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FGTS - DA INFRAO E DA IMPOSIO DA MULTA ADMINISTRATIVA Edmar Menezes Bastos RESUMO Em face da discusso sobre a natureza jurdica do depsito

de FGTS, este trabalho visa analisar em abordagem tcnica e via interpretao sistemtica - a legislao e precedentes aplicveis ao correto cumprimento das obrigaes estabelecidas pela Lei 8.036/90, as infraes incorridas e o eventual cabimento da aplicao das penalidades administrativas delas decorrentes, em especial com as facilidades hoje trazidas pelo SISFGTS. 1. Introduo; 2. Desenvolvimento: 2.1 Das infraes ao FGTS; Artigo 22 da Lei 8.036/90. Acordo e sentena judiciais; 2.2 Das infraes ao FGTS; Artigo 23 da Lei 8.036/90. Autos de Infrao; 3. Concluso Palavras Chave: FGTS, Lei 8.036/90, obrigaes, infraes, acordos judiciais, incisos I, III e V do art. 23 da Lei 8.036/90, autos de infrao, SISFGTS. 1. Introduo bastante controversa a natureza jurdica do instituto FGTS. Contribuio social, fundo social ou remunerao do empregado. Aparentemente as trs hipteses esto reunidas em um s instituto. Obrigao estabelecida em lei, caracterstica de tributo; utilizao para aplicao e investimento, com cotas pertencentes a terceiros, caracterstica de fundo; valor revertido para o empregado, como remunerao, em determinada circunstncias, caracterstica de remunerao. Tanto assim que o Enunciado 353 do STJ embora afaste a aplicabilidade das disposies do Cdigo Tributrio Nacional obrigao de depsito de FGTS, o reconhece como contribuio . Mas, de todo modo, admitindo-se as vertentes obrigao legal e remunerao ressalta existirem formas de sua quitao pelo obrigado, em relao ao empregado e ao sistema FGTS, bem como do ponto de vista remunerao. A proposta deste trabalho analisar de forma tcnica e sob a tica do FGTS - as obrigaes legalmente estabelecidas, suas formas de quitao, infraes e penalidades decorrentes. Ser dado especial enfoque s obrigaes de depsito em si e sua tempestividade. Por outro lado, esse trabalho tem escopo tcnico, analisando as circunstncias legais que giram em torno da matria. 2. Desenvolvimento 2.1 Das infraes ao FGTS; Artigo 22 da Lei 8.036/90. Acordo e sentena judiciais. De se observar o texto do art. 22 da Lei 8.036/90, conforme segue: Art. 22. O empregador que no realizar os depsitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responder pela incidncia da Taxa Referencial TR sobre a importncia correspondente. 1o Sobre o valor dos depsitos, acrescido da TR, incidiro, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco dcimos por cento ao ms) ou frao e multa, sujeitando-se, tambm, s obrigaes e sanes previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.

2o A incidncia da TR de que trata o caput deste artigo ser cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o ndice de atualizao das contas vinculadas do FGTS. 2o-A. A multa referida no 1o deste artigo ser cobrada nas condies que se seguem: I 5% (cinco por cento) no ms de vencimento da obrigao; II 10% (dez por cento) a partir do ms seguinte ao do vencimento da obrigao. 3o Para efeito de levantamento de dbito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidir sobre o valor acrescido da TR at a data da respectiva operao. Desde logo se v que esse encargo haver de ser exigido em qualquer hiptese na qual o depsito no foi realizado nos termos da lei de regncia. De aplicao automtica, condio sine qua non para a realizao de depsitos intempestivos de FGTS na conta vinculada do trabalhador. De observar que a obrigao que se trata s ser adimplida na forma prevista no art. 15 da Lei 8.036/90: Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, at o dia 7 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a importncia correspondente a 8 (oito) por cento da remunerao paga ou devida, no ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal a que se refere a Lei n 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificaes da Lei n 4.749, de 12 de agosto de 1965. Portanto, o dispositivo legal em estudo de maneira inequvoca estabelece a forma pela qual a obrigao deve ser adimplida, com, em essncia, dois comandos. a) Depsito at o dia 07 de cada ms; b) Efetuado na conta vinculada do empregado. De observar que a norma legal sequer cogita qualquer tipo de enumerao - numeros abertus ou numerus clausus.- que possibilitasse eventual discusso J o artigo 22, supra transcrito, estabelece juros de mora e multa administrativa devidos em caso de depsito em atraso. Tal multa, automtica e necessria para a efetuao dos depsitos em atraso, revertida para o fundo do FGTS, conforme dispositivo da Lei 8.036/90 e consolidada jurisprudncia do TST . Notar que em 2009 tal receita equivaleu a 2,15 % de tudo quanto obtido pelo do FGTS para custear seus investimentos e suas despesas Por decorrncia lgica, tal obrigao do empregador no pode ser afastada em sede de dissdio individual ou coletivo, sem que esteja nele prevista a formalidade exigida pelo art. 7. da Lei 8.036/90. Ainda que eventualmente calculado correto o valor devido ao empregado, existe a parcela devida ao fundo do FGTS, crdito de interesse da Unio, insusceptvel de ser lesado at porque no ter ela integrado a lide. Com efeito, observar os seguintes dispositivos legais previstos da CLT, em seu artigo 832. 4o A Unio ser intimada das decises homologatrias de acordos que contenham parcela indenizatria, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposio de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos. ...

6o O acordo celebrado aps o trnsito em julgado da sentena ou aps a elaborao dos clculos de liquidao de sentena no prejudicar os crditos da Unio Ora, se o FGTS como um todo tem natureza jurdica controversa, a multa cobrada certamente crdito da Unio e como tal a ser respeitado. verdade que dispe o pargrafo nico do artigo consolidado de no. 831: Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas. Mas tal redao sequer contempla a tese de quitao de FGTS de outra forma que no a prevista no art. 15 da Lei de no. 8.036/90. Destarte, pela boa hermenutica dos dispositivos citados e fazendo-se uso da analogia quanto ao ltimo, de todo incabvel a quitao de FGTS mediante acordo ou deciso judiciais em forma outra que no a nica expressamente prevista em lei sob pena de total nulidade da prestao jurisdicional quanto Unio e seus crditos, sequer intimada que foi da lide em si, do acordo ou sentena. De forma definitiva, cabe expressa observncia do disposto no do art. 26 da Lei 8.036/90 e seu pargrafo nico, conforme segue: Art. 26. competente a Justia do Trabalho para julgar os dissdios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicao desta lei, mesmo quando a Caixa Econmica Federal e o Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social figurarem como litisconsortes. Pargrafo nico. Nas reclamatrias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigao de fazer, o juiz determinar que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importncias devidas a tal ttulo. Isso sem contar que tal fato, alm de no se garantir que o trabalhador est recebendo o que lhe de direito, apenas se privilegia o empregador que, de forma no prevista em lei, acaba elidindo uma obrigao legal em detrimento do Estado e da Sociedade. Sequer efetivo o eventual argumento de benefcio da celeridade e da pouca burocracia em favor do trabalhador. Ainda que se admitam como corretos os valores recebidos diretamente, o que nem sempre ocorre, esse prprio trabalhador em vnculos posteriores e seus colegas de trabalho no vnculo rescindido estaro submetidos falta de depsito de FGTS, em todas as suas implicaes inclusive de movimentao da conta vinculada, em face da reiterao do comportamento dos empregadores, animados pela admisso judicial da hiptese do pagamento direto, afastadas, aparentemente, todas as cominaes legais. Dificilmente, destarte, encontrar-se- algum beneficiado no procedimento em tela. Ademais resta simplesmente que, ao fim e ao cabo, por falta de previso legal a prpria obrigao para com o empregado no resta adimplida. De todo modo, e mais uma vez ressalte-se, h o reconhecimento do TST da ausncia de base legal para o procedimento de pagamento direto ao empregado, nos termos de notcia publicada no site da instituio em 10.08.2010 2.2 Das infraes ao FGTS; Artigo 23 da Lei 8.036/90. Autos de Infrao. Note-se, em primeiro lugar, que as ponderaes a serem doravante construdas tm como premissas a necessidade de obter a maior eficcia possvel na fiscalizao do FGTS, alavancando seus efeitos direto e indireto, bem como o fato de que orientao e punio no

serem incompatveis entre si, muito pelo contrrio, sendo esta ltima uma forma de incentivar pessoas a cumprirem suas obrigaes que lhes so conhecidas ainda que de forma presumida, ou seja, uma forma de orientao. No caso, os empregadores e, em especial, aqueles de porte mdio ou grande. De observar que a maximizao da arrecadao do FGTS obrigao legal do AFT nos termos da Lei 10.593/2002, art.11, III. Dispe o art. 23 da Lei 8.036/90. Competir ao Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social a verificao, em nome da Caixa Econmica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto apurao dos dbitos e das infraes praticadas pelos empregadores ou tomadores de servio, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depsitos correspondentes e cumprirem as demais determinaes legais... ... 1 Constituem infraes para efeito desta lei: Antes que argumento nesse sentido se oponha, inexiste qualquer incompatibilidade entre a cobrana da multa do art. 22 e aqueloutras previstas no art. 23, ambos da lei 8.036/90. Com efeito, dvida no h da pertinncia de ambas quando, a ttulo de exemplo, efetuado levantamento de dbito para posterior realizao dos depsitos. Admitindo-se, por hiptese, analogia com o Direito Tributrio, conceituam-se as multas do art. 22 como de carter moratrio tendo como base a falta de obedincia a dispositivo relativo obrigao principal, sempre obrigao de dar. De observar sua forma de calculo baseada no valor devido Por sua vez, ainda por analogia aos termos do art. 113 do CTN , as multas oriundas do art. 23 surgem pelo descumprimento das obrigaes acessrias no caso, obrigaes de fazer estabelecidas em cada um de seus incisos. No caso do FGTS, a obrigao principal deve ser depositada at o dia 07 de cada ms (artigos 7. e 22), dando origem multa moratria em caso de inadimplemento. J o inciso I do art. 23 da mesma lei trata da periodicidade do depsito, a ser efetuado mensalmente, sendo esta uma obrigao acessria. Por outro lado, no mbito estritamente trabalhista, a abordagem dupla de imposio de multas bastante freqente, com diferentes beneficirios dos recursos delas advindo, como, por exemplo, ocorre no art. 477, tratando do prazo para pagamento das verbas rescisrias. Matria pacificada no Precedente Administrativo SIT/MTE de no. 28 e jurisprudncia do STJ 8 Doravante se analisam os inciso I, III e V do Art. 23 em foco 2.2.1. I - no depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que trata o 6o do art. 477 da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.197-43, de 2001) Este inciso tem a sua aplicao bastante consolidada quando da falta de depsitos. Entretanto, no se tem a mesma unanimidade quando se trata de depsitos em atraso. Tratam-se adiante de possibilidades e argumentos de cada uma das mais freqentes hipteses: a) Quitao judicial via acordo homologado ou sentena com trnsito em julgado ainda que tenham sido cumpridas as exigncias dos artigos 7 e 22 da Lei no. 8.036/90. Alm do levantamento de dbito ou desconsiderao dos valores pagos na hiptese de pagamento direto, fatos que aqui no se trataro, certamente devida a lavratura do pertinente auto de infrao com a capitulao supra. No se deu, para efeito da Administrao Pblica, o cumprimento da obrigao accessria.. De notar deciso do TRF 5, que faz meno a jurisprudncia do STJ.

Ora, eventualmente, sequer a multa do art. 22 da Lei 8.036/90 aqui foi imposta. Possveis argumentaes que tratam de suposta ausncia de prejuzo ao trabalhador e da natureza da exigncia do art. 23, I da multicitada Lei 8.036/90 sero abordados a seguir. b) Depsito efetuado em atraso, aps iniciada a ao fiscal. Destaca-se a seguir alguns argumentos trazidos por quem defende o no cabimento de lavratura de auto de infrao pelo depsito adestempo do FGTS, teses essa ouvidas em discusses sobre o tema, b.1) Ausncia de prejuzo ao trabalhador. Inicialmente no haveria forma de comprovar a inexistncia real ou no de dano ao trabalhador. Presume-se a sua existncia da mesma forma que o dano presumido quando do levantamento de dbito de FGTS e subseqente lavratura de auto de infrao. Tampouco caberia no mbito administrativo tal pesquisa. No se trata aqui de direito penal e, ainda de forma mais especfica, de crimes materiais, que so aqueles que prevem a existncia de resultado. Admitida a analogia com o Direito Tributrio, fcil observar a impertinncia in casu do argumento Mais uma vez, tal postura encontra eco no mbito trabalhista, na forma do art. 628 da CLT na sua redao do ano de 2001. b.2) Que o mensalmente no texto legal significa que os depsitos devem ser efetuados com base na remunerao mensal e no de valores acumulados. Tambm pouco factvel possuir essa tese algum esteio legal. De pronto, uma lida no dispositivo legal sob anlise verifica que sua segunda parte claramente se refere a prazo para adimplemento da obrigao rescisria, nada havendo na integral redao do inciso que d azo interpretao de tratar o mesmo texto de duas obrigaes acessrias de distintas espcies. Num segundo momento, h de se perceber que a redao do art. 15 da Lei 8.036/90 trata de base de clculo de remunerao paga ou devida no ms anterior. Como, alis, nos termos do art.459 da CLT , mensal a periodicidade mxima admita na CLT para pagamento das remuneraes devidas. Ao fim, como o FGTS depositado por competncia, seria de todo pouco inteligente por parte do empregador reunir vrios meses de remunerao e deposit-las em uma s competncia, s para ter as competncias em aberto no depositadas para todos os efeitos legais, inclusive levantamento de dbito e lavratura de auto de infrao. b.3) adimplida a obrigao, incabvel processo penal. Mais uma vez, no se trata aqui de esfera penal, e sim de punio por desateno a obrigao acessria estabelecida em lei, nenhuma relao havendo com a eventual adimplncia tardia da obrigao principal. b.4) denncia espontnea.

Mais uma vez adotar-se- analogia com instituto do Direito Tributrio, que em seu artigo 138 , assim tem entendido pelo STJ, exclui a multa por obrigao acessria. No caso do FGTS, a Resoluo no. 615 de 18.12.2009, do Conselho Curador do FGTS estabelece no seu item 6, por delegao do inciso IX do art. 5. Da Lei 8.036/90, que: 6. Definir que o dbito atualizado e consolidado compreende contribuies, atualizao monetria, juros de mora e multa, previstos na Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, acrescido, quando inscrito em Dvida Ativa, dos encargos previstos na Lei n 8.844, de 20 de janeiro de 1994, ou dos honorrios advocatcios arbitrados pelo Juzo. Pode-se entender que o texto supra faz referncia apenas multa prevista no artigo 22 da lei de regncia, nenhuma referncia feita s multas previstas no art. 23 da mesma norma legal. A denncia espontnea, por outro lado, pressupe inexistncia de inicio de qualquer procedimento fiscal12. Sofisticando um pouco mais a anlise, o interprete de depara com a Smula no. 360 do STJ, textualmente: O benefcio da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a lanamento por homologao regularmente declarados, mas pagos a destempo. Ora, apesar de no ser tributo, obrigao de depositar o FGTS, em face das diversas declaraes existentes, CAGED, RAIS e em especial o declaratrio do FGTS, poder-se-ia atribuir carter de lanamento por homologao. Por demais controversa, a meno supra foi efetuada apenas a ttulo de provocao do raciocnio, mas aqui no considerada num primeiro momento, entendendo este trabalho que a confisso de dvida que se transforma em acordo de parcelamento sem que tenha sido proposta aps iniciada ao fiscal possa vir a ter status de denncia espontnea. Mas, no to simples, resta delinear o que seria considerado incio de ao fiscal. Ora, claro est que emisso de NAD ou registro no Livro de Inspeo de Trabalho LIT - do incio a ao fiscal. Mas, no mesmo sentido est a notificao para fiscalizao indireta do FGTS em ambas as verses previstas na Instruo Normativa SIT/MTE no. 84 de 13.07.2010, em seu Capitulo VII, nas verses com ou sem comparecimento do empregador repartio do MTE. Ao fim, notar que a verso 1.0 do SISFGTS j possui recurso para listagem dos empregados cujos depsitos de FGTS foram efetuados de forma intempestiva, com arquivo em Excel de todos os detalhes, tornando simples ao AFT adotar a providncia legal que aqui se preconiza, a depender, claro, da sua percepo das circunstncias. 2.2.2 III - apresentar as informaes ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficirios, com erros ou omisses; De pouca polmica, a maior dificuldade desse item sempre consistiu na obteno das corretas informaes - quantidade e qualidade para a adoo da devida providncia legal. Ora, uma RAIS adequadamente elaborada poderoso instrumento de auxlio ao AFT em seu trabalho preconizado no art. 11, III, da Lei 10.593/20025 Assim sendo, parece prevalecer a sugesto de ser do mais absoluto interesse do AFT a adoo das medidas legalmente pertinentes para que tal banco de dados seja cada vez mais confivel,

respeitada essa obrigao acessria pelos empregadores e seus terceiros contratados para a gerncia da contabilidade, quando for o caso. Notar que o SISFGTS tambm possui recurso especfico para auxiliar de forma decisiva o AFT na lavratura do auto de infrao aqui tratado. 2.2.3 V - deixar de efetuar os depsitos e os acrscimos legais, aps notificado pela fiscalizao Tambm de pouca polmica requer apenas uma melhor estrutura administrativa para o correto cumprimento do disposto nos Precedentes Administrativos SIT/MTE nos. 4 e 54, conforme segue.

PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N. 4 FGTS. DEPSITO APS LAVRATURA DA NOTIFICAO PARA DEPSITO DO FGTS -NDFG. A defesa a auto de infrao lavrado por deixar o empregador de efetuar os depsitos fundirios, com os acrscimos legais, aps notificado pela fiscalizao, deve limitar-se comprovao de parcelamento ou pagamento correspondente. A discusso acerca do mrito sobre a existncia ou acerto do dbito apurado encerra-se com o processo de Notificao para Depsito do FGTS NDFG que lhe deu origem. REFERNCIA NORMATIVA: Art. 23, 1, inciso V da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO N 54 FGTS. DEIXAR DE RECOLHER FGTS APS NOTIFICADO PELA FISCALIZAO. Caracterizase a infrao prevista no art. 23, 1, inciso V da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990, a partir do momento em que se tornou definitiva deciso administrativa proferida em notificao de dbito, sem que o notificado tenha recolhido o valor devido. REFERNCIA NORMATIVA: art. 23, 1, inciso V da Lei n 8.036, de 11 de maio de 1990 3. Concluso Em decorrncia dos motivos e fundamentos apresentados no desenvolvimento exposto, as consideraes aqui tecidas parecem indicar, de forma objetiva: a) Ausncia de esteio legal para pagamento direto de parcelas de FGTS aos empregados ainda que via acordos judiciais homologados ou sentenas judiciais com trnsito em julgado. Ao revs, alm de outros dispositivos legais analisados, de forma especfica o artigo 26 da Lei 8.036/1990. b) Cabimento de lavratura de autos de infrao nas hipteses de:

- pagamento direto em acordos homologados judicialmente ou sentenas transitadas em julgado; - depsitos de FGTS realizados uma vez iniciada a ao fiscal; - idem no que se refere a depsitos que no efetuados mensalmente., assim entendido como periodicidade do cumprimento da obrigao; - exceo na hiptese de acordo de parcelamento firmado antes do incio da ao fiscal, definido o que o incio da ao fiscal trabalhista, incluindo a NAD da fiscalizao indireta.

Observado que o SISFGTS possui agora maneira de facilitar o acesso do AFT s informaes necessrias, possibilitando a lavratura do pertinente auto de infrao. c) Cabimento da lavratura de auto de infrao por inconsistncia de informao da RAIS, ao tambm facilitada pelo SISFGTS. A pretenso do autor to somente levantar a discusso sobre tais pontos, o que, em ltima instncia poderia fornecer subsdios adicionais a ao da fiscalizao do trabalho no que pertine ao FGTS e at mesmo suscitar se necessrio e/ou conveniente - manifestao da autoridade normativa sobre os temas aqui abordados. De observar ainda inexistir, at o escopo da pesquisa aqui efetuada, qualquer deciso judicial reiterada dos rgos de maior hierarquia que v de encontro ao aqui proposto, e que, como regra, parece adequado que a fiscalizao do trabalho envide todos os esforos, administrativos e judiciais caso necessrio, para potencializar seu poder de polcia na defesa dos interesses do trabalhador. Tudo, claro, sem se abrir mo do bom senso, condio sine qua non para qualquer ao na vida, inclusive, claro, o exerccio do poder de polcia.

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