Fiscais da Fazenda Estadual. IV - Recurso provido. (STJ, RMS 12856/PB, 5 T., Rel. Min. Gilson Dipp, J. 08.06.2004, DJ 01.07.2004, p. 214) (grifamos)
Esboa-se, assim, a mudana do entendimento jurisprudencial que costumava ser tradicionalmente seguido por aquela Corte, em caminho oposto:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA - ADMINISTRATIVO SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL - CESSO - REVOGAO - ATO DISCRICIONRIO - MOTIVAO - DESNECESSIDADE A cesso de servidor pblico, sendo ato precrio, confere Administrao, a qualquer momento, por motivos de convenincia e oportunidade, a sua revogao, sem necessidade de motivao, cujo controle escapa ao Poder Judicirio, adstrito unicamente a questes de ilegalidade. Precedente.
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Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS 12312/RJ, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, DJ 09.12.2002, p. 390)
No Supremo Tribunal Federal, outro no o entendimento seno aquele que caber controle judicial dos atos administrativos, nada justificando que a Administrao Pblica, sob o manto da discricionariedade, pratique excesso e desvios considerados ilegais:
RECURSO EXTRAORDINRIO PRESSUPOSTO ESPECFICO DE RECORRIBILIDADE - A parte sequiosa de ver o recurso extraordinrio admitido e conhecido deve atentar no s para a observncia aos pressupostos gerais de recorribilidade como tambm para um dos especficos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o art. 6, pargrafo nico, da Constituio de 1969, acrdo em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoo de funcionrio sem a indicao dos motivos que estariam a respald-la. Na dico sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionrios no h margem para que a administrao atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judicirio a glosa cabvel (discricionariedade e controle judicial). (STF, RE 131661/ES, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 17.11.1995, p. 39209; Ement., v. 01809-06, p. 01393) (grifamos)
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O que se observa, finalmente, que, nos ltimos anos, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia vm admitindo o controle jurisdicional dos atos emanados da Administrao Pblica. E esse controle no se restringe verificao dos pressupostos objetivos de legalidade, reconhecendo-se ento a possibilidade de analisar-se tambm o mrito dessas decises, extirpando, assim, os atos administrativos praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade. Ou seja, a finalidade legal da norma que instituiu o ato administrativo deve estar presente tambm quando o administrador possui liberdade de escolha para pratic-lo. CONCLUSO A partir da anlise exposta, pode-se concluir que, em funo do princpio da legalidade, a autoridade pblica est submissa aos ditames da lei, no podendo agir sem que haja comando legal autorizando. Assim, diante de tudo que foi escrito sobre o tema em anlise, resta incontroverso que o agente pblico, embora exercitando poder discricionrio e agindo em conformidade com as formalidades externas da lei, pode estar agindo em desconformidade com esta ao buscar uma finalidade que no a do interesse pblico. Cabe assim, ao Poder Judicirio, analisar e controlar esse desvio de conduta, a fim de coibir essa ilegalidade. necessrio, ento, que o Judicirio observe a lei no apenas formalmente, mas tambm substancialmente. Assim, a razoabilidade e a proporcionalidade podem ser vistas como desdobramentos da legalidade e so mecanismos de controle da atuao do Estado e de seus agentes. Assim, mesmo sob aparente legalidade, esses atos sero ilegais se no respeitarem os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
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Na atualidade, o imprio da lei e seu controle, a cargo do Poder Judicirio, autorizam que se examinem todos os atos administrativos emanados do Poder Pblico. Verifica-se que diante desse novo panorama, a ampliao da interveno jurisdicional, ultrapassando os limites da legalidade, infiltra-se na anlise da compatibilidade do ato administrativo, mesmo discricionrio, com os princpios constitucionais. REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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CHIMENTE, Ricardo Cunha et al. Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2008. GASPARINE, Digenes. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 3. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1, 2007. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2002.

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Assunto Especial - Doutrina

Controle Judicial dos Atos Administrativos

O Controle Judicial dos Atos Administrativos Discricionrios

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1 FATO DA ADMINISTRAO, ATOS DA ADMINISTRAO PBLICA E FATOS ADMINISTRATIVOS

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No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que

administrado e a si prpria, com fora de imperatividade.

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Miguel Seabra Fagundes (citado por Faria, 2007, p. 258):

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Assunto Especial - Doutrina

Controle Judicial dos Atos Administrativos

Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos

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prejuzos que tenha injustamente suportado. (2001, p. 154-155)

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