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LPO N 70040793655 2011/CVEL APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INFIDELIDADE VIRTUAL. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DO CASAMENTO. PROVA OBTIDA POR MEIO ILCITO. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PREPONDERNCIA DO DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. O dever de reparar o dano advindo da prtica de ato ilcito, tratando-se de ao baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Cdigo Civil, exige o exame da questo com base nos pressupostos da matria, quais sejam, a ao/omisso, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha xito na sua ao indenizatria, ao autor impe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presena de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovao de tal situao no pode ocorrer a qualquer preo, sobrepondo-se aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juzo ponderao, sob pena de estar preterindo bem jurdico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade. A prova, a princpio considerada ilcita, poder ser admitida no processo civil e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo ru, desde que analisada luz o princpio da proporcionalidade, ponderando-se os interesses em jogo na busca da justia do caso concreto. E procedendo-se tal exame na hiptese versada nos autos, no h como admitir-se como lcita a prova ento coligida, porquanto viola direito fundamental intimidade e vida privada dos demandados. Precedentes do STF e do STJ. APELO DESPROVIDO.

APELAO CVEL N 70040793655 OZILDA ANTUNES GOMES JOSILANDIA ALMEIDA AGUILAR

NONA CMARA CVEL COMARCA DE ERECHIM APELANTE APELADO 1

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LPO N 70040793655 2011/CVEL

MARCOS SANTOS

PAULO

ALVES

DOS

APELADO

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm do signatrio, as eminentes Senhoras DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E REVISORA) E DESA. MARILENE BONZANINI. Porto Alegre, 30 de maro de 2011.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER, Relator.

RELATRIO
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelao interposto por OZILDA ANTUNES GOMES em face da sentena proferida na ao de indenizao por danos morais movida contra JOSILANDIA ALMEIDA AGUILAR e MARCOS PAULO ALVES DOS SANTOS, nos termos do dispositivo a seguir transcrito:

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LPO N 70040793655 2011/CVEL EM FACE DO QUE FOI EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTES os pedidos aduzidos por OZILDA ANTUNES GOMES contra MARCOS PAULO ALVES DOS SANTOS e JOSILNDIA ALMEIDA AGUILAR. Sucumbente, condeno a autora ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios, arbitrados estes em R$ 1.500,00, suspensa a exigibilidade por litigar ao abrigo da assistncia judiciria gratuita. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Alega que, embora deva prevalecer a norma constitucional, sofreu sofrimento intenso, em razo teve que se submeter a tratamento psiquitrico, pois passou a sofrer depresso, causando-lhes transtornos no trabalho e na sociedade, tendo em vista a sua atividade. Sustenta ser inadmissvel a conduta do demandado, pois, se estava insatisfeito no casamento, deveria ter se divorciado, e no exp-la ao ridculo, invocando o art. 1.572 do Cdigo Civil. Defende no vingar a violao intimidade, pois a autora tinha livre acesso senha do MSN do apelado, justamente em razo da relao conjugal at ento mantida, no devendo ser privada da reparao pelo intenso sofrimento, angstia e situao vexatria a que fora exposta. Refere que teve que se submeter a tratamento mdico para se recuperar do abalo decorrente da relao extraconjugal havida entre os demandados e, principalmente, pela forma que esta teria ocorrido. Ao final, requer o provimento do apelo, para, reformando a sentena, julgar-se procedente o pedido, condenando os demandados ao pagamento de indenizao por danos morais em valor no inferior a 100 (cem) salrios mnimos nacionais, ou em valor a ser arbitrado pelo critrios dos Julgadores da Instncia Superior.

Intimados ambos os rus, apenas Marcos Paulo Alves dos Santos apresentou contrarrazes. 3

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o relatrio.

VOTOS
DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (RELATOR)

I PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.

O apelo tempestivo e est dispensado do preparo, pois deferido o benefcio da justia gratuita. Presentes os demais pressupostos, conheo do apelo.

II - MRITO.

No que respeita ao mrito, tenho que o apelo deve ser desprovido.

A Responsabilidade Subjetiva no Cdigo Civil.

Conforme consta nos autos, a parte autora imputa a prtica de ato ilcito aos rus, pois teria sido exposta situao vexatria em razo da relao extraconjugal mantida pelos demandados pela via virtual, enquanto ainda casada com o primeiro demandado, o que teria provocado intenso sofrimento e abalo psquico, passveis de reparao moral. Logo, o fato em tela deve ser examinado a partir do artigo 186 do Cdigo Civil, segundo o qual:

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LPO N 70040793655 2011/CVEL Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

O dispositivo trata da chamada responsabilidade aquiliana e situa-se dentro da rbita da responsabilidade civil, fundada na culpa, isto , para que haja o dever de indenizar necessria a existncia do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa do agente. Nas precisas palavras de A. Von Tuhr, o presente feito versa sobre o nominado ato ilcito em sentido estrito:
Estos consisten en la violacin de ciertos deberes generales que impone la ley y que no responden a una relacin jurdica anteriormente estabelecida, entre el autor y la vctima, sino que engendran ex novo una obligacin de resarcimiento a cargo del primero y a favor de la segunda. (...) El delito es, por regla general, un acto positivo que invade la rbita jurdica de otra persona, aunque tambin consistir en una omisin, en que incurra aquel a quien la ley obliga a velar por una persona o una cosa o a ponerse en guarda para precaver ciertos peligros. (...) El deber de indemnizar, cuando se cometa un acto ilcito, presupone, segn la ley, dos circunstancias: que exista un dao causado a otro ilegalmente y por culpa del que lo causa es decir, intencionadamente o con negligencia.1

Com efeito, importa verificar no caso em exame se houve violao de dever legal por parte dos rus, consistente em ato positivo que

Tratado de las Obligaciones. Tomo I, 1 ed. Madrid: Editorial Rus, 1934, p. 264.

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tenha causado um dano parte autora, nos termos do artigo 927 do Cdigo Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

Sobre o tema, vale colacionar o ensinamento de Rui Stoco2:

O elemento primrio de todo o ilcito uma conduta humana e voluntria no mundo exterior. Este ilcito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa ordem Normativa do direito justamente porque produz um dano. No h responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a leso a bem jurdico cuja existncia se verificar no plano normativo da culpa est condicionada existncia, no plano naturalstico da conduta, de uma ao ou omisso que constitui a base do resultado lesivo. No h responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrrio ordem jurdica. Ao e omisso constituem, por isso mesmo, tal como no crime, o primeiro da responsabilidade civil.

Esta conduta comissiva ou omissiva deve estar eivada de culpa, decorrente da violao de um dever jurdico de observar ou no infringir uma regra. Se a conduta for voluntria, caracteriza- se o dolo; sendo involuntria caracteriza a modalidade de culpa em sentido estrito. o que se conclui da redao do art. 186, do Cdigo Civil de 2002. Assim leciona o jurista antes aludido3:
Ora, quando o legislador, na Parte Geral do Cdigo Civil, conceituou ato ilcito, f-lo com as seguintes exigncias: a existncia de uma ao ou omisso voluntria; que essa ao ou omisso tenha sido praticada mediante negligncia ou imprudncia que tal
2

Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia 7 edio revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 129. 3 Idem, p. 131.

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LPO N 70040793655 2011/CVEL comportamento viole o direito preexistente, quer dizer, que seja contra jus. Exigiu-se, como se verifica, para que nasa o ato ilcito, alm da ofensa ao ordenamento jurdico, que essa conduta tenha ocorrido intencionalmente ou por imprudncia ou negligncia. A culpabilidade , pois, elemento essencial.

O nexo causal, por sua vez, revela-se na relao entre a violao da norma e o dano, pois do desrespeito observncia do dever jurdico que resulta o prejuzo, no se configurando a responsabilidade se o resultado lesivo no decorrer especificamente daquela violao norma. Relativamente a este requisito, menciona Arnaldo Rizzardo:
O nexo causal, revelado na relao entre a violao da norma e o dano. O desrespeito ao dever traz o prejuzo, vindo este elemento no verbo causar que est no mesmo dispositivo acima. No se perfectibiliza a responsabilidade se o resultado negativo no decorre daquela violao especfica da norma.4

Sobre o tema da responsabilidade civil, colaciono os seguintes precedentes desta Corte, ressaltando a necessidade de comprovao da conduta ilcita:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. DISCUSSO EM REUNIO ESCOLAR. OFENSAS VERBAIS. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL INSUFICIENTES. DANO MORAL NO CONFIGURADO. 1. A matria vertida nos autos diz com pedido de indenizao por danos morais em virtude de supostas ofensas proferidas pela r autora, durante uma reunio escolar em que se discutia o procedimento utilizado em sala de aula pela demandante, enquanto professora do filho da demandada. 2. Em se tratando de pedido de
4

Responsabilidade Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 36.

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LPO N 70040793655 2011/CVEL indenizao por dano moral decorrente de ofensa verbal, deve-se levar em considerao o contexto em que aquela foi irrogada, porquanto existem certos comportamentos que, mesmo censurveis, so tolerveis por se originarem de uma situao excepcional. 3. de manter-se a sentena de improcedncia, porquanto a parte autora no se desincumbiu do nus de comprovar suas alegaes (Art. 333, I, do CPC). APELO DESPROVIDO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70037861093, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 25/08/2010.) APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. OFENSAS VERBAIS E INVASO DE DOMICLIO. AUSNCIA DE PROVA. 1. Os apelantes, ora autores, no se desincumbiram do nus da prova do fato constitutivo do direito invocado, no que toca ocorrncia da ofensa moral, sobretudo quando a nica testemunha ouvida em juzo no presenciou agresses verbais entre as partes e mencionou que os demais moradores do condomnio concluram tratar-se de assalto, no havendo evidncia do alegado constrangimento sofrido pelos autores. 2. Necessrio, ressalte-se, que o boletim de ocorrncia descrevendo os fatos que do suporte ao pleito indenizatrio venha amparado em outras provas, tendo em vista que, em regra, no gera presuno iuris tantum da veracidade, apenas consignando as declaraes unilaterais narradas pelo interessado, sem atestar que tais afirmaes sejam verdadeiras. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70034655894, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Mrio Crespo Brum, Julgado em 25/08/2010). APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. OFENSAS VERBAIS. DANO MORAL NO CONFIGURADO. 1. A matria vertida nos autos diz com pedido de indenizao por danos morais em virtude de supostas ofensas proferidas pelo ru autora, enquanto esta se encontrava grvida. Na casustica, a demandante no se desincumbiu do seu nus, nos termos do art. 333, I, do CPC, porquanto se mostrou inexitosa sua tentativa de comprovar as agresses verbais pretensamente sofridas. 2. Ademais, em se tratando de pedido de indenizao por dano moral decorrente de ofensa

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LPO N 70040793655 2011/CVEL verbal, deve-se levar em considerao o contexto em que aquela foi irrogada, porquanto existem certos comportamentos que, mesmo censurveis, so tolerveis por se originarem de uma situao excepcional. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70025783606, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Odone Sanguin, Julgado em 18/02/2009).

Assim,

somente

quando

verificados

tais

elementos

discriminados que sobrevm a responsabilidade civil, ou seja, nasce a obrigao de indenizar, em face do contedo do artigo 927, do Cdigo Civil. Violao do Dever de Fidelidade do Casamento, Prova Ilcita e o Princpio da Proporcionalidade.

Segundo o renomado Professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, o casamento a unio permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, se ajudarem mutuamente e de criarem seus filhos.5

Assim sendo, a fim de alcanarem a harmonia necessria manuteno da vida em comum, os cnjuges devem respeitar as regras determinadas instituio, os chamados deveres do casamento, buscando seu cumprimento de acordo com a lei e os costumes.

Deste modo, indispensvel o estabelecimento de normas de conduta aos cnjuges, tendo em vista preservar a dignidade dos consortes e assegurar a manuteno do ncleo familiar, que a base da sociedade e,

MONTEIRO, Washington de Barros, 1910-1999. Curso de Direito Civil, v. 2: Direito de Famlia 38. Ed., ver. E atual. Por Regina Beatriz Tavares da Silva de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002) So Paulo: Saraiva, 2007; p. 143.

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por conseguinte, da nao. tambm imprescindvel que outras regras sejam estabelecidas com vistas resoluo dos conflitos conjugais.

Todavia, ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovao de tal situao no pode ocorrer a qualquer preo, sobrepondo-se a direitos fundamentais garantidos

constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juzo de ponderao, sob pena de estar preterindo bem jurdico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade.

Com efeito, deve-se analisar o direito prova a partir de uma perspectiva constitucional, considerando-o como um direito fundamental, visto que decorre dos direitos fundamentais ao contraditrio e ao acesso justia. Trata-se de um direito que est implcito na Constituio Federal, porquanto derivado da garantia do contraditrio, inserta no seu art. 5, LV.

O direito prova assegura s partes a utilizao de todos os meios de prova imprescindveis demonstrao das alegaes a respeito dos fatos. Ressalte-se que, entretanto, tal direito no absoluto - assim como qualquer outro direito fundamental podendo ser limitado,

excepcionalmente, quando entrar em conflito com outros valores e princpios constitucionais, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade.

Assim, diante de um conflito entre o valor que o direito prova visa proteger (o interesse especfico daquela prova para o processo) e o valor tutelado pela proibio da prova ilcita (como, no caso, o direito intimidade), o juiz dever aplicar o princpio da proporcionalidade, para efeito de ponderar no sentido de qual deles dever prevalecer e qual dever ceder, 10

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no caso concreto. Poder, assim, o princpio da vedao da prova ilcita ser mitigado e afastado, em determinada situao concreta, sendo admitida a prova inicialmente tida por ilcita.

Deste modo, as regras que venham a limitar o exerccio do direito prova devem ser razoveis, ou seja, as limitaes probatrias s sero vlidas, se pautadas no princpio da proporcionalidade, o qual harmonizar os diversos direitos, bens ou valores constitucionais em conflito.

No ordenamento jurdico ptrio, vige a regra da liberdade dos meios de prova (art. 332 do Cdigo de Processo Civil), com exceo das provas ilcitas. No processo civil, tem-se admitido a utilizao da prova ilcita se, mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade, constatar-se que o princpio da proibio da prova ilcita deve ceder, em determinado caso concreto, para que outro princpio de mais valia prevalea naquela situao.

Todavia, assim como a vedao ao uso da prova ilcita constitui garantia constitucional, o direito prova, como mecanismo de acesso Justia, tambm foi guindado categoria constitucional. Logo, situao comum o surgimento de conflitos entre os princpios constitucionais do acesso justia e do direito prova, de um lado, e, de outro, o da proibio do uso da prova ilcita. Havendo tal dicotomia principiolgica, urge a aplicao da ponderao de interesses, mediante a utilizao do princpio da proporcionalidade, para que, no caso concreto, o julgador possa decidir qual dos princpios deve prevalecer.

O direito prova encontra-se, de fato, limitado pela legitimidade dos meios utilizados para obt-la. Em que pese necessria 11

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tutela de direitos que podem ser violados pela prova ilcita, imprescindvel, tambm, tutelar-se os direitos que no podem ser demonstrados por meio de outra prova, que no seja prova ilcita. neste contexto conflituoso em que se deve aplicar o princpio da proporcionalidade, para que sejam sopesados os interesses e valores em jogo.

Na verdade, a ponderao deve ser feita, diante das circunstncias do caso concreto, entre o direito que seria realizado atravs da prova (e no simplesmente o direito prova) e o direito da personalidade que foi por ela desconsiderado. Por isto, para que haja uma eventual admisso de prova ilcita, deve-se ponderar um interesse especfico com outro interesse especfico contraposto. Releva consignar que o uso da prova ilcita, ainda que dependente desta ponderao, somente admissvel quando a prova foi obtida ou formada ilicitamente porque no existia outra forma para demonstrar os fatos em juzo. A prova ilcita, portanto, s pode ser admitida quando a nica capaz de evidenciar fato absolutamente necessrio para a tutela de um direito que, no caso concreto, merece ser realizado, ainda que diante do direito da personalidade atingido.

Nos sistemas jurdicos em geral os valores por eles protegidos encontram-se escalonados, conforme o grau de importncia atribudo aos mesmos pela sociedade. A materializao dos valores e direitos que se mostram mais importantes, em casos especficos, pode-se dar por meio da aceitabilidade processual de provas colhidas por meios ilcitos. Tais provas seriam consideradas ilcitas, caso fosse utilizada uma avaliao meramente formal da ilicitude. Mas, aplicando-se o princpio da proporcionalidade, estas provas podem ser aceitas no processo, mediante o exame do caso concreto. 12

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Assim, muitas vezes a interpretao restritiva da norma no a mais adequada para atender os direitos em conflito no processo. A doutrina tem interpretado o art. 5, inciso LVI, da CF luz do princpio da proporcionalidade, a fim de que seja amenizado o rigor de tal norma, sendo que tal princpio dever estabelecer os interesses veiculados no processo, as prioridades, a necessidade, a adequao, bem como a prtica da menor restrio para atingir o objetivo da justia.

Em outras palavras, a ponderao dos interesses no caso concreto que dever nortear a deciso judicial prestigiando-se o valor jurdico mais relevante.

Assim, quando se trata de princpios no se pode a priori determinar qual soluo ser a ideal para um caso futuro, pois somente a partir da anlise de suas particularidades pode-se evidenciar quais as medidas que efetivaro os ditames de um legtimo Estado de Direito.

No obstante haja divergncia na jurisprudncia sobre o tema, tm proliferado decises fundamentadas no princpio da proporcionalidade, como se infere do excerto de deciso proferida pelo Egrgio STF:
Uma das hipteses exemplares de interesse pblico ou social, capaz de justificar, quando menos por inconvenincia perceptivelmente grave, limitao ou atenuao do carter pblico dos atos do Poder Judicirio, est na exigncia de resguardo de direitos e garantias individuais, tutelados pela mesma Constituio da Repblica. Da vem que, como expresses tpicas de interesse pblico ou social transcendente, a inviolabilidade constitucional da intimidade, da vida privada e das comunicaes do impetrante (art. 5o, X e XII, da Constituio da Repblica) - a qual s cede a fato excepcional, em

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LPO N 70040793655 2011/CVEL nome doutro interesse pblico, quando no haja meios alternativos de investigao, mas observadas sempre as regras legais e na estrita medida da necessidade concreta (proporcionalidade de expediente restritivo de direito fundamental) - se prope como barreira intransponvel aos poderes de investigao e publicidade dos atos judiciais e, conseqentemente, das Comisses Parlamentares de Inqurito, por fora do disposto no artigo 58, 3o, c.c. artigo 93, IX, da Constituio Federal. (Mandado de Segurana n 25716MC/DF, DJ 16/12/2005. Relator Min. Cezar Peluso).

Sobre o tema, h relevante deciso do STJ:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ESCUTA TELEFONICA. GRAVAO FEITA POR MARIDO TRAIDO. DESENTRANHAMENTO DA PROVA REQUERIDO PELA ESPOSA: VIABILIDADE, UMA VEZ QUE SE TRATA DE PROVA ILEGALMENTE OBTIDA, COM VIOLAO DA INTIMIDADE INDIVIDUAL. RECURSO ORDINARIO PROVIDO. I - A IMPETRANTE/RECORRENTE TINHA MARIDO, DUAS FILHAS MENORES E UM AMANTE MEDICO. QUANDO O ESPOSO VIAJAVA, PARA FACILITAR SEU RELACIONAMENTO ESPURIO, ELA MINISTRAVA "LEXOTAN" AS MENINAS. O MARIDO, JA SUSPEITOSO, GRAVOU A CONVERSA TELEFONICA ENTRE SUA MULHER E O AMANTE. A ESPOSA FOI PENALMENTE DENUNCIADA (TOXICO). AJUIZOU, ENTO, AO DE MANDADO DE SEGURANA, INSTANDO NO DESENTRANHAMENTO DA DECODIFICAO DA FITA MAGNETICA. II - EMBORA ESTA TURMA JA SE TENHA MANIFESTADO PELA RELATIVIDADE DO INCISO XII (ULTIMA PARTE) DO ART. 5. DA CF/1988 (HC 3.982/RJ, REL. MIN. ADHEMAR MACIEL, DJU DE 26/02/1996), NO CASO CONCRETO O MARIDO NO PODERIA TER GRAVADO A CONVERSA A ARREPIO DE SEU CONJUGE. AINDA QUE IMPULSIONADO POR MOTIVO RELEVANTE, ACABOU POR VIOLAR A INTIMIDADE INDIVIDUAL

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LPO N 70040793655 2011/CVEL DE SUA ESPOSA, DIREITO GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE (ART. 5., X). ADEMAIS, O STF TEM CONSIDERADO ILEGAL A GRAVAO TELEFONICA, MESMO COM AUTORIZAO JUDICIAL (O QUE NO FOI O CASO), POR FALTA DE LEI ORDINARIA REGULAMENTADORA (RE 85.439/RJ, MIN. XAVIER DE ALBUQUERQUE E HC 69.912/RS, MIN. PERTENCE). III - RECURSO ORDINARIO PROVIDO. (RMS 5352/GO, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Rel. p/ Acrdo Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/1996, DJ 25/11/1996, p. 46227).

Outrossim, pertinente colacionar o seguinte entendimento sobre o tema:

O art. 5, LVI, da CF, afirma que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Esse inciso se refere s provas obtidas mediante a violao do direito material, pois bvio que as provas no devem violar os direitos processuais. Tais provas, em regra, violam direitos fundamentais materiais, como os direitos inviolabilidade da intimidade, da imagem, do domiclio e da correspondncia (art. 5, X, XI, e XII, CF). A prova que resulta da violao do direito material no pode ser sanada e produzir qualquer efeito no processo. Nesses casos, como j dito, nada se pode aproveitar da prova, uma vez que o ilcito sua causa. (...) A razo de ser da proibio inserida no art. 5, LVI, da CF est na insuficincia de sancionar a prova ilcita apenas no plano do direito material. Para uma maior proteo dos direitos preciso negar eficcia prova no processo. Essa constatao extremamente importante para a compreenso do tema das provas ilcitas. O art. 5 , LVI, da CF no vedou a violao do direito material para a obteno de prova pois isto est proibido por

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LPO N 70040793655 2011/CVEL outras normas -, mas proibiu que a prova ilcita tenha eficcia no processo. Por outro lado, a proibio da prova ilcita no deriva da necessidade de se garantir a descoberta da verdade, j que no se pode ignorar que algum pode se ver tentado a obter uma prova de forma ilcita justamente para demonstrar a verdade. Na realidade, se tal prova no implicasse na violao de direitos, a busca da verdade deveria importa sua utilizao no processo. O art.5, LVI, da CF limita a busca da verdade, que deixa de ser possvel por meio de provas obtidas de forma ilcita. O interesse de encontro da verdade cede diante das exigncias superiores de efetiva tutela dos direitos. (...) Algum poderia dizer que a norma que probe a prova ilcita, por instituir um direito fundamental que no possui restrio expressamente autorizada, no poderia sofrer qualquer limitao. Contudo, um direito fundamental no dotado de expresso previso de restrio no indica uma posio definitiva acerca da sua limitabilidade. A dificuldade da questo das restries no expressamente autorizadas aos direitos fundamentais se liga ao problema de resoluo das colises entre os direitos fundamentais e outros bens dignos de proteo. Da a importncia da regra da proporcionalidade ou de um mtodo de balanceamento de bens no caso concreto. Cabe lembrar que quase todos os pases que acolheram a proibio da prova ilcita foram obrigados a admitir excees a fim de preservarem determinados bens e valores dignos de proteo. Com base na regra da proporcionalidade, os tribunais americanos e alemes admitem excees proibio das provas ilcitas quando necessrio realizao de exigncias superiores de natureza pblica ou privada, argumentando que a proporcionalidade essencial para a justia no caso concreto. A regra da proporcionalidade admitida no direito brasileiro, embora muitas vezes tenha sua aplicao impugnada diante da norma constitucional que probe as provas ilcitas. O argumento o de que a Constituio Federal j que fez ponderao entre a

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LPO N 70040793655 2011/CVEL tutela do direito material e o direito descoberta da verdade (...) No se pretende negar que o art. 5, LVI, da CF realizou uma ponderao entre e efetividade da proteo do direito material e o direito descoberta da verdade. Mas preciso evidenciar que, tratando-se de processo, incontestvel a possibilidade de uma segunda ponderao, a ser feita no caso concreto. Por meio dessa ponderao, o juiz poder admitir eficcia prova ilcita. (...) Portanto, importa definir se a norma que proibiu a prova ilcita ponderou tudo o que havia a ser ponderado, fechando as portas para qualquer ponderao por parte do juiz, ou se ainda est aberta para certos casos concretos, quando ento deve ser aplicada mediante ponderao. A soluo da questo no difcil. A concluso de que a norma eliminou a necessidade de qualquer outra ponderao somente poderia ser aceita se a sua incidncia se desse em casos uniformes, que no guardassem qualquer diferena de fundo, e por isso dispensassem o juiz de qualquer ponderao. Mas a nica ponderao feita pela norma constitucional alcanou o direito descoberta da verdade e a proteo do direito material contra a prova ilcita. Isso quer dizer, simplesmente, que h uma regra vlida para o processo penal e para o processo civil, que probe o uso da prova ilcita para viabilizar a descoberta da verdade. No processo penal, no h como se pretender dar tutela pretenso punitiva do Estado mediante o emprego de prova ilcita. Neste caso, a Constituio, atravs de outras normas, deixou evidente a prevalncia do direito de liberdade, e, desse modo, a impossibilidade de ponderao judicial. Contudo, no processo civil a realidade totalmente diversa, pois se pode afirmar, em um plo ou outro do processo, desde simples crditos pecunirios, passando-se por direitos no suscetveis de transformao em dinheiro e direitos no patrimoniais, at direitos absolutamente fundamentais para a dignidade humana. No processo civil, assim, no h uma segunda ponderao normativa, demonstrando a prevalncia de um direito sobre o outro.

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LPO N 70040793655 2011/CVEL Ainda que no processo civil a descoberta da verdade no seja justificativa da prova ilcita diante da prpria norma constitucional -, nele no se exclui a possibilidade de ponderao entre o direito que se pretende tutelar e o direito violado pela prova ilcita. Frise-se que a ponderao no entre a descoberta da verdade e o direito violado pela prova, mas sim entre o direito material que se deseja tutelar na forma jurisdicional e o direito material violado pela prova ilcita. (...) Especificamente em relao prova ilcita no processo civil, como j demonstrado, o conflito pode se dar entre o direito que se deseja ver tutelado por meio do processo e o direito violado pela prova ilcita. Deve haver coliso entre dois direitos igualmente dignos de tutela, que no foram nem poderiam ser objeto de prvia ponderao normativa ou de hierarquizao. De modo que dizer que a descoberta da verdade no pode ocorrer por meio de prova ilcita no o mesmo do que afirmar que um direito dela no pode depender. O uso da prova ilcita poder ser admitido, segundo a lgica da regra da proporcionalidade e como acontece quando h coliso entre princpios, conforme as circunstncias do caso concreto. Quando se pensa da regra da proporcionalidade, h sempre que se considerar o valor do bem jurdico que se busca proteger por meio da prova ilcita e o valor do bem oposto, por ela prejudicado. Aps, verificar se h outra prova, alm da ilcita capaz de demonstrar as alegaes. O ponto merece destaque. No processo civil, a prova ilcita apenas pode ser admitida quando no h qualquer outra prova capaz de evidenciar a situao ftica imprescindvel tutela de direito que, diante das circunstncias do caso concreto, merece tutela em face do direito atingido pela prova ilcita. 6

Na espcie, no vejo como o interesse que a autora visa tutelar com a presente (danos morais supostamente decorrentes de

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Prova. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 246-254.

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descumprimento de dever do casamento) demanda indenizatria possa sobrepor-se evidente violao ao direito intimidade dos demandados, direito da personalidade constitucionalmente assegurado.

Destarte, a prova ilcita, que , em regra, proibida no juzo cvel, poder nele ser admitida, a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade, se o bem jurdico a ser protegido superar a privacidade, justificando o sacrifcio desta.

Assim, no se pode prescindir de uma anlise formal quanto ao modo de obteno das provas associada a um exame de contedo do material colhido, para, utilizando-se o princpio da proporcionalidade, decidirse pela admissibilidade ou inadmissibilidade processual da prova. Tal anlise, ressalte-se, deve ser feita de forma sistmica, na qual a Constituio deve ser vista como um corpo unitrio, de modo a harmonizar todas as normas nela insertas.

Na linha da sentena objurgada, instaurou-se o conflito entre o dever conjugal de fidelidade dos cnjuges (Art. 1.566 do Cdigo Civil), e o direito intimidade e vida privada dos demandados, estes

indiscutivelmente violados pela conduta da autora ao ter realizado interceptao desautorizada de suas conversas mantidas pelo MSN.

No obstante tanto o direito intimidade e vida privada, quanto os direitos e deveres da sociedade conjugal encontrem previso constitucional, prevalece, no presente caso, o direito individual da personalidade dos demandados, maculando de ilegitimidade, assim, a prova com a qual a autora instruiu seu pleito indenizatrio. 19

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Segundo a prpria causa de pedir explanada na petio inicial, a relao conjugal ento mantida entre a autora e o demandado j se encontrava desgastada e fadada runa. Tanto que dissolveram por separao consensual o matrimnio, conforme escritura pblica de separao consensual constante s fls. 55/55v, e certido de casamento com averbao da separao, acostada s fls. 56/56v.

Ainda que se considere que os direitos e deveres do casamento estejam albergados pelo texto constitucional, entendo que deve prevalecer o direito intimidade e vida privada dos demandados, de modo a tornar ilcita a prova obtida mediante interceptao clandestina de dilogos mantidos por servio de mensagens instantneas, nos termos do art. 5, X, da Constituio Federal.

Ora, se a relao entre os ex-cnjuges apresentava-se desgastada e o que os mantinha morando sob o mesmo teto eram as dificuldades financeiras, o que havia era uma convivncia oportuna entre pessoas que j no mais se amavam e, portanto, tampouco pretendiam empreender, resgatar ou manter uma convivncia conjugal.

Ora, antes de se buscar reparar eventual dano (moral) decorrente de suposto descumprimento de devedor do casamento (o qual no deixa de consistir um acordo de vontades de empreender e manter vida em comum), impe-se preservar os direitos inerentes personalidade de cada indivduo, para que, a sim, respeitado enquanto pessoa possa iniciar e manter relao conjugal pautada pela observncia de direitos e deveres recprocos. Se h violao a direito individual da pessoa (intimidade e vida 20

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privada), no h como exigir o cumprimento dos deveres conjugais, evidncia, hierarquicamente inferiores aos direitos da personalidade.

A questo foi bem abordada pela sentena recorrida do Juiz Lus Gustavo Zanella Piccinini:
A questo controvertida refere-se caracterizao da responsabilidade civil dos rus em virtude da alegada infidelidade virtual, estando a pretenso da autora, in casu, sustentada na apresentao de cpias de conversas particulares mantidas pelos requeridos via internet. No h como deixar de observar, portanto, o conflito evidente entre o suscitado dever conjugal de fidelidade dos cnjuges, a teor do art. 1.566 do CC, e o direito intimidade e vida privada dos requeridos, indubitavelmente violados pela interceptao no autorizada de conversas particulares. Nesse aspecto de se ressaltar que, evidentemente, a norma que deve prevalecer nesse conflito a de natureza constitucional, em detrimento do simples dever conjugal enunciado no Cdigo Civil. E a inviolabilidade dos direitos personalssimos, assim vem prescrita na Carta Magna: Art. 5 (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao Ainda com o escopo de resguardar os direitos no inciso X, a Carta Magna expressa ao referir a inviolabilidade ao sigilo de correspondncia, comunicaes telegrficas, de dados e de comunicaes telefnicas, abrindo exceo unicamente para a interceptao judicialmente autorizada com fins de investigao criminal ou instruo processual, conforme se l do inciso XII da CF.

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LPO N 70040793655 2011/CVEL Quanto ao arcabouo legal protetivo ao direito privacidade, no que pertine interceptao de dados e comunicaes telefnicas e de informtica, ainda de se ressaltar, que a violao tais preceitos tipificada inclusive como crime, a teor do art. 10 da Lei n 9.296. E toda a digresso acerca das normas protetivas ao direito privacidade, evidenciada sobremaneira que a proteo dispensada pelo sistema jurdico no e no deve ser ignorada. que, apesar de intrnseco natureza humana a necessidade e o desejo de ser amado de forma nica e ideal pelo parceiro, o que tornaria, a princpio, lcitos todos os tipos de controle e ingerncia na vida do cnjuge ou concubino, no se pode olvidar que o direito intimidade e vida provada so inviolveis e, por mais bvio que parea, ainda assim necessrio dizer, deveriam ser inarredavelmente respeitados at mesmo pelos cnjuges, uns em relao aos outros, ou seja, por toda e qualquer pessoa, por mais prxima e por mais deveres de conduta que se-lhe-imponham em relao ao outro. Cada indivduo tem o direito de ver resguardado um ncleo inviolvel de intimidade e privacidade. (...) Disso tudo decorre a ilegitimidade e ilegalidade da prova produzida nos autos, quando, em busca de resguardar direitos de menor dimenso, a parte autora devassa o campo privado da intimidade de seu excnjuge. (...) O que se est a dizer. Em suma, que no pode a autora buscar configurar a ilicitude da conduta do ru usando como substrato dados extrados das entranhas de sua vida ntima, indisponvel e inviolvel. No h como se aceitar que a requerente, aps invadir a intimidade e a privacidade dos requeridos, utilize o caldo colhido naquela esfera que no lhe era dado invadir, como material apto a configurar qualquer dano legalmente amparvel. A prova ilcita e, por mais que se reconhea a dor possivelmente resultante dessa desarvorada incurso sobre a vida alheia, no pode ser chancelada pelo poder judicirio.

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Logo, inexiste direito da autora (alegado descumprimento de dever do casamento) que, contraposto ao direito intimidade dos demandados, pudesse ostentar maior peso e prevalecer no caso concreto, a ponto de se admitir prova obtida por meio ilcito para fins de garantir o xito na tutela jurisdicional pretendida.

Por tais razes, o apelo deve ser desprovido, devendo ser mantida a sentena hostilizada.

III DISPOSITIVO.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

DES.

IRIS

HELENA

MEDEIROS

NOGUEIRA

(PRESIDENTE

REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a). DESA. MARILENE BONZANINI - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelao Cvel n 70040793655, Comarca de Erechim: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNNIME."

Julgador(a) de 1 Grau: LUIS GUSTAVO ZANELLA PICCININ

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