DelFed DEmpresarial AlexandreGialluca Aula04 150211 Carol Materialapoio

DELEGADO FEDERAL Disciplina: Direito Empresarial Prof. Alexandre Gialluca Data: 15.02.
2011 Aula n 04
MATERIAL DE APOIO MONITORIA
ndice 1. Artigo Correlato 1.1. Responsabilidade dos administradores de sociedade annima 2. Jurisprudncia Correlata 2.1. STF - Pet 3284 MC / SP 2.2. STJ - AgRg no Ag 1013095 / RJ 3. Assista!!! 3.1. Quais as definies de sociedade annima aberta e fechada? 3.2. Quais as principais caractersticas e espcies da sociedade annima? 4. Leia!!! 4.1. Qual o critrio para a eleio dos membros do conselho de administrao da sociedade annima? 5. Simulados
1. ARTIGO CORRELATO 1.1. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADE ANNIMA Autor: Laerte Meyer de Castro Alves, Coordenador da rea Empresarial Internacional de R. Amaral Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza, Mestre em Cincias JurdicoInternacionais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ps-Graduado em Direito Empresarial pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Vice-Presidente da Associao dos Jovens Advogados do Estado do Cear, Diretor Executivo do Instituto de Direito Internacional do Estado do Cear. Data: Janeiro de 2011 Nas sociedades annimas, a responsabilidade dos administradores se afigura com maior utilidade em relao aos demais tipos societrios, porquanto h uma maior disperso das participaes societrias. SUMRIO: INTRODUO. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADE ANNIMA. 1. Aspectos gerais da sociedade annima. 2. Alguns modelos de responsabilidade dos administradores. a) Direito alemo. b) Direito francs. c) Direito portugus. d) Direito ingls. 3. Os deveres gerais de conduta dos administradores. a) Dever de diligncia. b) Dever de obedincia. c) Dever de lealdade. d) Dever de informao. 4. Os pressupostos da responsabilidade dos administradores. a) Ato ilcito. b) Dano. b) Nexo de causalidade. 5. A solidariedade dos administradores na gesto da sociedade. 6. As aes de responsabilidade dos administradores. a) Ao social. b) Ao individual. 7. A indenizao por danos causados sociedade. CONCLUSES. BIBLIOGRAFIA INTRODUO O instituto da responsabilidade dos administradores adquiriu inevitvel interesse em nosso ordenamento jurdico, dentro de um contexto de crescente relevncia da responsabilidade civil como instrumento de tutela das relaes que envolvem as atividades empresariais, notadamente com o intuito de se equilibrar os poderes da administrao e o modo de controle do seu respectivo exerccio.
DELEGADO FEDERAL Direito Empresarial Alexandre Gialluca 15.02.2011 Aula n. 04
Nas sociedades annimas o tema da responsabilidade dos administradores se afigura com maior utilidade em relao aos demais tipos societrios, porquanto geralmente nas companhias h uma maior disperso das participaes societrias, conjuntura que acaba por conferir aos diretores maior autoridade e autonomia nas suas funes. Diante desse quadro, a responsabilidade poder constituir uma indispensvel forma de controle dos rgos de administrao pelos acionistas. A problemtica, ento, surge com a necessidade de se definir os contornos dessa responsabilidade. consabido que, a princpio, o risco inerente atividade empresarial, mormente em razo da crescente competitividade das empresas num mercado cada vez mais internacionalizado; alis, indubitvel que, quanto maiores os riscos, mais elevados tendem a serem os lucros. Nessa direo, os administradores se encontram numa posio na qual a sua margem de atuao dentro do risco permitido e a atuao ilcita podem se confundir. Como se depreende do ttulo, a presente investigao objetiva analisar os aspectos que envolvem a responsabilidade dos administradores de sociedade annima em relao prpria sociedade e os seus acionistas. Buscamos principalmente, compreender os exatos limites dessa responsabilidade. Abordaremos os aspectos gerais da sociedade annima, modelos jurdicos de responsabilidade, deveres gerais de conduta dos administradores, pressupostos da responsabilidade, solidariedade dos administradores na gesto social, aes de responsabilidade civil e indenizao por danos causados sociedade. Exclumos propositalmente do mbito desta investigao questes relacionadas responsabilidade dos administradores perante credores alheios sociedade, por dbitos cveis, tributrios, trabalhistas ou previdencirios: primeiro, porque entendemos que a complexidade desse tema demandaria uma investigao prpria; depois, porquanto nos ateremos responsabilidade versada pelos artigos 153 e seguintes da Lei das S/As (Lei n. 6.404/76). Esperamos que esse trabalho acadmico, alm de fornecer elementos doutrinrios e jurisprudenciais sobre o tratamento jurdico da responsabilidade dos administradores, possa proporcionar aos operadores do direito uma viso mais clara de como esse instituto opera no direito ptrio, ou seja, em quais circunstncias se deve reconhecer a sua existncia e em quais se deve excepcion-la. 1. Aspectos gerais da sociedade annima A sociedade annima ou companhia uma sociedade tipicamente de capital, na medida em que as caractersticas pessoais dos scios so irrelevantes para o sucesso ou insucesso do negcio explorado pela empresa, sendo a contribuio material conferida pelos acionistas o nico elemento a considerar. Por conseguinte, pode o acionista vender a sua participao societria a terceiros, independentemente da anuncia dos demais [01]. As principais caractersticas da sociedade annima so a limitao da responsabilidade dos acionistas e a possibilidade de livre negociao das suas aes, as quais constituem ferramentas essenciais para despertar o interesse de investidores e propiciar a reunio de grandes montas de capital [02]. Sendo a sociedade annima dotada de atributos que favorecem a captao de recursos para o desenvolvimento do seu objeto social, a mesma acaba por ser o tipo societrio preferido para a execuo de atividades empresariais que requerem um maior volume de investimentos, dentre as quais podemos destacar a titulo exemplificativo a bancria, securitria, petrolfera, automobilstica, porturia e energtica. O capital social das sociedades annimas dividido em aes, com ou sem valor nominal, distribudas entre os acionistas, conforme as suas correspondentes subscries. Alm de representarem uma parcela do capital da companhia, as aes correspondem tambm a uma frao do patrimnio social e, ressalvadas algumas excees [03], quantidade de votos que o seu respectivo titular tem direito na assemblia geral.
Classifica-se a sociedade annima em fechadas e abertas. As primeiras somente podem negociar as suas aes diretamente com os investidores interessados, ao passo que as segundas podem negoci-las em qualquer bolsa de valores [04] ou no mercado de balco [05]- [06]. Nessa direo, podemos conceituar a sociedade annima como a "sociedade empresria com o capital social dividido em valores mobilirios representativos de um investimento, cujos scios tm pelas obrigaes sociais responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes que titularizam" [07]. Historicamente, tem-se o registro de que a experincia mais antiga no domnio das sociedades annimas foi o Banco de San Giorgio, estabelecido em Gnova no ano de 1407 [08]. Embora estudos mais recentes ponham em dvida que o mesmo consistisse numa verdadeira companhia no sentido hodierno, tinha tal instituio alguns aspectos marcantes, como os da pluralidade de participantes e da limitao das suas correlatas responsabilidades, ante as obrigaes da pessoa jurdica. Foi no incio da idade moderna, a partir do sculo XVII, que as sociedades annimas surgiram verdadeiramente, impulsionadas pelas polticas colonialistas dos Estados europeus. Dependentes de outorga do rei ou do governo para funcionar, tais sociedades tiveram como objetivo a expanso da conquista de novos territrios, a conservao das colnias agregadas e o desenvolvimento do comrcio martimo. A mais antiga foi a East India Company fundada no ano de 1.600 pelo Reino Unido [09]. Os Estados, ento, promoveram a constituio de sociedades annimas para captar do setor privado parte dos investimentos necessrios realizao das viagens ultramarinas, assemelhando-se ao que conhecemos hoje como parcerias pblico-privadas ou sociedades de economia mista [10]. No ano de 1.807, o imperador Napoleo Bonaparte sancionou o Code de Commerce francs, o qual foi o primeiro cdigo de leis a tratar expressamente das sociedades annimas, ainda que de forma concisa [11]. Posteriormente, a Lei francesa de 24/07/1867 veio a abolir definitivamente a necessidade de autorizao administrativa para a constituio de sociedades annimas [12]. Tambm noutros pases europeus, seguiu-se o movimento de incluso da matria das companhias nos seus correlatos cdigos comerciais. Teve-se, a ttulo ilustrativo, o Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch de 1.861 na Alemanha, o Codice di Commercio de 1.865 na Itlia e o Cdigo Comercial de 1.888 em Portugal. No Brasil, sob a gide do Imprio, as sociedades annimas ganharam espao no Cdigo Comercial de 1850, cujo artigo 295 [13] requeria autorizao governamental prvia para a constituio de qualquer companhia. Dez anos depois, publicou-se a Lei n. 1.083/1860 a primeira lei especfica das sociedades annimas que, contudo, manteve ainda tal exigncia. Somente com a publicao da Lei n. 3.159/1882 e do Decreto n. 8.821/1882 que se aboliu a obrigatoriedade da autorizao, passando o direito brasileiro a seguir a tendncia de pases europeus e norte-americanos ao incorporar o sistema de regulamentao. Durante o Estado Novo, promulgou-se o Decreto-Lei n. 2.627/1940, que venho a ser a segunda lei brasileira a disciplinar as sociedades annimas. No Perodo Militar esse diploma foi parcialmente revogado [14] pela Lei n. 6.404/1976, competente por reger atualmente a matria em nosso direito, com as alteraes introduzidas pelas Leis n.s 9.457/1997, 10.303/2001 e 11.941/2009. Ressalte-se que, com a entrada em vigor da Lei n. 6.385/1976, a constituio das companhias abertas atravs da subscrio pblica de aes passou a depender de autorizao prvia da Comisso de Valores Mobilirios [15]. Da podemos afirmar que o direito brasileiro possui uma dualidade de sistemas no que diz respeito constituio das sociedades annimas: o da regulamentao para as companhias fechadas e o de autorizao para as companhias abertas. Conforme se l na sua exposio de motivos, a Lei n. 6.404/1976 doravante denominada simplesmente Lei das S/As teve como objetivo principal a criao de uma estrutura jurdica necessria ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no pas, imprescindvel sobrevivncia da empresa privada naquela fase da economia brasileira. A mobilizao da poupana popular e o seu encaminhamento
voluntrio para o setor empresarial exigiram o estabelecimento de uma sistemtica apta a assegurar ao acionista minoritrio o respeito a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresrio em suas iniciativas, oferecessem atrativos suficientes de segurana e rentabilidade. No tocante aos rgos de administrao da sociedade annima, Lei das S/As, em seu artigo 138, disps que "a administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria". V-se que o nosso direito acolheu tanto o sistema de gesto monista, como o dualista, sendo possvel que a administrao social por um ou dois rgos, ressalvando-se que, em se tratando de companhia aberta, ser necessria a instituio de uma diretoria e um conselho de administrao. A diretoria da companhia ser composta por no mnimo dois membros, acionistas ou no, residentes em territrio nacional, eleitos pela assemblia geral em se tratando do sistema monista ou pelo conselho de administrao na hiptese do sistema dualista para o exerccio de um mandato de at trs anos, permitida a reeleio [16]. Cada diretor atuar, observados os limites da lei e do estatuto social, de forma autnoma e independente, excepcionando-se as situaes em que, por regulamento estatutrio, determinadas matrias precisem ser deliberadas em reunio da diretoria [17]. O Conselho fiscal, por seu turno, um rgo colegiado, integrado por acionistas, residentes ou no, eleitos pela assemblia geral, para cumprir um mandato de at trs anos, permitida igualmente a reeleio [18]. Quanto s competncias, aos diretores incumbem a representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu funcionamento regular, enquanto ao conselho de administrao cabe a orientao geral dos negcios da companhia, a fiscalizao da gesto dos diretores e a prtica de outros atos expressamente previstos no artigo 142 da Lei das S/As [19] e no estatuto social. 2. Alguns modelos de responsabilidade dos administradores De uma forma geral, o instituto jurdico da responsabilidade dos administradores encontra muitas semelhanas nos diversos ordenamentos estatais, considerando-se que todos impem aos membros dos rgos de administrao, determinados deveres de conduta [20] cujo descumprimento importar na sua responsabilizao em relao sociedade. Os mecanismos processuais aptos a responsabilizar os administradores variam consideravelmente conforme cada direito ptrio. Alguns possuem somente a ao ut universi (direito alemo), outros prevem alm desta a ao ut singuli (direitos francs e portugus) e, ainda, h os que dispem de aes de regime geral baseadas em precedentes jurisprudenciais (direito ingls). a) Direito alemo O direito alemo conhecido pelo tratamento dualista que o Aktiengesetz de 06/11/1965 alterado pelas Leis de 26/02/1993 e 31/07/2009, estabelece em relao ao modelo de gesto das sociedades annimas. A administrao das sociedades annimas realizada por uma diretoria (Vorstand) e um conselho de superviso (Aufsichtsrat), os quais se sujeitam s deliberaes da assemblia de acionistas (Hauptversammlung). A diretoria pode ser composta por um ou mais membros [21], pessoas naturais, scios ou no, nomeados pelo conselho de superviso para exercer um mandato de at cinco anos e investidos dos necessrios poderes para a direo interna e representao da sociedade perante terceiros. O conselho de superviso, por sua vez, um rgo colegiado composto por no mnimo trs conselheiros [22], pessoas naturais, scios, eleitas pela assemblia de acionistas por um prazo de no mximo quatro anos, tendo como principais atribuies a fiscalizao e controle dos atos da diretoria, das quais lhe so assegurados o exame dos livros sociais, contas da sociedade e propostas de distribuio dos lucros [23]. Os membros da diretoria tm como principal dever o de atuar com a cautela de um administrador diligente e consciencioso na conduo da companhia, zelar pelos interesses desta, abster-se de praticar qualquer ato que possa prejudic-la e respeitar as oportunidades empresariais [24]. Os diretores responsabilizam-se em relao companhia pela infrao desses deveres ou, ainda, se praticarem alguns
dos seguintes atos expressamente vedados pela AktG, a saber: (a) restituio ilcita do valor integralizado pelos acionistas ao capital social; (b) pagamento indevido de juros ou lucros a acionistas; (c) subscrio, aquisio, resgate ou recebimento ilegal de aes prprias ou de sociedades coligadas; (d) emisso de certificados de aes antes da completa integralizao do seu valor nominal; (e) distribuio irregular de haveres da companhia; (f) realizao de pagamentos depois de consumado o endividamento excessivo ou configurada a insolvncia da sociedade; (g) concesso de bonificaes legalmente no previstas aos membros do conselho de superviso; (h) prorrogao de emprstimos; e (i) emisso anormal de novas aes [25]. Constatando-se que os diretores incorreram em infrao quanto ao cumprimento dos seus deveres legais e/ou estatutrios, a sociedade poder promover em desfavor dos mesmos, dentro do prazo de seis meses, a competente ao social de responsabilidade civil ut universi, desde que a assemblia de acionistas aprove tal medida pelo critrio da maioria simples, ocasio em que tambm poder designar representante especial para o ajuizamento da ao. Ressalte-se oportunamente que a ao social ut singuli inexiste no direito alemo [26]. As disposies relativas responsabilidade dos diretores so aplicveis tambm aos membros do conselho de superviso quando na sua atuao houverem violado as suas obrigaes de fiscalizao e controle. Finalmente, os liquidantes quando da liquidao da companhia podem ser responsabilizados pelos prejuzos causados sociedade no caso de descumprimento das obrigaes atinentes liquidao. b) Direito francs No direito francs as sociedades annimas encontram-se disciplinadas no Code de Commerce de 2000, o qual incorporou, com as devidas alteraes, a Loi des Socits Commerciales de 24/07/1966 [27]. O direito societrio francs dispe de duas diferentes estruturas de organizao da administrao social. A primeira, tradicional do direito francs, consiste num sistema monista no qual a gesto conferida a um conselho de administrao e ao seu presidente, este na condio de diretor geral com atribuies prprias. A segunda aproxima-se do direito alemo quanto organizao dualista da administrao social, cujas atribuies so divididas entre a diretoria (directoire) e o conselho de superviso (conseil de surveillance). Na estrutura monista, o conselho de administrao um rgo deliberativo composto de trs a dezoito conselheiros, pessoas naturais ou jurdicas, a princpio acionistas [28], eleitos pela assemblia geral (assemble gnrale), para o exerccio das funes de orientao, aprovao e censura dos atos do diretor geral, alm de preparar as questes que sero submetidas resoluo da assemblia. Por sua vez, na dualista os diretores so escolhidos pelo conselho de superviso dentre at cinco pessoas naturais, scias ou no, para cumprir um mandato de at quatro anos, dispondo aqueles de amplos poderes para dirigir os negcios da sociedade e represent-la perante terceiros. Quanto s regras de composio do conselho de superviso, aplicam-se as mesmas legalmente impostas ao conselho de administrao existente na estrutura monista. A diferena residir no rol de competncias, porquanto o conselho de superviso tem como principal mnus exercer controle permanente sobre a atividade da diretoria, no apenas sob o enfoque da regularidade dos seus atos, mas, sobretudo, no que diz respeito ao juzo de oportunidade, hiptese em que sero analisados aspectos tcnicos e comerciais prprios da gesto. Os administradores so solidariamente responsveis perante a sociedade pelos prejuzos causados a esta por violao da lei ou dos estatutos sociais, bem como pelas faltas cometidas na sua gesto. Tais prejuzos podem ser ressarcidos sociedade atravs da ao social ut universi, promovida por iniciativa dos seus administradores independentemente de prvia deliberao da assemblia geral, atravs da ao social ut singuli, ajuizada por qualquer acionista ou grupo de acionistas, ou, ainda, mediante a promoo de ao social sui generis por iniciativa de grupo de acionistas representando 0,5% a 5% do capital social, conforme for o seu montante, em benefcio da sociedade [29].
Por ltimo, ressalte-se que essas aes no prejudicam o direito de cada acionista pleitear de forma individual a reparao de danos pessoais diretamente experimentos em decorrncia de atos ilcitos eventualmente praticados por administradores. c) Direito portugus A responsabilidade dos administradores perante a sociedade tratada no Cdigo das Sociedades Comerciais de 1986. O legislador portugus regulou tanto os aspectos substantivos da responsabilidade, como processuais, recebendo influncia simultnea dos modelos jurdicos alemo e francs. A administrao social divide-se em duas modalidades de organizao: monista e dualista. Na primeira, a administrao da companhia confiada a um administrador nico ou ao um conselho de administrao executivo com poderes para exercer atos de gesto e representar a sociedade, composto por um nmero impar de membros, cujo presidente escolhido pelos seus pares ou pela assemblia de acionistas, conforme dispuser os estatutos sociais. Os membros desse conselho podero ser acionistas ou no, pessoas naturais ou jurdicas, eleitos para um mandato de at quatro anos. No modelo dualista, adotado pelas companhias de grande porte, a administrao integrada por um conselho de administrao executivo e um conselho geral e de vigilncia. Este ltimo composto por acionistas eleitos em assemblia, funciona de forma plenria ou por intermdio de comisses especficas, e exerce principalmente atividades de superviso [30]- [31]. Os deveres de conduta impostos pelo direito portugus so: (a) dever de cuidado e lealdade; (b) dever de relatar a gesto e prestar contas; (c) dever de abster-se de concorrer com a sociedade; (d) dever de no atuar em conflito de interesses; (e) dever de informao; e (f) dever de respeitar as deliberaes da assemblia de acionistas [32]. Os administradores respondem civilmente em relao sociedade pelos prejuzos causados em decorrncia da prtica de atos comissivos ou omissivos que importem na violao dos deveres de conduta legal ou estatutariamente estabelecidos, ressalvada a hiptese de comprovarem ter procedido sem culpa [33]. Como instrumento para a responsabilizao dos administradores, a companhia dispe da ao social ut universi, que, depois de aprovada em assemblia de acionistas pelo qurum de maioria simples, poder ser ajuizada por representantes designados especialmente para esse fim. Havendo retardamento na propositura da actio por prazo superior a seis meses, os acionistas representando pelo menos 5% do capital social podero propor a ao social ut singuli, independentemente de qualquer autorizao da sociedade [34]. d) Direito ingls O direito societrio anglo-saxo no codificado, havendo apenas atos legislativos esparsos que versam sobre a matria [35]. So vrias as espcies de sociedades e organizaes associativas empresariais, dentre as quais figura a company limited by shares que equivale nossa sociedade annima. A legislao inglesa bem lacunosa a respeito da estrutura administrativa das companhias, conjuntura que naturalmente confere grande autonomia aos estatutos sociais para a regulao do tema. Por outro lado, os costumes do meio empresarial acabam por conferir certa uniformidade a esses estatutos, em virtude da adoo dos formulrios veiculados como anexos dos companies acts. As companhias precisam ter dois rgos de administrao: a assemblia geral de acionistas (shareholders general meeting) e a diretoria (board of directors). Este ltimo integrado por diretor nico, se em companhias fechadas, e por dois ou mais diretores, se em companhias abertas. Os diretores podem ser pessoas naturais ou jurdicas, acionistas ou no. Por via de regra a diretoria das companhias abertas funciona como um rgo colegiado, cujos diretores no dispem de atribuies individuais. Sem embargo, a lei faculta a nomeao de um diretor-geral (managing director) com atribuies administrativas prprias, ou a investidura de mais um diretor executivo (executive director) para o desempenho de funes especficas. Decorre da que na prtica os
diretores executivos conduzem a gesto da companhia, enquanto a diretoria, como rgo colegiado, orienta e supervisiona as atividades daqueles [36]. Embora a gesto dos negcios seja confiada aos diretores, podendo os acionistas apenas dar instrues gerais, percebe-se que no direito ingls os acionistas tm poderes mais amplos de controle em relao aos administradores, se comparado com os pases de origem romano-germnica. No que se refere aos deveres da diretoria, importante notar que no direito ingls os diretores assumem uma posio de mandatrios da companhia, administrando bens que no lhe pertencem, motivo pelo qual se afirma que tais deveres tm natureza fiduciria em relao sociedade a qual representam. Da, ento, extrai-se as seguintes regras de conduta: (a) os diretores devem agir de boa-f e sempre no interesse da sociedade; (b) devem exercer os seus poderes com considerao finalidade para o qual foram outorgados; e (c) devem abster-se de agir em situao de interesse conflitante com a sociedade [37]. Para assegurar o cumprimento desses deveres a companhia poder ajuizar a ao social de responsabilidade contra os administradores, aps a sua destituio ou trmino do seu mandato, como resposta a pratica de ato ilcito cometido quando na gesto da sociedade. Por seu turno, os acionistas, objetivando obter a reparao de um prejuzo direto em seu patrimnio, podero pleitear judicialmente contra os administradores em nome prprio e de outros pares que eventualmente se encontrem em idntica situao nesta ltima hiptese, tratando-se de um dano individual homogneo [38]. 3. Os deveres gerais de conduta dos administradores O direito societrio, ao atribuir deveres e responsabilidades aos administradores, demonstra a tendncia atual de considerar as sociedades annimas uma unidade econmica que desperta os interesses da comunidade em geral. Por esse motivo, a gesto dos administradores precisa ser pautada por uma srie de regramentos legais, a fim de assegurar eficincia e responsabilidade. At mesmo a Comisso de Valores Mobilirios dispe de prerrogativas especiais para interferir nos negcios da companhia, aplicando ao administrador penalidade de suspenso do exerccio do cargo ou declarando-o inbil ao desempenho do mesmo [39]. Nessa senda, a Lei das S/As reservou no seu Captulo XII, Seo IV, um espao exclusivo para tratar dos deveres de conduta dos administradores, dos quais extramos a diligncia, obedincia, lealdade e informao os dois ltimos originados do princpio geral da boa-f [40]. a) Dever de diligncia O dever de diligncia est insculpido no artigo 153 da Lei das S/As, o qual prescreve que "o administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus prprios negcios" [41]. O dever de diligncia um conceito abstrato que implica um padro de comportamento, sendo, nos pases de origem romano-germnica, originado da tradicional figura do vir probus, do bonus pater famlias, e denotando o sentido de cuidado ativo, zelo e aplicao aos misteres [42]. Nos pases do common law, conhecido como duty of care, dever segundo o qual os administradores precisam cumprir com diligncia as obrigaes derivadas das suas funes, resultando da regra moral subjacente denominada law of neglicence [43]. Nesse sentido, os administradores precisaro aplicar nas atividades de controle, deciso e conduo da companhia, o tempo, esforo e conhecimentos demandados pela natureza das funes, competncias especficas e determinadas circunstncias [44]. Na atividade de controle dentre as trs indicadas os administradores so responsveis por prestarem ateno evoluo econmico-financeira da sociedade e ao desempenho de gerentes, prepostos e empregados, munindo-se das informaes necessrias para tomar as providncias, preventivas ou remediativas, adequadas.
Imagine-se a circunstncia de uma sociedade se prejudicar financeiramente ante a prtica de atos de m gesto de um determinado gerente. Os administradores estatutrios negligenciam a busca de informao acerca daquele fato ou, tendo conhecimento dos mesmos, nada fazem para que as medidas apropriadas sejam tomadas; esses administradores podero ser responsabilizados pela companhia. Na atividade de deciso, os administradores devero atentar regra da reasonable decisionmaking process, a qual exprime a necessidade de o administrador se preparar, obtendo as informaes pertinentes, razoavelmente disponveis, com vistas a tomar as decises corretas para o bem-estar da companhia. A razoabilidade em comento depender das circunstncias, como a importncia da deciso, o tempo que se dispe para decidir, o custo da informao confrontado com o benefcio esperado e o enquadramento da deciso na gesto corrente ou extraordinria. Os administradores respondem para com a companhia pelos danos decorrentes de decises que, se houvessem sido preparadas com informaes razoavelmente disponveis, no teriam sido ou ao menos no deveriam ter sido tomadas. Cogite-se, por exemplo, a hiptese de uma sociedade vender um imvel por um determinado preo a terceiro que, imediatamente, o revende pelo dobro do valor de compra; ou uma empresa de confeco, que fabrica em larga escala camisas de estampa xadrez, quando as tendncias da moda indicam fortemente para o uso de camisas de estampa listrada. A atividade de conduo refere-se ao compromisso do administrador conduzir a companhia empregando no exerccio das suas funes a diligncia de um gestor criterioso, buscando sempre alcanar uma reasonable decision. Nalguns casos, as decises podem ser relativamente fceis, considerando-se os ensinamentos da economia, administrao ou dos costumes empresariais; isto , sabe-se ao menos o que no fazer. Diferentemente, noutras situaes, podem pairar incertezas diante de numerosas variveis e alternativas algumas mais arriscadas, porm potencialmente mais lucrativas. Portanto, a escolha dos administradores dever ser entre as alternativas razoveis, assim consideradas aquelas que no venham a submet-la a riscos desmedidos, tampouco possam levar dilapidao do seu patrimnio social. Caso contrrio, correm srio risco de ultrapassar o mbito da discricionariedade empresarial. A ttulo exemplificativo, viola o dever de tomar decises razoveis o administrador que emprega a maior parte do patrimnio social na compra de aes altamente especulativas, ou empresta recursos financeiros a outra sociedade em quantia tal que, se a mutuaria inadimplir o pagamento, provocar a insolvncia da mutuante. Aplicvel tambm em nosso direito a teoria internacionalmente difundida como business judment rule [45]- [46]. De acordo com esta, os tribunais apenas podem analisar a razoabilidade do processo decisrio, abstendo-se de sindicar o mrito da deciso [47]. O seu objetivo proceder a uma limitao responsabilidade civil dos administradores, possibilitando-lhes exercer a administrao da companhia com relativa autonomia, independncia e segurana, e, conseqentemente, encorajando-lhes a tomar decises arriscadas, muitas vezes economicamente interessantes para a sociedade. Essa teoria parece ter sido consubstanciada no 6. do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto preceitua que "o juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia". que a obrigao de gesto a cargo do administrador classifica-se como obrigao de meio, no se comprometendo este, a mais do que desempenhar diligentemente a sua funo, com vistas a atingir o melhor resultado possvel, contudo, sem garanti-lo. Nessa direo, no ser responsabilizado civilmente o administrador que tenha sido diligente no sentido de tomar todas as providencias possveis obteno dos subsdios indispensveis tomada das suas decises, aparentemente corretas, se consideradas as circunstncias daquele momento. b) Dever de obedincia O dever de obedincia representa, conforme expressamente previsto no artigo 154 da Lei das S/As, a obrigao de o administrador "exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa".
As atribuies dos administradores variam conforme for o rgo a que estejam ligados. Todavia, em exercendo um mandato na diretoria ou conselho de administrao, o administrador precisar dirigir sempre a sua atuao para a consecuo das finalidades da companhia obteno e partilha de lucros entre os acionistas , observando as prescries legais e estatutrias, notadamente quanto extenso dos seus poderes, procedimentos internos e atividades descritas no objeto social. Ao atuar dessa maneira estar agindo em prol do interesse social. Sem prejuzo disso, ao buscar a consecuo das finalidades da companhia, o administrador dever ter em considerao as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. No significa que dever dar prevalncia a estes interesses em detrimento daqueles fins, sob pena de se desnaturar a prpria concepo de atividade empresria [48]. O dever de obedincia deve-se deixar claro em relao sociedade, no em relao a determinado acionista ou nmero de acionistas. Nessa senda, o 1. do citado artigo 154 dispe que "o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, no podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres". Traduz-se essa norma numa obrigao de independncia, exatamente para se possibilitar que os administradores busquem realmente a consecuo das finalidades da companhia. Como forma de tornar o dever de obedincia uma regra mais objetiva, o legislador achou por bem enumerar no 1. do artigo 154, normas proibitivas de desvio de conduta por parte do administrador, a saber: (a) a prtica de ato de liberalidade custa da companhia; (b) a tomada por emprstimo de recursos ou bens da sociedade, ou a utilizao em proveito prprio ou de terceiros, dos bens, servios ou crdito sociais, sem obter a prvia autorizao da assemblia geral ou do conselho de administrao; (c) o recebimento de terceiros, sem autorizao estatutria ou da assemblia geral, de qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razo do exerccio do seu cargo. A norma proibitiva de os administradores praticarem atos de liberalidade custa da companhia estabelece a contrario sensu que os bens sociais sejam empregados unicamente para a consecuo do interesse social, a fim de acrescer o patrimnio da companhia no diminu-lo. Podemos conceituar atos de mera liberalidade como "aqueles que diminuem, de qualquer sorte, o patrimnio social, sem que tragam para a sociedade nenhum benefcio ou vantagem de ordem econmica" [49], ou ainda como "aqueles que importam em diminuio do patrimnio do devedor sem qualquer contrapartida de natureza econmica" [50]. A segunda vedao se refere utilizao, pelo administrador, de recursos, bens, servios ou crditos da sociedade, em benefcio prprio ou de terceiros. Conforme salientamos, os bens sociais devem ser aplicados no interesse da companhia; a sua fruio para atender a interesses pessoais do administrador somente ser permitida se houver prvia autorizao da assemblia geral ou do conselho de administrao. A terceira regra impeditiva afasta a possibilidade de o administrador receber algum tipo de vantagem pessoal de terceiros, em funo do cargo que ocupa. Essas vantagens, obviamente, corresponderiam a contraprestaes de favores concedidos a terceiros, possivelmente em prejuzo dos interesses da companhia. Por esse motivo, reclama-se tambm nessa hiptese a autorizao prvia dos rgos sociais superiores, sob pena de o administrador ter as quantias por si recebidas revertidas em benefcio da sociedade [51], sem prejuzo da sua responsabilizao civil, nos termos em que adiante discorreremos. c) Dever de lealdade A norma geral do dever de lealdade est contida no artigo 155 da Lei das S/As, cujo caput assenta que "o administrador deve servir com lealdade companhia e manter reserva sobre os seus negcios". Alm de ter um inegvel substrato de natureza tica, esse dever possui um elemento de conformao do compromisso entre o administrador e a companhia que gere. Deveras, a relao entre o administrador, como gestor de um patrimnio que no lhe pertence, e a companhia que se constitui dos interesses dos seus acionistas, no poderia ser tratada noutros moldes [52].
O dever de lealdade, apesar de ter carter subjetivo, encontra certa objetividade ao tratar da matria de responsabilidade dos administradores, em virtude da expressa previso, nos incisos do artigo 155, de exemplos de condutas consideradas desleais: (a) usar, em benefcio prprio ou de outrem, com ou sem prejuzo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razo do exerccio de seu cargo; (b) omitir-se no exerccio ou proteo de direitos da companhia ou, visando obteno de vantagens para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negcio de interesse da companhia; (c) adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe ser necessrio companhia, ou que esta tencione adquirir. Observa-se que todos esses exemplos de condutas desleais, deveras, consistem em hipteses de usurpao ou negligncia no aproveitamento de oportunidades da companhia. Para a configurao dessas infraes, de rigor que essas oportunidades de negcios de interesse da companhia sejam evidentes, claras, incontroversas, mas no meramente aleatrias, discutveis ou hipotticas. No se pode censurar o administrador cauteloso, que assume atitudes ditas conservadoras, evitando iniciativas que sejam de risco [53]. O dever de lealdade desdobra-se tambm no dever de manter sigilo sobre negcios sociais, ainda no divulgados, capazes de influir na cotao de valores mobilirios, e no dever de abster-se de interferir em operaes sociais ou deliberaes administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade. A respeito do dever de sigilo, cumpre-nos esclarecer que existem certas informaes empresariais que precisam ser tratadas com confidencialidade, tais como as relacionadas a operaes societrias, modelos de inveno, estratgias comerciais, mtodos produtivos, etc., passveis de interferir diretamente na cotao de valores mobilirios da companhia. Nesse sentido, os administradores esto obrigados a garantir a manuteno do segredo dessas informaes, por si prprios, seus subordinados e pessoas de confiana [54] que eventualmente tenham acesso s mesmas. O 1. do referido artigo 155 determina "ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado valer-se da informao para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobilirios". Logo, constitui uma violao do dever de sigilo a utilizao pelos administradores de informao confidencial, com o intuito de obter vantagem econmica para si ou terceiro, atravs da negociao de valores mobilirios da companhia a que esto ligados. O administrador que se pe nessa posio conhecido e assim se difundiu a partir do direito norte-americano como insider trading. Nesse caso, os administradores respondem civilmente perante a companhia e a pessoa prejudicada pelo negcio de compra e venda dos valores mobilirios [55]. Por sua vez, o dever de abster-se de interferir em operaes sociais ou deliberaes administrativas em que tiver interesse colidente com o da sociedade est consubstanciado no artigo 156 da Lei das S/As, o qual diz ser "vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do conselho de administrao ou da diretoria, a natureza e extenso do seu interesse". Haver conflito de interesses quando o administrador for parte em negcio que a sociedade est para concluir com aquele, s ou juntamente com outros, em negcio no qual possa obter alguma vantagem em detrimento da companhia [56]. O interesse contrastante do administrador, na condio de parte, da prpria natureza do negcio jurdico bilateral ou unilateral. Esse contraste no apenas lcito, mas sobretudo necessrio ao estabelecimento da relao contratual. O problema, contudo, emerge quando a satisfao do interesse do
administrador alcanada com o sacrifcio do interesse social, causando prejuzos ao patrimnio da companhia [57]. Esse entendimento to correto que a prpria Lei das S/As permite que o administrador contrate com a companhia, exigindo-se apenas que o negcio seja realizado em condies razoveis e equitativas, iguais s que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros [58], sob pena de anulao do negcio e ressarcimento das vantagens [59]. d) Dever de informao O dever de informar, assim como o dever de lealdade, tem origem no princpio geral da boa-f. Cabe ao administrador prestar informaes suficientes assemblia geral, conselho de administrao, conselho fiscal e acionistas da companhia, a respeito da sua gesto, bem como das contas e do patrimnio social, sem prejuzo, todavia, dos limites que lhe so impostos por outros deveres legais notadamente o de sigilo [60]. O dever de informar pressupe necessariamente um direito de ser informado. So vrias as disposies normativas espaadas na Lei das S/As que conferem aos demais rgos da administrao ou aos acionistas, o direito informao [61]. Juntas formam um verdadeiro sistema de informaes, aplicvel tanto s companhias abertas como s fechadas. A par dessas disposies, h ainda um conjunto de regras previstas no artigo 157 da Lei das S/As, que impe objetivamente aos administradores das companhias abertas o dever de "declarar, ao firmar o termo de posse, o nmero de aes, bnus de subscrio, opes de compra de aes e debntures conversveis em aes, de emisso da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular". A obrigao de os administradores declararem a sua posio patrimonial considerada um requisito essencial do ato de posse, de forma que a eventual recusa em prestar essa informao o tornar ineficaz. Ainda por fora do citado artigo 157, agora em seu 1., os acionistas de companhia aberta, representando pelo menos 5% do capital social, podem exigir dos administradores, em assemblia geral, que prestem informaes relacionadas sua pessoa e sociedade, como: (a) o nmero dos valores mobilirios de emisso da companhia ou de sociedades coligadas, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou atravs de outras pessoas, no exerccio anterior; (b) as opes de compra de aes que tiver contratado ou exercido no exerccio anterior; (c) os benefcios ou vantagens, indiretas ou complementares, que tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas; (d) as condies dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nvel; e (e) quaisquer atos ou fatos relevantes acerca das atividades da companhia. Como na companhia aberta os membros da diretoria so eleitos pelo conselho de administrao [62], o propsito dessas normas fornecer aos acionistas dados pertinentes ao presente e passado dos diretores, considerando-se que muitas vezes somente por ocasio da realizao da assemblia geral que os acionistas tm o primeiro contato com queles, no sendo plausvel fazer-lhes esperar at o prximo conclave, pois em funo do tempo transcorrido tal conjuntura acabaria por limitar o alcance do pedido das informaes [63]. As informaes prestadas pelos administradores, a pedido dos acionistas, podero ser deduzidas por escrito, inclusive fazendo-se consignar na respectiva ata da assemblia geral. Esses dados, contudo, s podem ser utilizados exclusivamente no legtimo interesse da companhia ou dos acionistas, sob pena de os respectivos infratores responderem civilmente pelos abusos que praticar [64]. Por ltimo os administradores da companhia aberta estaro obrigados a comunicar imediatamente Comisso de Valores Mobilirios e divulgar pela imprensa, desde que tal comunicao ou divulgao no ponha em risco interesse legtimo da companhia, qualquer deliberao dos rgos de administrao da sociedade ou algum fato relevante ocorrido nos seus negcios, que possa eventualmente influir, de modo pondervel, na deciso dos investidores do mercado sobre vender ou comprar valores mobilirios emitidos pela companhia [65].
4. Os pressupostos da responsabilidade dos administradores O princpio fundamental da responsabilidade dos administradores est consubstanciado no artigo 158 da Lei das S/As, segundo o qual no sero pessoalmente responsveis pelas obrigaes que contrarem em nome da sociedade, mas respondero civilmente pelos prejuzos que causarem, quando procederem com culpa ou dolo dentro de suas atribuies ou poderes, ou com violao da lei ou do estatuto. A primeira parte do referido dispositivo refere-se limitao da responsabilidade dos administradores em relao a terceiros, sempre que diante da prtica de um "ato regular de gesto". Para bem compreender essa expresso, h de se considerar que os nicos parmetros admissveis para a aferio da regularidade do ato so e s poderiam ser os preceitos da lei e as disposies do estatuto. Da poder-se afirmar que ato regular de gesto aquele praticado nos limites das atribuies dos administradores e sem violao da lei ou do estatuto. Na condio de rgo da sociedade, o administrador exterioriza a vontade social, de modo que perante terceiros a prpria sociedade, detentora de personalidade jurdica distinta dos seus diretores e acionistas, quem assume obrigaes e exerce direitos e poderes. Logo, caso algum terceiro se sentir lesado em decorrncia de um ato regular de gesto, praticado pelo administrador de determinada companhia, dever exigir desta a reparao de danos e no contra o seu representante pessoalmente. Por outro lado, os administradores podero ser responsabilizados se procederem "dentro de suas atribuies ou poderes com culpa ou dolo" [66], ou "com violao da lei ou do estatuto" [67]. Observe-se que as hipteses descritas pela lei acabam por ter idntica aplicao prtica. Ato ilcito nada mais do que a violao de direito com conseqncia danosa a pessoa, causada por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia modalidades de culpa [68]. Se assim o , sempre que se houver violado a lei ou o estatuto, ter-se- cometido um ato ilcito, seja por dolo ou culpa; por outro lado, ao se cometer um ato ilcito, ter-se- necessariamente violado a lei e/ou o estatuto social [69]. Se um administrador, ao descumprir uma norma legal ou estatutria, atua inconscientemente sem inteno , o faz no mnimo com negligncia. Imagine-se, por exemplo, uma construtora que, ao participar de uma licitao de seu interesse deixa de apresentar algum dos documentos necessrios sua habilitao, por esquecimento do diretor encarregado. Ora, embora tenha atuado dentro de suas atribuies ou poderes, sem inteno de esquecer-se do documento vertente, a sua negligncia constituiu uma violao do dever de diligncia, materializando-se conseguintemente em violao legal. Nessa direo, a responsabilidade dos administradores deve ser analisada com base nos pressupostos comuns da responsabilidade civil subjetiva [70] o ato ilcito, dano e nexo de causalidade frente analisados, e sob o enforque dos deveres de conduta especficos outrora discorridos [71]. a) Ato ilcito Ato ilcito o comportamento antijurdico, praticado culposamente pelo agente. A obrigao de indenizar no existe, em regra, s porque o agente causador do dano procedeu objetivamente errado. essencial que ele tenha agido com culpa, por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou imprudncia. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer a censura ou reprovao do direito; e s pode o agente ser pessoalmente censurado ou reprovado na sua conduta, quando, diante das circunstncias concretas da situao, for possvel asseverar que podia e devia ter agido de outra maneira [72]. Na hiptese de a atuao lesiva do autor do dano ser deliberadamente procurada e voluntariamente alcanada, diz-se que houve culpa lato sensu ou dolo. Se, contudo, o dano da vtima for derivado da prtica de ato negligente ou imprudente do agente, diz-se que houve culpa stricto sensu. Em qualquer das suas modalidades, a culpa implica a violao de um dever de diligncia, ou seja, o descumprimento do dever de previso de determinados fatos ilcitos e de adoo das medidas capazes de evit-los [73].
Portanto, em regra geral, o critrio para aferio do cuidado ativo exigvel do agente e, portanto, para a caracterizao da culpa, o da comparao do seu comportamento com o do homo medius homem comum que diligentemente prev o erro e consegue evitar comet-lo. Em se tratando de responsabilidade especfica dos administradores, o critrio para aferio do cuidado ativo do diretor de companhia precisa ser realizado luz dos deveres de conduta prprios que lhe so impostos pelo direito, de forma que a diligncia, obedincia, lealdade e informao esperadas so a do dirigente comum, isto , as condutas esperadas so aquelas que se esperariam de qualquer dirigente de sociedade, consideradas as atividades da empresa [74]. Como tivemos oportunidade de expor, a Lei das S/As, ao estabelecer os deveres de conduta dos administradores, em muitas situaes enumerou objetivamente algumas circunstncias que importariam em violao desses deveres, de forma que nem sempre a determinao da culpa ficar no campo da subjetividade [75]. Por ter a responsabilidade sub examine natureza subjetiva, caber sempre vtima de prejuzos causados por administradores da companhia, a prova de que estes agiram com culpa quando no exerccio das suas funes [76]- [77]. b) Dano O dano constitui elemento sine qua non da responsabilidade civil. O agente responde civilmente pelos danos causados a outrem; se inexiste dano, no h pelo o que responder. A obrigao de indenizar somente existe em funo de um prejuzo causado, que, em se tratando de responsabilidade dos administradores, tem como sujeito passivo a companhia ou os seus acionistas. Em se tratando de prejuzos causados companhia, os danos tero sempre natureza patrimonial e, destarte, nunca extrapatrimonial , porquanto a tutela jurdica conferida pelo nosso ordenamento em matria societria tem como objeto o patrimnio social. Eventuais danos morais, assim considerados os danos reputao, imagem ou marca da empresa, na verdade se revertem em prejuzo patrimonial, na medida em que isso, ao afetar os negcios da sociedade com os seus fornecedores, consumidores, instituies bancrias e parceiros comerciais, trar-lhe- impactos de ordem econmica. A preocupao da Lei das S/As em tutelar o patrimnio social claramente identificada nos deveres impostos aos administradores. A ttulo ilustrativo, ao se determinar que os diretores esto obrigados a exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, vedando-lhes a prtica de atos de liberalidade, o que realmente se procura evitar uma reduo patrimonial da sociedade ante a realizao de negcios em benefcios dos prprios gestores ou de terceiros que nada lhe proporcionam em contrapartida. Os danos a que as companhias esto suscetveis ante os atos dos seus administradores podero ser na modalidade de danos emergentes ou lucros cessantes. Em relao aos primeiros, correspondem a um prejuzo certo e atual, subtrado diretamente do patrimnio social. Quanto aos segundos, representam uma reduo total ou parcial nos lucros a serem auferidos pela sociedade em virtude do desempenho das suas atividades empresariais. No caso dos acionistas, so dois os danos que podem ser provocados na sua esfera jurdica, ambos com impactos patrimoniais, a saber: a leso dos seus direitos sociais e a extino ou diminuio do valor de mercado da suas respectivas aes [78]. Finalmente, relevante frisar que o dano provocado pelo administrador no pode ser presumido, mas deve ser rigorosamente demonstrado pela sociedade ou seus scios, sob a base da estrita relao de causalidade com a conduta ilcita que o causou. Tambm no poder ser estimado a partir do resultado geral do exerccio social, uma vez que a companhia pode ter auferido lucro no exerccio, mas prejuzo em determinada operao, como conseqncia da prtica de ato ilcito pelo administrador, e isso no ser constatado pela anlise das demonstraes financeiras [79]. Ademais, conforme outrora explanamos, a obrigao de gesto a cargo do administrador classifica-se como obrigao de meio, portanto sem garantia de resultado.
c) Nexo de causalidade O ltimo dos pressupostos da responsabilidade civil o nexo causal existente entre o fato ilcito e o dano da produzido. Quando o artigo 158 da Lei das S/As afirma que o administrador responde civilmente pelos prejuzos que causar em decorrncia da violao de um dever legal, estabelece a a necessidade de haver um nexo de causalidade entre o ato que ensejou esta violao e aqueles prejuzos, cuja prova caber a companhia ou aos seus acionistas, conforme quem seja o titular do direito deduzido em juzo. A existncia ou no de nexo de causalidade em determinada situao, passa essencialmente pelo questionamento de se o fato imputado a certo agente foi determinante para a consumao dos danos alegados pela vtima. Assim, por exemplo, teria a deciso de um diretor em adquirir um imvel penhorado, nexo de causalidade com a arrematao judicial desse imvel pelo correlato credor e, conseguintemente, pela perda da propriedade da companhia sobre o bem? Claramente sim. O administrador, ento, dever ser responsabilizado. A teoria adotada pelo nosso ordenamento jurdico, no que se refere ao nexo de causalidade, a teoria dos danos diretos e imediatos. Tambm conhecida como teoria da interrupo do nexo causal, preceitua que a interrupo do liame de causalidade ocorreria toda vez que, devendo impor-se um determinado resultado como normal conseqncia do desenrolar de certos acontecimentos, tal no se verificasse pelo surgimento de uma circunstancia outra que, com anterioridade, fosse aquela que acabasse por responder por esse mesmo esperado resultado. Essa conjuntura outra se constituiria na chamada causa estranha [80]. 5. A solidariedade dos administradores na gesto da sociedade A crescente evoluo da atividade empresarial demanda modelos de gesto cada vez mais complexos, com a criao, muitas vezes, de diversos cargos de direo na companhia cujas funes so bem especficas. No obstante essa especificidade de atribuies, a Lei das S/As partindo da regra geral de que o administrador no responsvel por atos ilcitos dos seus pares [81], prev em seguida uma srie de situaes nas quais sero solidariamente responsabilizados. A referida regra geral tem como premissa o fato de os diretores, por no integrarem um rgo colegiado de administrao, exteriorizam individualmente a sua vontade e praticam isoladamente as funes que lhes so atribudas pelo estatuto social, de forma plenamente eficaz. Principalmente por esse motivo, nenhum diretor a priori responsvel pelos atos dos seus pares. As circunstncias de imputao legal de solidariedade aos administradores, enumeradas nos do artigo 158, compreendem: (a) conivncia com outros administradores na prtica de atos ilcitos; (b) negligncia em descobrir a prtica de atos ilcitos por outros administradores; (c) inrcia quanto tomada das providncias necessrias cessao de atos ilcitos praticados por outros administradores, se destes tiver conhecimento [82]; (d) descumprimento de deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que nos termos dos estatutos, tais deveres caibam apenas a alguns dos administradores [83]; (e) falta de comunicao assemblia geral, da violao de deveres legais cometida por seu predecessor ou pelo administrador competente, conquanto tivesse conhecimento de tal fato [84]. Em determinadas circunstncias previstas no estatuto social, a diretoria poder exercer uma gesto plural, quando ento os seus membros sero responsabilizados solidariamente pelos atos ou negcios resultantes das suas deliberaes. Contudo, o diretor que, ante a ilicitude do seu objeto, discordar da deciso tomada, poder eximir-se da responsabilidade da advinda, bastando, para tanto, que faa consignar sua divergncia na ata de reunio ou, no sendo possvel, desta d cincia imediata e por escrito ao conselho de administrao, conselho fiscal se em funcionamento ou assemblia geral [85].
Por fim, terceiros respondero solidariamente com o administrador, desde que, com o intuito de obter vantagem para si ou outrem, tiverem concorrido para a prtica de ato violador da lei ou do estatuto social [86]- [87]. 6. As aes de responsabilidade dos administradores Superado o estudo dos princpios que norteiam a responsabilidade dos administradores das companhias, cumpre-nos agora analisar o exerccio das aes indenizatrias a que se sujeitam em decorrncia dos danos causados por sua atuao ilcita. So suscetveis de sofrer prejuzos decorrentes de ilicitudes constatadas na gesto social a prpria companhia, seus acionistas e terceiros com quem a sociedade tenha se relacionado, a exemplo da fazenda pblica, empregados, consumidores, fornecedores e instituies bancrias. Porm, estando o objeto da presente pesquisa limitado responsabilidade dos administradores perante a companhia e os acionistas, ater-nos-emos s aes correlatas a esses dois sujeitos. a) Ao social Em nosso ordenamento, assim como noutros [88], a ao social divide-se em dois tipos: a ut universi, proposta diretamente pela sociedade, com o objetivo de ressarci-la dos danos causados pelos administradores, e a ut singuli, promovida pelos acionistas com o escopo de exigir da sociedade os danos igualmente causados pelos administradores. A ao social ut universi de responsabilidade civil objeto do artigo 159 da Lei das S/As, cujo texto prev que "compete companhia, mediante prvia deliberao da assemblia-geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos causados ao seu patrimnio" [89]. A matria tratada nesse preceito de ordem pblica, razo pela qual so invlidas quaisquer convenes prvias, limitativas ou excludentes do direito de exerccio das aes sociais. A ordem pblica in casu reside no interesse coletivo, dos acionistas e da comunidade, em preservar a empresa, possibilitando-lhe atingir a sua finalidade gerao de lucros e o seu fim social gerao de empregos, riquezas, tecnologia, contribuio fiscal, etc. A propositura da ao ut universi est condicionada prvia deliberao da assemblia geral de acionistas [90], reunida ordinria ou extraordinariamente, fazendo-se necessrio que, em se tratando de conclave extraordinrio, o assunto conste na ordem do dia ou resulte diretamente de assunto nesta includo [91]. A deliberao ser por maioria absoluta de votos [92], ocasio em que os administradores contra os quais deva ser proposta ao ficaro impedidos de participar e sero incontinenti substitudos [93]. Autorizado pela assemblia o ajuizamento da ao vertente, esse mnus caber aos diretores, por competir-lhes privativamente a representao da sociedade. Tendo-se em vista a ndole orgnica da representao, a companhia postular um direito prprio, consistindo em situao tpica de legitimao ordinria, configurada pela coincidncia do titular do direito afirmado judicialmente e o sujeito ativo da lide. A exigncia de prvia autorizao da assemblia geral encontra seu embasamento na soberania do colgio acionrio, semelhantemente ao que ocorre no direito italiano. Entretanto, essa soberania no absoluta, uma vez que h a possibilidade de os acionistas proporem a ao ut singuli. A ao ut singuli afigura-se como um caso caracterstico de substituio processual por previso legal, uma vez que o direito, embora pleiteado por acionistas, de titularidade exclusiva da sociedade. Essa ao ser cabvel em duas circunstncias: a primeira, se assemblia geral, embora tenha decido ajuizar a ao ut universi, no protocol-la perante o juzo competente no prazo mximo de trs meses da deliberao [94]; a segunda, se a assemblia houver decidido no promover a ao, quando ento podero faz-la os acionistas representando pelo menos 5% do capital social [95]. Convm mencionar que na hiptese de retardamento dos administradores para a propositura da ao ut universi, considerando-se que esta j foi autorizada pelos acionistas representando a maioria do capital
social, no existe qurum mnimo para o exerccio da ao ut singuli, de modo que at mesmo um nico acionista poder ajuiz-la, independentemente do percentual da sua participao no capital. So os acionistas que impulsionaram a ao que arcaro com as despesas inerentes, mas os resultados obtidos sero transferidos companhia, j que os prejuzos causados foram ao patrimnio social. Sem embargo, caso a ao seja julgada procedente, os acionistas que a promoveram tero direito a ser ressarcidos dos custos incorridos no processo, at o limite dos resultados obtidos pela sociedade [96]. Ressalte-se oportunamente que a propositura da ao ut singuli com fulcro no 4. do artigo 159 no motiva a destituio dos administradores demandados, os quais continuam normalmente investidos nas suas funes, com as suas respectivas responsabilidades. Nada impede, porm, que noutro momento, a assemblia geral decida autonomamente substituir os administradores. O prazo prescricional para o exerccio do direito da ao social de responsabilidade em desfavor dos administradores era previsto pelo artigo 287, inciso II, alnea b, item 2 , da Lei das S/As [97], cujo texto o fixava em trs anos contados da publicao da ata que aprovar as demonstraes financeiras concernentes ao exerccio em que a suposta violao ocorreu, sem conferir relevncia ao momento em que o ato tornou-se conhecido pela companhia e seus acionistas. Depois que o Cdigo Civil de 2002 entrou em vigncia, o prazo prescricional para a ao vertente, nos termos do artigo 206, 3., inciso VII, alnea b deste diploma [98], continuou a ser de trs anos, conquanto agora contados do momento em que as demonstraes financeiras so apresentadas aos scios da sociedade. No obstante isso, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que, para a propositura da ao de responsabilidade civil contra os administradores, necessria a prvia propositura da ao de anulao da assemblia de aprovao de contas da sociedade e, somente a partir do trnsito em julgado da sentena que acolher a anulao que comearia a fluir o prazo trienal para a ao de responsabilidade [99]. Por ltimo, faz-se importante salientar que a aprovao, sem reserva, pela assemblia geral, das demonstraes financeiras e das contas da administrao, exonera a responsabilidade dos administradores, salvo erro, dolo, fraude ou simulao [100]- [101]. b) Ao individual A ao individual aquela prevista no 7. do artigo 159 da Lei das S/As [102], proposta pelo acionista contra os administradores da companhia, objetivando obter a reparao dos danos causados diretamente ao seu patrimnio e, destarte, no abrangendo as situaes em que o prejuzo constituir mero reflexo do dano social [103]. Ao estabelecer que a ao social no exclui aquela que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador, esse dispositivo, na verdade, est fazendo referncia ao de responsabilidade civil aquiliana, cujos princpios norteadores so a regra pela qual "aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo" [104] e a norma constitucional segundo a qual "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito" [105]. Constitui exemplo de situao tpica em que cabvel a ao individual, quando os administradores praticam modalidade de infrao denominada insider trading conforme outrora explicamos em que certos diretores violaram o dever de lealdade ao se utilizarem de informao importante ainda no divulgada ao pblico, a fim de obter vantagem para si ou outrem na negociao de aes da companhia, causando prejuzos a acionistas. Alm dessa, podem ocorrer outras hipteses de danos diretos aos acionistas por conduta dos administradores, incluindo, mas no se limitando: (a) o impedimento de acionista a exercer direito de preferncia ou a participar da assemblia geral; (b) a divulgao de informaes falsas em demonstraes financeiras, ou relatrios, que levem o acionista a subscrever aes em aumento de capital por valor superior ao que pagaria se no fosse induzido em erro por essas informaes; (c) a inobservncia do disposto no 3. do artigo 124 [106] nas companhias fechadas; (d) inobservncia do prazo legal de convocao da assemblia geral ordinria, etc. [107]
Segundo antiga construo jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, h ainda a possibilidade de os acionistas de companhia controlada propor ao individual contra os administradores da sociedade controladora, quando os seus atos influrem negativamente na gesto da primeira [108]. Isso porque so os administradores da controladora que a representam na assemblia geral da controlada, tendo a acionista majoritria o poder de dirigir as suas atividades sociais e orientar o funcionamento dos seus rgos de administrao [109]- [110]. Quanto ao prazo prescricional para o exerccio do direito da ao individual, o mesmo da ao social, ou seja, de trs anos contados do momento em que o balano social for apresentado aos scios da sociedade. Considerando-se que o artigo 206, 3., inciso VII, alnea b do Cdigo Civil no especifica quem seria titular da pretenso, referindo-se to-somente aos sujeitos passivos administradores ou conselheiros fiscais. 7. A indenizao por danos causados sociedade A indenizao pelos prejuzos causados pelos administradores dever buscar recompor a situao patrimonial da companhia ou dos seus acionistas ao seu statu quo ante, deixando as coisas tal como os danos nunca houvessem existido. Em se tratando de danos patrimoniais, a indenizao dever equivaler ao valor imediatamente subtrado do patrimnio da companhia ou dos seus acionistas (danos emergentes), acrescido da diferena encontrada entre os lucros efetivamente auferidos ou a auferir, e queles que seriam recebidos se a sociedade no fosse acometida por tais danos (lucros cessantes). A no ser que haja contrato firmado entre a companhia e o administrador estabelecendo uma clusula penal em funo do descumprimento de dever legal pelo ltimo, a indenizao ter apenas carter compensatrio na exata medida dos danos comprovados pelo demandante e liquidados na ao judicial. O grau de culpa do diretor leve, intermediria ou grave no influenciar na determinao do quantum indenizatrio [111]. Havendo culpa concorrente, o grau de participao de cada indivduo no fato danoso que indica o importe que tocar a cada um. Por outro lado, sendo solidria a responsabilidade dos administradores, cada um individualmente estar obrigado ao pagamento integral da indenizao arbitrada [112]. CONCLUSES 1. A Lei das S/As teve como objetivo principal a criao de uma estrutura jurdica necessria ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no pas, imprescindvel sobrevivncia da empresa privada naquela fase da economia brasileira. A mobilizao da poupana popular e o seu encaminhamento voluntrio para o setor empresarial exigiram o estabelecimento de uma sistemtica apta a assegurar ao acionista minoritrio o respeito a regras definidas e equitativas, as quais, sem imobilizar o empresrio em suas iniciativas, oferecessem atrativos suficientes de segurana e rentabilidade. 2. O instituto jurdico da responsabilidade dos administradores encontra muitas semelhanas nos diversos ordenamentos estatais, considerando-se que todos impem aos membros dos rgos de administrao, determinados deveres de conduta cujo descumprimento importar na sua responsabilizao em relao sociedade, havendo, contudo, sensveis diferenas quanto aos mecanismos processuais aptos a responsabilizar os administradores. 3. O direito societrio, ao atribuir deveres e responsabilidades aos administradores, demonstra a tendncia atual de considerar as sociedades annimas uma unidade econmica que desperta os interesses da sociedade em geral. Por esse motivo, a gesto dos administradores precisa estar pautada por uma srie de regramentos legais, a fim de assegurar eficincia e responsabilidade, dos quais extramos os deveres de diligncia, obedincia, lealdade e informao.
4. A teoria da business judment rule, pela o qual os tribunais apenas podem analisar a razoabilidade do processo decisrio, abstendo-se de sindicar o mrito da deciso, assume importante papel ao proceder a uma limitao da responsabilidade civil dos administradores, possibilitando-lhes exercer a administrao da companhia com relativa autonomia, independncia e segurana e, conseqentemente, encorajandolhes a tomar decises arriscadas, muitas vezes economicamente interessantes para a sociedade. 5. O princpio fundamental da responsabilidade dos administradores, consubstanciado no artigo 158 da Lei das S/As, trata de hipteses interdefinveis, decorrendo da que a matriz dessa responsabilidade acaba por residir, em ltima anlise, apenas no descumprimento de dever legal ou estatutrio, o que dever ser analisado com base nos pressupostos comuns da responsabilidade civil subjetiva o ato ilcito, dano e nexo de causalidade sob o enforque dos deveres de conduta dos dirigentes de sociedade annima. 6. A Lei das S/As parte da regra geral de que o administrador no responsvel por atos ilcitos cometidos pelos seus pares, mas prev em seguida uma srie de situaes nas quais sero solidariamente responsabilizados. 7. Em nosso ordenamento, assim como noutros, a ao social divide-se em dois tipos: a ut universi, proposta diretamente pela sociedade com o objetivo de ressarci-la dos danos causados pelos administradores, e a ut singuli, promovida pelos acionistas com o escopo de exigir da sociedade os danos igualmente causados pelos administradores. 8. A indenizao pelos prejuzos causados pelos administradores dever buscar recompor a situao patrimonial da companhia ou dos seus acionistas ao seu statu quo ante, deixando as coisas tal como os danos nunca tivessem existido. BIBLIOGRAFIA ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2 ed. Coimbra, Almedina, 2010. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996. DIAS, Jean Carlos. Gesto das sociedades annimas: aspectos jurdicos da responsabilidade dos administradores. 2 ed. Curitiba, Juru, 2009. EIZIRIK, Nelson. Temas de direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. LAMMY FILHO, Alfredo et PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A lei das s/a: pressupostos, elaborao, aplicao. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol. 1. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. NERILO, Lucola Fabrete Lopes. Responsabilidade civil dos administradores nas sociedades por aes. 1 ed. Curitiba, Juru, 2003.
NEVES, Vanessa Ramalhete Santos. Responsabilidade dos administradores de sociedades annimas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. NUNES, Pedro Caetano. Corporate governance. Coimbra: Almedina, 2006. __________________. Responsabilidade civil dos administradores perante os accionistas. Coimbra: Almedina, 2001. OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. A responsabilidade civil dos administradores nas sociedades em relao de grupo. Coimbra: Almedina, 2007. OLIVEIRA, Antnio Fernandes de. Responsabilidade civil dos administradores in Cdigo das sociedades comerciais e governo das sociedades. Coimbra: Almedina, 2008. OLIVEIRA, Daniele de Lima de. Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. So Paulo, 2008. Disponvel em <http://www.sapientia.pucsp.br>. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003. SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de s/a: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. SUCH, Jos Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3 ed. Madrid: Marcial Pons, 1996. TOLEDO FILHO, Jorge Ribeiro de. Mercado de capitais brasileiro: uma introduo. So Paulo: Thomson Learning, 2006. Notas Rubens Requio (Curso de direito comercial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 29) adverte que em que pese sociedade annima ser caracterizada como uma tpica sociedade de capital, a qual no restringe o ingresso de acionistas pela vontade dos demais, essa caracterstica sofre restries conforme tenham ou no seus valores mobilirios admitidos venda em bolsa ou no mercado de balco. Sucede que, muitas vezes, os acionistas acabam por escolher os seus parceiros, impedindo o ingresso de terceiros no grupo, considerando-se a confiana mtua ou os laos familiares que os prendem. Nessa hiptese verifica-se claramente a existncia de affectio societatis, tal como em qualquer sociedade personalista. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 63. Alguns tipos de aes podem no conferir direito a voto, a exemplo do que se sucede com as aes preferenciais, no sistema jurdico brasileiro, que, em contrapartida, outorgam certas preferncias aos seus titulares, como a prioridade na distribuio de dividendos, no reembolso de capital em caso de dissoluo da empresa e na cumulao destas vantagens. As bolsas de valores so instituies administradoras de mercados de capitais. No Brasil, atualmente, as bolsas so organizadas sob a forma de sociedades annimas, reguladas e fiscalizadas pela Comisso de Valores Mobilirios. As bolsas tm ampla autonomia para exercer seus poderes de auto-regulamentao sobre as corretoras de valores que nela operam. A principal funo de uma bolsa de valores proporcionar um ambiente transparente e lquido, adequado realizao de negcios com valores mobilirios. Somente atravs das corretoras, os investidores tm acesso aos sistemas de negociao para efetuarem suas transaes de compra e venda desses valores. O mercado de balco um ambiente administrado por instituies auto-reguladoras que propiciam sistemas e regras para a negociao de ttulos e valores mobilirios. Estas instituies so autorizadas a funcionar pela Comisso de Valores Mobilirios e por ela so supervisionadas. Tradicionalmente, o mercado de balco um mercado de ttulos sem local fsico definido para a realizao das transaes, que so feitas por telefone ou eletronicamente entre as instituies financeiras.
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Vol. 1. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 399. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 70. CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 76. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 64; e CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 80. OLIVEIRA, Daniele de Lima de. Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. So Paulo, 2008. Disponvel em <http://www.sapientia.pucsp.br>. Assim prescrevia o Code de Commerce de 1.807: "29. A sociedade annima no existe sob qualquer designao social; ela no designada pelo nome de nenhum dos associados. 30. Ela qualificada pela designao do objeto da sua empresa. 31. Ela administrada por mandatrios a termo, revogveis, scios ou no-scios, assalariados ou gratuitos. 32. Os administradores no so responsveis a no ser pela execuo do mandato que receberam. Por via da sua gesto, eles no contratam nenhuma obrigao pessoal nem solidria, relativamente s vinculaes da sociedade. 33. Os associados so passveis apenas da perda do montante da sua participao na sociedade. 34. O capital da sociedade annima divide-se em aes e, mesmo, em cupes de ao, de valor igual. 35. A ao pode ser estabelecida sob forma de um ttulo ao portador. Nesse caso, a cesso opera pela tradio do ttulo. 36. A propriedade das aes pode ser determinada por uma inscrio em registro da sociedade. Nesse caso, a cesso opera por uma declarao de transferncia inscrita sobre os registros e assinada pelo cedente ou por um representante. 37. A sociedade annima s pode existir com autorizao do Governo, e com a sua aprovao para o ato que a constitua; essa autorizao deve der conferida sob a forma prescrita pelos regulamentos da Administrao Pblica". CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores nas sociedades comerciais. Almedina: Lisboa, 1996, p. 80. Art. 295. As companhias ou sociedades annimas, designadas pelo objeto ou empresa a que se destinam, sem firma social, e administradas por mandatrios revogveis, scios ou no scios, s podem estabelecer-se por tempo determinado, e com autorizao do Governo, dependente da aprovao do Corpo Legislativo quando hajam de gozar de algum privilgio: e devem provar-se por escritura pblica, ou pelos seus estatutos, e pelo ato do Poder que as houver autorizado. Permanece em vigor apenas o Captulo VIII que discorre sobre os procedimentos comuns para as sociedades annimas ou companhias cujo funcionamento dependa de autorizao governamental. Incluem-se nessa hiptese, em razo do seu objeto social, as sociedades mineradoras, bancrias, seguradoras, gestoras de fundos de investimento e outras mais. TOLEDO FILHO, Jorge Ribeiro de. Mercado de capitais brasileiro: uma introduo. So Paulo: Thomson Learning, 2006, p. 103-105. Vide art. 143 da Lei das S/As. Vide art. 143, 2., da Lei das S/As. Vide art. 140 da Lei das S/As. Art. 142. Compete ao conselho de administrao: I - fixar a orientao geral dos negcios da companhia; II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuies, observado o que a respeito dispuser o estatuto; III - fiscalizar a gesto dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia, solicitar informaes sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos; IV - convocar a assemblia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132; V manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da diretoria; VI - manifestar-se previamente
sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir; VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de aes ou de bnus de subscrio; VIII autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de bens do ativo no circulante, a constituio de nus reais e a prestao de garantias a obrigaes de terceiros; IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver. Cite-se, por exemplo, os deveres de diligncia, lealdade, informao, confidencialidade, vigilncia, observar a finalidade das atribuies, abster-se de atuar quando em conflitos de interesses e outros mais. Segundo o AktG 76(2), se o capital social da companhia for superior a 3.000.000 , deve ser integrada por dois ou mais diretores, salvo se os estatutos dispuserem diversamente. Conforme o AktG 95(1), os estatutos sociais podero estipular nmero mais elevado de conselheiros, sempre em mltiplos de trs, respeitados os seguintes limites: nove conselheiros se o capital social for de at 1.500.000 , quinze conselheiros se o capital for superior a 1.500.000 e vinte e um conselheiros se o capital for superior a 10.000.000 . SUCH, Jos Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3 ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 61. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 86-87. Vide o texto do Aktiengezetz. Disponvel em <http://www.aktiengesetz.de>. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 89. SUCH, Jos Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3 ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 65. Segundo Marcelo Viera von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 56), a partir da Lou sur les Nouvelles Rgulations Economiques essa qualidade no passou a ser exigida para os administradores eleitos dentre os empregados da companhia; ademais h controvrsias na comunidade jurdica sobre a possibilidade de o usufruturio ou nu-proprietrio de aes da companhia poderem participar do conselho de administrao. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 65. Alm das funes de superviso, pode o conselho de administrao executivo, por previso estatutria, exercer certos poderes de gesto, seja mediante o consentimento prvio para a prtica de determinados atos pelos administradores executivos, seja atravs de representao, situao em que se dever indicar dois membros para o exerccio de tal atribuio. ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2 ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 18-36. OLIVEIRA, Antnio Fernandes de. Responsabilidade civil dos administradores in Cdigo das sociedades comerciais e governo das sociedades. Coimbra: Almedina, 2008, p. 262-278. Observa-se que no direito portugus a responsabilidade presumida, isto , desde que presentes os demais pressupostos de indenizar dano e nexo causal o nus de se provar a ausncia de culpa do administrador. ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2 ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 60-65. Marcelo Vieira von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 96-97) explica que, num esforo para unificar as regras fragmentrias, a
legislao societria inglesa foi consolidada no Companies Act de 1985 uma lei extensa, com 747 artigos, 25 anexos e que, na edio oficial, compreendia mais de 630 pginas , que, ademais, se fez acompanhar de outras trs leis: o Business Names Act de 1985, o Company Securities (Insider Dealing) Act de 1985 e o Companies (Consequential Provisions) Act de 1985. Pouco tempo depois, essa legislao viria a sofrer novas reformas, com a edio do Insolvency Act de 1985, consolidado no novo Insolvency Act de 1986, e o Company Directors (Disqualification) Act de 1986, revogando nada menos do que 200 artigos do Companies Act de 1985, o Financial Services Act de 1986 e o Companies Act de 1989. As reformas continuaram e novas leis sobrevieram, sobretudo para adequar as leis inglesas s diretivas europias, sendo o Companies Act de 2006 o ltimo diploma societrio compreensivo a ser editado. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 100-101. SUCH, Jos Maria Garreta. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de las sociedades. 3 ed. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 71-74. Esses instrumentos processuais so originados em precedentes jurisprudenciais, tpicos de pases do common law. Sobre aes de responsabilidade dos administradores, conferir, por exemplo, Foss v. Harbottle, Percival v. Wright, Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd. Vide Lei n. 6.385/76, art. 11, incs. II e IV. Sobre o princpio da boa-f, sugerimos a leitura da obra intitulada "Da boa f no Direito Civil", de autoria de Antnio Menezes Cordeito (Coimbra: Almedina, 1997). O art. 153 da Lei das S/As reproduziu o art. 116, 7. da antiga lei quase que literalmente, suprimindo apenas as referncias ao interessa da empresa e do bem pblico, remetendo o princpio para o art. 154 da atual lei. Por outro lado, adiciona o termo "cuidado", a indicar a influncia do standart of care do direito norte-americano. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 274. Conforme comenta Pedro Caetano Nunes (Corporate governance. Coimbra: Almedina, 2006, p. 23) a law of neglicence impe quele que assume uma funo que comporta um risco de provocao de danos, a obrigao moral de cumprir o seu dever com diligncia . ABREU, J. M. Coutinho de. Responsabilidade civil dos administradores de sociedades. 2 ed. Coimbra, Almedina, 2010, p. 19. A business judment rule enunciada no 4.01 dos Principles of Corporate Governance, adotados e promulgados em 12 de maio de 1992 pelo American Law Institute, que consiste num modelo de regulamentao jurdica sobre variados temas do direito corporativo. Opina Osmar Brina Corra-Lima (apud SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de s/a: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 142) que: "O legislador brasileiro parece ter se limitado a transpor, para a legislao ptria a famosa business judment rule, inferida atravs do processo lgico-indutivo da jurisprudncia norte-americana e expressa em alguns Cdigos. A business judment rule uma regra sinttica, cristalizadora de princpios j suficientemente escandidos pelos juristas da civil law. Ns copiamos a regra. Mas preciso ceder tentao de importar, com ela, toda a confuso e incompreenso que a cercam nos Estados Unidos". SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos administradores de s/a: business judgment rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 141. Ensina Modesto Carvalhosa (Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 281) que as exigncias do bem pblico e da funo social, no pretendem superar o
aspecto contratual de lucratividade. Faz-se, contudo, necessrio que os administradores harmonizem os seus atos em busca do fim social, com os demais interesses da comunidade. VALVERDE, Miranda apud CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 285. MENEZES, Alberto de apud CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 285. A Lei das S/As, em seu art. 154, 3, preceitua que "as importncias recebidas com infrao ao disposto na alnea c do 2 pertencero companhia". DIAS, Jean Carlos. Gesto das sociedades annimas: aspectos jurdicos da responsabilidade dos administradores. 2 ed. Curitiba, Juru, 2009, p. 99. BATALHA, Wilson de Souza Campos apud ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 156. Vide art. 155, 2., da Lei das S/As. Dispe o 3. do art. 155 da Lei das S/As que "pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobilirios, contratada com infrao do disposto nos 1 e 2, tem direito de haver do infrator indenizao por perdas e danos, a menos que ao contratar j conhecesse a informao". MENDONA, Carvalho de apud CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 319. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3 Vol. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 320. Vide art. 156, 1., da Lei das S/As. Vide art. 156, 2, da Lei das S/As. Conforme ensina Daniele de Lima de Oliveira (Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. So Paulo, 2008. Disponvel em <http://www.sapientia.pucsp.br>), o sigilo dever ser guardado pelo tempo estritamente necessrio preservao dos interesses da companhia, pois a reteno dessas informaes, por perodo superior, constitui fraude lei por parte do administrador, ante o seu dever de informao. Sobre o direito informao na Lei das S/As, transcrevemos: "Art. 109. Nem o estatuto social nem a assemblia-geral podero privar o acionista dos direitos de: (...) III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gesto dos negcios sociais. (...) Art. 133. Os administradores devem comunicar, at 1 (um) ms antes da data marcada para a realizao da assemblia-geral ordinria, por anncios publicados na forma prevista no artigo 124, que se acham disposio dos acionistas: I - o relatrio da administrao sobre os negcios sociais e os principais fatos administrativos do exerccio findo; II - a cpia das demonstraes financeiras; III - o parecer dos auditores independentes, se houver; IV - o parecer do conselho fiscal, inclusive votos dissidentes, se houver; e V - demais documentos pertinentes a assuntos includos na ordem do dia. (...) Art. 134. (...) 1. Os administradores da companhia, ou ao menos um deles, e o auditor independente, se houver, devero estar presentes assemblia para atender a pedidos de esclarecimentos de acionistas, mas os administradores no podero votar, como acionistas ou procuradores, os documentos referidos neste artigo. (...) Art. 142. Compete ao conselho de administrao: (...) III - fiscalizar a gesto dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia, solicitar informaes sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos. (...) Art. 163. Compete ao conselho fiscal: I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutrios; (...) 1. Os rgos de administrao so obrigados, atravs de comunicao por escrito, a colocar disposio dos membros em exerccio do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cpias das atas de suas reunies e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cpias dos balancetes e demais demonstraes financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatrios de execuo de oramentos".
Vide art. 142 da Lei das S/As. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 173. Vide art. 157, 2. e 3., da Lei das S/As. Vide art. 157, 4. e 5., da Lei das S/As, bem como a Instruo Normativa n. 358/2002 da CVM, a qual dispe sobre a divulgao e uso de informaes sobre ato ou fato relevante relativo s companhias abertas, disciplina a divulgao de informaes na negociao de valores mobilirios e na aquisio de lote significativo de aes de emisso de companhia aberta, estabelece vedaes e condies para a negociao de aes de companhia aberta na pendncia de fato relevante no divulgado ao mercado. Vide art. 158, inc. I, da Lei das S/As. Vide art. 158, inc. II, da Lei das S/As. O art. 186 do Cdigo Civil prescreve: "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito". COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 260. Nelson Eizirik (Temas de direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 115) leciona que "o nosso direito societrio consagra a rega da responsabilidade subjetiva dos administradores". Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 261) explica que "Para a conveniente operacionalizao das normas sobre responsabilidade civil dos administradores de companhia suficiente a noo de que o descumprimento de dever legal acarreta a obrigao de recompor os danos provocados por essa conduta. Na verdade, trata-se apenas de aplicar ao caso dos administradores de sociedade annima a regra geral de responsabilidade civil por prejuzos derivados de ilcitos. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 490. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 490. Marcelo Vieira von Adamek (Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 213) discorre que "a diligncia exigida do administrador a normal ou ordinria, e no de maior ou menor intensidade, mas que deve ser aferida em confronto com o tipo de atividade exercida pela companhia, inclusive a sua dimenso e importncia, os recursos disponveis e a sua qualidade de administrador de bens alheios". Por exemplo, no que diz respeito ao dever de lealdade, a Lei das S/As preceitua em seu art. 155, inc. III, a hiptese de "adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessrio companhia, ou que esta tencione adquirir". Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direito comercial. Vol. II. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 262) arremata: "pode-se concluir sem maiores dificuldades a afirmao da natureza subjetiva, do tipo clssico, da responsabilidade civil dos administradores de sociedade annima". De acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. NUNES, Pedro Caetano. Responsabilidade civil dos administradores perante os accionistas. Coimbra: Almedina, 2001, p. 41. ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de s/a e as aes correlatas. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 232.
ENNECCERUS, Ludwig et LEHMANN, Heinrich apud GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 539. Vide Vide Vide Vide Vide art. art. art. art. art. 158, 158, 158, 158, 158, 1. 1. 2. 4. 1. da da da da da Lei Lei Lei Lei Lei das das das das das S/As. S/As. S/As. S/As. S/As.
OLIVEIRA, Daniele de Lima de. Deveres e responsabilidades dos administradores da s/a. So Paulo, 2008, p. 128. Disponvel em <http://www.sapientia.pucsp.br>. Vide art. 158, 1. da Lei das S/As. Conforme discorremos, os direitos francs e portugus dispem tanto da ao ut universi, como da ut singuli. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n. 279.019/SP, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 13/03/2001) assentou: "A ao social originria, segundo a boa doutrina, ajuizada pela companhia contra seus (ex-)administradores, com o fim de obter o ressarcimento de prejuzo causado ao patrimnio social, seja por terem agido com culpa ou dolo, seja por terem violado a lei ou o estatuto. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, portanto, como no caso, de ser aplicado o enunciado sumular n 54/STJ, para que os juros fluam desde a data dos atos ilcitos atribudos a cada um dos diretores". Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n. 157.579/RS, 4 Turma, Rel. Ministro Barros Monteiro, 12/09/2006): "A sociedade annima tem legitimidade para o ajuizamento da ao de responsabilidade contra seus ex-administradores e ex-gerentes pelos eventuais desmandos por eles praticados. Todavia, para tanto, exige o art. 159 da Lei das S/A que a assemblia geral delibere acerca da propositura da ao". Vide art. 159, 1. da Lei das S/As. Nos termos do art. 129 da Lei das S/As: "as deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei, sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco". Vide art. 159, 2., da Lei das S/As. Vide art. 159, 3., da Lei das S/As. Vide art. 159, 4., da Lei das S/As. NEVES, Vanessa Ramalhete Santos. Responsabilidade dos administradores de sociedades annimas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.127-128. Art. 287. Prescreve: (...) II em 3 (trs) anos: (...) b) a ao contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparao civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violao da lei, do estatuto ou da conveno de grupo, contado o prazo: (...) 2 - para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicao da ata que aprovar o balano referente ao exerccio em que a violao tenha ocorrido. Art. 206. Prescreve: (...) 3 Em trs anos: (...) VII - a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: (...) b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento. Agravo Regimental no Agravo n. 640.050/RS, 4 Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, 19/05/2009. Vide artigo 134, 3., da Lei das S/As.
Sobre essa questo decidiu o Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n. 257.573/DF, 3 Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, 08/05/2001): "A aprovao das contas pela assemblia geral implica quitao, sem cuja anulao os administradores no podem ser chamados responsabilidade." Art. 159 (...) 7 A ao prevista neste artigo no exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador. Confirmando esse posicionamento, o Superior Tribunal de Justia decidiu (Recurso Especial n. 1014496/SC, 3 Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 04/03/2008): "Os danos diretamente causados sociedade, em regra, trazem reflexos indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuzos companhia, de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas. Por isso, se os danos narrados na inicial no foram diretamente causados aos acionistas minoritrios, no detm eles legitimidade ativa para a propositura de ao individual com base no art. 159, 7, da Lei das Sociedades por Aes". Vide art. 927 do Cdigo Civil. Vide art. 5., inc. XXXV, da Constituio Federal. Art. 124. (...) 3 Nas companhias fechadas, o acionista que representar 5% (cinco por cento), ou mais, do capital social, ser convocado por telegrama ou carta registrada, expedidos com a antecedncia prevista no 1, desde que o tenha solicitado, por escrito, companhia, com a indicao do endereo completo e do prazo de vigncia do pedido, no superior a 2 (dois) exerccios sociais, e renovvel; essa convocao no dispensa a publicao do aviso previsto no 1, e sua inobservncia dar ao acionista direito de haver, dos administradores da companhia, indenizao pelos prejuzos sofridos. LAMMY FILHO, Alfredo et PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A lei das s/a: pressupostos, elaborao, aplicao. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 406. Concluiu o Superior Tribunal de Justia (Recurso Especial n. 16.410/SP, 4 Turma, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 14/12/1992) que: "Detendo a sociedade controladora mais de 95% do capital social e das aes com direito a voto da sociedade controlada, os acionista minoritrios desta tem legitimidade ativa extraordinria para, independentemente de previa deliberao da assemblia geral, ajuizar mediante prestao de cauo, ao de responsabilidade civil contra aquela e seu administrador, em figurando este simultaneamente como controlador indireto". Vide art. 116, al. "b" da Lei das S/As. Sobre o tema recomendamos a leitura da obra intitulada "A responsabilidade civil dos administradores nas sociedades em relao de grupo" (Coimbra: Almedina, 2007) de autoria de Ana Perestrelo de Oliveira. NERILO, Lucola Fabrete Lopes. Responsabilidade civil dos administradores nas sociedades por aes. 1 ed. Curitiba, Juru, 2003, p. 102. Estabelece o Cdigo Civil em seu art. 275: "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto". Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/18209/responsabilidade-dos-administradores-de-sociedadeanonima/1
2. JURISPRUDNCIA CORRELATA 2.1. STF - Pet 3284 MC / SP Relator: Min. Carlos Britto rgo Julgador: Primeira Turma
Julgamento: 16/12/2004 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO RETIDO. ACRDO QUE, EM AGRAVO DE INSTRUMENTO, DETERMINOU O PROCESSAMENTO DE EXECUO FISCAL COM A EXCLUSO DOS SCIOS DA EMPRESA EXECUTADA. PETIO PARA AFASTAR A NORMA DO ART. 542, 3, DO CPC. Desnecessidade de reautuao do pedido como reclamao, em obsquio aos princpios da fungibilidade e da efetividade do processo. O acrdo recorrido diz respeito a processo de execuo fiscal movido pelo Instituto Nacional do Seguro Social. No se trata, portanto, de deciso interlocutria "em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo", como exige o art. 542, 3, do CPC. Conseqentemente, no cabe aguardar a deciso final nos autos principais, para eventual reiterao do recurso extraordinrio, conforme asseverou a VicePresidente do Tribunal de origem para fundamentar o despacho de reteno. Medida cautelar que se defere, para que o apelo extremo seja submetido ao crivo imediato daquela autoridade judiciria, que sobre ele exercer, livremente, o juzo primeiro de admissibilidade. 2.2. STJ - AgRg no Ag 1013095 / RJ Relator: Min. Raul Arajo Filho rgo Julgador: Quarta Turma Julgamento: 22/06/2010 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDNCIA DAS SMULAS 282 E 356 do STF. SOCIEDADE ANNIMA. DISSOLUO PARCIAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. s questes federais no enfrentadas pelo Tribunal de origem se aplica o bice das Smulas 282 e 356 do STF. 2. Consoante entendimento pacificado desta Corte, possvel a dissoluo parcial de sociedade annima com a retirada dos scios dissidentes, aps a apurao de seus haveres. Precedentes da 2 Seo. 3. Agravo regimental improvido.
3. ASSISTA!!! 3.1. Quais as definies de sociedade annima aberta e fechada? Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091024104816251 3.2. Quais as principais caractersticas e espcies da sociedade annima? Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091024104710908
4. LEIA!!! 4.1. QUAL O CRITRIO PARA A ELEIO DOS MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAO DA SOCIEDADE ANNIMA? Autora: Andrea Russar Rachel Publicao: 02/07/2009 Conforme leciona Fbio Ulha Coelho, a Lei 6.404/76 no estabelece nenhuma modalidade obrigatria para a votao do conselho de administrao. Cabe ao estatuto da sociedade annima dispor a respeito, estabelecendo ou a votao majoritria, em qualquer de seus tipos (chapa ou candidatura isolada), ou a proporcional. Se omisso o estatuto, a mesa da assemblia geral definir a modalidade a ser adotada. Essa a regra geral do direito societrio brasileiro. A regra possui duas excees, sendo uma delas a do voto mltiplo (LSA, art. 141, abaixo transcrito). Trata-se de faculdade reconhecida aos acionistas minoritrios votantes, cujo exerccio importa a
observncia da modalidade proporcional de votao, com algumas caractersticas prprias. Sua finalidade proteger os interesses desse grupo de acionistas, garantindo-lhes alguma representao no conselho de administrao. O exerccio dessa faculdade no pode ser obstado por norma estatutria. Se o estatuto dispuser sobre a composio do conselho de administrao, preceituando, por exemplo, a votao majoritria, esse dispositivo ser aplicado apenas no caso de os minoritrios no se terem valido da prerrogativa legalmente assegurada. Art. 141. Na eleio dos conselheiros, facultado aos acionistas que representem, no mnimo, 0,1 (um dcimo) do capital social com direito a voto, esteja ou no previsto no estatuto, requerer a adoo do processo de voto mltiplo, atribuindo-se a cada ao tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num s candidato ou distribu-los entre vrios. 1 A faculdade prevista neste artigo dever ser exercida pelos acionistas at 48 (quarenta e oito) horas antes da assemblia-geral, cabendo mesa que dirigir os trabalhos da assemblia informar previamente aos acionistas, vista do "Livro de Presena", o nmero de votos necessrios para a eleio de cada membro do conselho. 2 Os cargos que, em virtude de empate, no forem preenchidos, sero objeto de nova votao, pelo mesmo processo, observado o disposto no 1, in fine. 3 Sempre que a eleio tiver sido realizada por esse processo, a destituio de qualquer membro do conselho de administrao pela assemblia-geral importar destituio dos demais membros, procedendo-se a nova eleio; nos demais casos de vaga, no havendo suplente, a primeira assembliageral proceder nova eleio de todo o conselho. 4o Tero direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administrao, em votao em separado na assemblia-geral, excludo o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: (Redao dada pela Lei n 10.303, de 2001) I - de aes de emisso de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das aes com direito a voto; e (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) II - de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, que representem, no mnimo, 10% (dez por cento) do capital social, que no houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 5o Verificando-se que nem os titulares de aes com direito a voto e nem os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do 4o, ser-lhes- facultado agregar suas aes para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administrao, observando-se, nessa hiptese, o quorum exigido pelo inciso II do 4o. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 6o Somente podero exercer o direito previsto no 4o os acionistas que comprovarem a titularidade ininterrupta da participao acionria ali exigida durante o perodo de 3 (trs) meses, no mnimo, imediatamente anterior realizao da assemblia-geral. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 7o Sempre que, cumulativamente, a eleio do conselho de administrao se der pelo sistema do voto mltiplo e os titulares de aes ordinrias ou preferenciais exercerem a prerrogativa de eleger conselheiro, ser assegurado a acionista ou grupo de acionistas vinculados por acordo de votos que detenham mais do que 50% (cinqenta por cento) das aes com direito de voto o direito de eleger conselheiros em nmero igual ao dos eleitos pelos demais acionistas, mais um, independentemente do nmero de conselheiros que, segundo o estatuto, componha o rgo. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) 8o A companhia dever manter registro com a identificao dos acionistas que exercerem a prerrogativa a que se refere o 4o. (Includo pela Lei n 10.303, de 2001)
9o (VETADO) (Includo pela Lei n 10.303, de 2001) Para ter direito instalao do processo de voto mltiplo, o acionista minoritrio (ou grupo de acionistas) deve atender duas condies: a) titularizar, nas companhias fechadas, pelo menos 10% do capital votante, e, nas abertas, de acordo com o capital social, de 5% a 10% (Inst. CVM 165); b) solicitar a adoo do processo pelo menos 48 horas antes da assemblia geral. Alm disso, deve-se cuidar de composio do conselho de administrao, isto , de eleio para a renovao do rgo como um todo. O processo de voto mltiplo no pode ser solicitado quando se trata de eleio para preenchimento de um ou mais cargos vagos (por morte ou renncia de membro, por exemplo). Preenchidas essas condies, atribuem-se a cada ao tantos votos quantos so os cargos do conselho. Como regra na votao proporcional, os acionistas podem concentrar todos os seus votos em determinado candidato, ou distribu-los entre mais de um. A segunda exceo a garantia de eleio em separado de um membro do conselho de administrao (LSA, art. 141, 4). No se deve confundir essa eleio em separado com o processo de voto mltiplo. Embora o legislador tenha tratado os dois assuntos no mesmo dispositivo, cuida-se de figuras sujeitas a condies diversas. De incio, destaca-se que o processo do voto mltiplo beneficia o acionista minoritrio tanto da sociedade annima aberta, como da fechada; j as eleies em separado s tm lugar nas companhias abertas. Podem ser duas as eleies em separado, na composio do Conselho de Administrao de companhias abertas. Da primeira, participam os acionistas minoritrios titulares de aes com direito a voto, desde que reunidos no mnimo representantes de 15% do capital votante; da segunda eleio em separado, participam os minoritrios preferencialistas sem direito a voto e os que no exerceram eventual vantagem poltica estatutariamente assegurada na forma do art. 18 da LSA (abaixo transcrito), desde que reunidos representantes de, no mnimo, 10% do capital social. Ser, contudo, uma s eleio em separado se esses dois conjuntos de acionistas minoritrios (com e sem direito de voto) no atendem, isoladamente, ao quorum exigido para a instalao dos respectivos conclaves segregados, mas, juntos, representam pelo menos 10% do capital social. Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de aes preferenciais o direito de eleger, em votao em separado, um ou mais membros dos rgos de administrao. Pargrafo nico. O estatuto pode subordinar as alteraes estatutrias que especificar aprovao, em assemblia especial, dos titulares de uma ou mais classes de aes preferenciais. Para legitimar-se como eleitor nas eleies em separado, o minoritrio deve comprovar a titularidade ininterrupta da participao societria exigida para atendimento do quorum respectivo durante o perodo mnimo de 3 meses imediatamente anteriores realizao da assemblia geral. Das eleies em separado, em nenhuma hiptese participa o acionista controlador. Como referido, tratase de um processo destinado a garantir a proporcionalidade no preenchimento dos cargos do Conselho de Administrao. E exatamente para que se atenda esse objetivo, a lei assegura ao controlador de companhia aberta o direito de eleger a maioria dos membros do Conselho de Administrao sempre que forem adotados cumulativamente os processos do voto mltiplo e das eleies em separado. A garantia legal da maioria eleita pelo controlador prejudica, at mesmo, eventual limitao estatutria do nmero mximo de membros do Conselho de Administrao (LSA, art. 141, 7). Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090701115921336
5. SIMULADOS 5.1. Quanto sociedade annima, correto afirmar, EXCETO:
a) Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas aes, preferncia para adquiri-las, exerccio do direito de voto, ou do poder de controle devero ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede. b) A assemblia geral ordinria dever ocorrer, anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao trmino do exerccio social. c) Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade annima. d) A sociedade considerada uma companhia aberta quando os valores mobilirios de sua emisso no estejam admitidos negociao no mercado de valores mobilirios. 5.2. Assinale a assertiva correta de acordo com a Lei das Sociedades Annimas (Lei no 6.404/1976). a) Nas sociedades annimas constitudas a partir de 2002, o nmero de aes preferenciais sem direito a voto ou sujeitas a restrio no exerccio desse direito no pode ultrapassar 50% do total das aes emitidas pela companhia. b) de capital autorizado a sociedade annima cujos valores mobilirios de sua emisso esto admitidos a negociao em bolsa ou no mercado de balco. c) Nas sociedades annimas, considera-se acionista controlador aquele que detm mais da metade das aes da companhia, exclusivamente. d) So direitos essenciais do acionista de uma sociedade annima participar dos lucros sociais, retirar-se da sociedade nos casos previstos em lei e exercer o direito de voto no seu interesse pessoal, ainda que possa resultar prejuzo para a companhia ou para outros acionistas. 5.3. A respeito da classificao das sociedades em simples e empresrias, bem como da relao prevista em lei entre os tipos societrios pertencentes a cada um desses grupos, correto afirmar que as regras legais relativas sociedade simples a) so subsidirias s da sociedade cooperativa, e as regras relativas sociedade limitada so subsidirias s demais sociedades empresrias, especialmente a sociedade annima. b) so subsidirias a todos os tipos societrios. c) aplicar-se-o sociedade limitada se o respectivo contrato social no estabelecer a regncia supletiva das normas sobre sociedade annima. d) so subsidirias apenas sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita simples. GABARITO 5.1. D 5.2. A 5.3. C

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5. SIMULADOS 5.1. Quanto sociedade annima, correto afirmar, EXCETO:

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