Marlon Tomazette A teoria da argumentao jurdica e a justificao das decises contra legem

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A teoria da argumentao e a justificao das decises contra legem

Marlon Tomazette1

RESUMO O presente trabalho tem como objeto a anlise da justificativa das decises judiciais que aparentemente so contra legem. A hiptese levantada no presente trabalho que possvel analisar a correo das decises judiciais, mesmo quando elas aparentemente contrariam o texto da lei. O marco terico utilizado foi a teoria da argumentao jurdica que capaz de aferir a correo das decises judiciais, tantos nos casos claros, quanto nos casos difceis, permitindo inclusive eventuais decises, que fujam da significao aparentemente mais bvia da lei, sejam consideradas corretas, quando fundamentadas em princpios ou nas consequncias. Palavras chave: Argumentao Jurdica Princpios Consequncias

ABSTRACT This paper focuses the analysis of the justification of judicial decisions that are seemingly contra legem. The hypothesis in this study is that it is possible to analyze the correctness of judicial decisions, even when they seemingly contradict the text of the law. The theoretical framework used was the theory of legal reasoning that is able to assess the correctness of judicial decisions, so in clear cases, as in hard cases, even allowing any decisions, that flee the seemingly most obvious meaning of the law, are considered correct, when based on principles or the consequences. Keywords: Legal reasoning Principles Consequences

1. INTRODUO

Mestre e Doutorando em Direito no Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB). Professor de Direito Comercial, na Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e no Instituto de Direito Pblico - IDP. Procurador do Distrito Federal e advogado. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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O presente trabalho tem como objeto a anlise da correo das decises judiciais em casos nos quais elas aparentemente so contra legem. Mesmo nesses casos, em que a deciso judicial foge do sentido mais bvio da lei, possvel analisar sua correo, a partir das justificativas que so apresentadas. Tanto em casos fceis, quanto em casos difceis, as decises judiciais precisam ser justificadas e as justificativas utilizadas permitiro avaliar a correo ou no da deciso. O mundo jurdico um dos campos mais frteis para a atividade argumentativa, na medida em que o Direito lida primordialmente com a tarefa de convencimento. Tal tarefa no se restringe a atuao dos advogados, mas tambm a justificao das decises. Na atual concepo do Direito, o papel do juiz no se limita reproduo literal do que se encontra em lei. Ela no representa todo o direito, mas apenas um dos elementos, talvez o principal, na atuao dos julgadores. Em certos casos, deve-se admitir a superao do teor literal da lei, luz dos princpios que do coerncia ao sistema jurdico, bem como pelas consequncias que podem decorrer da deciso. Inicialmente, dentro dessa perspectiva, essencial apresentar as linhas fundamentais da teoria da argumentao jurdica, no aspecto especfico da justificao das decises. Dentro da anlise da argumentao jurdica das decises judiciais devem ser analisados os diferentes casos nos quais essa argumentao feita. Assim, sero separados os casos claros, os casos difceis e os casos trgicos, analisando-se em cada cum deles as tcnicas de argumentao e os critrios para aferio da correo das decises. A exposio das ideias fundamentais da teoria da argumentao jurdica importante para mostrar critrios de aferio da correo de decises judiciais, fazendo a separao entre casos e isso ganha ainda mais importncia nas decises contra a lei. No se desconhece o contexto da descoberta, mas a preocupao ser centrada dentro do contexto da justificao, pois nesse contexto, no qual ser possvel a aferio da correo das decises, luz de critrios racionais. Neste particular, deve ser destacada a funo prtica da argumentao jurdica e sua aplicao na justificao das decises judiciais. Esse o marco terico do presente trabalho, que ser utilizado especialmente a partir dos trabalhos de Dworkin, Alexy e MacCormick, cujas ideias permitiro a anlise da correo das decises judiciais, inclusive aquelas que aparentemente so contra legem. Tanto na tradio da common law quanto na tradio da civil law h casos em que a lei, em sentido estrito, poder ser contrariada nas decises, com base nos princpios e nas consequncias da deciso.

2 A ARGUMENTAO COMO UM JOGO DE LINGUAGEM O convvio social em geral exige que se estabelea a comunicao entre os seus participantes. Esta comunicao se opera por meio do compartilhamento de um jogo de linguagem, entendido aqui como a totalidade formada pela linguagem e pelas atividades com as quais ela vem entrelaada2. Assim, por meio dos jogos de linguagem podem ser desenvolvidas diversas atividades como: ordenar que algo seja feito, descrever um objeto,
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WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. Traduo de Marcos G. Montagnoli. 6. ed. Petroplis: Vozes, 2009, p. 19. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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relatar um acontecimento, produzir um objeto, cantar, adivinhar, argumentar, dentre outros. O rol apresentado meramente ilustrativo, mas suficiente para mostrar a diversidade de natureza desses jogos, sendo oportuno esclarecer que o que existe entre os vrios jogos de linguagem apenas uma semelhana familiar3. Eles no so idnticos, mas compartilham certas semelhanas, em especial o fato de serem regidos por regras4. Dentre os vrios jogos de linguagem, interessa para o presente trabalho apenas a argumentao, isto , o jogo que consiste na arte de procurar, em situao comunicativa, os meios de persuaso disponveis5. Em outras palavras, argumentar significa tentar convencer seus interlocutores por meio de uma persuaso racional, afastando qualquer ideia de imposio pela fora. Argumentar uma atividade que, valendo-se de recursos lgico-formais e de linguagem, tenta convencer outrem de que um determinado sentido ou tese a melhor alternativa para soluo de um problema ou uma dificuldade 6. Nesta atividade, so expostas razes para chegar a certas concluses, as quais podem ser aplicadas aos casos em anlise 7. Quem argumenta quer convencer seu auditrio, quer provocar ou aumentar a adeso desse auditrio s teses que so apresentadas. A argumentao no se prope apenas a convencer, mas em muitos casos quer provocar uma ao ou preparar para ela, atuando por meios discursivos sobre o esprito dos ouvintes 8. Para conseguir esse objetivo, a argumentao se utiliza do discurso, ou seja, a argumentao usa a linguagem como instrumento essencial nessa tarefa de convencimento. Neste particular, a argumentao pressupe a existncia de uma linguagem em comum, isto , de uma tcnica que possibilite a comunicao entre os participantes9. Por meio dessa linguagem comum haver um contato intelectual entre os participantes para que possa tentar convencer o ouvinte da sua tese. A partir do momento em que possvel o contato intelectual entre os participantes, pode-se falar em argumentao. Dentro dessa perspectiva, pode-se visualizar os campos da moral e do Direito como prprios para o jogo de linguagem da argumentao. Os discursos morais e jurdicos so jogos de linguagem sui generis, que compartilham regras prprias e tm como tarefa essencial o convencimento. O presente trabalho ser centrado especificamente na argumentao jurdica. 3 A ARGUMENTAO JURDICA COMO UM CASO ESPECIAL DA ARGUMENTAO PRTICA

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Ibidem, p. 52. ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 73. 5 RODRGUEZ, Victor Gabriel. Argumentao jurdica: tcnicas de persuaso e lgica informal. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13. 6 VOESE, Ingo. Um estudo da argumentao jurdica. Curitiba: Juru, 2001, p. 29. 7 SINCLAIR JR, Kent. Legal reasoning: in search of an adequate theory of argument. California Law Review, v.59, 1971, p. 824-825. 8 PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 53. 9 Ibidem, p. 17. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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Indiscutivelmente a prtica jurdica um dos campos mais frteis para o jogo de linguagem da argumentao. O Direito uma disciplina argumentativa10. Os bons juristas costumam ser caracterizados justamente pela capacidade de construir argumentos e manej-los com habilidade11. Na maior parte da atividade jurdica, os prolatores do discurso querem convencer seus ouvintes, provocando uma ao ou preparando para ela. Assim, quando um advogado apresenta uma pretenso em juzo, ele quer convencer o juiz de que aquela pretenso dever ser acolhida e, consequentemente, dever ser proferida uma sentena acolhendo a pretenso. Portanto, no h dvida de que a prtica jurdica consiste essencialmente em argumentar, o que se realiza por meio da linguagem, renunciando ao uso da fora fsica ou da coao psicolgica12. A argumentao jurdica , portanto, o instrumento essencial da prtica jurdica e ser tomada como um campo mais restrito da argumentao prtica em geral13, no se confundindo com esta. Essa concepo fundamentada por Alexy14 nas semelhanas e distines entre a argumentao prtica em geral e a argumentao jurdica. O discurso jurdico possui certas semelhanas com a argumentao prtica em geral, na medida em que tambm lida com questes prticas e tambm possui uma pretenso correo. Contudo, h diferenas cruciais entre os dois mbitos de argumentao, na medida em que a argumentao jurdica limitada. Os tipos de limitaes sero variveis a depender do campo da discusso jurdica, mas, em todo caso, certo que existem limites que no so normalmente impostos na razo prtica em geral. Para Alexy15, a limitao da argumentao se d pela vinculao ao Direito vigente. O prprio Alexy afirma que sua tese pode ser atacada de trs maneiras: nas discusses jurdicas, no se trata de questes prticas; no h a pretenso a uma correo na argumentao jurdica; e as limitaes vigentes na discusso jurdica impedem que elas sejam chamadas de discurso. Manuel Atienza acrescenta mais uma crtica a essa tese, discordando da possibilidade de limitao pela vinculao ao ordenamento jurdico, afirmando que a existncia de limitaes impostas pelo direito vigente significaria que a racionalidade na aplicao do Direito dependeria da racionalidade da legislao. Ele afirma que essa limitao levaria a concluso de que a argumentao do juiz, das partes no processo ou dos dogmticos no independente da que ocorre no parlamento ou nos rgos administrativos que produzem normas jurdicas vlidas16.
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MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 19. 11 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 17. 12 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 45. 13 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 45; FREITAS FILHO, Roberto. Interveno judicial nos contratos e aplicao dos princpios e das clusulas gerais: o caso do leasing. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009, p. 12; ZRATE, Fermin Torres; MARTNEZ, Francisco Garca. La argumentacin jurdica y su impacto en la actividad judicial de Mxico. Alegatos, nms. 68-69, Mxico, enero/agosto de 2008, p. 260; PAVLAKOS, Georgios. The Special Case Thesis. An Assessment of R. Alexys Discursive Theory of Law. Ratio Juris. Vol. 11 No. 2 June 1998, p.126154. 14 ALEXY, Robert, op. Cit., p. 210-217. 15 Ibidem, p. 210. 16 ATIENZA, Manuel, op. Cit., p. 213. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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Tais crticas parecem infundadas. Em primeiro lugar, embora a argumentao jurdica possa, em alguns casos, ser uma discusso puramente terica ou descritiva, certo que na maioria dos casos o discurso jurdico se preocupa essencialmente com questes prticas. Estas questes desempenham um papel fundamental tanto na prtica, quanto no prprio estudo do Direito17. A existncia de questes puramente tericas no afasta a preocupao prtica do discurso jurdico. Alm disso, certo que h uma pretenso correo em todo discurso jurdico. A fundamentao inerente a toda argumentao jurdica demonstra que ela pretende ser correta. Se no houvesse essa pretenso, no haveria a menor necessidade de fundamentao. No caso de processos judiciais, a questo um pouco mais complexa, na medida em que as partes, normalmente, buscam uma satisfao pessoal por meio da sua argumentao. Mesmo neste caso, ao menos idealmente, as partes pretendem que sua argumentao seja correta. O fato de tais argumentos serem usados nas decises corrobora a existncia dessa pretenso de correo18. Ademais, a existncia da vinculao ao ordenamento jurdico vigente tambm caracterstica do discurso jurdico. Alexy, em nenhum momento, faz a afirmao da vinculao das racionalidades como afirma Atienza. Ele reconhece a existncia de diversos campos de discusso jurdica, cada qual com seus limites, havendo, por exemplo, limites temporais (prazos) regulados por leis processuais, no caso da argumentao jurdica em processos. Mais especificamente, ele reconhece a necessria vinculao ao ordenamento jurdico vigente, o que ocorrer de maneiras diferentes nos diversos campos jurdicos, mas sempre ocorrer 19. A argumentao jurdica , portanto, um caso especial da argumentao prtica em geral. Tal relao significa que elas no se identificam, mas que h uma coincidncia estrutural parcial entre os dois mbitos de argumentao. Alm disso, pode-se afirmar que a argumentao prtica geral constitui o fundamento primordial da argumentao jurdica, na medida em que esta depende daquela 20. 4 A FUNO PRTICA DA TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA Definidos os contornos gerais da argumentao jurdica, importante definir quais so suas funes especficas, alm da funo genrica de persuaso inerente a toda argumentao. Para Manuel Atienza, a argumentao jurdica deveria cumprir basicamente trs funes: uma de carter terico ou cognoscitivo, outra de natureza poltica ou moral e uma terceira de natureza prtica ou tcnica21. Embora ele no concorde com a concepo de Alexy sobre a argumentao jurdica, tais funes se enquadram perfeitamente dentro dessa concepo adotada pelo presente trabalho.

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 211. 18 Ibidem, p. 216. 19 Ibidem, p. 210. 20 Ibidem, p. 278. 21 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 224. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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A primeira funo da argumentao jurdica est diretamente relacionada com a possibilidade de contribuio para o desenvolvimento de outras disciplinas e a possibilidade de uma melhor compreenso do fenmeno jurdico e da prtica argumentativa. J a funo poltica diz respeito ideologia jurdica que est na base de qualquer concepo da argumentao. Por fim, a funo prtica est relacionada capacidade da argumentao jurdica de oferecer uma orientao til na produo, aplicao e interpretao do Direito, bem como na construo de sistemas jurdicos e no fornecimento de uma base adequada para o ensino do Direito 22. Dentre tais funes o presente trabalho est centrado na funo prtica ou tcnica da argumentao jurdica, a qual pode atuar basicamente em trs campos: a produo ou estabelecimento de normas jurdicas, a aplicao de normas jurdicas e a dogmtica jurdica 23. O primeiro campo representa a atuao legislativa, abrangendo desde a discusso at a elaborao de normas. O segundo campo representa a soluo de controvrsias pelos juzes em sentido amplo, abrangendo a atuao do Poder Judicirio, de Tribunais Administrativos ou mesmo de particulares na arbitragem. Por fim, ainda se poderia cogitar da argumentao jurdica na dogmtica jurdica, isto , no estudo do Direito. E dentre esses campos, o presente trabalho se preocupa essencialmente com a aplicao de normas jurdicas na soluo de controvrsias, em especial pelo Poder Judicirio. Dentro desta perspectiva, h divergncias quanto possibilidade de apreciao crtica do discurso jurdico. A questo consiste em saber se possvel ou no haver uma deciso racional no campo jurdico e se essa racionalidade pode ser compartilhada e apreciada criticamente24. Nessa controvrsia, podem ser visualizados dois grandes grupos, os que sustentam a possibilidade da anlise crtica do discurso jurdico e os que negam essa possibilidade, embora dentro de cada grupo existam tambm divergncias. Para os que negam a possibilidade de apreciao crtica da argumentao jurdica, a questo da correo do discurso jurdico no possui qualquer relevncia para a cincia do Direito25. Kelsen afirma que no h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classificado como de Direito Positivo, segundo o qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta26 e, por isso, no seria possvel cientificamente verificar a correo do discurso jurdico, sendo sua validade aferida apenas pela legitimidade do prolator. Hart, de forma similar, afirma que completamente incuo dizer que uma deciso proferida por um tribunal foi errada, afastando tambm a possibilidade de apreciao crtica da correo ou no da argumentao em tais decises27. Nesta linha de entendimento, no h qualquer sentido em apreciar criticamente a argumentao jurdica, uma vez que a validade ser verificada apenas por sua prolao por um emissor competente.

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Ibidem, p. 224-225. Ibidem, p. 18. 24 FREITAS FILHO, Roberto. Interveno judicial nos contratos e aplicao dos princpios e das clusulas gerais: o caso do leasing. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009, p. 12. 25 Ibidem, p. 12-13. 26 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 7. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 391. 27 HART, H. L. A. O conceito do direito. Traduo de Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 183. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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De outro lado, h quem sustente a possibilidade de apreciao crtica da argumentao jurdica, de modo que seria possvel afirmar que h pelo menos uma deciso correta a ser tomada em determinado caso28. Nesta perspectiva, o dever de correo do discurso em seus aspectos de coerncia e consistncia, bem como sua lgica interna podem ser apreciados29 e, por isso, a argumentao jurdica pode ser objeto de apreciao crtica. A ideia essencial dos defensores dessa opinio evitar arbitrariedades nos discursos do Direito. A fundamentao adequada das decises judiciais condio da possibilidade crtica em face da ideia de correo do discurso jurdico 30. A argumentao jurdica seria, portanto, um critrio para a verificao da correo das decises31. O presente trabalho partir desta ltima concepo e tomar como parmetro a assuno de que os julgamentos podem ser justificveis e de que tais justificativas podem ser avaliadas criticamente32. 5 A ARGUMENTAO JURDICA NAS DECISES JUDICIAIS Numa primeira fase da ideologia judiciria, anterior Revoluo Francesa, no se dava grande importncia fundamentao das decises judiciais, embora houvesse uma nfase no carter justo da soluo dos casos concretos33. Embora bem intencionada, tal ideologia dava margem a arbitrariedades, na medida em que no havia uma forma de controle da correo judicial. As teorias da argumentao jurdica surgiram para evitar arbitrariedades, especialmente nas decises judiciais. A partir da Revoluo Francesa, passa a haver uma maior preocupao com a legalidade e a segurana jurdica, acentuando-se o aspecto sistemtico do Direito, passando-se a busca de uma soluo equitativa e razovel, dentro dos limites do sistema jurdico. Assim, desde a revoluo, h uma preocupao em tornar as decises aceitveis e, neste particular, o recurso a tcnicas argumentativas se torna indispensvel34. A prpria exigncia constitucional de fundamentao das decises judiciais (Constituio Federal de 1988 art. 93, IX) a demonstrao clara dessa necessidade de argumentao nas decises judiciais, para sua aceitao e apreciao crtica. Registre-se que a fundamentao necessria a toda deciso judicial no requer exclusivamente a aprovao da comunidade jurdica, mas tambm a aprovao das prprias partes em litgio e da opinio pblica em geral, sob o risco de representar ato completamente divorciado da realidade ftica e carente de legitimidade35. O Estado de Direito exige essa justificao e como o direito tem uma

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Dworkin entende que h uma nica deciso correta (DWORKIN, Ronald. Objectivity and Truth: You'd Better Believe it. Philosophy and Public Affairs, Vol. 25, No. 2. Spring, 1996, p. 87-139). Neil MacCormick e Robert Alexy entendem que h pelo menos uma deciso correta e no necessariamente apenas uma deciso correta. 29 FREITAS FILHO, Roberto, op. Cit., p. 13. 30 Ibidem, p. 11. 31 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 280; GORDLEY, James. Legal reasoning: an introduction. California Law Review. V. 72, n. 2, March 1974, p. 177. 32 FREITAS FILHO, Roberto, op. Cit., p. 11. 33 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. Traduo de Virginia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 184. 34 Ibidem, p. 185. 35 MENDONA, Paulo Roberto Soares. A argumentao nas decises judiciais. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 140. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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funo social para cumprir, no se pode admitir um direito sem referncia sociedade que deve reger36 e, por isso, a motivao busca tambm a aceitao social. Essa necessidade de fundamentao das decises judiciais, para fugir ao risco das arbitrariedades, foi inicialmente apresentada como a aplicao exclusiva do raciocnio dedutivo s decises judiciais. Haveria apenas a subsuno dos fatos norma e sua aplicao, sob a tica da lgica formal. Haveria um raciocnio silogstico, no qual a norma faria o papel de premissa maior, os fatos representariam a premissa menor e a deciso seria a concluso desse raciocnio. A aproximao entre o Direito e a matemtica deveria garantir o funcionamento previsvel e imparcial dos tribunais. Contudo, atualmente, tal concepo j no pode ser admitida, uma vez que essa lgica formal no suficiente para fundamentar as decises judiciais em todos os casos37. No h como se cogitar de decises judiciais mecnicas38. Alexy apresenta quatro situaes que demonstram essa impossibilidade, essa insuficincia da lgica formal, a saber: a impreciso da linguagem, o conflito entre normas, a existncia de lacunas e possibilidade excepcional de decises contra a lei39. Nestes casos, a ideia da argumentao jurdica no a mesma ideia da argumentao matemtica, nesta se buscam verdades e naquela verossimilhanas 40. No se pode admitir exclusivamente a aplicao do modelo silogstico ao processo de prolao de decises judiciais41. A insuficincia da lgica formal para a justificao das decises judiciais, no significa que ela no seja til para a prtica. Com efeito, ainda existem alguns poucos casos42 em que o raciocnio jurdico se opera pela lgica formal, isto , por meio de raciocnios essencialmente dedutivos43. Todavia, na maioria dos casos, essa lgica no consegue solucionar os problemas que se apresentam. V-se, portanto, que h uma variedade de tcnicas argumentativas possveis nas decises judiciais. Com efeito, no se pode admitir que a argumentao jurdica seja idntica em todos os casos submetidos apreciao do judicirio. H casos que demandam maior esforo argumentativo e casos que demandam menor esforo argumentativo. A concluso de que existem vrias formas de argumentao jurdica, levou alguns doutrinadores a criarem uma classificao dos casos submetidos apreciao judicial, em casos fceis ou claros 44 e casos difceis45 e, em razo disso, separar as tcnicas argumentativas empregadas. A isso acrescente-

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PERELMAN, Cham, op. Cit., p. 241. MENDONA, Paulo Roberto Soares, op. Cit., p. 140; SINCLAIR JR, Kent. Legal reasoning: in search of an adequate theory of argument. California Law Review, v.59, 1971, p. 858. 38 GORDLEY, James. Legal reasoning: an introduction. California Law Review. V. 72, n. 2, March 1974, p. 143. 39 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 33-34. 40 VOESE, Ingo. Um estudo da argumentao jurdica. Curitiba: Juru, 2001, p. 32. 41 MONTEIRO, Claudia Sevilha. Teoria da argumentao jurdica e a nova retrica. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 134-135. 42 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 51. 43 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 24. 44 Ibidem, p. 68. 45 DWORKIN, Ronald. Hard cases. Harvard Law Review, v. 88, n. 6, april 1975, p. 1057-1109. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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se a meno a casos trgicos, inserida por Manuel Atienza dentro da perspectiva da teoria da argumentao46. 5.1 CASOS CLAROS Como a prpria terminologia adotada indica, os casos fceis ou claros so aqueles que demandam menor esforo argumentativo do decisor. De fato, h casos que no suscitam grandes dificuldades para o intrprete do Direito, pois as premissas utilizadas no necessitam ser discutidas (no sendo necessrio apresentar argumentos para justific-las), de modo que as concluses podem ser inferidas sem maior esforo argumentativo47. Em outras palavras, casos claros so aqueles que ningum problematizou, seja em bases concretas, seja no contexto mais terico prprio aos juristas48. A princpio, o que h nesses casos a possibilidade de uma soluo mais simples. Nesses casos, a argumentao se daria de forma eminentemente dedutiva, vale dizer, por meio de um raciocnio silogstico, o caso poder ser solucionado. Dentro dessa perspectiva, a argumentao seria vlida se, no importa qual seja o teor das premissas e da concluso, for tal que suas premissas de fato impliquem (ou acarretem) a concluso 49. Seriam casos que se resolveriam exclusivamente por meio de uma justificao interna, pela qual verifica-se se a deciso decorre de forma lgica das premissas50. A deciso nesses casos individuais deve ser fundamentada em proposies universais que os julgadores estejam dispostos a aplicar em todos os casos idnticos 51. A universalidade seria a exigncia da justia formal nos casos concretos. Em sntese, MacCormick afirma que a noo de justia formal exige que a justificao de decises em casos individuais seja sempre fundamentada em proposies universais que o juiz esteja disposto a adotar como base para determinar outros casos semelhantes e decidi-los de modo semelhante ao atual 52. O requisito da universalidade , portanto, a aplicao do princpio da igualdade argumentao jurdica, impedindo, a princpio, decises diferentes nas mesmas situaes. Mesmo com a exigncia da universalidade, h quem considere equivocada a afirmao de que os casos claros podem ser resolvidos pelo juiz a partir de um raciocnio lgicodedutivo53. Todavia, inegvel que h casos em que a deciso judicial se d por meio exclusivamente do raciocnio dedutivo. Imagine-se uma demanda na qual se busca a condenao de um devedor inadimplente ao pagamento da multa contratualmente estabelecida. A premissa maior da argumentao, num caso desse tipo seria a previso normativa aplicvel ao caso pela qual quem est voluntariamente inadimplente obrigado a
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ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 226. 47 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa, op. Cit., p. 43. 48 MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 69. 49 Ibidem, p. 26. 50 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 217-218. 51 MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 126. 52 Ibidem, p. 126. 53 STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 201. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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pagar uma multa. A premissa menor seria a situao de fato configurada pelo inadimplemento voluntrio do devedor daquele contrato. Diante disso, a concluso ser necessariamente que o devedor tem a obrigao de pagar a multa estipulada. Contudo, nem sempre tal tipo de argumentao ser possvel, nem sempre a soluo se dar apenas por meio da justificao interna, por meio de um raciocnio dedutivo. Os principais defensores 54 dessa possibilidade de argumentao dedutiva tambm reconhecem a sua insuficincia e admitem a existncia dos chamados casos difceis. Mesmo positivistas como Hart reconhecem a existncia desse tipo de caso, no qual o Direito no fornece diretamente uma deciso, pelo que eles asseveram um carter incompleto do prprio Direto55. 5.2 CASOS DIFCEIS H casos difceis quando surgem problemas de justificao das prprias premissas 56, isto , quando nenhuma regra estabelecida determina diretamente a soluo para o caso57. Alexy apresenta quatro situaes que demonstram a existncia de casos difceis, a saber: a impreciso da linguagem, o conflito entre normas, a existncia de lacunas e possibilidade excepcional de decises contra a lei58. A ideia bsica em todas essas situaes que no h uma resposta clara para o problema. De forma similar, MacCormick que no se trata de um caso claro, quando surgem problemas para a soluo desse caso que podem consistir em problemas de relevncia, problemas de interpretao, problemas de prova ou problemas de qualificao 59. H problemas de relevncia, quando existem dvidas sobre que a norma aplicvel. J os problemas de interpretao dizem respeito a definio do contedo da norma aplicvel. Por sua vez, os problemas de prova dizem respeito a dvidas sobre os fatos a serem considerados na deciso. Por fim, os problemas de qualificao ocorrem quando h dvidas se um fato pode ser ou no enquadrado na norma aplicvel. Da mesma forma, o comum entre os diversos problemas a ausncia de uma resposta clara. Nessas situaes, a simples deduo no se mostra suficiente para solucionar a questo e, neste particular entra o principal foco das teorias da argumentao jurdica. Para Hart, a incompletude do ordenamento jurdico seria solucionada pela atribuio de um poder discricionrio para o juiz60. Contudo, tal liberdade poderia dar margem a arbitrariedades e, por isso, deveria ser evitado. A partir da, os no-positivistas tentam encontrar critrios que possibilitem a apreciao crtica das decises mesmo nesses casos difceis.
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MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 83; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 224. 55 HART, H. L. A. O conceito do direito. Traduo de Antonio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 351. 56 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 43. 57 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 131. 58 ALEXY, Robert, op. Cit., p. 33-34. 59 MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 127. 60 HART, H. L. A, op. Cit., p. 352. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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Para Ronald Dworkin, nos casos difceis em que nenhuma regra estabelecida dita uma deciso clara, a soluo pode ser dada por meio de princpios ou por polticas61. No se pode, para ele, admitir uma discricionariedade, no sentido forte, que beira a arbitrariedade. H formas de se saber qual a deciso correta nesses casos, seja a partir de princpios, seja a partir de polticos. Registre-se, de imediato, que para Dworkin, os princpios representariam uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessita de uma deciso particular62 e, possuiriam a dimenso do peso ou importncia, ausente nas regras. Embora extremamente importante, essa opinio de Dworkin no se preocupa com a argumentao jurdica. Os principais autores que se preocupam com a argumentao jurdica nos casos difceis so Robert Alexy e Neil MacCormick, cujas ideias se aproximam, mas sero expostas separadamente a seguir. 5.2.1 A argumentao jurdica nos casos difceis para Robert Alexy Para Alexy, nem sempre possvel resolver um caso a partir da justificao interna, isto , a partir de um raciocnio eminentemente dedutivo. Nesses casos difceis, surgiria a necessidade de uma justificao externa, isto , uma justificao das prprias premissas usadas na justificao, que podem ser de diversos tipos. Tais premissas podem ser regras de direito positivo, que sero justificadas a partir da verificao da sua conformidade com o sistema jurdico. Tambm podem ser enunciados empricos, que podero ser justificados pelos mtodos das cincias naturais, pelas mximas de presuno ou at pelas regras de distribuio do nus probatrio. Por fim, haveriam premissas que no se enquadram em nenhum desses dois grupos e seriam justificveis pela argumentao jurdica 63. O uso da argumentao jurdica para justificar essas premissas que no so nem enunciados empricos, nem regras de direito positivo poderia ser dividida, a grosso modo, em seis grupos de regras e formas de justificao dessas premissas, a saber: regras e formas de interpretao (lei), regras e formas de argumentao dogmtica (Cincia do Direito), uso de precedentes, argumentao prtica em geral, argumentao emprica e formas especiais de argumentos jurdicos. Para Alexy, a explicao da argumentao jurdica racional se d mediante a descrio de uma srie de regras a serem seguidas e de formas que devem ser adotadas pela argumentao para satisfazer a pretenso que nela se formula 64. Para ele, essa teoria s revelaria sua utilidade dentro de uma teoria geral do Estado e do Direito, unindo as concepes do sistema jurdico com sistema de procedimentos e sistema de normas. Neste ltimo aspecto, destaca-se a existncia de regras e princpios no sistema. Os ltimos seriam, para ele, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 131. 62 Ibidem, p. 41. 63 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 226. 64 Ibidem, p. 280. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes65. Os princpios representariam, portanto, normais gerais com alto grau de abstrao que podem ser cumpridas em diferentes graus. Alm disso, quando os princpios entram em conflito com outros princpios, no se eliminam, mas se adaptam e convivem. 5.2.2 A argumentao jurdica nos casos difceis para Neil MacCormick Assim como Alexy, MacCormick situa sua teoria no contexto da justificao e no da descoberta. Embora reconhea em alguns casos a possibilidade de uma justificao dedutiva, ele tambm reconhece sua insuficincia nos chamados casos difceis, nos quais a premissas fticas ou normativas podem suscitar problemas de interpretao, de pertinncia, de prova ou de qualificao. Para esses casos difceis, MacCormick prope uma justificao de segunda ordem e afirma que justificar uma deciso , em primeiro lugar, cumprir o requisito da universalidade66, que tambm est implcita nas decises dos casos claros e, em segundo lugar, assegurar que as decises jurdicas devem fazer sentido no mundo e tambm devem fazer sentido no contexto do sistema jurdico67. Portanto, alm da universalidade, a justificao de segunda ordem envolve dois elementos, os argumentos consequencialistas e a argumentao que testa a coerncia e a consistncia com o sistema jurdico. As ideias de MacCormick so muito similares ao que j havia sido proposto por Perelman na sua teoria da argumentao, quando ele afirma que o direito se desenvolve equilibrando uma dupla exigncia, uma de ordem sistemtica, a elaborao de uma ordem jurdica coerente, a outra de ordem pragmtica, a busca de solues aceitveis pelo meio, porque conforme ao que lhe parece justo e razovel68. Para MacCormick, as decises devem possuir coerncia e consistncia com o sistema jurdico, na medida em que este um sistema de normas, cuja observncia permite a busca de certos objetivos de forma inteligvel. Alm disso, as decises devem atentar para suas consequncias no mundo prtico. O requisito da consistncia das decises poder ser verificado quando a deciso se baseia em premissas normativas que no contradizem as normas estabelecidas de modo vlido no sistema jurdico. A ideia da consistncia a conformidade dentro do sistema. Trata-se de um dever dos juzes de no infringir o ordenamento jurdico que est em vigor 69. Para Atienza, tal requisito tambm deve ser estendido para a premissa ftica, de modo que a deciso esteja de acordo com a realidade apresentada em termos de prova70. Ressalte-se que, neste particular, no se trata de uma preocupao com hierarquia de normas ou mesmo com sua constitucionalidade, a questo efetivamente uma questo de consistncia dentro do sistema.
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Idem. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993, p. 86, traduo livre de son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. 66 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 126. 67 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 131. 68 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. Traduo de Virginia K. Pupi. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 238. 69 MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 279. 70 ATIENZA, Manuel, op. Cit., p. 128. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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De outro lado, para fazer sentido perante o sistema jurdico, as decises devem possuir tambm coerncia, no sentido de que as vrias normas de um sistema devem fazer sentido, quando consideradas em conjunto71. A coerncia uma questo de racionalidade, mas nem sempre uma questo de verdade. Ela , em ltima anlise, um critrio crtico para a apreciao das decises proferidas 72. Tal requisito se desdobraria em dois tipos de teste de coerncia: o da coerncia normativa e o da coerncia narrativa 73. O teste da coerncia narrativa diz respeito justificao e descobertas de fato, a partir do sistema de produo probatria. A coerncia narrativa fornece um teste sobre a verdade de proposies sobre coisas e eventos no percebidos 74. Uma narrativa s ser digna de crdito se for coerente, dentro desta perspectiva. No podem existir inconsistncias lgicas entre os fatos a serem levados em conta, sob pena de perda da credibilidade no mundo real. De outro lado, o teste da coerncia normativa diz respeito justificao no contexto geral de um sistema jurdico. Uma norma seria coerente do ponto de vista de normativo, se pudesse se adequar a uma srie de princpios e valores, que se mantm em contnua tenso75. Para MacCormick, os valores seriam justamente os estados de coisas cuja busca legtima, desejvel, valiosa ou mesmo (a escala ascende gradualmente) obrigatria, na condio de propsitos, objetivos ou fins76. Outrossim, haveria necessidade de que as normas estivessem de acordo com os princpios dos sistema. Para ele, formular os princpios de um sistema jurdico com o qual, a pessoa est comprometida envolve uma tentativa de lhe dar coerncia em termos de um conjunto de normas gerais que expressam valores justificatrios e explanatrios do sistema77. No haveria coerncia, por exemplo, numa norma que estabelecesse que carros amarelos no podem ultrapassar 80 km/h enquanto os outros podem. Neste caso, a cor no tem, a princpio, nenhuma relao com fins ou valores a serem perseguidos pelo controle do trfego de veculos (a segurana no trfico, a economia de combustvel ou a preveno de desgaste excessivo na superfcie de estradas) nem com os princpios fundantes dessa rea jurdica. Poderia haver coerncia, se os carros mais velhos ou acima de determinado peso tivessem que ser pintados de amarelo. Contudo, sem esses acrscimos, no haveria qualquer coerncia dentro do sistema Da mesma forma, as decises so coerentes, neste ponto de vista normativo, se podem se adequar a um conjunto de princpios e valores. Dentro desta ideia, para a deciso nos casos difceis os argumentos a partir de princpios desempenham um papel fundamental78. Para MacCormick, o princpio determina a faixa legtima de consideraes justificatrias. Ele no
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MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 197. FREITAS FILHO, Roberto. Interveno judicial nos contratos e aplicao dos princpios e das clusulas gerais: o caso do leasing. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2009, p. 169. 73 MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 247. 74 Ibidem, p. 294. 75 SORIANO, Leonor Moral. A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning. A Model for the European Court of Justice. Ratio Juris. Vol. 16 No. 3, September 2003, p. 302. 76 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 251. 77 Ibidem, p. 198. 78 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 130. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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produz, nem pode ser apresentado como se produzisse, uma resposta conclusiva 79. Assim, os princpios permitiriam justificaes, na falta de outras consideraes em sentido contrrio. A menor fora dos princpios como premissas de argumentao prtica significa uma maior amplitude justificativa80. Alm disso, nos casos difceis tambm teriam grande importncia os argumentos baseados na analogia. Por meio dela estende-se uma regra ou um princpio para que ele cubra um caso no regulado81. Em ltima anlise, por meio da analogia o que ocorre, na verdade, uma hiptese de uso no explcito, ou ao menos no to explcito dos princpios 82. Nela se pesquisa a vontade da lei, para lev-la a hipteses que a literalidade de seu texto no havia mencionado83. Por fim, fundamental na concepo de MacCormick a ateno aos argumentos consequencialistas nas decises dos casos difceis. Nestes casos, haver uma interao entre os argumentos baseados em princpios e na analogia e os argumentos consequencialistas, mas os ltimos sero os mais importantes84. As decises devem fazer sentido no apenas em relao ao sistema, mas tambm em relao ao mundo e, nesse aspecto, deve-se sempre avaliar as consequncias da deciso. O julgador ter que considerar o conjunto de casos que possivelmente podem ser abarcados pela deciso proferida e, consequentemente, as possveis consequncias jurdicas da deciso. Neste aspecto, talvez esteja a maior contribuio dessa concepo da argumentao jurdica. 5.3 CASOS TRGICOS A chamada teoria padro da argumentao jurdica, desenvolvida por Alexy e MacCormick, preocupa-se apenas com a distino entre casos claros e casos difceis. De outro lado, Manuel Atienza que prope uma nova teoria da argumentao jurdica, criticando a teoria, afirma a existncia dos chamados casos trgicos. Para ele, um caso pode ser considerado trgico quando, com relao a ele, no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral85. Nestes casos, no haveria uma simples alternativa para o julgador, mas um dilema, no sentido de que qualquer deciso acabaria tendo consequncias negativas para algum 86. So os valores considerados fundamentais pela sociedade que fazem surgir um caso trgico e criam

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MACCORMICK, Neil, op. Cit., p. 230. ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del Derecho: Teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Ariel, 1996, p. 21. 81 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 269. 82 ATIENZA, Manuel, op. Cit., p. 131. 83 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 1, p. 47. 84 MACCORMICK, Neil. Retrica e Estado de Direito. Traduo Conrado Hbner Mendes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 140. 85 ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006, p. 226. 86 RIVERA-LPEZ, Eduardo. Probabilites in tragic choices. Utilitas Vol. 20, No. 3, September 2008, p. 323. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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tenses entre os valores da sociedade 87. No h uma forma de definir simplesmente um vitorioso. H alguns critrios usados na prtica, como a definio dos custos dos processos e a definio de valores de primeira importncia 88, mas nada que represente propriamente um critrio seguro para uma escolha racional. Dentro dessa ideia, a teoria padro da argumentao jurdica no seria suficiente para mostrar a correo da deciso. Embora no se possa negar a existncia dessas situaes, certo que isso no tira a importncia da chamada teoria padro da argumentao jurdica, a qual continua sendo extremamente til para a soluo de boa parte dos casos que se colocam para a deciso do poder judicirio. 6 A POSSIBILIDADE DA ARGUMENTAO CONTRA LEGEM A diviso em casos claros, difceis e at mesmo trgicos til para ilustrar os diferentes esforos argumentativos que podem ser feitos. Contudo, em termos prticos, nem sempre fcil diferenciar esses tipos de casos. Apesar disso, essencial reconhecer que a teoria da argumentao d critrios para aferir a correo de decises judiciais e tal correo pode ser aferida mesmo nos casos mais difceis, nos quais excepcionalmente se admite a argumentao contra a lei. Apesar de algumas divergncias entre os autores, certo que a teoria da argumentao jurdica se presta essencialmente para verificar a correo da justificao das decises, especialmente nos chamados casos difceis. E nestes casos que aparece a possibilidade de decises e, consequentemente de argumentaes contra a lei que, na verdade, representam argumentaes contrrias aos significados mnimos que possui um ou mais textos jurdicos cuja validade se mantm fora de dvida 89. Neste ponto, a argumentao jurdica ganha relevncia para cumprir sua funo primordial de evitar arbitrariedades nas decises judiciais. Os principais autores da teoria da argumentao reconhecem a possibilidade de decises contra a lei e, reconhecem, nesses casos, uma das configuraes dos chamados casos difceis. Alexy afirma que existem certos casos especiais, nos quais existe uma possibilidade de uma deciso que contrarie a literalidade da norma90. MacCormick, por sua vez, afirma que desde que haja outros significados possveis, a presuno de que a melhor interpretao aquela mais bvia pode ser afastada por bons argumentos consequencialistas ou baseados em princpios91. Ambos reconhecem, portanto, essa possibilidade de argumentao contra legem. Trata-se da chamada superabilidade prtica das normas, por meio da qual se admitem decises que vo contra o que est expressamente estabelecido, desde que sejam justificadas por princpios e/ou pelas consequncias da deciso. Na concepo atual do direito
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CALABRESI, Guido; BOBBIT, Philip. Tragic choices. New York: Norton, 1978, p. 17. Ibidem, p. 131-146. 89 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 182. 90 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005, p. 34. 91 MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcelos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 278. Direito e Prxis, vol. 03, n. 02, 2011

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j no se trata de limitar o papel do juiz ao de uma boca pela qual fala a lei. A lei j no constitui todo o direito; apenas o principal instrumento que guia o juiz no cumprimento de sua tarefa, na soluo dos casos especficos92. Assim as consequncias e os princpios podem ser utilizados como critrios suficientes para aferir a correo de decises judiciais que aparentemente contrariam o texto da lei, mas que na verdade apenas fogem do sentido mais bvio das palavras. 7 REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. Ed. So Paulo: Landy, 2005. ______. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1993. ATIENZA, Manuel. As razes do direito. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. 3. Ed. So Paulo: Landy, 2006. ______; MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del Derecho: Teora de los enunciados jurdicos. Barcelona: Ariel, 1996. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentao contra legem: a teoria do discurso e a justificao jurdica nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. CALABRESI, Guido; BOBBIT, Philip. Tragic choices. New York: Norton, 1978.

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