PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

PRISO CAUTELAR SOB UMA VISO SOCIAL E CRTICA

por

MICHEL LOBO TOLEDO LIMA

ORIENTADOR: PROF. JOO RICARDO WANDERLEY DORNELLES 2008.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900 RIO DE JANEIRO - BRASIL

PRISO CAUTELAR SOB UMA VISO SOCIAL E CRTICA

por MICHEL LOBO TOLEDO LIMA

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Joo Ricardo Wanderley Dornelles.

2008-1

AGRADECIMENTOS

A Deus, pelo conforto s minhas ansiedades, sem toda f e confiana Nele nada seria possvel. Suas bnos so eternas e vo alm de meras satisfaes pessoais. A minha me, Nely Lobo dos Santos, pelo seu amor, pelo exemplo de fora e perseverana, pela sua dedicao e apoio em todos os momentos da minha vida. Um dia o amor se tornou vida de tua vida e eu existi. Amo voc! A minha amada Simoni Machado Rosa da Silva, pelos momentos de cumplicidade, ternura e felicidade, seu amor poesia viva que me completa e me faz feliz. Voc a mais pura beleza rara por tamanha magnitude de seu resplendor. Amo voc! Ao meu orientador, Prof. Joo Ricardo W. Dornelles, pela credibilidade e pela confiana conferida s minhas capacidades. A Prof. Elizabeth da Cunha Sussekind, pelas valiosas indicaes bibliogrficas, pela ateno prestada e por demonstrar caminhos em momentos difceis. A Prof. e coordenadora de monografia Regina Coeli Lisboa Soares pela pacincia e prestatividade em momentos de difceis elucidaes.

O clamor pblico, a fuga, as confisses particulares, o depoimento de um cmplice do crime, as ameaas que o acusado pde fazer, seu dio inveterado ao ofendido, um corpo de delito existente, e outras presunes semelhantes, bastam para permitir a priso de um cidado. Tais indcios devem, porm, ser especificados de maneira estvel pela lei, e no pelo juiz, cujas sentenas se tornam um atentado liberdade pblica, quando no so simplesmente a aplicao particular de uma mxima geral emanado do cdigo das leis. Cesare Beccaria

RESUMO

O presente trabalho objetiva analisar de forma crtica a priso cautelar no Brasil sob o aspecto social e luz dos princpios constitucionais. Ser abordado desde a sua origem como forma de poder disciplinar, quando sua aplicao no visava puramente a garantia da investigao criminal, mas implicava tambm na prolongao da pena e confirmao de um poder soberano, assumindo fins extraprocessuais pena em si. A priso processual a priso cautelar em sentido amplo onde se inclui as espcies: priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso decorrente de pronncia e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, onde sero demonstradas as caractersticas de cada uma dessas modalidades e as diferenas entre elas. Por fim ser analisada a responsabilidade do Estado na aplicao da priso cautelar e acima de tudo os abusos de sua decretao e as repercusses sociais de seu uso indiscriminado, j que tal medida cautelar vem apresentando uma tendncia para fins inadequados de poltica criminal, afrontando princpios constitucionais, antecipando a pena em si, alm de colaborar com a seletividade no sistema punitivo. A priso processual enquadra-se na medida extremada da exceo dentro do conceito de priso, onde ser analisada sua importncia, necessidade e pressupostos para a no promoo irracional e banal de deu seu uso.

Palavras-chave Priso; priso cautelar; princpios constitucionais; antecipao penal.

SUMRIO
Introduo................................................................................................. 07 Captulo 1 Consideraes Histricas.....................................................10 1.1 Origem da priso como instrumento do poder disciplinar............10 1.2 Origem da priso cautelar como instrumento do poder disciplinar...................................................................................................16 1.3 Breve histrico da priso cautelar no Brasil..................................20 Captulo 2 Priso Cautelar e Suas Modalidades no Ordenamento Jurdico Brasileiro......................................................................................24 2.1 Aspectos da priso cautelar..............................................................24 2.2 Espcies de priso cautelar...............................................................26 Captulo 3 Anlise Scio-Crtica da Banalizao da Priso Cautelar.......................................................................................................33 3.1 Priso Cautelar Como Garantia da Ordem Pblica e da Ordem Econmica...................................................................................................33 3.2 Priso Cautelar Como Garantia da Investigao do Inqurito Policial e da Instruo Criminal...............................................................39 3.3 Priso Cautelar e Seletividade do Sistema Punitivo......................44 3.4 Priso Cautelar e Antecipao Penal..............................................49 Captulo 4 Princpios e Garantias Constitucionais..............................58 Concluso....................................................................................................63 Bibliografia.................................................................................................66 Anexo..........................................................................................................70

SIGLAS E ABREVIAES
BEL Belm CPP Cdigo de Processo Penal DF Distrito Federal POA Porto Alegre REC Recife SP So Paulo

INTRODUO
H muito tempo debate-se a forma mais adequada de punir o indivduo que no se adapta vida em sociedade, ou seja, o indivduo que comete ato que confronta a lei penal e que pode possuir propenso prtica do crime, sendo considerado uma ameaa ordem pblica e paz na sociedade. Os diversos sistemas prisionais adotados ao longo da histria utilizaram maneiras para julgar, e, tambm alegavam tentar ressocializar os indivduos marginais. A priso como forma ltima e mais atual de pena revestida de controle social por parte do Estado que impe um sentimento de perigo constante sociedade, fazendo com que a pena privativa de liberdade no seja mais a soluo ideal para que um indivduo seja punido, cumpra sua dvida perante a sociedade e seja a ela reintegrado, uma vez que este processo ressocializador desvirtuado de seu objetivo em razo da legitimao do poder punitivo do Estado. A priso promove a deteriorao do ser humano, fugindo por completo de sua alegada finalidade original. As prises alm de no ressocializarem o indivduo, no consideram a gravidade do delito cometido e suas circunstncias, alm de promover seletividade dentro do sistema punitivo por intermdio do processo penal. Por essas razes, as penas privativas de liberdade devem ser encaradas com extrema cautela. A liberdade a regra e a priso a exceo, tal regra inquestionvel e predominante para a manuteno dos direitos humanos. Porm, apesar da extrema necessidade de prudncia na sua aplicao, poucas vezes essa idia respeitada. A priso cautelar em sentido amplo a priso processual, tambm conhecida como provisria que ocorre antes do processo transitado em julgado, diferenciando-se, portanto da priso-pena, que apresenta carter de definitividade.

A primeira uma providncia excepcional da autoridade judiciria com fins unicamente processuais, sem carter definitivo, caracterizando-se por sua provisoriedade. A segunda resultado de um processo em que o indivduo foi considerado culpado de forma definitiva, restringindo sua liberdade. Em vrios casos a medida cautelar realmente necessria como instrumento de garantia e utilidade do processo penal, visando assegurar o devido andamento da investigao criminal, a ordem pblica e a ordem econmica. Porm, apesar da importncia que representa, e o alto nvel de sua excepcionalidade, ela mostra sinais de descaso e banalizao da privao da liberdade do homem. As suas hipteses de cabimento previstas no Cdigo de Processo Penal apresentam requisitos legais amplos, abertos e desprovidos de critrios concretos de constatao. Isso resulta de uma difundida ideologia de perigo constante predominante na sociedade, motivando a facilidade aplicvel de seus requisitos a diversas situaes, onde a priso cautelar acaba por adquirir carter genrico e sendo assim invocada de forma abstrata, j que so poucos os dados fticos, objetivos e adequados para sustent-la. Baseia-se em um fundamento prisional genrico, sendo, portanto insuficiente em inmeros casos, e passvel de divergncias. A exemplo da priso penal, que ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, a priso provisria vem desvirtuando-se de sua finalidade original, ganhando sentido cada vez mais amplo e genrico, possibilitando ao Estado legitimar o seu poder punitivo, promovendo assim, a antecipao da pena em si. Pode-se concluir que a existncia de requisitos to abertos e amplos, uma forma de justificar as aes do Estado perante o indivduo, justificando-se a garantia da ordem pblica, das investigaes criminais durante o inqurito policial ou quaisquer espcies de privao da liberdade identificadas como medidas de urgncia pessoais privativas da liberdade do

imputado no processo penal brasileiro em prol do poder de julgar, que se sustenta no argumento de reger e cuidar da sociedade contra os criminosos, injustos e delinqentes que so tidos como um mal para a sociedade. O Estado, deste modo promove justia de forma abstrata e mais omissa, promovendo uma fuga de sua responsabilidade direta. Pelas razes aqui expostas, faz-se necessrio explicar detalhadamente este instituto, bem como suas falhas e casos de sua dispensabilidade sob uma perspectiva social e crtica, uma vez que a priso cautelar usada de maneira banal apresenta afronta a princpios da dignidade humana, princpios constitucionais, alm de gerar a inverso de valores, visto que a pena privativa de liberdade, uma excepcionalidade, vem sendo tratada na priso processual, como uma regra.

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CAPTULO 1 Consideraes Histricas

O histrico da priso mostra que a primeira forma de privao da liberdade no tinha funo punitiva, mas visava garantir a execuo da pena. O poder cautelar da priso precede a suavizao da pena. O poder disciplinar estabelece novo significado e uso pena de priso. No Brasil colonial a priso era regulada em razo do desenvolvimento de um mnimo de culpa formada na autoria delitiva, autorizando a priso mesmo sem a culpa comprovada.
1.1 Origem da priso como instrumento do poder disciplinar

Na antigidade, a priso no tinha o carter de pena, onde seu uso visava encarcerar o acusado at o seu julgamento e a decretao de sua pena que, via de regra, era de morte, o que se pode constatar pela anlise dos textos do Cdigo de Hamurabi, Deuteronmio, Lei de Manu e Lei das XII Tbuas 1. Nas palavras de Edmundo Oliveira, a priso to velha como a memria do homem e, mesmo com o seu carter aflitivo, ela continua a ser a panacia penal a que se recorre em todo o mundo 2. As mudanas das caractersticas da priso acompanham suas finalidades Tanto no Direito romano, quanto na Idade Mdia, a situao prosseguiu nessa linha, inclusive com tribunais da Inquisio que relegavam a execuo da pena de morte ao poder laico. A pena privativa de liberdade era desconhecida, e as masmorras e calabouos, serviam apenas para abrigar presos provisoriamente. Jos Antnio Paganella relata:
(...) os povos antigos da Babilnia, do Egito, da Grcia e de Roma no conheciam
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ROSA, Fbio Bittencourt. A Humanizao das Penas. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.br/ revista/numero7/artigo2.htm>. Acesso em 21/maio/2007 s 22hs 02 min. 2 OLIVEIRA, Edmundo. Poltica Criminal e Alternativas Priso. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 05.

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a pena-priso. Embora os acusados fossem confinados normalmente em calabouos imundos, a segregao a que podiam ser submetidos tinha por finalidade ret-los, nos moldes da priso cautelar, at o dia do julgamento 3.

A priso como pena teve sua origem na Idade Mdia, nos mosteiros, onde, religiosos pecadores eram recolhidos s suas celas para se dedicarem ao arrependimento da falta cometida a fim de obterem a purificao, na verdade era uma pena religiosa. Joo Bernardino Gonzaga lembra:
(...) a priso, no s como medida processual, mas tambm como pena, aplicvel a clrigos e a leigos, foi muito adotada, visando esta ltima a propiciar a reflexo expiatria e salvadora. At o sculo XIII, cumpria-se em mosteiros ou conventos 4.

At a metade do sculo XIX, as punies aplicadas ao corpo ocultam significados de extrema importncia para uma maior amplitude na compreenso de sanes penais e sua aplicao. Para enxergar o que se pune por trs das cortinas, cuja pea teatral seria todo um sistema que limita, probe e obriga, deve-se primeiro analisar determinados conceitos e compreender determinados fatos histricos. Sendo assim, o corpo dos condenados 5 apenas uma de vrias definies para o estudo da origem da priso como instrumento do poder disciplinar. De forma objetiva, pode-se definir o suplcio, conforme anlise de Foucault, at meados do sculo XIX, como sendo uma pena corporal e dolorosa, onde o sofrimento calculado conforme o crime cometido pelo condenado. O suplcio apresentava trs critrios: apreciar (promover um espetculo como a tortura), comparar (medir o sofrimento do condenado) e
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BOSH, Jos Antnio Panganella. Das Penas e Seus Critrios de Aplicao. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 112. 4 GONZAGA, Joo Bernardino. A Inquisio em seu Tempo. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 86. 5 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 31 ed. Petrpolis: Vozes, 2006. p.09. O corpo dos condenados expresso utilizada por Foucault para ilustrar o suplcio no fim do sculo XVIII. O conceito da expresso ampliado ao decorrer da obra. difcil identificar um momento da obra em que seu significado definido em toda sua amplitude. A primeira meno do corpo dos condenados surge como ttulo do primeiro captulo de Vigiar e Punir. A expresso vai se adequando com a passagem do sculo XVIII para o sculo XIX. A referncia na presente obra e na colocao do pargrafo incorpora o conceito adotado para o sculo XVIII, forma como discorrida ao longo do sub-captulo 1.1 e 1.2.

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hierarquizar (afirmao de um poder soberano). A partir desta breve definio do que um suplcio pode-se entender qual o significado dos condenados. A exposio do suplcio do condenado ao pblico, promovia um espetculo punitivo, demonstrando que a justia estava sendo aplicada, alm de confirmar o poder daquele que puni. Porm, em meio s torturas aplicadas publicamente ao condenado, o supliciado acabava por ser tornar um objeto de piedade e de admirao, em meio a tantos sofrimentos, e os juzes e carrascos acabavam por se tornarem assassinos e torturadores brutais, invertendo-se, portanto, os papis. At o fim do sculo XIX, os suplcios so suprimidos e a punio entra no campo da conscincia abstrata 6, a alma, onde sua eficcia atribuda sua fatalidade e no mais sua intensidade visvel. Embora o mtodo seja diferente, a funo a mesma: desviar o homem do crime, mas pela certeza de ser punido e no mais pelo teatro abominvel. Com esse novo mtodo, a justia torna-se abstrata e mais omissa, promovendo uma fuga de sua responsabilidade direta a fim de eliminar a imagem de carrasco e crueldade. Sendo assim, a execuo da pena vai tornando-se um setor autnomo que aplicado por um mecanismo administrativo. A justia, magistrados e juizes se livram da aplicao do sofrimento corporal, por meio do fim do suplcio em pblico e execuo da pena a cargo de um setor autnomo, e aplica a cura, a reeducao. Sendo assim, pode-se definir esse novo mtodo como uma tcnica de aperfeioamento da pena que limita, restringe e obriga, a fim de eliminar o mal.

Ibid. p. 29. Aqui, conscincia abstrata refere-se alma, mas no em seu sentido puramente teolgico, englobando um pressuposto de existncia do homem e possibilitando uma dicotomia mais clara entre corpo e alma, facilitando a destinao da pena, seja sobre o corpo, seja sobre a alma. A pena ao ser aplicada sobre a alma assume papel mais nobre do que o de meramente punir, pois est tentando corrigir e ressocializar um homem desviado do bom comportamento. A tortura sobre o corpo sede salvao da alma do acusado. Tal mudana no implica em mera suavizao da pena por meio da priso, mas sim na fuga do Estado em ser o carrasco aplicador de sofrimento para se chegar justia.

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Essa tcnica libertadora do mal procura tratar o corpo como um objeto da ao punitiva. Substitui-se o carrasco pelo psiquiatra. A partir disso j se evidenciaram questes paradoxais para a poca: como privar direitos do homem, por meio da priso, sem promover sofrimento? Como tirar a vida de um homem, no caso da pena de morte, sem que este sofra? As penas tidas como incorpreas tambm promovem sofrimento ao corpo condenado, tais como a angstia e medo nos casos de pena de morte. A maior questo surge quando se considera as conseqncias no tencionadas, mas inevitveis da prpria priso
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que promove a reduo

alimentar, privao sexual e expiao fsica; essas conseqncias no so sofrimentos fsicos? Se no, o que seria considerado ento um castigo corporal? Se sim, o que legitimaria a justia moderna? Seja qual for a resposta, sempre haver um outro problema sem soluo. Outra mudana que surge a partir desse novo mtodo, so as consideraes acerca do crime. Sob o nome de crimes, julgam-se os impulsos e os desejos, que so analisados a fim de determinar at que ponto a vontade do ru estaria envolvida no crime. A partir dessas anlises que so apresentadas em laudos periciais, surge a definio de pessoas pervertidas que se opem s saudveis. Define-se quem so os aptos e inaptos para conviver na sociedade, ou seja, surge um processo de moldagem social camuflado pelo sistema punitivo que qualifica o indivduo. Conforme palavras de Foucault pode-se resumir todo esse processo afirmando que ao introduzir solenemente as infraes no campo dos objetos susceptveis de um conhecimento cientfico, dar aos mecanismos de punio legal um poder justificvel no mais simplesmente sobre as infraes, mas sobre os indivduos 8. Assim, incorpora-se o controle de conduta do indivduo sobre o pretexto da punio da alma e no mais do corpo, o que considerado um
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Ibid. p. 18. Ibid. p. 20.

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progresso social em razo do fim dos suplcios. Ao afirmar que a punio se exerce sobre a alma, cria-se a finalidade de neutralizar a periculosidade do criminoso, modificando suas condies criminosas, justificando o sistema de justia moderno e camuflando o controle e moldagem social. Com a qualificao do indivduo, nota-se a evoluo do conceito de loucura na prtica penal, onde, quanto mais louco for o culpado, menos culpa atribuda a ele. Com isso, a sentena, implica na apreciao da normalidade que avaliada por um tratamento mdico-judicial. Com o tratamento mdico-judicial surgem os elementos extras jurdicos que so instancias anexas onde o juiz no julga mais sozinho, havendo psiclogos, educadores, magistrados da aplicao da pena, etc. Esses elementos visam no s julgar o crime, mas o indivduo e seu grau de periculosidade, para assim aplicar a cura sobre ele. Esses elementos extras jurdicos existem para esclarecer a deciso judicial, porm devem ser mantidos como extras, pois assim, poder escusar o juiz de ser pura e simplesmente aquele que castiga. Foucault realiza ento uma avaliao da microfsica
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do poder a fim

de compreender as transformaes sociais e a concentrao de poder, onde para se analisar as transformaes dos mtodos punitivos deve-se analisar o investimento poltico do corpo e a micro fsica do poder. Para entender tal conceito, deve-se abandonar a metfora da grande propriedade, o modelo do contrato e a necessidade de se opor violncia contra ideologia no que se refere ao poder. Deve-se abandonar a oposio entre interessado e desinteressado, o modelo do conhecimento e a supremacia do sujeito no que se referem ao poder 10.
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Ibid. p. 28. O conceito de microfsica do poder surge a partir da anlise por Foucault da tecnologia poltica do corpo, onde se estabelece seu conceito base. Porm, o uso da microfsica do poder desenvolvido ao longo de Vigiar e Punir, adquirindo amplitude no conceito. Di a razo de no se poder identificar um momento exato na obra em que se traduz todos os usos e efeitos da microfsica do poder, que distribuda ao decorrer da obra. 10 Ibid. p. 27. Neste sentido, deve-se abandonar a anlise dos macros propostos por Karl Marx ao se analisar as relaes de poder. Marx define a propriedade privada como o fator das transformaes da sociedade, ou seja, o poder de quem detm as foras produtivas e comanda as relaes de produo, determinando o saber (religio, arte, poltica, direito, moral, filosofia). Sendo assim, Marx faz uma avaliao macro sobre a relao poder-saber.

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na microfsica do poder que se encontra o controle implcito e mascarado do corpo, revelando que a punio vai muito alm do conceito de aplicar justia, reafirmando que a suavidade penal uma tcnica de poder que visa o controle do corpo pregando a salvao. Portanto, o poder produz saber, mas pode haver saber onde h relaes de poder conforme a passagem de Foucault:
Esta alma real e incorprea no de modo algum substncia; o elemento onde se articulam os efeitos de certo tipo de poder e a referncia de um saber, a engrenagem pela qual as relaes de poder do lugar a um saber possvel, e o saber reconduz e refora os efeitos de poder 11.

A microfsica do poder est presente nas escolas e seus mtodos de ensino nas igrejas e suas doutrinas, etc., onde ocorre a disciplina, a moldagem e o processo de transformao dos corpos em corpos dceis. O processo da suavizao das penas encarado pela sociedade como sendo o surgimento de sistemas penitencirios que acabaram por marcar uma poca mais racional e humanista, dando origem ao princpio da humanidade. Porm, ao retomar o conceito de suplcio, deve-se entender que este existia para afirmar e justificar um poder soberano. Aplicando esse conceito na atualidade deve-se enxergar que o poder de julgar, por exemplo, se sustenta no argumento de reger e cuidar da sociedade contra os criminosos, injustos e delinqentes que so tidos como um mal para a sociedade. Eis que ento por meio do tratamento mdico-judicial surge a brecha para poder produzir a imagem e o padro do criminoso e do delinqente, justificando a existncia da pena que gera rotulaes e discriminaes. A partir dessa moldagem, surgem os papis de cada um na sociedade, que retomando a expresso inicial, pea de teatro, os indivduos so os personagens e a sociedade o roteiro a se seguir.

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Ibid. p. 28.

16 1.2 Origem da priso cautelar como instrumento do poder disciplinar

Inicialmente a priso teve natureza cautelar, transformando-se, posteriormente, em pena-castigo, sob a hegemonia do Direito Cannico. A custdia do acusado para assegurar a aplicao de sanes punitivas antecede historicamente prpria pena privativa de liberdade 12. No perodo medieval, a inquisio desenrolava-se em etapas, onde havia o encarceramento do condenado antes de sua condenao, sendo, portanto, um requisito da instruo, condio necessria para a tortura e para obter a confisso do ru. Nesse perodo, o poder de priso se revelava por meio dos suplcios, sendo uma maneira de conservar a condio de acusado do indivduo antes do julgamento e da aplicao da pena propriamente dita. Assim, a priso demonstrava sua funo extraprocessual de punir, revelada por meio de um poder soberano, ou seja, era verdadeira aplicao de pena sem julgamento. Surge a partir disso, outra considerao importante partindo do conceito de suplcio, j mencionado no sub-captulo anterior, que o estabelecimento da verdade que se restringia ao soberano e seus juzes; era uma exclusividade absoluta e inquestionvel. No era bastante que os maus fossem justamente punidos, era preciso, se possvel, que eles mesmos se julgassem e se condenassem. A partir da surgem dois meios para se obter a confisso: o juramento (compromisso com a verdade e com Deus) e a tortura. Todo esse processo servia para a obteno de provas do crime, alm de ser um instrumento de disciplina e controle do acusado antes da aplicao da pena em si, promovendo-se assim um poder de vigilncia e de submisso em relao ao suspeito, ou seja, uma forma de medida cautelar para a investigao e obteno de provas antes da pena efetiva.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar, So Paulo: Saraiva, 1991. p. 58.

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Todo esse processo de vigilncia e submisso do condenado ilustrado por Foucault como sendo o poder disciplinar que trata o corpo como objeto e alvo do poder, onde ele manipulado, modelado e treinado e assim torna-se obediente, dcil. S til o corpo manipulvel, no o corpo analisvel. Juarez Cirino analisa tal conceituao e posio de Foucault:
A disciplina a prpria (micro) fsica do poder, instituda para controle e sujeio do corpo, com o objetivo de tornar o indivduo dcil e til: uma poltica de coero para domnio do corpo alheio, ensinado a fazer o que queremos e a operar como queremos. O objetivo de produzir corpos dceis e teis obtido por uma dissociao entre corpo individual, como capacidade produtiva, e vontade pessoal, como poder do sujeito sobre a energia do corpo 13 .

Em qualquer sociedade o corpo est preso no interior de poderes muito apertados que lhe impem limitaes, obrigaes e proibies, ou seja, as penas. a partir do sculo XVIII que surgem novas tcnicas e novos conceitos para disciplinar o corpo que trabalhado detalhadamente (atitudes, gestos e movimentos), enfatizando a eficcia dos movimentos e sua organizao interna e valorizando mais os processos da atividade do que os seus resultados; tudo para gerar um controle minucioso das operaes do corpo. Portanto, a disciplina fabrica corpos submissos (obedientes) e exercitados (teis), ou seja, corpos dceis
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. Com isso, h um aumento

das foras do corpo em termos econmicos de utilidade e diminuem as foras do corpo em termos polticos de obedincia. Tudo com base na eminncia dos detalhes (meticulosidade das formas de treinamento), reafirmando a extrema importncia e capacidade da microfsica do poder. A noo do que seria o homem bom, correto e trabalhador existe a partir da contraposio imagem criada e induzida do homem vagabundo e criminoso.

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SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 53-54. FOUCAULT, Michel. Op. Cit. p. 117.

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O homem vagabundo aquele que no trabalha, no produz e no contribui com impostos. O criminoso aquele que desafia as leis, que a princpio so criadas pelo povo, mas so moldadas pela microfsica do poder, que promove padres de normalidade como camuflagem do controle. Por essa linha de pensamento, a ordem produz o caos, o caos justifica a ordem, uma vez que para haver o bom, deve haver o mal. A disciplina promove novas formas de utilizao do tempo e do espao, utilizando vrias tcnicas. Quanto ao espao, a disciplina exige um territrio delimitado, um local heterogneo a todos os outros e fechando em si mesmo, a exemplo dos quartis e colgios, separando vagabundos e miserveis dos indivduos do bem, com disciplina que obtida nestes locais fechados que se tornam modelos a serem seguidos. Nestes locais, existe uma organizao analtica do espao, onde cada local especfico possui um significado prprio a ser respeitado e seguido; tudo visando manter a ordem e acima de tudo, criar um espao til onde todos obedecem de forma organizada. A organizao do espao facilita e promove uma utilizao mais eficaz do corpo. Para promover a disciplina, devem-se haver recursos para o bom adestramento. A partir da, tm-se a utilizao de instrumentos como: a vigilncia hierrquica que observa o trabalho do corpo, verificando a atividade do homem como seu relacionamento tcnico, a maneira de trabalhar, sua rapidez, seu zelo e seu comportamento dentro de uma fbrica, por exemplo; a sano normalizadora que serve como repressora da m utilizao do tempo (ausncias, atrasos e interrupes das tarefas da atividade, desateno, negligencia, falta de zelo) da maneira de ser (grosseria, desobedincia), dos discursos (tagarelice, insolncia), do corpo (gestos inaptos ao contexto) e da sexualidade (imodstia, indecncia). O conceito de exame afirmado por Foucault uma forma de controle normalizador, pois cria um padro de normalidade que promove uma maior aceitao da docilidade.

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O exame15 possui base em todo um ritual criado com a funo de inspecionar, examinar, ou seja, verificar se h disciplina; saber se h a boa utilizao do tempo e do espao e saber se h a passagem dos padres de normalidade, seja nas escolas, nos hospitais, nos quartis, nas fbricas, etc. A partir deste contexto, Foucault ainda ressalva a idia de delinqncia e ilegalidade. A privao de liberdade que surge a partir da abolio dos suplcios produz diversos efeitos alm de punir o condenado. A priso produz criminosos e todo um sistema criminolgico, criando a necessidade do poder de polcia, da segurana e da vigilncia, justificando a necessidade da prpria priso que pune os criminosos, promovendo assim um ciclo. O padro de delinqente (prostituta, mendigo, ladro, etc.) faz parte deste ciclo. A polcia aplica seu poder para punir o delinqente na priso que produz um sistema criminolgico e gera mais delinqentes. Alm disso, a figura do criminoso serve como consolo para o trabalhador pobre que v pessoas em estado bem pior. E, sobretudo, necessria a existncia desse padro, pois ele um instrumento para se obter controle, j que o padro de delinqente se ope ao padro de normalidade, justificando a sua existncia. Sendo assim, a delinqncia uma forma de se obter o controle camuflado de pregao da salvao e cura, ou seja, punir os inaptos convenincia em sociedade, justificando um sistema que possui o poder de julgar, at mesmo nas fases que precedem o julgamento em si, ou seja, a priso cautelar. Apesar de Foucault no mencionar a priso provisria em si, pode-se fazer uma analogia a ela, uma vez que h uma representao do processo penal, por meio da priso cautelar, que impe um processo de poder sobre o corpo dos acusados, independentemente dos pressupostos previstos na legislao sobre a decretao da priso processual.

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FOUCAULT, Michel. Op. Cit. p.154.

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A priso cautelar usada de forma inadequada e antecedendo a pena de priso que s viria aps a sentena condenatria se equipara a tortura existente at o fim do sculo XVIII, que era utilizada como um meio processual para obteno de provas, como medida cautelar para se assegurar o devido andamento processual e proteger a sociedade de um delinqente.

1.3 Breve histrico da priso cautelar no Brasil

Antes da Proclamao da Independncia em 1822, o Brasil no possua legislao positivada e o Direito Penal aplicado no territrio brasileiro era o Direito portugus, onde a priso cautelar j era presente no Brasil desde o perodo colonial, uma vez que as Ordenaes do Reino que vigoravam em Portugal e na colnia admitiam a priso preventiva somente para os autores de homicdio, feridas ou chagas graves, incendirios, furto manifesto, entre outros 16. No perodo do Brasil colnia a priso era regulada em razo do desenvolvimento de um mnimo de culpa formada na autoria delitiva. A Lei de Reformao de Justia de 6 de dezembro de 1612, 14, afirmava:
Nos delitos que comprovados merecem pena de morte natural, podero os Corregedores, Ouvidores do Mestrado e Juzes de Fora destes reinos, e Senhorios de Portugal, prender as pessoas, que lhes disserem, que so culpadas, antes de formar culpa; com declarao que dentro em oito dias (sendo caso de devassa) sero obrigados a tiral-a, e no se provando pela culpa, aos presos dentro do tido tempo, sero logo soltos sem apellao nem agravo, que o impida, ficando-lhes seu direito reservado contra a pessoa, que injustamente os fez prender, para lhe pedirem as perdas e dannos: e sendo caso de querela, a parte quelerar e dar prova dentro do tido termo, porque se mostre tanto, que baste para haver de ser preso, e no provando, ser logo solto na forma que fica dito 17.

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PIERANGELI, Jos Henrique. Processo penal evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983. p. 53. 17 ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. vol. I. 2 ed augm. Rio de Janeiro: Francisco Alves; Paris. 1911. p. 365.

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Ao Comentar a referida Lei, Vanguerve destacou:

Que o dito 14 usa da palavra podero, a qual importa poder e no necessidade, principlamente em matria to grave, como proceder priso sem preceder summario conhecimento da culpa 18. Por direito antigo ningum poderia ser preso antes da culpa formada do delicto; e era tal a observncia que, ainda que depois da priso sobrevenha prova do delicto, no pode o preso ser reteudo e h de ser retitudo sua liberdade 19.

A priso cautelar teve o seu surgimento legal com a Constituio do Imprio do Brasil, promulgada em 25 de maro de 1824, que admitia uma forma de priso sem culpa formada. Em seu art. 179, inciso VIII, a referida Constituio estabelecia uma forma de priso cautelar, a saber:
Ningum poder ser preso sem culpa formada, exceto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na priso, sendo em Cidades, Vilas, ou outras Povoaes prximas aos lugares da residncia do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo razovel, que a Lei marcar, atenta a extenso do territrio, o Juiz por uma Nota, por ele assinada, far constar ao Ru o motivo da priso, os nomes do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as 20.

A mesma Carta Constitucional, estabeleceu que devesse se organizar o quanto antes um Cdigo Criminal do Imprio, fundado nas slidas bases da Justia e equidade, o que veio a acontecer em 1832, prevendo a priso sem culpa formada quando resultasse do interrogatrio fundada suspeita contra o conduzido em seu art. 133 e para os indiciados pelo cometimento de crimes inafianveis em seu art. 175 formada no Cdigo Imperial de 1832:
A assim chamada formao de culpa era regulada pelos artigos 134 e seguintes do Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia (Cdigo Imperial, de 1832), e tinha como objetivo permitir ao juiz, aps o oferecimento da denncia ou queixa, convencer-se da existncia do delito e de quem era seu autor, caso em que assim o
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Rogrio Schietti aponta sobre a regulamentao legal da culpa

18 19

Ibid., p. 305. Ibid., p. 304. 20 Ibid., p. 152. 21 BARLETTA, Junya Rodrigues. Fundamentos Crticos Para a Deslegitimao da Priso Provisria. Rio de Janeiro. 2007. 190 p. Tese (Dissertao de Mestrado) Departamento de Direito da PUC-RIO. p. 147 148.

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declarava por despacho nos autos, dando prosseguimento ao processo com vistas ao julgamento definitivo 22.

Somente com o advento do Decreto-lei n. 3.689 de 03/10/1941, que instituiu o Cdigo de Processo Penal, vigente at os dias atuais, que a priso preventiva veio a se apresentar como indiscutvel e certa. Seu texto inicial estabelecia a possibilidade da aplicao da priso preventiva: a priso preventiva ser decretada nos crimes a que for cominada pena de recluso por tempo, no mximo, igual ou superior a dez anos. Porm em 03/11/1967, como o advento da Lei n. 5.349, que deu nova redao ao art. 312 do Cdigo de Processo Penal, a priso obrigatria foi extinta, passando o referido artigo a dispor da seguinte forma: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova de existncia do crime e indcios suficientes da autoria. Dez anos depois, a Lei n. 6.416 de 24/05/1977, acrescentou o pargrafo nico ao art. 310 do Cdigo de Processo Penal, que passou a prever a impossibilidade da manuteno da priso em flagrante quando no forem observados os requisitos e pressupostos da priso preventiva, estabelecidos nos artigos 311 e 312 do CPP. Em 11/06/1994, foi promulgada a Lei n. 8.884, onde, mais uma vez, o art. 312 do CPP sofreu alteraes, desta vez um pouco menos radical comparada ao texto original do CPP, em que a priso preventiva era obrigatria, sendo acrescentado a decretao da priso preventiva como garantia da ordem econmica, alm da alterao do da expresso indcio suficiente de autoria em vez de indcios suficientes da autoria 23.

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CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso Cautelar - Dramas, Princpios e Alternativas. Rio de Janeiro: Editora Lumem Jris. p. 35. 23 Neste sentido, DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2 ed. ampl. e atual. So Paulo: Renovar, 2001. p. 162.

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A Lei 5941/73 inseriu no Cdigo de Processo Penal os conceitos de primariedade e de bons antecedentes nas modalidades de priso cautelar das prises decorrente de pronncia e de sentena condenatria recorrvel como condies para a permisso da liberdade antes da condenao definitiva. A priso temporria, uma das modalidades de priso cautelar, est regulamentada na Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, tendo sido criada atravs da medida provisria 111 de 24 de novembro de 1989. Sua origem visou a regularizao de medida proibida na poca, que era atender necessidades de ordem investigatria, mantendo o suspeito detido em funo da necessidade e urgncia de se controlar a criminalidade. Ao ser regulamentada pela referida Lei, a priso temporria acabou por compor o grupo das medidas cautelares, revestindo-se das caractersticas da instrumentalidade, provisoriedade e acessoriedade. Como fundamento entendia-se que como a priso preventiva apresentava regras rgidas, e se tornaria mais simples e seguro prever legalmente a circunstncia onde a autoridade policial pudesse conservar o suspeito detido na delegacia para fins de investigao, em prejuzo do decreto judicirio. A mais nova alterao promovida no CPP, que trata da priso cautelar, foi a incluso do inciso IV no art. 313, pela Lei n. 11.340/2006, que estabelece que a priso preventiva possa ser decretada se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher.

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Captulo 2 Priso Cautelar e Suas Modalidades no Ordenamento Jurdico Brasileiro.

A priso cautelar, em sentido amplo, a priso com fim processual e no punitivo, caracterizando-se por sua provisoriedade, sendo chamada tambm de priso provisria. Suas modalidades so: priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso decorrente de pronncia e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, onde sero demonstradas as caractersticas de cada uma dessas modalidades e as diferenas entre elas.
2.1 Aspectos da priso cautelar

Entre as maneiras de se classificar os tipos de priso existentes, a avaliao da existncia do carter de definitividade uma delas. A priso pena aquela originria de uma deciso condenatria irrecorrvel, e consiste na privao da liberdade do homem em razo de aplicao de uma pena restritiva de liberdade, em decorrncia de um delito cometido e reconhecido pelo judicirio. Assim, a priso pena caracteriza-se pela considerao de culpabilidade do acusado de forma definitiva, em decorrncia de processo. Apesar da possibilidade de impugnao por habeas corpus e reviso criminal, a deciso continuar com carter definitivo enquanto tais aes impugnativas no forem julgadas procedentes. A priso cautelar no possui esse carter definitivo, caracterizandose por sua provisoriedade, no derivando de uma condenao penal transitada em julgado e nem obtida aps um devido processo legal. Assim, evidencia-se outra caracterstica da priso provisria, a sua excepcionalidade, uma vez que medida excepcional da autoridade judiciria com fins exclusivamente processuais. Assim, a priso provisria s deve ser utilizada como instrumento de garantia e necessidade do

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processo penal. Essa caracterstica parte do princpio de que a liberdade a regra e a priso a exceo. Desta forma, tambm se destaca a caracterstica da instrumentalidade da priso processual. Ainda que em carter provisrio, a priso cautelar vista pela sociedade como uma forma de afastar delinqentes, ou at supostos delinqentes, do convvio social. Ela se apresenta como um remdio, um analgsico, de efeito quase que imediato 24. A priso cautelar, seja qual for a espcie, deve ser aplicada com extrema prudncia, obedecendo a sua essncia, tendo em vista a degradao que o sistema penal brasileiro atribui ao indivduo. Sobretudo, deve-se respeitar as garantias e princpios constitucionais inerentes dignidade da pessoa humana. Apesar de seu carter de no definitividade, a priso cautelar acaba por restringir a liberdade do indivduo, e por isso, ela s poder ser adotada se estiverem presentes dois requisitos, que so: o fumus commissi delicti e o periculum libertati, que sero melhor abordados no sub-captulo 3.2. O princpio da proporcionalidade visa a proporo entre implicao do processo penal e a providncia da priso cautelar. Assim, o princpio da razoabilidade caminha prximo ao princpio da proporcionalidade, onde se deve respeitar o prazo legal da manuteno do acusado sob priso cautelar, evitando a converso de pena provisria para definitiva. O tratamento dado ao acusado no deve ser mais grave do que o previsto na sua possvel condenao. Vrios so os princpios constitucionais que respaldam e limitam a priso cautelar, que sero melhor considerados no captulo 4, porm a prpria Constituio Federal prev o direito a liberdade, se contrapondo priso processual, onde a soluo a ponderao entre ambos por meio princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade.

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DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11.

26 2.2 Espcies de Priso Cautelar

Cinco so as espcies, de priso cautelar: priso em flagrante (artigos 301 a 310 do CPP), priso temporria (Lei n. 7.960), priso preventiva (artigos 311 a 316 do CPP), priso decorrente de pronncia (artigos 282 e 408, 1 do CPP) e, priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel (art. 393, I do CPP). A primeira modalidade a ser analisada a priso em flagrante. A palavra flagrante derivada do latim flagrare (queimar) e dos adjetivos flagrans, flagrantis (ardente, brilhante, resplandecente). Sua autorizao est disposta no artigo 5, LXI da Constituio Federal: ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Portanto, a priso em flagrante dispensa ordem escrita. O artigo 301 do CPP dispe que: qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Demonstra-se a natureza de ato administrativo da priso em flagrante. Conforme Jlio Fabbrini Mirabete, flagrante, em sentido jurdico, uma qualidade do delito, o delito que est sendo cometido, praticado, o ilcito patente, irrecusvel, insofismvel, que permite a priso do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime 25. J, Aury Lopes Junior, defende que a priso em flagrante seria medida pr-cautelar, pois se destina a preparar futura medida cautelar, visto que pode ser realizada por qualquer pessoa ou pela prpria autoridade policial26. A priso duraria o prazo de 24 horas, e depois de submetida a anlise judicial, seria necessria a decretao da priso preventiva.

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2005. p. 401. LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2004. p. 214.
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Conforme o disposto no pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, a priso em flagrante exige o periculum libertati, ou seja, sua manuteno ficar condicionada anlise de sua necessidade, demonstrando que a priso em flagrante medida cautelar de natureza processual
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A priso em flagrante poder ser em sentido: estrito, quando o agente for pego cometendo o crime (artigo 302, I do CPP); prprio, no momento em que o crime foi cometido (art. 302, II do CPP); imprprio ou quaseflagrante, quando no houver perseguio do agente que presumidamente o autor da infrao (artigo 302, III do CPP); e presumido, que embora no ocorra na ocasio da infrao, ocorre em seguida, onde o acusado deve portar instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o autor da infrao (artigo 302, IV do CPP). facultativo ao juiz conferir liberdade provisria, depois de ouvido o Ministrio Pblico, ao ru que tenha praticado o delito em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito, conforme o disposto no artigo 310 do CPP28. Vale distinguir relaxamento da priso de liberdade provisria. O primeiro est previsto no artigo 5, LXV da Constituio Federal e ocorre em razo de vcio na priso em flagrante, ou seja, a priso ilegal por no obedincia aos pressupostos contidos no artigo 302 do CPP. A segunda ocorre quando a priso legal, mas no considerada necessria a sua manuteno com base nos artigos 310, 321 a 350 do CPP. O fundamento da priso em flagrante a amparar a ordem pblica, cabalmente violada pela prtica de um crime em situao que, por si s, e

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Op. Cit. p. 401. Artigo 310 do CPP: Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.
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excepcionalmente, autoriza a priso para asseguramento, ou perpetuao, da situao de fato

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Portanto, se decidida a manuteno da priso em razo de flagrante aps findo o prazo de seu mantimento, deve haver manifestao judicial, obrigatria e fundamentada, e converso em priso preventiva e com base nos fundamentos desta. Assim, a segunda espcie de priso cautelar a ser analisada a priso preventiva, com previso legal nos artigos. 311 a 316 do Cdigo de Processo Penal. Dada sua nomenclatura, no se deve confundir o carter preventivo das demais modalidades de priso provisria com a priso preventiva em stricto sensu conforme preleciona o professor Tourinho filho:
(...) fala-se em priso preventiva stricto sensu, referindo-se quela prevista nos arts. 311 usque 316 do CPP, para extrem-las das demais prises cautelares, porquanto, em rigor, todas elas so preventivas. Se a priso em flagrante e a priso resultante de pronncia tm por finalidade, de modo geral, evitar o periculum in mora (rectius: periculum libertatis), sua funo cautelar; sendo-o, elas so preventivas... Todavia, como existe, entre ns, priso cautelar com o nomem juris de preventiva e se, em rigor, todas so acautelatrias, preventivas, portanto, ser melhor denominarmos aquela priso cautelar, a que se refere o CPP nos arts. 311/316, priso preventiva stricto sensu 30.

A priso preventiva uma medida acauteladora, com o fim de se garantir a ordem pblica, a ordem econmica, assegurar a aplicao da lei penal ou para convenincia da instruo criminal. A grande crtica priso preventiva tange o seu tempo de durao, onde muitas vezes to extenso que acaba por punir o acusado antecipadamente. Tal discusso ser melhor analisada no sub-captulo 3.4. Em razo do disposto no artigo 311 do CPP, a priso preventiva pode ser decretada tanto na fase do inqurito policial, quanto durante a instruo criminal.
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CARVALHO, Luis Gustavo Castanho Grandinetti de. Processo Penal e Constituio Princpios Constitucionais do Processo Penal. 4 ed. Ver. E ampli. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2006. p. 214.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol 3, 26 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 401.

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O artigo 312 do Cdigo de Processo Penal estabelece os pressupostos autorizadores da priso preventiva: a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova de existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Portanto, para que seja decretada a priso preventiva, deve haver alm da materialidade do crime, o forte indcio de autoria para no venha ocorrer constrangimento ilegal, sanvel por meio de hbeas corpus. Os dois pressupostos devem estar presentes, onde apenas um desses requisitos insuficiente para estabelecer a priso cautelar. A fim de esclarecer o que seria indcio suficiente de autoria, o Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 239, dispe sobre sua definio: Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. Novamente, faz-se necessria anlise acerca do fumus commissi delict e do periculum libertatis, que sero melhor considerados no subcaptulo 3.2. Respeitados os pressupostos e fundamentos dispostos no artigo 312 do CPP, a priso preventiva admitida nos casos de crimes dolosos, conforme dispe os incisos do artigo 313 do CPP: I punidos com recluso; II punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio, ou havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal. A terceira espcie de priso cautelar a ser analisada a priso temporria, prevista na Lei n. 7.960. Ela medida acauteladora, de restrio da liberdade de locomoo, por tempo determinado, destinada a

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possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves, durante o inqurito policial 31. A priso temporria s poder ser decretada pelo juiz, em face da representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, conforme o disposto no artigo 2 da mencionada Lei. A priso temporria s pode ser decretada mediante os fundamentos consubstanciados nos incisos I, II e III, do art. 1 da Lei n. 7.690/89, sendo este rol taxativo. A ocorrncia dos incisos I ou II, do mencionado dispositivo, assim como cominados, satisfatria para a decretao da priso temporria, uma vez cometidos os delitos previstos no inciso III do mesmo artigo. Tais consideraes sero melhor abordadas no sub-captulo 3.2. O prazo da custdia temporria de cinco dias e tem incio a partir da efetiva priso do acusado, devendo, em princpio, serem observados o fumus commissi delicti e o periculum libertati, critrios necessrios para aplicao de qualquer priso cautelar. Aps este prazo, o preso dever ser posto em liberdade, caso a priso preventiva j houver sido decretada 32. A priso decorrente de pronuncia, modalidade de priso cautelar prevista nos artigos 282 e 408, 1, do CPP. A priso decorrente de sentena penal condenatria recorrvel est prevista no artigo 393, I do CPP. Essas duas ltimas modalidades de priso provisria no apresentam a natureza cautelar propriamente dita. Ambas no apresentam vnculo de acessoriedade com o resultado pretendido na ao penal condenatria, porm so aplicadas pelos Tribunais Superiores como medidas cautelares, fundamentando que antes da sentena penal condenatria transitar em julgado, a priso tem natureza de medida cautelar33.
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 424. 32 BRASIL. Lei n. 7.960 de 21 de dezembro de 1989, art. 2, 7. So Paulo: Saraiva, 2006, p.665. 33 Neste sentido, STJ, HC, n. 16925/BA, Rel. Ministro Paulo Medina, Brasilia, 15 mar. 2007; e, STJ, HC, n. 59239/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, Brasilia, 10 abr. 2007.

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A priso decorrente de pronuncia, ocorre nos crimes de competncia do Tribunal do Jri e possui natureza de deciso interlocutria, mediante a qual o magistrado declara a viabilidade da acusao por se convencer da existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor 34. Primeiro h o reconhecimento da denncia e termina com a pronncia, que a deciso do juiz sobre a admissibilidade da presena de indcios de culpabilidade do ru e materialidade do crime, havendo declarao de que o acusado ser submetido a julgamento pelo jri. Depois, h o oferecimento do libelo e se encerra com o julgamento em plenrio. Dessa forma, o juiz dever declarar o dispositivo legal em que o autor do delito esteja enquadrado, para que este permanea na priso, caso j esteja preso, ou para expedir ordens necessrias a fim de captur-lo. facultado ao juiz, decretar ou revogar a priso do ru quando este for primrio e de bons antecedentes. J em caso de crimes afianveis, o valor da fiana ser arbitrado e verificado no mandado de priso, conforme o disposto no artigo 408, 2 e 3. Quanto priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, h a antecipada prestao jurisdicional pedida na denncia. Essa modalidade cogitada quando o ru se encontrar solto em ocasio de sentena de primeira instncia. Tal modalidade incompatvel com o princpio da presuno de inocncia. Essas duas espcies de priso no constituem pena, pois no h pena sem trnsito julgado da sentena. Tampouco apresentam caracterstica de cautelaridade, pois esto ausentes o fumus commissi delicti e o periculum libertati. Assim, tais modalidades de priso so inconstitucionais justamente por no se enquadrarem nas espcies de priso admitidas na Constituio e promoverem a antecipao penal, violando o devido processo legal e a presuno de inocncia.

TUCCI, Rogrio Lauria. Persecuo Penal, Priso e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 144.

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Porm, esta no uma posio reconhecida pelos Tribunais brasileiros, j que no reconhecem a inconstitucionalidade destas espcies de priso, nem mesmo do criticado artigo 594 do CPP, que veda a apelao sem recolhimento a priso, sob certas circunstncias, onde a sua aceitao incompatvel com os princpios e garantias constitucionais35.

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Artigo 594 do CPP: O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecidos na sentena condenatria, ou condenato por crime que se livre solto.

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Captulo 3 Anlise Scio-Crtica da Banalizao da Priso Cautelar.

Por sua caracterstica de provisoriedade e excepcionalidade, a priso cautelar no pode assumir fim diverso de instrumento para garantia e utilidade do processo penal, visando assegurar o devido andamento da investigao criminal, a ordem pblica e a ordem econmica. A tendncia atual de uma poltica criminal repressiva vem atribuindo amplo conceito a esses pressupostos, atribuindo fins inadequados ao instituto e promovendo a sua banalizao, a seletividade do sistema punitivo e a antecipao penal.
3.1 Priso cautelar como garantia da ordem pblica e da ordem econmica.

Ao se analisar o fundamento da garantia da ordem pblica e da ordem econmica como hiptese legal para aplicao da priso cautelar, evidencia-se o seu conceito genrico, uma vez que tal expresso presta-se a inmeras interpretaes, possibilitando ao Estado a decretao de priso processual nos mais variados casos. Em razo da ausncia de definio legal acerca da expresso ordem pblica, acabou por se tornar expresso muito abrangente, conforme citao de Junya Barletta:
No existe na lei definio expressa para ordem pblica. Trata-se de expresso muito abrangente, que no pode ser legalmente delimitada e que, conseqentemente, ofende os princpios da legalidade estrita e da segurana ou certeza jurdica em prol da atribuio de um poder discricionrio ao juiz. termo amplo, indeterminado, carente de critrios slidos e objetivos de constatao, facilmente enquadrvel a qualquer situao, e que, portanto, d margem para que expresso sejam introduzidos elementos estranhos natureza cautelar, questionveis tanto do ponto de vista jurdico constitucional quanto da perspectiva da poltica criminal 36 .

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BARLETTA, Junya Rodrigues. Fundamentos Crticos Para a Deslegitimao da Priso Provisria. Rio de Janeiro. 2007. 190 p. Tese (Dissertao de Mestrado) Departamento de Direito da PUC-RIO. p. 157.

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Tal carncia de critrios slidos e objetivos para a definio de ordem pblica fere o princpio da legalidade uma vez que as possibilidades do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, que supostamente taxativo, contemplam numerosos significados no previstos na lei, tolerando prises cautelares de forma arbitrria que afrontam os direitos e as garantias fundamentais. Seguem algumas definies acerca da garantia da ordem pblica por meio de trechos do voto do Tribunal Regional Federal da 1 Regio na deciso de um Habeas-Corpus:
(...) Ademais, consoante leciona JULIO FABBRINI MIRABETE, a decretao da medida para garantia da ordem pblica medida que objetiva evitar que o delinqente pratique novos crimes contra a vtima ou qualquer outra pessoa, quer porque seja acentuadamente propenso prtica delituosa, quer porque, em liberdade, encontrar os mesmos estmulos relacionados com a infrao cometida. Mas o conceito de ordem pblica no se limita a prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas tambm a acautelar o meio social e a prpria credibilidade da justia em face da gravidade do crime e de sua repercusso. A convenincia da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz reao do meio ambiente prtica delituosa. (in Cdigo de Processo Penal Interpretado 9 ed. ATLAS pg. 803). No mesmo sentido leciona tambm PAULO RANGEL, destaco: Por ordem pblica, deve-se entender a paz e a tranqilidade social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou o acusado em liberdade continuar a praticar ilcitos penais, haver perturbao da ordem pblica, e medida extrema necessria se estiverem presentes os demais requisitos legais. (in Direito Processual Penal 8 ed. Lumen Juris p. 616) 37 . (Grifos Nossos)

Em meio s inmeras interpretaes como sendo ordem pblica, atribui-se fundamentaes no coerentes com a necessidade cautelar da priso, tais como confiabilidade da justia, segurana do meio social, periculosidade do suspeito, clamor pblico, gravidade do delito, segurana do prprio ofendido, etc. Com tantas possibilidades gera-se insegurana jurdica na decretao da priso cautelar. Conforme passagem de Fernando Capez visualiza-se os problemas acarretados na decretao da priso provisria em fundamentos subjetivos:
TRF1, HC, n. 2006.01.00.033190-6/BA, Rel. Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro, Bahia, 2006.
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Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria, da qual a priso preventiva espcie, no seria nada mais do que uma execuo da pena privativa de liberdade antes da condenao transitada em julgado e, isto sim, violaria o principio da presuno da inocncia 38.

Assim, a expresso de conceito indeterminado para ordem pblica acaba por afastar o fundamento de sua garantia, atribuindo verdadeira antecipao da pena a ser eventualmente aplicada, como forma de manifestao do poder e coao do Estado perante o suspeito. Tal manifestao de poder reside na representao do processo penal, por meio da priso cautelar, que impe um processo de poder sobre o corpo, no s dos acusados como tambm sobre os suspeitos, independentemente dos pressupostos previstos na legislao e nas interpretaes da jurisprudncia sobre a decretao da priso cautelar como forma de garantia da ordem pblica. Da mesma forma que havia a tortura, no sculo XVIII, como meio processual para obteno de provas e como medida cautelar para se assegurar o devido andamento processual e proteger a sociedade de um delinqente, h hoje a tortura antecipada, representada por meio da pena aplicada antes da sentena condenatria. Portanto h duas vias possveis para se concretizar a priso cautelar no caso em anlise, consagrar o direito processual penal assegurando o devido processo legal para o cidado ou conferir a certos suspeitos um tratamento discriminatrio e distinto, confirmando a eficcia do sistema penal enquanto meio de controle social imediato atravs da imposio de uma pena antes da condenao definitiva 39. Tambm importante analisar a questo do clamor pblico como fundamento da priso cautelar, muitas vezes confundido com a prpria garantida da ordem pblica.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal Parte Geral. 6 ed., rev., vol. I., So Paulo: Saraiva, 2001. p. 230. 39 BARLETTA, Junya Rodrigues. Op. Cit., p. 157.

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Tal hiptese carece de previso legal e baseia-se na analogia do artigo 323, inciso V do Cdigo de Processo Penal que dispe: No ser concedida fiana: (...) V nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa. A problemtica acerca desta analogia envolve novamente a converso da priso cautelar em cumprimento antecipado da pena, fugindo de sua finalidade que de garantir o xito do processo penal e ferindo assim o princpio da presuno de inocncia. O clamor pblico possui bases de influncia no apenas pelo repdio a um crime local, mas tambm por influncia da mdia, tendenciosa a uma ideologia de perigo constante e imediatismo de punio, sempre propensa a exageros. Conforme passagem citada por Marlia Denardin, pode-se verificar o risco que se corre ao fundamentar a priso processual no clamor pblico:
Atravs da cortina de fumaa do alarma social e segurana pblica, com a presso dos meios de comunicao, freqentemente o juiz acaba perdendo sua imparcialidade em prejuzo do devido processo e da presuno de inocncia, ordenando ou mantendo a priso preventiva em hipteses em que, se no fosse tais fatores, no decretaria. Dessa maneira, a necessidade social de pena em uma sociedade de mass media satisfeita antecipadamente com a utilizao da priso preventiva, que substitui a pena e canaliza assim as necessidades psicolgicosociais de punio 40.

Para efeito ilustrativo, h o atual caso Isabella, que apresenta grande demanda social e alarde por parte da mdia, em razo das circunstncias da visibilidade do caso. Porm, o elemento decisivo para a comoo popular foi, definitivamente, a nfase abusiva da mdia na desgastante divulgao do caso41.
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BUD, Marlia Denardin. O jornalismo e os julgamentos: uma abordagem acerca da possibilidade de influncia da mdia em decises judiciais. Disponvel em: <http://www.intercom.org.br/papers/nacionais/2005/resumos/R1213-1.pdf>. Acesso em 31/maio/ 2008 s 21hs 41 min. 41 Caso Isabella descrito resumidamente: em 29 de maro de 2008, Isabella Nardoni, de cinco anos de idade, cai do sexto andar do prdio em que mora, na cidade de So Paulo. Aps descartada possibilidade de acidente, cogitou-se o homicdio de Isabella, onde seu pai Alexandre Alves Nardoni e sua madrasta Ana Carolina Trota foram considerados suspeitos e tiveram sua priso

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No se pretende analisar aqui detalhes do caso, mas analisar os meios de comunicao em torno do mesmo. O grande alarde da mdia ao exceder o seu direito de informar a populao acaba por promover seleo de casos para o Judicirio que se inclina na ostentao de conceitos subjetivos, como o clamor pblico, mesmo que no passveis de decretao, da priso cautelar. Segue deciso do MM. Juiz de Direito Auxiliar, em exerccio no 2 Tribunal do Jri da Capital - Foro Regional I Santana, ao decretar a priso preventiva relativa ao caso Isabella:
Assim, frente a todas essas consideraes, entendendo este Juzo estarem preenchidos os requisitos previstos nos arts. 311 e 312, ambos do Cdigo de Processo Penal, DEFIRO o requerimento formulado pela D. Autoridade Policial, que contou com a manifestao favorvel por parte do nobre representante do Ministrio Pblico, a fim de decretar a PRISO PREVENTIVA dos rus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOB, por considerar que alm de existir prova da materialidade do crime e indcios concretos de autoria em relao a ambos, tal providncia tambm se mostra justificvel no apenas como medida necessria convenincia da instruo criminal, mas tambm para garantir a ordem pblica, com o objetivo de tentar restabelecer o abalo gerado ao equilbrio social por conta da gravidade e brutalidade com que o crime descrito na denncia foi praticado e, com isso, acautelar os pilares da credibilidade e do prestgio sobre os quais se assenta a Justia que, do contrrio, poderiam ficar sensivelmente abalados 42 . (Grifos Nossos)

A simples alegao de que o crime grave ou de que determinou a indignao ou comoo social no implica, necessariamente, em perigo para o processo penal ou sua eficcia jurdica. A decretao da priso cautelar no caso Isabella demonstra sinais claros de motivao pela opinio pblica, que por sua vez, sofreu forte influncia da mdia. Segue entendimentos do STJ sobre a inadmissibilidade do clamor pblico como fundamento da priso provisria:

preventiva decretada. Dados obtidos em: http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL3867395605,00-VEJA+A+CRONOLOGIA+DO+CASO+ISABELLA.html. Acesso em: 04 de junho de 2008 s 22hs 35 min. 42 Processo N 583.01.2008.002241-3. Deciso referente decretao da priso preventiva em 06/05/2008, processo N 274/08. Disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/ 0,,MUL457175-5605,00.html>. Acesso em 31/maio/2008 s 22hs 45 min.

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Processual Penal. Hbeas Corpus. Priso Preventiva. Fundamento de garantia da ordem pblica. No ocorrncia. A priso para garantir a ordem pblica tem por escopo impedir a prtica de novos crimes, no se erigindo o fato objetivo de ser o paciente jovem indicativo de sua necessidade, circunstncia, alis, que deve recomendar maior cautela no manejo de excepcional medida. Clamor popular e gravidade do crime, com proposies abstratas, de cunho subjetivo, no justificam o ferrete da priso, antes do trnsito em julgado de eventual sentena (RSTJ 43 98/401) . (Grifos Nossos)

E ainda:
Distanciados de fatos concretos e respaldados em suposies, os argumentos de existncia de prova de materialidade, indcios de autoria do crime, comoo social, credibilidade da Justia e gravidade do delito no so suficientes para justificar a custdia cautelar nem a manuteno na priso de paciente primrio com bons antecedentes e residncia fixa. Com esse reiterado entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, o que no impede a decretao de nova priso preventiva com base em elementos concretos que a justifiquem 44. (Grifos Nossos)

Tanto o fundamento da garantia da ordem pblica quanto a sua extenso por meio do clamor pblico para se decretar a priso cautelar apresentam fins inadequados de poltica criminal, onde seu fim no possui carter instrumental para assegurar o devido andamento do processo penal, adquirindo caractersticas prprias da priso como pena afrontando princpios constitucionais de garantia do devido processo penal e conseqentemente, violao ao princpio de presuno de inocncia. A priso provisria pode ainda ser decretada para garantir a ordem econmica, em caso de cometimento de crimes dessa espcie. Tal hiptese de priso preventiva foi acrescentada ao artigo 312 do Cdigo de Processo Penal atravs do artigo 86 da lei 8884/1994. Conforme o artigo 20 da referida lei, infringe a ordem econmica atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou servios; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posio dominante.
FRANCO, Alberto Silva et al.. Cdigo de Processo Penal e Sua Interpretao Jurisprudencial. Vol. 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 809. 44 STJ, HC, n. 41.601/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Braslia, 7 de abril de 2005.
43

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Portanto, a finalidade condenar a especulao financeira, as transaes fraudulentas, tutelando ao mesmo tempo a livre iniciativa, a livre concorrncia, a propriedade e a defesa dos consumidores, alm da finalidade de represso ao abuso do poder econmico, como o monoplio, por exemplo. Assim, identifica-se aqui tambm a funo poltico-criminal inadequada de preveno
45

e represso geral e especial de crimes,

ademais do afastamento da necessria natureza processual-instrumental da medida, descaracterizando completamente a sua pretensa finalidade cautelar
46

No se deve utilizar a priso provisria como forma de se promover uma abertura legal para a autorizao da punio de forma imediata, alm de no se utilizar a referida ferramenta processual como meio de excluso de indivduos declarados perigosos e indesejveis no convvio social em prol da suposta defesa da sociedade para que se possa preservar os direitos fundamentais do cidado. A aplicao da priso cautelar s pode ocorrer quando obedecida rigorosamente os seus pressupostos alm de ficar absolutamente comprovada a sua necessidade.
3.2 Priso cautelar como garantia da investigao do inqurito policial e da instruo criminal.

Um dos objetivos da priso cautelar o de impedir que o investigado pratique algum ato que dificulte ou impossibilite as investigaes, como queimar documentos, alterar dados, apagar arquivos, ameaar testemunhas ou at fugir do local onde possa ser encontrado. , portanto, uma cautela que se toma para garantir a ordem pblica, a investigao durante o inqurito policial, produo de provas, a regular instruo do processo e a aplicao da lei penal.
45 46

BARLETTA, Junya Rodrigues. Op. Cit., p. 164. Ibid., p. 164.

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A priso temporria geralmente antecede a preventiva. Isso ocorre em razo do prazo rgido da priso temporria, onde nos crimes previstos pela Lei 7.960/89 ela s pode durar at 60 dias no mximo; nos outros crimes, o prazo mximo de 10 dias. Encerrado esse prazo, o juiz pode convert-la em preventiva. Se no o fizer, o acusado dever ser posto em liberdade. Em suma, a priso temporria um plus com relao priso preventiva, regida por regras diversas 47. Vale ressaltar que em razo do disposto no artigo 311 do CPP, a priso preventiva pode ser decretada tanto na fase do inqurito policial, quanto durante a instruo criminal. A Lei 7.960/89 enumera as hipteses de decretao da priso cautelar sob a modalidade de priso temporria, onde seu art. 1, Inciso I, enfatiza que seu uso seja imprescindvel para as investigaes do inqurito criminal. O inciso II do referido dispositivo legal, dispe sobre a possibilidade de o indiciado no possuir residncia fixa ou no fornecer os elementos que so necessrios para o esclarecimento sua identidade. Ainda necessria a comprovao do fumus commissi delicti conforme disposto no inciso III, que enumera os delitos que podero ensejar a priso cautelar, de forma taxativa e inestendvel 48. Tal fundamento visa garantir a plena verificao das provas destinadas a fundamentar a sentena condenatria, evitando-se eventuais entraves que impedem que se possa esclarecer devidamente o fato criminoso e suas circunstncias, bem como sua autoria. 49, ou seja, tentar abolir os riscos que possam ocasionar algum bloqueio atividade investigatria em razo da liberdade do imputado. A crtica acerca do dispositivo mencionado recai sobre a no especificidade do indiciado no inciso I, onde a priso cautelar poder recair

47

FRANCO, Alberto Silva et al.. Cdigo de Processo Pena e Sua Interpretao Jurisprudencial. 9 ed.. Vo 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 797. 48 FRANCO, Alberto Silva et al.. Leis Penais Especiais e Sua Interpretao Jurisprudencial. 7 ed.. V 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 2869. 49 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2005. p. 425.

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sobre qualquer pessoa e no apenas sobre o suspeito, conforme leciona Mirabete:

Draconiana a lei no inciso I, permite a priso no s do indiciado, como tambm de qualquer pessoa (uma testemunha, por exemplo), j que ao contrrio dos demais incisos do artigo 1, no se refere ela espeficicamente ao indiciado. Trata-se, portanto, de norma legal odiosa e contrria tradio do processo penal brasileiro50.

Segundo ponto importante a questo da praticidade da investigao policial. Ao se usar a priso processual com fins de mera facilitao da investigao, banaliza-se a aplicao do instituto, atribuindo-lhe carter punitivo, uma vez que se ausenta o carter imprescindvel para as investigaes do inqurito policial. Autoridades policiais muitas vezes acabam por abusar do conceito de garantia da investigao durante o inqurito policial, utilizando-se da medida cautelar como meio de simplesmente manter o comparecimento do cidado, indiciado ou no, perante a fase da instruo, independentemente da presena dos requisitos legais motivados e fundamentados. A jurisprudncia tambm segue este entendimento, afastando a priso cautelar em razo de caso de difcil elucidao ou apenas para facilitao da investigao:
Processo penal Habeas Corpus Priso temporria Concesso Falta de indcios srios e graves contra o paciente, apesar de estes poderem ser colhidos no decorrer das investigaes Inexistncia, ao menos, de assertiva do ilustre Delegado ou da MMa. Juza no sentido que, solto, o paciente dificultar as investigaes No se prende somente pelo fato de o caso ser difcil elucidao ou apenas para facilitao do trabalho policial. Prende-se, excepcionalmente, apenas quando o indiciado, solto, dificultar ou frustrar a produo de provas, hiptese no demonstrada nestes autos. Ordem concedida (TRF, 1. Reg. 4. Turma HC 92.01.05887-0 Rel. Joo V. Fagundes RBCCrim. Esp./259 j.13.04.1992) 51 (Grifos Nossos).

A terceira questo a ser considerada a comprovao do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, tanto para a garantia da instruo criminal na priso preventiva tanto para a garantia das investigaes
50 51

Ibid., 425. FRANCO, Alberto Silva et al.. Op. Cit. P. 2879.

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durante o inqurito policial na priso temporria ou preventiva, uma vez que deve haver a constatao dos elementos objetivos dos autos que constituem a exterioridade do delito que foi cometido por aquele indivduo que se almeja prender. Constata-se o fumus commissi delicti, que a probabilidade da ocorrncia de um crime e no de um direito, representado na lei ao haver a exigncia da prova de materialidade do fato e de indcios da autoria. Assim descarta-se a possibilidade de se determinar a priso cautelar por meio do fumus boni iuris, originrio no Direito Civil. A priso processual no determinada pela aparncia ou pressentimento de validade jurdica do que se alega, ou seja, a probabilidade de existncia de um direito que dever ser tutelado pelo Estado. Portanto, a expresso mais adequada ao se considerar a aplicao da priso provisria para garantir a investigao criminal, o fumus commissi delicti, que a probabilidade de ocorrncia de um delito. Anlise semelhante se faz em relao ao periculum in mora, conceito tambm originrio no Direito Civil. O perigo resultante da demora do processo no determinante para que haja a priso cautelar, mas sim a liberdade de algum que pe em risco o processo, ou seja, o periculum libertatis, o perigo de liberdade. Portanto, h periculum libertatis no momento em que se tem risco srio e fundamentado de que o indivduo em liberdade possa implicar prejuzo no andamento do processo ou at mesmo no seu resultado. O perigo de liberdade no pode ser usado de forma subjetiva e ampla para no fugir de sua finalidade de preservao do processo, conforme passagem de Junya Rodrigues:
O combate criminalidade ou a preservao da segurana pblica tambm no configuram em concreto o periculum libertatis, porque so dados genricos, sem qualquer conexo com o fato delituoso que se imputa ao indivduo, no podendo atingir as garantias processuais do mesmo 52.

52

BARLETTA, Junya Rodrigues. Op. Cit. P. 160.

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Mais uma vez deve-se tomar cuidado para no criar um prejulgamento ao utilizar o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, devendo existir a combinao desses dois requisitos. Deve haver fortes indcios de autoria, o suficiente para justificar a medida cautelar, no havendo culpabilidade do agente ainda, o que ser definido na sentena condenatria. Tal cuidado imprescindvel para no violar o princpio da presuno de inocncia antes do trnsito em julgado da sentena penal consagrado no art. 5, LVII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Segue entendimento jurisprudencial acerca da combinao dos dois requisitos referidos, em citao feita numa deciso de Habeas Corpus:
Cita o Relator, no aresto supra, doutrina e outros julgados de mesmo sentido: Paulo Rangel, in "Direito Processual Penal", 7 ed., Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 645, ressalta que "quando a lei diz ser imprescindvel para as investigaes do inqurito policial', claro nos parece que a imprescindibilidade configura o periculum in mora (periculum libertatis), pois, se no for decretada a medida odiosa, porm necessria, o inqurito no poder ser concludo. Assim a necessariedade repousa no periculum in mora (periculum libertatis), que est no inciso I do art. 1. Entretanto, mister se faz, como dissemos no item 9.1.2 supra, a existncia cumulativa do fumus boni iuris (fumus comissi delicti), representado pelo inciso III, ou seja, a probabilidade do indiciado ser autor ou partcipe. Dessa forma, os incisos I e III do art. 1 devem ser vistos em conjunto, pois configuram o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti). Portanto, no se deve dissociar os incisos I e III para se decretar a priso temporria. Maurcio Zanide de Moraes, in "Leis Penais Especiais e Sua Interpretao Jurisprudencial", 7 ed. Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 2869), destaca que "O legislador, ao elaborar a lei instituidora da priso temporria (Lei 7.960/89), atento necessidade da concomitncia desses dois requisitos (periculum libertatis e fumus commissi delicti), j os definiu em seu art. 1. O periculum libertatis vem representado pelas trs situaes previstas nos incisos I e II do citado artigo: a) imprescindibilidade da priso temporria para as investigaes do inqurito policial (inc. I), b) o indiciado (sic) no ter residncia fixa (inc. II, primeira parte) e c) no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade (inc. II, segunda parte). A comprovao de qualquer uma dessas trs hipteses caracteriza a existncia do requisito periculum libertatis. Porm, somente esse dispositivo no suficiente para a decretao da priso temporria. Ainda necessria a comprovao nos autos do fumus comissi delicti, o qual foi inserido pelo legislador no inc. III desse mesmo art. 1, atravs da elaborao taxativa e inestendvel do rol de crimes para os quais, e somente para os quais, permitida a decretao dessa espcie de priso 53.(Grifos Nossos)

53

TRF4, HC, n. 2006.04.00.000973-0/PR, Rel. REL. Desembargador Nfi Cordeiro, 12 set. 2006.

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Por fim, fundamental que no se admita a priso processual como meio de instrumento de poltica criminal. O objetivo da priso cautelar no a suprir as necessidades de aplicao de justia imediata da sociedade e nem minimizar o sentimento de insegurana. No se devem confundir as funes da priso provisria e da priso pena, para no ferir os direitos do homem.
3.3 Priso cautelar e seletividade do sistema punitivo.

A diferena de tratamento entre pessoas no sistema punitivo j configurava a moldagem social por meio do tratamento mdico-judicial, decorrente do processo de suavizao penal em meados do sculo XIX. Esse processo passou a produzir a imagem e o padro do criminoso e do delinqente, justificando a existncia da pena que gera rotulaes e discriminaes. A idia do homem bom, correto e trabalhador existe a partir da contraposio da imagem do homem vagabundo e criminoso. O primeiro aquele que no trabalha, no produz e no contribui com impostos, enquanto que o segundo aquele que desafia as leis da sociedade. Aqui se interligam os conceitos de ilegalidade e delinqncia casos se opem ao estereotipo do cidado modelo. A figura do criminoso serve como consolo para o trabalhador pobre que v pessoas em estado bem pior. E, sobretudo, necessria a existncia desse padro, pois ele um instrumento para se obter controle, j que o padro de delinqente se ope ao padro de normalidade, justificando a sua existncia. A seletividade do sistema punitivo uma questo que se reveste tanto de aspecto socioeconmico, quanto de uma dimenso poltico-institucional, alm da dimenso cultural 55 .
54 55

54

, pois ambos os

Neste sentido, FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Ed. Vozes. 2003. p. 215.

DORNELLES, Joo Ricardo W. Conflitos e segurana Entre Pombos e Falces. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2003. p. 13.

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O Brasil colonial j apresentava elementos da violncia vinculada ao arbtrio e a desigualdade, onde Joo Ricardo transcreve:
A violncia, o arbtrio e a desigualdade so elementos constitutivos da realidade social brasileira, se expressando na escravizao e no extermnio das populaes indgenas, na forada imigrao e escravizao de povos africanos, na submisso de brasileiros pobres e imigrantes como trabalhadores, na marginalizao e na excluso de um grande contingente desqualificado em sua condio humana 56.

importante ressaltar que o negro escravo no Brasil imperial era tratado como mercadoria no ordenamento jurdico, porm, era tratado como pessoa no Direito Penal, adquirindo os direitos penais, havendo o seu reconhecimento como pessoa para os seus delitos, mas continuava como coisa quanto ao seu relacionamento na sociedade. Assim, o poder de polcia no Brasil teve origem no fim de garantir os interesses das classes privilegiadas, havendo a mudana no foco da atividade policial ao longo do tempo, partindo dos imigrantes e ex-escravos e seguindo para as classes indesejadas, como os delinqentes e vagabundos57. Portanto, a seletividade do sistema penal brasileiro estrutural. O direito penal igualitrio uma utopia, onde o sistema punitivo necessita de ferramentas para limitar os danos provenientes desta origem seletiva, a fim de amenizar a fatalidade da discriminao. A noo atual de segurana pblica defende medidas de uma sociedade elitista, excludente e injusta, legitimando a atuao violenta e ilegal da polcia, porm de forma legitimada. O conceito de violncia no abrange apenas uma ao extremada de poltica de segurana, mas tambm a afronta aos princpios processuais penais-constitucionais garantidoras de direitos fundamentais do homem. Ao se analisar a priso cautelar como ferramenta processual do direito penal, e remeter-se tendncia atual de seu abusivo e banalizado, tal priso utilizada como instrumento seletivo do sistema penal, onde se afasta os
56 57

Ibid., p.75.

Neste sentido, Ibid., p.67.

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indesejveis socialmente e se satisfaz a nsia de segurana imediata por parte de uma sociedade elitista. A substituio da preveno da criminalidade por sua represso atribui priso o papel de intimidao absoluta, atravs do terror, daqueles seguimentos sociais que ameaam os privilgios das elites 58. Em sua pesquisa sobre a condio econmica do preso no Brasil, Edmundo Oliveira constatou que a Justia Penal no Brasil tem o retrato peculiar da seletividade na punio. Acostumou-se a mandar para trs das grades os miserveis que formam maioria absoluta nas prises pesquisa:
No conjunto do preso padro brasileiro, 74% dos encarcerados so provenientes de famlias que sobrevivem com apenas um salrio mnimo (cerca de U$ 86.00, por ms). O perfil dos presos pobres no pra a: 81% no tm instruo primria completa e 14% no sabem, sequer, escrever o prprio nome 60.
59

. Segue a

A pesquisa se refere priso pena, mas serve como ilustrao do perfil do preso no Brasil. Para no se fazer mera e simples analogia entre o perfil do preso na priso pena e perfil do preso na priso processual, segue pesquisa realizada por Fabiana Costa sobre os rus mais prejudicados em casos de priso provisria em crime de furto 61:
Tabela 8 Tempo Mdio de Priso por Escolaridade (em dias) Escolaridade REC BEL DF SP 140,9 248,6 -x93,9 Ensino Fundamental 43,0 122,8 -x89,1 Ensino mdio ou Superior
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 37,1 6,5

58 59

Ibid., p. 103. OLIVEIRA, Edmundo. Globalizao e Alternativas Priso. Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br/uploads/yGBJxSfXGy8YINWjNrc2A/NAD7ztaw2akW7ghptTGsOQ/ Globalizao_e_Alternativas__Priso_-_Dr._Edmuindo.doc>. Acesso em 06 de junho de 2008 s 21hs 50 min. 60 Ibid. 61 BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e priso provisria na criminalizao de furto: da presuno de inocncia antecipao de pena. Braslia: 2006. 134 P. Tese (Dissertao de Mestrado) Universidade de Braslia. p. 131.

47 Tabela 9 Tempo Mdio de Priso por Presena de Advogado Particular (em dias) Advogado particular REC BEL DF SP POA 208,0 222,3 37,6 90,7 36,9 No 92,8 176,8 24,2 78,9 55,2 Sim
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 10 Tempo Mdio de Priso por Cor da Pele (em dias) Cor da pele REC BEL DF SP 154,20 215,80 -x96,00 Parda 82,50 187,30 -x84,80 Branca 99,80 2960 -x100,20 Preta
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 58,70 35,87 13,24

A pesquisa compreende dados coletados na justia criminal nas cidades de Recife, Belm, Distrito Federal, So Paulo e Porto Alegre, no perodo entre os anos de 2000 a 2004. Com os dados conclui-se que o perfil dos presos na priso cautelar envolve aqueles com pouca escolaridade, negros e sem condies de contratar advogado particular. Quanto ao nvel de escolaridade, os presos que cursaram at o ensino fundamental ficaram mais tempo na priso do que aqueles que cursaram ensino mdio ou superior. Em Recife e Belm, o nvel de escolaridade influenciou significativamente o tempo de priso. Ao analisar os presos que constituram advogado particular, refora-se o fato de que pessoas menos afortunadas so mais expostas ao encarceramento. O tempo de priso dos presos que tinham advogado particular foi inferior ao dos que no tinham. Em relao ao tempo mdio da priso por cor da pele, evidenciou-se a maior tendncia de que pessoas pardas e negras fiquem mais tempo presas. Os dados demonstram que h seletividade do sistema punitivo por meio da priso cautelar e demonstra o pblico alvo dessa seleo. Outra anlise importante sobre a questo da vadiagem tratada no artigo 59 do Decreto-Lei 3688/1941 que dispe:

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Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses.

O artigo 14 da Lei de Contravenes Penais dispe: Presumem-se perigosos, alm dos indivduos a que se referem os incisos I e II do art. 78 do Cdigo Penal: (...) I - o condenado por vadiagem ou mendicncia. Portanto, presume-se que o vadio um indivduo perigoso. Tal presuno acarreta a atribuio da conduta ociosa daquele que no trabalha ou no possui meio de se sustentar como sendo um crime. Trata-se de entendimento discriminatrio, pois se est criminalizando o pobre e sua condio de insuficincia socioeconmica. O Juiz Moacir Danilo critica o conceito legal de vadiagem:
Trata-se de uma norma legal draconiana, injusta e parcial. Destina-se apenas ao pobre, ao miservel, ao farrapo humano, curtido vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o bia-fria do Sul. O filho do pobre que pobre , sujeito est penalizao. O filho do rico, que rico , no precisa trabalhar, porque tem renda paterna para lhe assegurar os meios de subsistncia. Depois se diz que a lei igual para todos! Mxima sonora na boca de um orador, frase mstica para apaixonados e sonhadores acadmicos de Direito. Realidade dura e crua para quem enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego. Constatao cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da justia e sente que os pratos da balana no tm o mesmo peso 62. (Grifos Nossos)

O problema do conceito vadiagem a pretenso de punio ao indivduo pelo que ele , pela sua condio socioeconmica e no em funo dos seus atos. A possibilidade de decretao de priso cautelar em razo da vadiagem agrava ainda mais a situao, pois alm de evidenciar a seletividade do sistema punitivo, afronta as garantias penais legalidade e da materialidade juntamente com as garantia processual da presuno de inocncia.

62

Sentena proferida pelo Juiz de Direito Moacir Danilo Rodrigues da 5 Vara Criminal de Porto Alegre em 27 de setembro de 1979. Disponvel em: <http://www.aurylopes.com.br>. Acesso em: 07 de junho de 2008 s 00hs 10 min.

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A seletividade do sistema punitivo conseqncia do desvirtuamento da priso cautelar, que tem seu uso voltado para atender as necessidades de uma sociedade elitista, promovendo a penalizao da pobreza. De ferramenta do direito penal para manuteno do processo penal, a priso provisria est passando a instrumento do tratamento penal para os problemas sociais
63

. Visa-se o imediatismo da segurana e a recuperao

da qualidade de vida dos bons cidados, mesmo que em detrimento das camadas menos afortunadas.
3.4 Priso cautelar e antecipao penal.

Como j visto, a privao de liberdade como sano penal se distingue da priso empregada para fins de custdia e conteno. Apesar de ser medida extremada da exceo, a priso cautelar mostra sinais de descaso e banalizao da privao da liberdade do homem. As suas hipteses de cabimento previstas no Cdigo de Processo Penal, apresentam requisitos legais amplos, abertos e desprovidos de critrios concretos de constatao. Isso resulta de uma difundida ideologia de perigo constante predominante na sociedade, motivando a facilidade aplicvel de seus requisitos a diversas situaes, onde a priso cautelar acaba por adquirir carter genrico e sendo assim invocada de forma abstrata, j que so poucos os dados fticos, objetivos e adequados para sustent-la. Baseia-se em um fundamento prisional genrico, sendo, portanto insuficiente em inmeros casos, e passvel de divergncias. Os requisitos da priso provisria no se harmonizam com as finalidades estritamente cautelares ou processuais atribudos pela doutrina. Seu fundamento consta na preveno e na garantia da ordem pblica e econmica, cuja incumbncia seria reservada pena.
63

DORNELLES, Joo Ricardo W. Op. Cit., p. 61.

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A priso provisria tem se tornado soluo ao fenmeno criminal, constituindo-se em verdadeira pena antecipada, apoiada na inverso das garantias constitucionais prprias de um estado democrtico de direito, em face da privao de liberdade sem uma demonstrao efetiva de culpabilidade atravs do devido processo legal. Desviando-se de seu objetivo original, o instituto vem sendo usado na consagrao de uma poltica criminal baseada na violncia intimidatria prpria dos estados de polcia. A forma de garantir a possibilidade de uma violncia absolutamente fora e alm do direito chamado de Estado de exceo. Essa a prova de que o direito tem uma zona de penumbra entre a norma e a poltica. O Estado de exceo no lei, mas tem fora de lei e este o grande paradoxo das medidas da poltica criminal 64. Essa medida extremada baseia sua legitimidade na garantia da segurana pblica e na zona em que o direito no alcana, mas permite, de forma que poderia quebrar a dialtica entre violncia que funda o direito e violncia que o conserva. O Estado de exceo no uma ditadura, mas um espao vazio de direito, uma zona de anomia em que todas as determinaes jurdicas esto desativadas. No est escrito em contexto jurdico. No um Estado de direito, mas um espao sem direito. Cria-se uma regio legal onde o direito no funciona. Esse espao vazio do direito to essencial ordem jurdica que deve haver, por todos os meios, uma forma de se assegurar uma relao a ele. Deve manter necessariamente uma relao de anomia. Ao mesmo tempo

Neste sentido, AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Ed. Boitempo. 2004. p. 5762. Aqui aproximei por analogia as definies de Giorgio Agamben sobre Estado de excesso e a atual tendncia de uso da priso cautelar nas polticas criminais repressivas. A zona de anomia, em que o direito no alcana mas permite uma forma de legitimar o uso da violncia repressiva sem ilegalidade. A amplitude que o conceito de ordem pblica adquiriu permite o uso repressivo da priso cautelar, legitimando a violncia contra o homem, mas sem ferir a legalidade e constitucionalidade do instituo, ou seja, uma zona em que o direito no alcana mas permite.

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impensvel para a ordem jurdica, mas ao mesmo tempo de uma relevncia estratgica decisiva. Os requisitos to abertos e amplos da priso processual justificam as aes do Estado perante o indivduo ao decret-la, utilizando o processo penal em prol do poder de julgar, que se sustenta no argumento de reger e cuidar da sociedade contra os criminosos, injustos e delinqentes que so tidos como um mal para a sociedade. O Estado, deste modo promove justia de forma abstrata e mais omissa, promovendo uma fuga de sua responsabilidade direta. A priso processual com fundamento abstrato cominada com a anomia do estado de excesso traduz uma estratgia para a poltica criminal em segregar a criminalidade de forma imediata, utilizando-se da falsa sensao de segurana. Assim, tem-se a funo repressiva da priso cautelar, mas sem assumir papel de ilegalidade. atribuda priso antes da condenao ampla autorizao para punir de forma imediata. Promove-se assim a excluso dos indivduos indesejveis e inadaptveis sociedade globalizada de consumo. Em sua pesquisa, j citada, Fabiana Costa tambm considerou os casos em que prises provisrias, no crime de furto, ultrapassam o prazo legal65:
Tipo de Priso REC 2,28% 0 e 1 dia 8,47% 2 a 7 dias 10,10% 8 a 15 dias 14,66% 16 a 30 dias 23,78% 31 a 100 dias 11,40% 101 a 180 dias 181 a 360 dias 15,64% 10,75% 361 a 720 dias 721 dias ou mais 2,93% TOTAL 100,00% BEL
0,45% 3,12%

DF
21,14% 21,43%

SP
2,02% 9,32%

POA
54,03% 12,50%

14,92% 11,36% 17,37% 12,03% 22,49% 11,80% 6,46% 100,00%

16,57% 13,43% 19,71% 6,57% 0,86% 0,29% 100,00%

5,79% 13,10% 34,01% 22,17% 12,34% 1,26% 100,00%

4,44% 9,27% 11,29% 1,61% 3,23% 3,23% 0,40% 100,00%

Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

65

BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e priso provisria na criminalizao de furto: da presuno de inocncia antecipao de pena. Braslia: 2006. 134 P. Tese (Dissertao de Mestrado) Universidade de Braslia. p. 129.

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Em Recife, Belm e So Paulo, mais de 35% das prises provisrias duram mais de 100 dias, extrapolando o prazo previsto na legislao brasileira como o mximo de tempo que a priso provisria deve durar. No Distrito Federal e em Porto Alegre o excesso de prazo tambm ocorre, mas com menor freqncia (7,72% e 8,47%, respectivamente) 66. O prazo para mximo de durao da priso cautelar em processos de crimes com rito comum de 81 dias, computados a partir da data da priso ao fim da instruo criminal. Adicionou-se 19 dias para considerar os prazos das alegaes finais, trs dias para cada parte, e da sentena, 10 dias. A prxima tabela, tambm de pesquisa de Fabiana Costa, avalia o tempo mdio de priso na priso provisria e na priso pena:
Tabela 5 Distribuio de Feitos Concludos com Aplicao de Pena por Tipo de Condenao (em %) Tipo de condenao REC BEL DF SP POA Priso 22,75 14,08 19,06 29,22 22,95 Regime aberto 1,85 17,23 12,19 0,95 27,87 Alternativa 75,40 68,70 68,75 69,83 49,18 TOTAL 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 6 Tempo Mdio de Priso por Tipo de Pena (em dias) Tipo de Pena REC BEL DF SP Suspenso cond. processo 43,93 118,26 9,15 25,04 Restritiva de direito 128,75 285,17 39,84 71,59 Regime aberto 129,69 388,24 55,91 Regime semi-aberto 485,43 488,57 58,89 118,02 Regime fechado 364,27 174,09 259,33
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 17,60 33,26 56,73 33,30 -

Tabela 7 Comparao do Tempo Mdio de Execuo de Pena Aplicada na Condenao com o da Priso Provisria (em dias) REC BEL DF SP POA Tempo mdio Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. de execuo 142,76 138,33 143,97 58,89 69,98 118,02 72,44 33,3 Semi-aberto 485,43 488,57 237,89 280 411,69 284,83 297,5 58,89 Fechado 259,33 364,27 174,09
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

66

Ibid. p. 129.

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Ao comparar as tabelas 5 e 6, evidencia-se a desproporo entre a pena aplicada e a priso provisria. Nos casos de condenao pena de priso, comum a priso provisria ser mais grave que a pena definitiva, conforme demonstra a tabela 7. Freqentemente, o tempo mdio de priso provisria ultrapassa o tempo mdio de cumprimento da pena aplicada na condenao no regime semi-aberto. Portanto, aqueles que cumprem pena em regime semi-aberto teriam direito ao regime aberto aps cumprir um sexto da pena e os que so condenados ao regime fechado, aps um tero. Diante desses dados, evidencia-se o uso da priso cautelar como meio de antecipao penal. Segue ainda mais uma pesquisa de Fabiana Costa sobre casos extremados na priso processual 67:
BELM 1) Fernando Antnio de Souza tentou furtar o equivalente a R$ 265,00 do estabelecimento comercial Equitron-sistemas. Ficou aproximadamente quatro anos preso provisoriamente e, no final, recebeu uma pena de dois anos de recluso a ser cumprida no regime aberto (processo 200020012160). 2) Gleice da Silva Muniz e Andreia da Silva Tenrio tentaram furtar peas de roupas, no valor aproximado de R$ 300,00, de uma loja do Shopping Castanheira. Ficaram presas provisoriamente por mais de dois anos e meio. Foram condenadas a cumprir pena alternativa. (processo 200120186277) 3) Rogrio Bentes de Jesus e Edlson Pantoja de Souza furtaram R$ 90,00 da vtima Anderson Amaral. Ficaram presos provisoriamente por um ano e oito meses. Foram condenados a cumprir pena alternativa. (processo 200220002937) 4) Antnio Carlos Rodrigues tentou furtar nove cadeiras de plstico do Hotel Belm Hilton. Ficou preso provisoriamente por um ano e nove meses. Foi condenado a uma pena alternativa. (processo 200220123575)

RECIFE
67

Ibid. p. 133 134.

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1) Joseanny Kyara furtou um aparelho de telefone celular. Ficou um ano preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena no regime aberto. (processo 2003.010468-9) 2) Egberto Oliveira Silva foi acusado de tentar furtar bens do interior de um veculo. Ficou dois anos presos provisoriamente e foi condenado a cumprir um ano e quatro meses de pena no regime aberto. 3) Josinaldo Francisco de Oliveira tentou furtar um aparelho de telefone celular. Ficou 10 meses preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 20040118550) 4) Nelson Alves de Assis furtou bens avaliados em R$ 75,00. Ficou mais de seis meses (188 dias) preso provisoriamente. Recebeu uma medida alternativa. (processo 2004.000277-3) BRASLIA 1) Gilvan de Souza furtou de Vanessa o equivalente a R$ 20,00. Ficou quatro meses presos provisoriamente e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 2004021000059) 2) Francisco Correia de Brito furtou o equivalente a R$ 12,00 de uma vtima pessoa fsica. Ficou 29 dias preso provisoriamente e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 20040110072928) 3) Alexandre de Sousa Rocha furtou o equivalente a R$ 4,00 de um estabelecimento comercial. Ficou quarenta e um dias preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 2000.05.1.003050-7) 4) Mario Sergio Ribeiro dos Santos furtou o equivalente a R$ 3,00 do estabelecimento comercial Supercei. Ficou vinte e nove dias preso e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 20000310016614) SO PAULO 1) Rafael Moreno Solto furtou o equivalente a R$ 18,00 de uma pessoa fsica, ficou aproximadamente dois meses preso (58 dias). Foi condenado a cumprir pena alternativa. Processo (processo 5835020000343889) 2) Elissandro Dados dos Santos furtou o equivalente a R$ 32,00 de uma pessoa fsica, ficou aproximadamente quatro meses (120 dias) preso provisoriamente. Foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 5835020010267290) 3) Edson Rochiel da Silva furtou o equivalente a R$ 35,00 de um estabelecimento comercial e ficou aproximadamente quatro meses (129 dias) preso provisoriamente. Foi condenado a pagar multa. (processo 5835020030509788)

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4) Bruno Alceu Hessel furtou um Toca-CD de veculo, avaliado em R$ 70,00. Ficou preso provisoriamente por aproximadamente quatro meses (126 dias). Foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 5835020030897536) PORTO ALEGRE 1) A.R.M. furtou o equivalente a R$ 3.00 de uma pessoa fsica. Ficou mais de uma ms ( 44 dias) preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 00104976106) 2) E.L.S.C. furtou um toca-CD de carro avaliado em R$ 60,00. Ficou quase um ms (24 dias) preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 103937539) 3) I.S.C.J furtou de um estabelecimento comercial o equivalente a R$ 138. Ficou mais de um ms preso (138 dias) e foi absolvido. (processo 105935150) 4) B.A.F furtou de uma pessoa fsico o equivalente a R$ 165,00. Ficou quase dois meses (54 dias) preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 103520681)

Tendo esses dados como ilustrao, constatam-se dois fatos: a priso provisria, que s deveria ser convocada em ocorrncias de grave risco ordem pblica, perigo de destruio de provas ou de ameaa a testemunhas, perde seu carter excepcional e conseqentemente gera a antecipao da pena. Com exceo do Distrito Federal, em todas as localidades envolvidas na pesquisa, os rus absolvidos passaram em mdia mais de um ms presos provisoriamente. Demonstra-se que o princpio da proporcionalidade no respeitado. Tal princpio serve de ponderao entre: a gravidade e a despesa de aprisionar um indivduo que ainda no foi definitivamente julgado, a necessidade da cautela em funo do material probatrio que h do periculum libertatis e do fumus commissi delicti, alm da adequao da priso processual aos seus fins assim como sua durao nos limites necessrios. O princpio da proporcionalidade o parmetro na decretao da priso provisria, evitando o seu uso irracional.

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Os dados da pesquisa consideram apenas a priso cautelar no crime de furto, mas representa um quadro lamentvel do uso banal da referida priso. O desvirtuamento da priso processual acarreta em um nmero cada vez maior de encarcerados presumidamente inocentes do que condenados nos estabelecimentos prisionais, corrompendo o regime democrtico e os direitos humanos consagrados na Constituio Federal. As pesquisas de Fabiana Costa tm como parmetro cinco cidades brasileiras e ocorrncia de priso cautelar em casos de furto. Como complemento segue pesquisa da Fundao Internacional Penal e Penitenciria (FIPP) sobre o nmero de pessoas presas sem condenao na Amrica Latina em 2004 68:

68

OLIVEIRA, Edmundo. Globalizao e Alternativas Priso. Disponvel em: <http://www.mp.pe.gov.br/uploads/yGBJxSfXGy8YINWjNrc2A/NAD7ztaw2akW7ghptTGsOQ/ Globalizao_e_Alternativas__Priso_-_Dr._Edmuindo.doc>. Acesso em 06 de junho de 2008 s 21hs 50 min.

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Conforme a pesquisa, cerca de 43% das prises no Brasil so sem condenao, ou seja, priso cautelar. Demonstra-se novamente o quadro de desvio de fim e abuso do uso da priso provisria, cuja conseqncia a antecipao e afronta aos princpios e garantias constitucionais, principalmente os direitos humanos.

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Captulo 4 Princpios e Garantias Constitucionais

A priso cautelar uma medida excepcional a ser aplicada ao acusado. Partindo desta premissa possvel enxergar diversos princpios constitucionais garantidores de um processo penal coerente. Ao analisar os princpios constitucionais que norteiam a priso cautelar, evidencia-se uma coliso dos mesmos. Por um lado, a Constituio probe a culpabilidade do acusado antes da sentena judicial transitada em julgado. Por outro lado, prev modalidades de priso cautelar. A Carta Magna em seu art. 5, inciso LVII estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Isto significa que, a pessoa acusada presumidamente inocente at que se prove o contrrio, ou seja, at que ocorra sentena penal julgada que a condene. Ponderando que o referido princpio s admite priso antes do trnsito em julgado, quando esta for de natureza cautelar, presume-se que a priso cautelar precisa de anlise quanto a sua necessidade por meio do fumus commissi delicti e do periculum libertatis combinados. Segue deciso do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio sobre presuno de inocncia e priso processual:
Penal e processual. Trfico internacional de mulheres. Priso Preventiva. Requisitos. Princpio da presuno de inocncia. Interpretao de acordo com a magna carta. Ordem pblica. Aplicao da lei penal. Ausncia de elementos concretos. 1. Tendo em conta o princpio constitucional da presuno de inocncia, insculpido no art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal de 1988, no sentido de que "ningum ser considerado culpado at o trnsito de sentena penal condenatria", a priso provisria somente admitida como ultima ratio, quando fique plenamente demonstrada a sua necessidade. 2. Em face do carter de excepcionalidade, o exame dos fundamentos legais para a decretao da priso preventiva deve ser feita cum grano salis, limitando-se quelas hipteses em que haja elementos concretos indicando que o status libertatis do

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denunciado representa ameaa efetiva ordem pblica, instruo criminal ou aplicao da lei penal, com excluso, portanto, de presunes e/ou conjecturas. 3. O no-comparecimento do ru para responder ao processo, ensejando a aplicao da regra estatuda no artigo 366 do CPP (suspenso do processo e da prescrio) no autoriza, por si s, a segregao antecipada. Precedentes.
69

. (Grifos Nossos).

Qualquer espcie de priso provisria decretada sem esse devido fundamento, inconstitucional, pois gera antecipao da pena descaracterizando uma priso que deveria ser cautelar, ferindo o princpio da presuno de inocncia, Considerando que a Constituio no prev outro embasamento alm da cautelaridade e a pena para que haja a priso, percebe-se que a priso decorrente da sentena condenatria e decorrente da sentena de pronncia situam-se em uma zona de anomia constitucional. Essas duas espcies de priso no constituem pena, pois no h pena sem trnsito julgado da sentena. Tampouco apresentam caracterstica de cautelaridade, pois esto ausentes o fumus commissi delicti e o periculum libertati. Assim, tais modalidades de priso so inconstitucionais justamente por no se enquadrarem nas espcies de priso admitidas na Constituio. Outro princpio afrontado pela priso provisria do devido processo legal, previsto no art. 5, inciso LIV da Constituio: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Assim, assegura-se todo um processo segundo a lei, onde ningum pode ser privado de sua liberdade e dos seus bens, se no forem desempenhadas as devidas tramitaes legais. Tal princpio em sentido processual a expresso de um processo estritamente legal em que se do s partes as oportunidades amplas de

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Tribunal Regional Federal Quarta regio, Recurso em Sentido Estrito 5778, Proc. n 200470020002538, Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro, Paran, 25/08/2004. DJU de 22/09/2004, p. 645.

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alegar e de provar

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. Porm, tambm possui um sentido substantivo

originado da jurisprudncia americana onde sua aplicao visava examinar a razoabilidade e a racionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Pblico a ponto de impedir sua vigncia se evidenciada qualquer arbitrariedade 71. Portanto, ao analisar a priso processual sob o prisma do princpio do devido processo legal, deve ser considerado a razoabilidade ou a proporcionalidade de sua necessidade. A proporcionalidade baseia-se na ponderao entre a gravidade e a despesa de aprisionar um indivduo que ainda no foi definitivamente julgado, entre a necessidade da cautela em funo do material probatrio que h do periculum libertatis e do fumus commissi delicti, alm da adequao da priso processual aos seus fins assim como sua durao nos limites necessrios. A Carta Maior de 1988 adotou em norma expressa o princpio da motivao das decises judiciais, disposto no artigo 93, IX:
Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em caso nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

Este princpio visa repelir as decises judiciais despidas de fundamentao, j que o magistrado deve indicar os motivos de fato e de direito que o levou a tomar aquela deciso, onde a exigncia das decises motivadas no se resume a mera repetio de frmulas. Porm, apesar da existncia do fumus commissi delicti e do periculum libertatis e da motivao da deciso judicial, a ameaa de arbitrariedade na determinao da priso cautelar ainda significativo.

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio Princpios Consticionais do Processo Penal. 4 ed., ver. e amp.Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2006. p. 136. 71 Ibid., p. 136.

70

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Para tanto imprescindvel amortizar as questes prejudiciais da priso cautelar. Nesse sentido, Junya Rodrigues dispe:
(...) fundamental que os juzes estabeleam um efetivo contraditrio em matria cautelar, haja vista que o escopo social da jurisdio, que cabe ser combinado com os escopos poltico e jurdico, buscar a igualdade no processo e pelo processo 72.

A priso cautelar ofende os direitos de ampla defesa e do contraditrio, colocando o imputado em situao de desigualdade em face da acusao
73

O princpio do contraditrio tratado como incompatvel com a caracterstica cautelar, urgente e imediata da priso provisria. necessrio afastar a entendimento de que o acusado no pode ter oportunidade de contrariar a priso provisria antes que ela se concretize, evitando o uso equivocado e abusivo de tal medida. Essa seria uma forma de reforar os princpios constitucionais da presuno de inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, afastando o desvio de uso da priso cautelar. Alm disso, asseguraria os direitos humanos previstos j no prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que arquiteta a construo de um Estado Democrtico de Direito, com o fim de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). O princpio da dignidade da pessoa humana est prevista no artigo 1, inciso III, da Constituio. O artigo 5, inciso III, dispe que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Deste modo, ficam constitudas certas garantias processuais em que o processo penal no pode expor o homem a circunstncias de degradao e

72

BARLETTA, Junya Rodrigues. Fundamentos Crticos Para a Deslegitimao da Priso Provisria. Rio de Janeiro. 2007. 190 p. Tese (Dissertao de Mestrado) Departamento de Direito da PUC-RIO. p. 156. 73 Ibid., p. 156.

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tortura. No pode assumir forma desumana, nem aplicar penas de tortura ou pena de morte. Cabendo assim a todos direitos que devem ser providenciados pelo Estado tais como, um processo acusatrio rpido, limitao a priso cautelar, separao de presos condenados dos provisrios, bem como a integridade fsica e moral do preso (art. 5 inciso XLIX), pois o processo penal priva o homem da sua liberdade mais no da sua dignidade.

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Concluso

O histrico da priso mostra que a primeira forma de privao da liberdade no tinha funo punitiva, mas visava garantir a execuo da pena. O poder cautelar da priso precede a suavizao da pena. As Ordenaes do Reino que vigoravam em Portugal e no Brasil colnia j admitiam a priso preventiva, mesmo que somente para os autores de homicdio, feridas ou chagas graves, incendirios, furto manifesto, entre outros. A priso provisria era regulada em razo do desenvolvimento de um mnimo de culpa formada na autoria delitiva, j admitindo um pr-julgamento do delito. A priso cautelar medida excepcional que se encontra em um dilema, tentar ponderar um equilbrio entre disciplina e liberdade, entre garantia e necessidade 74. Com o aumento da criminalidade tenta-se aproximar a democracia com um quadro de insegurana e instabilidade, promovendo a especulao de que a garantia das liberdades pblicas e o respeito dos direitos humanos esto relacionados com o aumento da taxa de violncia criminal. A proposta adotada hoje para esse problema a passagem da preveno do crime para a represso do crime, onde a priso cautelar tambm incorpora tal mudana. O instituto vem adquirindo uso diverso de sua finalidade, trazendo uma falsa impresso de segurana imediata sociedade. Tal impresso deve ser afastada e ceder a polticas criminais eficientes, com maior comunicao entre um servio policial organizado e a sociedade civil. No se deve adotar a poltica do mal menor. A priso provisria medida extrema da exceo, que mesmo obedecendo aos seus fundamentos e pressupostos pode ensejar em afronta
74

O sentido de garantia refere-se ao objetivo legal da priso cautelar em assegurar o processo. Necessidade refere-se s polticas criminais que visam suprir a necessidade de segurana imediata por meio da sociedade atual e que usa a priso provisria como um de seus instrumentos de represso criminalidade.

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s garantias constitucionais do homem. Da a necessidade de extrema acautela quanto ao seu uso. Conforme as pesquisas, o desvio de funo da priso processual no Brasil no apenas um dado real, mas tambm comum. Promove-se no s a antecipao penal como a seletividade do sistema punitivo. Em meio a esse caos, parece que h legitimidade de livre arbitrariedade pelo prprio direito. O carter repressivo no compatvel com a priso cautelar. No lugar do uso banal do instituto deveria se conceder servio policial ampliado para toda a sociedade, rompendo com a tradio de seletividade do sistema penal no Brasil, alm de medidas alternativas priso provisria no ordenamento jurdico brasileiro. necessrio afastar a entendimento de que o acusado no pode ter oportunidade de contrariar a priso provisria antes que ela se concretize, evitando o uso equivocado e abusivo de tal medida. Essa seria uma forma de reforar os princpios constitucionais da presuno de inocncia, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, afastando o desvio de uso da priso cautelar. O presente trabalho no pretende propor nem discorrer sobre solues alternativas s polticas de segurana pblica ou jurdica, mas evidenciar o quanto a priso processual vem adquirindo objetivo de diminuir a criminalidade, promovendo maiores chances de se cometer injustia. A priso processual utilizada como instrumento seletivo do sistema penal, onde se afasta os indesejveis socialmente e satisfaz a nsia de segurana imediata por parte de uma sociedade elitista. A aplicao do instituto deve ser extremamente necessria. Caso no sejam respeitadas suas caracterstica, fundamentos e pressupostos, se evidenciar que o propsito da priso cautelar outro. Sobretudo, a priso promove a deteriorao do ser humano, no servindo de meio ressocializador, alm de no considerar a gravidade do delito cometido e suas circunstncias.

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A priso cautelar no pode admitir papel punitivo para assim proteger outros bens e interesses divergentes daqueles expressamente indicados na legislao processual penal. A liberdade a regra e a priso a exceo. Os princpios constitucionais e os direitos humanos so os fundamentos norteadores de qualquer medida que vise a privao da liberdade do homem.

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Bibliografia
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CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio Princpios Constitucionais do Processo Penal. 4 ed. Ver e amp. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. 340 p. CINTRA. Antnio Carlos de Arajo. Teoria geral do processo. 20 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. 368 p. COELHO, Edmundo Campos. A Oficina do Diabo e Outros Estudos Sobre Criminalidade. Rio de Janeiro: Record, 2005. 428 p. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal Parte Geral. 8 ed. rev e atual. So Paulo: Saraiva. 2002. 741 p. CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso Cautelar - Dramas, Princpios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2006. 192 p. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Priso Provisria e seu Prazo de Durao. 2 ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 455 p. DORNELLES, Joo Ricardo W. O Que Crime. So Paulo: Brasiliense. 1992, 82 p. ______. Conflitos e segurana Entre Pombos e Falces. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2003, 222 p. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 396 p. ______. Vigiar e Punir. 31 ed. Petrpolis: Vozes, 2006. 288 p. FRANCO, Alberto Silva et al.. Leis Penais Especiais e Sua Interpretao Jurisprudencial. 7 ed. ver. atual. amp.V.2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 3836 p. ______. Cdigo de Processo Penal e Sua Interpretao Jurisprudencial. V.3. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. 3758 p. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991. GONZAGA, Joo Bernardino. A Inquisio em seu Tempo. So Paulo: Saraiva, 1994. 247 p.

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LIMA, Flvio Augusto Fontes de. Suspenso Condicional do Processo Penal no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 2000. 193 p. LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2004. 315 p. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2002. 957 p. ______. Processo Penal. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2005. 849 p. OLIVEIRA, Edmundo. Poltica Criminal e Alternativas Priso. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 330 p. PIERANGELI, Jos Henrique. Processo penal evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983. 823 p. PINHEIRO, Paulo Srgio; GUIMARES, Samuel Pinheiro. Direitos Humanos no Sculo XXI. Parte I e Parte II. Braslia: IPRI. 2002. 1053 p. PROCURADORIA-GERAL da Repblica. Compilao das Normas e Princpios das Naes Unidas em Matria de Preveno do Crime e de Justia Penal. Lisboa. 1995. 524 p. RIBEIRO, Luiz Antnio Cunha. A Liberdade e a Lei: Uma Flecha Atravs dos Tempos. Rio de Janeiro. 1996. 255p. Tese (Dissertao de Mestrado) Departamento de Direito da PUC-RIO. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. 97 p. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3. vol. 26 ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva. 2004. 646 p. TUBENCHLAK, James; BUSTAMENTE, Ricardo Silva de. Livro de Estudos Jurdicos. 2 ed. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991. 423 p. TUCCI, Rogrio Lauria. Persecuo Penal, Priso e Liberdade. So Paulo: Saraiva, 1980. 342 p. VELHO, Gilberto; ALVITO, Marcos. Cidadania e Violncia. Rio de Janeiro: Editora UFRJ e Editora FGV. 1996. 367 p.

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Sites e Obras Disponveis On-Line Consultados:

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em: <http://www.aurylopes.com.br>. Acesso em: 07 de junho de 2008 s 00hs 10 min. Supremo Tribunal de Justia (jurisprudncia): <http://stj.gov.br>. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (jurisprudncia): <http://www.tj.rj.gov.br>. Tribunal Veja a Regional Federal do da Caso 1 Regio (jurisprudncia): Disponvel em: <http://www.trf1.gov.br>. Cronologia Isabella. <http://g1.globo.com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL386739-5605,00VEJA+A+CRONOLOGIA+DO+CASO+ISABELLA.html>. Acesso em 31 de maio de 2008 s 22hs 45 min.

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Anexo
A seguinte pesquisa foi utiliza parcialmente ao longo do presente trabalho. Segue a pesquisa na ntegra:

PRISO PROVISRIA EM CASOS DE FURTO ESTUDO REALIZADO EM CINCO REGIES BRASILEIRAS (NAS CIDADES DE RECIFE, BELM, DISTRITO FEDERAL, SO PAULO E PORTO ALEGRE).
Resultado de pesquisa de mestrado em direito na Universidade de Braslia Faculdade de Direito, concluda em 2006. Ttulo da Dissertao: Flagrante e priso provisria na criminalizao de furto: da presuno de inocncia antecipao de pena. Autora: Fabiana Costa Oliveira Barreto
PRINCIPAIS CONCLUSES CASOS DE FURTO: SOBRE PRISO PROVISRIA EM

1) H PRISO PROVISRIA NA MAIORIA DOS CASOS Tabela 1 Distribuio de Feitos por Existncia de Priso Provisria (em %) Tipo de Priso REC BEL DF SP POA 73,0 90,4 49,2 89,3 31,9 Flagrante + de 1 dia (A) 1,4 1,7 1,5 Preventiva cumprida (B) 74,4 92,1 50,7 89,3 31,9 Priso provisria (A+B) 25,6 7,9 49,3 10,7 68,1 No houve priso provisria Total 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

A priso provisria, que deveria ser uma medida excepcional, ocorre na maioria dos casos de furto. Mesmo em Porto Alegre, que tem o menor ndice de encarceramento provisrio nesses casos, o percentual de pessoas presas bastante elevado. Para se ter uma idia do quo elevado so esses ndices, nos pases latino americanos e do caribe que adotam o sistema jurdico anglo-saxo, o

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percentual de priso provisria (considerados todos os crimes) varia de 2,18% a 37,44% (Estado actual de la prisin preventiva en Amrica latina y comparacin con los pases de Europa. Ciencias penales[online]. Costa Rica, n. 16, mai 1999. Disponvel em <http://www.cienciaspenales. org/revista%2016/carran16.htm.> Acesso em: 10. ago. 2005).
2) COMUM AS PRISES PROVISRIAS ULTRAPASSAREM O PRAZO LEGAL Tabela 2 Distribuio de Feitos por tempo de priso Tipo de Priso REC BEL DF SP 2,28% 0,45% 21,14% 2,02% 0 e 1 dia 8,47% 3,12% 21,43% 9,32% 2 a 7 dias 10,10% 14,92% 16,57% 5,79% 8 a 15 dias 14,66% 11,36% 13,43% 13,10% 16 a 30 dias 23,78% 17,37% 19,71% 34,01% 31 a 100 dias 11,40% 12,03% 6,57% 22,17% 101 a 180 dias 22,49% 0,86% 12,34% 181 a 360 dias 15,64% 10,75% 11,80% 0,29% 1,26% 361 a 720 dias 6,46% 721 dias ou mais 2,93% TOTAL 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% POA
54,03% 12,50%

4,44% 9,27% 11,29% 1,61% 3,23% 3,23% 0,40% 100,00%

Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Em Recife, Belm e So Paulo, mais de 35% das prises provisrias duram mais de 100 dias, extrapolando o prazo previsto na legislao brasileira como o mximo de tempo que a priso provisria deve durar. No Distrito Federal e em Porto Alegre o excesso de prazo tambm ocorre, mas com menor freqncia (7,72% e 8,47%, respectivamente).
3) AS PESSOAS SO PRESAS PROVISRIAMENTE, MAS, NOS FINAL, SE NO SO ABSOLVIDAS, ACABAM SENDO, NA MAIORIA DAS VEZES, CONDENADAS A UMA PENA ALTERNATIVA. MESMO QUANDO SO CONDENADAS PENA DE PRISO, COMUM QUE O TEMPO DE PRISO PROVISRIA ULTRAPASSE O TEMPO DA PENA. Tabela 3 Distribuio de Feitos por Concluso do Processo (em %) REC BEL DF SP POA Concluso do Processo Condenao 86,02 81,77 65,36 84,86 49,46 Absolvio 5,92 6,60 11,07 11,41 45,68 Outros 8,06 11,63 23,57 3,73 4,86 TOTAL 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

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Tabela 4 Tempo Mdio de Priso Provisria em Casos de Absolvio (em dias) Tempo mdio de priso REC BEL DF SP POA 285,26 341,46 21,87 73,59 32,49
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 5 Distribuio de Feitos Concludos com Aplicao de Pena por Tipo de Condenao (em %) Tipo de condenao REC BEL DF SP POA Priso 22,75 14,08 19,06 29,22 22,95 Regime aberto 1,85 17,23 12,19 0,95 27,87 Alternativa 75,40 68,70 68,75 69,83 49,18 TOTAL 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 6 Tempo Mdio de Priso por Tipo de Pena (em dias) Tipo de Pena REC BEL DF SP Suspenso cond. processo 43,93 118,26 9,15 25,04 Restritiva de direito 128,75 285,17 39,84 71,59 Regime aberto 129,69 388,24 55,91 Regime semi-aberto 485,43 488,57 58,89 118,02 Regime fechado 364,27 174,09 259,33
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 17,60 33,26 56,73 33,30 -

Tabela 7 Comparao do Tempo Mdio de Execuo de Pena Aplicada na Condenao com o da Priso Provisria (em dias) REC BEL DF SP POA Tempo mdio Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. Cond. Prov. de execuo 142,76 138,33 143,97 58,89 69,98 118,02 72,44 33,3 Semi-aberto 485,43 488,57 411,69 284,83 297,5 58,89 237,89 280 Fechado 259,33 364,27 174,09
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Como se v nas tabelas 3 e 4, h recorrentes casos de pessoas absolvidas. Em todas as localidades, exceto no Distrito Federal, rus absolvidos passaram em mdia mais de um ms preso provisoriamente. Nas cidades de Recife e Belm, rus absolvidos ficaram presos provisoriamente por quase um ano. Essa realidade evidencia a gravidade do uso da priso provisria, que provoca o encarceramento de inocentes por prazo irrazovel. As tabelas 5 e 6 demonstram que a desproporo entre a pena aplicada e a priso provisria a regra nos casos de furto. No Distrito Federal e em Porto Alegre, rus que deveriam cumprir toda a pena em

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liberdade ficam presos por pouco mais de um ms em mdia; em So Paulo, mais de dois meses; em Recife, mais de quatro meses; e em Belm esse tempo aproxima-se de um ano. Ressalte-se que a sano alternativa ocorre em mais de 68% dos casos, exceto em Porto Alegre, onde o ndice de 49,18% (tabelas 5 e 6). Quanto ao regime aberto, no Distrito Federal, Recife e em So Paulo no h casa de albergado e o regime aberto convertido em priso domiciliar, de forma que a situao desses rus se iguala dos que foram condenados pena alternativa. Em Belm e Porto Alegre, o regime aberto cumprido em casa de albergado, que tem caractersticas bastante distintas do estabelecimento prisional em que se cumpre a priso provisria. Conforme prev o Cdigo Penal, no regime aberto o condenado trabalha, estuda ou exerce outras atividades fora do estabelecimento e sem vigilncia e se recolhe casa albergue no perodo noturno e nos feriados, diferentemente dos estabelecimentos em que os presos provisrios so recolhidos, que se assemelham mais aos destinados a presos condenados ao regime fechado. Tambm nos casos de condenao pena de priso, comum a priso provisria ser mais grave que a pena definitiva Conforme as regras da lei de execues penais brasileiras, o preso tem direito progresso de regime quando do cumprimento de um sexto da pena. Assim, aqueles que cumprem pena em regime semi-aberto teriam direito ao regime aberto aps cumprir um sexto da pena e os que so condenados ao regime fechado, aps um tero. A tabela 7 demonstra, entretanto, que com freqncia o tempo mdio de priso provisria supera o tempo mdio de execuo da pena aplicada na condenao no regime semi-aberto.
4) OS RUS MAIS PREJUDICADOS SO AQUELES COM POUCA ESCOLARIDADE, NEGROS E QUE NO TM CONDIES DE CONTRATAR ADVOGADO PARTICULAR

75 Tabela 8 Tempo Mdio de Priso por Escolaridade (em dias) Escolaridade REC BEL DF SP 140,9 248,6 -x93,9 Ensino Fundamental 43,0 122,8 -x89,1 Ensino mdio ou Superior
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 37,1 6,5

Tabela 9 Tempo Mdio de Priso por Presena de Advogado Particular (em dias) Advogado particular REC BEL DF SP POA 208,0 222,3 37,6 90,7 36,9 No 92,8 176,8 24,2 78,9 55,2 Sim
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 10 Tempo Mdio de Priso por Cor da Pele (em dias) Cor da pele REC BEL DF SP 154,20 215,80 -x96,00 Parda 82,50 187,30 -x84,80 Branca 99,80 2960 -x100,20 Preta
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

POA 58,70 35,87 13,24

Em todas as cidades pesquisadas, o tempo de priso dos rus que tinham at o ensino fundamental foi maior que o de rus que cursaram ensino mdio ou superior. Nas cidades de Recife e Belm, esse fator influenciou de forma significativa o tempo de priso. Os rus que constituram advogado particular saram mais cedo da priso se comparados aos que foram patrocinados pela defesa pblica. Em todas as cidades, o tempo de priso dos rus que tinham advogado particular foi inferior ao dos que no tinham. Em Recife, Belm e Distrito Federal, houve significativa influncia desse fator no tempo de priso. O tempo de ru preso com advogado particular constitudo maior que o de ru sem advogado particular, quando se verifica apenas os rus que no eram reincidentes, a presena de advogado se revela determinante, j que a mdia de dias de priso para os rus que constituram advogado particular foi de 1,7 dias, enquanto para os demais, a mdia foi de 9,57 dias. Tambm foi verificada em todas as localidades maior tendncia a que pessoas brancas fiquem menos tempo presas que pessoas pardas e pretas. Porto Alegre foi a nica cidade em que os brancos apresentaram

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tempo de priso maior que pretos, embora inferior ao de pardos. Em Recife, a cor foi determinante influncia para o tempo de priso.

5) OS FURTOS PEQUENO VALOR.

PRATICADOS

SO,

NA

MAIORIA,

DE

Tabela 11 Distribuio de Feitos por Valor do bem (em reais - R$) REC BEL DF SP POA Valor do Bem 1,00 5,00 1,00 1,00 3,00 Menor valor 102,50 180,00 120,00 143,00 160,00 1 quartil 350,00 300,00 329,50 300,00 350,00 Mediana 1.000,00 700,00 1.340,00 2.000,00 780,00 3 quartil 60.000,00 87.721,00 65.000,00 Maior valor 550.000,00 30.000,00
Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Tabela 12 Distribuio de Feitos por Valor do bem Tipo de bem furtado REC BEL DF Bens furtados de pessoa 38,43% 52,95% 36,84% fsica Bens furtados de pessoa 37,27% 39,41% 28,62% jurdica Acessrios de Veculo 6,94% 6,60% 15,79% Veculo 5,32% 0,69% 14,31% gua/Energia/Telefone 7,18% 0,17% 2,63% no identificado 0,23% 0,17% 0,66% Arma 0,23% 0,00% 0,82% Bens de infraestrutura de servios 4,40% 52,95% 0,33% TOTAL 100,00% 100,00% 100,00%

SP 23,29% 32,33% 15,46% 14,46% 1,61% 10,64% 0,20%

POA 51,84% 26,05% 11,58% 7,37% 2,11% 0,53% 0,53%

2,01% 0,00% 100,00% 100,00%

Fonte: elaborao do autor, com base em dados de processos do TJDF, TJPE, TJSP, TJPA, TJRS e SUSEP/RS.

Como demonstra a tabela 11, 50% dos bens furtados foram avaliados em at R$ 350,00, sendo que apenas 25% deles ultrapassou a marca de R$ 1.000,00, em Recife, Belm e Porto Alegre ou de R$ 2.000,00 em Braslia e So Paulo. Na maioria dos casos, os furtos so praticados contra estabelecimentos comerciais (supermercados, lojas de roupas) ou contra pessoas fsicas (furto de celular, carteira de documentos). Em todas as cidades, furtos de veculo ocorreram em menos de 15% dos casos.

77 6) ALGUNS CASOS EXTREMOS

A seguir, alguns casos extremos identificados na pesquisa: BELM 1) Fernando Antnio de Souza tentou furtar o equivalente a R$ 265,00 do estabelecimento comercial Equitron-sistemas. Ficou aproximadamente quatro anos preso provisoriamente e, no final, recebeu uma pena de dois anos de recluso a ser cumprida no regime aberto (processo 200020012160) 2) Gleice da Silva Muniz e Andreia da Silva Tenrio tentaram furtar peas de roupas, no valor aproximado de R$ 300,00, de uma loja do Shopping Castanheira. Ficaram presas provisoriamente por mais de dois anos e meio. Foram condenadas a cumprir pena alternativa. (processo 200120186277) 3) Rogrio Bentes de Jesus e Edlson Pantoja de Souza furtaram R$ 90,00 da vtima Anderson Amaral. Ficaram presos provisoriamente por um ano e oito meses. Foram condenados a cumprir pena alternativa. (processo 200220002937) 4) Antnio Carlos Rodrigues tentou furtar nove cadeiras de plstico do Hotel Belm Hilton. Ficou preso provisoriamente por um ano e nove meses. Foi condenado a uma pena alternativa. (processo 200220123575). RECIFE 1) Joseanny Kyara furtou um aparelho de telefone celular. Ficou um ano preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena no regime aberto. (Processo 2003.010468-9)

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2) Egberto Oliveira Silva foi acusado de tentar furtar bens do interior de um veculo. Ficou dois anos presos provisoriamente e foi condenado a cumprir um ano e quatro meses de pena no regime aberto. 3) Josinaldo Francisco de Oliveira tentou furtar um aparelho de telefone celular. Ficou 10 meses preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena alternativa. (Processo 20040118550) 4) Nelson Alves de Assis furtou bens avaliados em R$ 75,00. Ficou mais de seis meses (188 dias) preso provisoriamente. Recebeu uma medida alternativa. (processo 2004.000277-3) BRASLIA 1) Gilvan de Souza furtou de Vanessa o equivalente a R$ 20,00. Ficou quatro meses presos provisoriamente e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 2004021000059) 2) Francisco Correia de Brito furtou o equivalente a R$ 12,00 de uma vtima pessoa fsica. Ficou 29 dias preso provisoriamente e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 20040110072928) 3) Alexandre de Sousa Rocha furtou o equivalente a R$ 4,00 de um estabelecimento comercial. Ficou quarenta e um dias preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 2000.05.1.003050-7). 4) Mario Sergio Ribeiro dos Santos furtou o equivalente a R$ 3,00 do estabelecimento comercial Supercei. Ficou vinte e nove dias preso e foi condenado a uma pena alternativa. (processo 20000310016614).

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SO PAULO 1) Rafael Moreno Solto furtou o equivalente a R$ 18,00 de uma pessoa fsica, ficou aproximadamente dois meses preso (58 dias). Foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 5835020000343889). 2) Elissandro Dados dos Santos furtou o equivalente a R$ 32,00 de uma pessoa fsica, ficou aproximadamente quatro meses (120 dias) preso provisoriamente. Foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 5835020010267290) 3) Edson Rochiel da Silva furtou o equivalente a R$ 35,00 de um estabelecimento comercial e ficou aproximadamente quatro meses (129 dias) preso provisoriamente. Foi condenado a pagar multa. (processo 5835020030509788) 4) Bruno Alceu Hessel furtou um Toca-CD de veculo, avaliado em R$ 70,00. Ficou preso provisoriamente por aproximadamente quatro meses (126 dias). Foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 5835020030897536) PORTO ALEGRE 1) A.R.M. furtou o equivalente a R$ 3.00 de uma pessoa fsica. Ficou mais de uma ms ( 44 dias) preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 00104976106) 2) E.L.S.C. furtou um toca-CD de carro avaliado em R$ 60,00. Ficou quase um ms (24 dias) preso provisoriamente e foi absolvido. (processo 103937539)

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3) I.S.C.J furtou de um estabelecimento comercial o equivalente a R$ 138. Ficou mais de um ms preso (138 dias) e foi absolvido. (Processo 105935150) 4) B.A.F furtou de uma pessoa fsico o equivalente a R$ 165,00. Ficou quase dois meses (54 dias) preso provisoriamente e foi condenado a cumprir pena alternativa. (processo 103520681)