EXMO.(A) SR.

(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __ VARA DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO PAR, A QUEM COUBER POR DISTRIBUIO

Ref. Procedimento Administrativo n. 1.23.000.002052/2012-11

O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, por meio do Procurador da Repblica e Procurador Regional dos Direitos do Cidado, que ao final assina, vem perante Vossa Excelncia, com fulcro na Constituio Federal de 1988, em seus arts. 127, caput, 129, II e III, 6 e 205 c/c Lei Complementar n 75/1993, em seus arts. 1, 2, 5, I, II, d, V, a, 6, VII, d e 11, c/c a Lei n 7.347/1985, art. 5, I, ajuizar

AO CIVIL PBLICA, com pedido liminar

em face da UNIO, pessoa jurdica de direito pblico interno, representada pelo Procurador-Chefe da Unio no Estado do Par, com endereo funcional na Avenida Boulevard Castilhos Frana, n 708, Edifcio do Banco Central do Brasil BACEN, 4, 5 e 6 andares, bairro do Comrcio, Belm, Par, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I DO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA O Ministrio Pblico Federal, ao propor esta ao, tem por escopo seja a Unio condenada a proceder a reavaliao dos critrios de classificao dos alunos do ensino fundamental, garantindo, tambm, o acesso de crianas menores de seis anos, que comprovem sua capacidade intelectual por meio de avaliao psicopedaggica,

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revogando, com isso, as disposies contidas nas Resolues n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, eis que afrontam dispositivos constitucionais e legais. Como se observa que j estamos em meados do ms de dezembro/2012, e que o ms de janeiro/2013, das matrculas escolares, se aproxima, necessria a apresentao imediata da presente ao civil pblica para apreciao pelo Poder Judicirio Federal, a fim de impedir imediatamente tal restrio.

II DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL Para efeito da competncia da Justia Federal, cumpre atentar para o que preconiza o art. 109, I, da Constituio da Repblica, in verbis: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; Pois bem. Como visto, a presente ao tem por objetivo imputar demandada/Unio obrigao de fazer, consistente em proceder reavaliao dos critrios de classificao/admisso dos alunos ao ensino fundamental, garantindo, tambm, o acesso de crianas menores de 6 (seis) anos, que comprovem sua capacidade intelectual por meio de avaliao psicopedaggica, revogando, com isso, as disposies contidas nas Resolues CNE/CEB n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, rgos que compem a estrutura do Ministrio da Educao - MEC, de modo que demonstrada est a competncia da Justia Federal para processar e julgar a presente demanda, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal de 1988.

III DA ADEQUAO DA VIA ELEITA E DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL

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A homogeneidade e a transindividualidade do direito que se visa garantir direito pblico educao das crianas (art.208, 1, CF/88) autorizam o manejo da ao civil pblica (art.1, IV, da Lei n 7.347/85). Com relao legitimidade do Ministrio Pblico, o art. 129, da Constituio Federal de 1988, estabelece caber ao Parquet a defesa do patrimnio pblico, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos: "Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para aproteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;" Da mesma forma, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (LC n 75/93), insere dentre as funes do rgo promover aes para a defesa de vrios interesses, entre os quais os sociais, individuais indisponveis e homogneos, bem como zelar pelo efetivo respeito aos direitos assegurados na Constituio relativos educao: "Art. 5 So funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio: I - a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princpios: [...] III - a defesa dos seguintes bens e interesses:[...] e) os direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indgenas, da famlia, da criana, do adolescente e do idoso; [...] V - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos da Unio e dos servios de relevncia pblica quanto: a) aos direitos assegurados na Constituio Federal relativos s aes e aos servios de sade e educao; [...]" "Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio: VII - promover o inqurito civil e a ao civil pblica para: a) a proteo dos direitos constitucionais;[...]
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c) a proteo dos interesses individuais indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas, famlia, criana, ao adolescente, ao idoso, s minorias tnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos;" Diante disso, o Ministrio Pblico pode figurar no polo ativo de demandas referentes defesa de direitos individuais homogneos, ainda que disponveis, entendendo, a jurisprudncia que essa atuao restringe-se aos casos em que presente interesse pblico relevante, o que se configura no presente caso, no qual se defende o direito pblico educao das crianas, constitucionalmente previsto (arts. 127, 129 e 227 da Carta Magna, bem como nos arts. 53, caput, e 201, inc. V, da Lei n 8.069/90, c/c art. 1, IV, e art. 5, I, da Lei n 7.347/85 e art. 5, inc. I, III, e e V, a e art. 6, VII, a, c e "d", todos da Lei Complementar n 75/93).1

IV DOS FATOS Foi instaurado nesta Procuradoria da Repblica no Estado do Par o Procedimento Administrativo n 1.23.000.002052/2012-11, a partir de representao formulada pelo Sr. Carlos Moreira de Souza Jnior (fls.03/04), noticiando possvel irregularidade, no mbito do Conselho Nacional de Educao, rgo vinculado ao Ministrio da Educao - MEC, consistente na fixao de critrio estritamente etrio para acesso ao ensino fundamental. A regra prevista na Resoluo CNE/CEB n 01, de 14/01/2010, editada pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao estatui que para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criana dever ter 6 (seis) anos de idade completos at 31 de maro do ano que ocorrer a matrcula (art. 2). O sistema educacional brasileiro, nos ltimos 40 (quarenta) anos, passou por inmeras modificaes, as quais, antes de tudo, almejaram proporcionar maior incluso da populao no processo de aprendizagem.
1 Sobre

o tema: RE 163.231-3, Rel. Min. MAURCIO CORRA; STJ, Segunda Turma, REsp 200200699966, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24/09/2010; STJ, Segunda Turma, Resp 201000509251, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJE 12/11/2010; STJ, Resp 0089646, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.

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At a dcada de 70, o ensino obrigatrio restringia-se escola primria com durao de 04 (quatro) anos. Com a Lei n 5.692/71, a durao do ensino obrigatrio estendeu-se para 08 (oito) anos. At que em 2001, o Plano Nacional de Educao PNE (Lei n 10.172/01) previu dentre os seus objetivos e metas, ampliar para 09 (nove) anos a durao do ensino fundamental obrigatrio com incio aos seis anos de idade, medida que for sendo universalizado o atendimento na faixa de 7 a 14 anos. A implementao da medida se deu em 2006, com o advento da Lei n 11.274/2006, que alterou a redao de alguns dos dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases LDB (Lei n 9.394/96), estabelecendo durao de 09 (nove) anos para o ensino fundamental, com matrcula obrigatria a partir dos 06 (seis) anos de idade (O ensino fundamental obrigatrio, com durao de 9 (nove) anos, gratuito na escola pblica, inciando-se aos 6 (seis) anos de idade, ter por objetivo a formao bsica do cidado, mediante:) Desse modo, o legislador atribuiu ao Estado a obrigao de garantir em sua rede prpria de ensino, o ingresso, no ensino fundamental, de todas as crianas com 06 (seis) anos de idade, sendo um dever dos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores2. Em 2010, o Conselho Nacional de Educao, atribuindo intepretao bastante particular aos novos dispositivos da LDB, editou a Resoluo CNE/CNB n 01, de 14/01/2010, e estabeleceu que somente tero acesso aos primeiro ano do ensino fundamental crianas com 6 (seis) anos de idade completos at o dia 31 de maro do ano em que ocorrer a matrcula. As crianas que completarem 6 anos aps esta data devero ser matriculadas na Pr-Escola. A aplicao da nova regra foi excepcionada, no ano de 2010, conforme previso contida nos 1 e 2 do art. 4, da prpria Resoluo CNE/CEB n 01, de 14/01/2010, de modo que, naquele ano, admitiu-se a matrcula, no ensino fundamental, de crianas que completassem 06 (seis) anos de idade aps o incio do ano letivo e tambm de crianas com 05 (cinco) anos de idade que frequentaram por mais de dois anos a PrEscola. Com a publicao da Resoluo CNE/CEB n 6/2010, de 20/10/2010, a excepcionalidade foi estendida exclusivamente ao ano de 2011 (art. 5, 1 e 2). Essas regras, contudo, so transitrias e tm por finalidade apenas evitar a interrupo do ensino em relao quelas crianas que j se encontravam
2
o Lei n 9.394/96 LDB. Art. 6 dever dos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores, a partir dos seis anos de idade, no ensino fundamental.

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matriculadas ou j vinham da Pr-Escola (no retrocesso). A partir de 2012, portanto, a nova regra restritiva estabelecida pelo CNE/CEB dever ser aplicada, sem excees, sujeitando, assim, os menores a uma nova e inadmissvel situao, de franca oposio ao princpio basilar da isonomia. Diante disso, verifica-se que a regra criada pelo CNE/CEB no encontra respaldo legal e sobretudo, viola preceito constitucional. Ademais, vale frisar que tal ao no constitui uma possibilidade de cheque em branco para matrcula de qualquer aluno em qualquer srie. A idade mnima estabelecida pelo MEC vale sim, como um parmetro de avaliao para escolas pblicas e privadas, mas no pode impedir o acesso de crianas quando comprovada, em avaliao individual psicopedaggica, que no haver qualquer prejuzo o acesso para criana de idade diferenciada, mas que j esteja apta a cursar as sries respectivas. V DO DIREITO

Os fundamentos bsicos do direito educao no Brasil esto elencados nos arts. 205 a 214 da Constituio Federal de 1988. Especificamente, o art. 208 dispe que: Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009) II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 14, de 1996) III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) V - acesso aos nveis mai s elevados do ensino, da pesquisa e da criao art stica, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s
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condies do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino funda mental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de program as suplementares de material didtico escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 59, de 2009) 1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo . 2 - O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os educandos no ensino funda mental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela freqncia escola."

Como se v, o acesso ao ensino obrigatrio, tal como assegurado na Constituio, constitui-se em direito pblico subjetivo (art. 208, 1), o que confere a cada pessoa o direito de exigi-lo do Estado. Sobre o tema, destaco excerto extrado de julgamento do REsp 577573: "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo ." 3 Alm disso, nos termos da Constituio, dever do Estado garantir o acesso aos nveis mais elevados de ensino, segundo a capacidade de cada um (art. 208, inc. V). Este, portanto, o critrio para o acesso ao ensino estabelecido na Carta Magna: a capacidade de cada um. No h no texto constituciona l qualquer critrio restritivo relativo idade. E, mesmo que se entenda que a norma constitucional

3S T J ,

S e g u n d a Tu r m a , R E S P 5 7 7 5 7 3 , Re l . M i n . J o o O t v i o d e N o r o n h a , D J E 0 6 / 1 1 / 2 0 0 8 .

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mencionada possui natureza programtica, inequvoca sua aplicabilidade visto que o legislador ordinrio, tambm regulou a matria, reproduzindo, no art. 54, da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA), as disposies constitucionais. 4 Ainda com o intuito de regular o direito educa o, o legislador infraconstituciona l, atravs da Lei n 9394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - LDB), estabeleceu que o ensino fundamental obrigatrio inicia-se aos 06 (seis) anos de ida de, s em, contudo, determinar que a referida idade deve ser completada antes do incio do ano letivo . 5 Outra explicitao no pode ser a interpretao diante da

da norma: ao Estado o legislador imputou a obriga o de

garantir, em sua rede prpria de ensino, o ingresso de todas as crianas com 06 (seis) anos de idade no ensino fundamental obrigatrio, sem restries ao momento do implemento do requisito etrio, isto , se no incio, no meio ou no fim do ano letivo. No h dvidas de que a mens legis ampliar o acesso educao. Tanto que ao longo dos anos o legislador ordinrio prorrogou a durao do ensino fundamental obrigatrio: como visto, de quatro para oito anos e, posteriormente, de oito para nove anos, tendo, tambm, reduzido a idade de ingresso no sistema de 7 (sete) para 6 (seis) anos. Mais que isso, recentemente, com a advento da Emenda Constitucional n. 59/2009, de 11/11/2009, a reda o do inciso I, do artigo 208, foi profundamente alterada, de modo que a obrigatoriedade do ensino,
4Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria; II - progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino fundamental, atravs de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. 3 Compete ao poder pblico recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsvel, pela frequncia escola. 5 Redao dada pela Lei n 11.272/2006.

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at ento restrita ao ensino fundamental, foi estendida para toda a educao bsica, alcanando, assim, crianas e jovens dos 04 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade 6 A referida Emenda (EC n 59/2009) estabeleceu, contudo, que as medidas necessrias a garantia desse direito devero ser implementas, pelo Estado, progressivamente at o ano de 2016, de modo que, at l , subsiste a obrigatoriedade em relao ao ensino fundamental. 7 Desse modo, imperioso reconhecer que a LDB ao

estabelecer um parmetro etrio, qual seja, seis anos de idade, para que as crianas tenham acesso ao ensino fundamental no veda que esse acesso se d antes do implemento da idade, porque comprovada a capacidade da criana , ingresso. O que o legislador criou foi a obriga o para o Estado de prover todas as condies pedaggicas e estruturais necessrias para que as crianas com 06 (seis) anos de idade possam exercer seu direito educa o, ingressando no ensino fundamental obrigatrio. E a obrigao para os pais e responsveis, que no podem deixar de efetuar a matrcula das crianas que atingirem essa faixa etria. No cabe, portanto, ao administrador, neste caso, o presidente da Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao , restringir esse direito , atribuindo ao dispositivo lega l interpretao dissonante ao verdadeiro esprito da norma, criando barreiras burocrticas que dificultam ou impedem o acesso de menores ao ensino fundamental. Cumpre consignar que no se trata de ingerncia na esfera da Administrao, porquanto, nesse campo, no h discricionariedade da Administrao, dado que ao Poder Pblico imposto o dever constituciona l de prover a educao obrigatria, garantindo o acesso
6 Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria; Art. 6 O disposto no inciso I do art. 208 da Constituio Federal dever ser implementado progressivamente, at 2016, nos termos do Plano Nacional de Educao, com apoio tcnico e financeiro da Unio.

ou

depois,

porque

demonstrada

impossibilidade

anterior

de

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aos nveis mais elevados do ensino, segundo a capacidade de cada um . Assim que a regra inserta no art. 6 da Lei n 9.394/96 (LDB) deve ser devidamente interpretada e compatibilizada com a previso constitucional acima transcrita, que no explicita qualquer critrio restritivo, relativo a idade, para o ingresso e a progresso no ensino. No se pretende inutilizar a previso legal, que tem, sim, suas razes de existir: sejam administrativas, visando a compatibilizao entre os recursos financeiros disponveis e a demanda de vagas na rede prpria para as crianas que se enquadram naquela faixa etria embora as dificuldades encontradas pelo Estado no possam servir de justificativa a no prestao do servio de forma eficiente e adequada ; sejam pedaggicas, que indicam ser aquela a idade adequada para ingresso no ensino fundamental. Todavia, ainda que o Conselho Naciona l de Educao/MEC tenha tomado por fundamento pesquisas e experincias prticas que apontam para a fixao de tal critrio, certo que a capacidade de aprendizagem da criana deve ser analisada de forma indiv idual e no genrica, porque tal condio no se afere nica e exclusivamente pela idade cronolgica , sobretudo quando o implemento do requisito latente, ocorrendo seno em poucos dias, em poucos meses da data da efetivao da matrcula. Sobre o tema, os tribunais estaduais ptrios possuem farta jurisprudncia , ante inmeras aes ajuizadas em face de atos normativos editados pelos Conselhos Estaduais e Municipa is de Educa o, sobretudo porque o ensino fundamental est sujeito atuao prioritria dos Municpios e Estados (art. 209, 2 e 3, CF/88). J na esfera federal, h julga mento proferido pelo

Superior Tribunal de Justia, nos autos do REsp n 753565, em 27/03/2007, estando absolutamente pertinente e condizente com os argumentos trazidos baila, motivo pelo qual transcrevo a ementa do julgamento, que, embora tenha precedido s recentes modificaes legislativas, em tudo permanece
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aplicvel: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF/88. ART. 7. DA LEI N. 8.069/90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS "INCOMPLETOS" . NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO . INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA . CABIMENTO E PROCED NCIA. 1. O direito educao, insculpido na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente, direito indisponvel, em funo do bem comum, maior a proteger, derivado da prpria fora impositiva dos preceitos de ordem pblica que regulam a matria. 2. O direito consti tu cional ao ensino fundamental aos menores de seis anos incompletos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) : "Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: (...) V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; (omissis)" 3. In casu, como anotado no aresto recorrido "a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional prever, em seu art. 87, 3, inciso I, que a matrcula no ensino fundamental est condicionada a que a criana tenha 7 (sete) anos de idade, ou facultativamente, a partir dos seis anos, a Constituio Federal , em seu art. 208, inciso V, dispe que o acesso aos diversos nveis de educao depende da capacidade de cada um, sem explicitar qualquer critrio restritivo, relativo a idade . O dispositivo constitucional acima mencionado, est nsito no art. 54, inciso V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo dever do Estado assegurar criana e ao adolescente o acesso educao, considerada direito fundamental. Destarte, havendo nos auto s (fls. 88 a 296), comprovao de capacidade das crianas resi dentes em Ivinhema e Novo Horizonte do Sul, atravs de laudos de avaliao psicopedaggica, considerando-as aptas para serem matriculadas no ensino infantil e fundamental, tenho que deve ser-lhes assegurado o direito constitucional educao (...)" 4. Conclui-se, assim, que o decisum impugnado assegurou um dos consectrios do direito educao, fundado nas provas, concluindo que a capacidade de aprendizagem da criana deve ser analisada de forma individual, no genrica, porque tal condio no se afere nica e exclusivamente pela idade cronolgica, o que conduz ao no conhecimento do recurso nos termos da Smula 7 do STJ, verbis: "A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial".

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5. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portari as, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mai s altos valores ticos e morai s da nao sejam relegados a segundo plano . [...]. 6. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartamse na esfera desse direito e podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. 7. A deter minao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 8. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 9. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 10. As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 11. Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso

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na esfera oramentria. 12. Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime demo crtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia q ue instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 13. Ad argumentandum tantum, o direito do menor freqncia de escola, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, matricular um menor de seis anos no incio do ano e deixar de faz-lo com relao aquele que completaria a referida idade em um ms, por exemplo, significa o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 14. [...] - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente "reserva do possvel". Doutrina. 16. Recurso especial no 8 conhecido." (destacamos) As federal, qual seja, primeiras a sujeies da matria n a apreciao no da

Justia Federal, aps a consolidao da exigncia lega l em ato normativo Resoluo CNE/CEB 01/2010, tiveram entendimento deferenciado. No Estado de Pernambuco, ao proposta pelo MPF pelo Procurador da Repblica Anastcio Nbrega Tahim Jnior, registrada sob n 0013466-31.2011.4.05.8300, argumentos, teve seus da qual este Procurador sendo emprestou os pedidos acolhidos, julgada totalmente

procedente nos termos do dispositivo a seguir transcrito (fls. 10/15): "Isto posto, e o que mais dos autos consta, julgo

8 STJ, Primeira Turma, RESP 753565, Rel. Min. LUIZ FUX. DJ 28/05/2007
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PROCEDENTE, confirmando a deciso que antecipou os efeitos da tutela antecipada, para determinar a suspenso das Resolues de n 01, de 14/01/2010, de n 06, de 20/10/2010, e de outras normais que a elas se seguiram matrcula de no igual contedo, permitindo em a regular as ensino fundamenta l, todas

instituies do pas, das crianas menores de 06 (seis) anos de idade em 31 de maro do ano letivo a ser cursado." Tambm a fundamentao apresentada por aquele douto juzo fora completamente atinente a situao aqui exposta, vejamos: "No caso dos autos, as Resolues ns 01, de 14/01/2010, e 06, de 20/10/2010, no possuem amparo jurdico, porque violam, a um s tempo, princpios basilares fundados na Constituio da Repblica, mas especificamente a isonomia e a razoabilidade, bem como a legalida de, vez que, seja o dispositivo constitucional (art. 208, I, da CF, em sua redao originria), seja a Lei de Diretrizes e Bases da Educao (art. 32 da Lei n 9394/96 LBD), os quais fundamentaram, em teses, a elaborao dos supracitados instrumentos normativos, estabelecem, na verdade, prestaes mnimas que podem ser exigidas do Poder Pblico, dado o seu carter de direito subjetivo (art. 208, pargrafo primeiro da Constituio Federal). As resolues em destaque pem por terra a isonomia, deixando que a capacidade de aprendizagem da criana individualmente genrica e cronolgico que considerada no tem seja com fixada base de forma critrio exclusivamente em

qualquer

cientificidade

comprovada. Afinal, permitir que seja matriculado um menor de seis anos de idade completados at 31 de maro de determinado ano letivo que se inicia e deixar de faz-lo em relao a outro educando que completaria
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a referida idade um dia ou um ms depois, por exemplo, redunda em patente afronta ao princpio da isonomia, sustentcul da sociedade democrtica informada pela Constituio da Repblica, alm de macular a dignidade da pessoa humana, ao obrigar crianas que no se incluam na faixa etria definida no critrio das destacadas Resolues a repetirem de ano, obstando o acesso ao ensino funda mental, nvel de ensino mais elevado, ainda que seja capacitado para o novo aprendizado. Constitui, portanto, violao expressa ao preconizado no art. 208, V, da Constituio critrio Federal, o qua l no explicita idade." Em que pese a sentena referida acima j haver sido submetida a reanlise pelo Egrgio Tribuna l Regional Federal da 5 Regio, a mesma fora mantida quase em sua integralidade (fls. 19/21) , sendo reformada apenas para restringir a aplicao da deciso judicial para os limites da jurisdio do rgo prolator, no caso, o Estado de Pernambuco , mas mantendo o restante total da deciso que suspendeu as Resolues n 01/2010 e 06/2010 por considerar que elas extrapolam a norma legal, que atribui o dever de acesso da cr iana de seis anos ao ensino fundamental, restringindo, ainda, o direito dos pais de promoverem a educa o dos seus filhos com idade inferior. Nestes termos, o acrdo do TRF da 5 Regio: Processo Civil e Administrativo. Suspenso Resolues de n 01, de 14/01/2010, de n 06, de 20/10/2010. Possibilidade. Matrcula no ensino funda mental, em todas as instituies de ensino do Estado de Pernambuco, das crianas menores de 06 (seis) anos de idade em 31 de maro do ano letivo a ser cursado. Limites da jurisdio do rgo prolator. Precedentes do STJ. Apelao e remessa oficial parcialmente providas. Vistos etc. Edicde a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao e remessa oficial, nos termos qualquer restritivo em relao

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do voto do Relator 9 . O mesmo entendimento foi seguido pelo juzo singular, de 1 instncia, da Subseo Judiciria de Guanambi/BA, em sede de deciso liminar, em 31 de julho de 2012, nos autos do processo n 83907.2012.4.01.3309, demonstrando, assim, que o entendimento quanto a ilega lidade do ato da Cmara de Educa o Bsica do Conselho Nacional de Educao est fixado e sendo seguido por todo o pas, especialmente no que pese que nenhuma deciso no sentido contrrio foi localizada pelas pesquisas jurisprudencia is realizadas por esse rgo ministerial, conforme sentena em anexo (fls. 22/28). Sendo assim, resta claro que as Resolues CNE/CEB n 01/2010 e n 06/2010, e demais atos posteriores, do mesmo jaez, tambm editados pelo CNE/CEB, ao fazer uso de cr itrio exclusivamente cronolgico para a admisso das crianas no ensino fundamental, delimitando uma data de corte, cria restrio no prev ista na lei e afronta a Carta Suprema, que no impe tal bice ao menor que demonstre desenvolv imento intelectual para tanto. Admitir a matrcula das crianas menores de 06 (seis) anos na primeira srie do ensino fundamental no vai de encontro ao previsto pelas normas ptrias que tratam da educa o. Ao contrrio, conforme j ressaltado anteriormente, o acesso educa o garantia constitucional, assegurada a todos os brasileiros. Nessa senda, o critrio puramente cron olgi co

adotado, que considera apenas a data de nascimento da criana, sem levar em conta a capacidade intelectual do menor, desarrazoado e desproporcional e fere o princpio constitucional da isonomia, uma vez que trata todas as crianas da mesma forma sem considerar as peculiaridades de cada uma. No h como afirmar que as crianas com 06 (seis) anos incompletos no estariam aptas a acompanhar adequadamente o processo

9 TRF 5 Regio, Quarta Turma, APELREEX 24680-PE, Desem. Federal Lzaro Guimares. DJ 31/10/2012
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educacional. Com efeito, tal critrio objetivo no pode ser considerado como absoluto, nico a permitir ou no o acesso ao ensino fundamental. Para tanto, devem ser levados em considerao outros indicadores, de ordem subjetiva, pois crianas em idades semelhantes podem apresentar graus de desenvolvimento diversos, que variam pela influncia do meio (como estmulo da famlia, acesso a livros, internet, etc) ou mesmo por fatores genticos e ocasionais, como a superdotao. Dessa maneira, a deliberao da Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educa o deveria ter previsto a possibilidade de se proceder a uma avaliao psicopedaggica das crianas que pretendem ingressar na primeira srie do ensino fundamental, critrio de admisso que privilegiaria a capacidade de cada um e no a sua data de nascimento, conforme art. 208, V, da CF/88, garantindo-se, com isso, tratamento isonmico. Ademais, tais restries so gerais e irrestritas, aplicando-se tanto para as escolas pblicas quanto as particulares. Neste sentido, todos os alunos, dos sistemas pblicos e particulares de ensino, ficam limitados e impedidos de ingressar na escola, por conta de restrio administrativa, no prevista em lei, editada pelo MEC. Assim, configura-se reprovvel o critrio estabelecido nas

Resolues CNE/CEB n 01, de 14/01/2010 e n 06/2010, de 20/10/2010, que limita o direito ao ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental da criana que no tenha completado seis anos de idade at o dia 31 de maro do ano letivo.

VI. DO CABIMENTO DO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM AO CIVIL PBLICA Atravs da presente ao, pretende o autor que a Unio permita que crianas com seis anos incompletos possam ser matriculadas na primeira srie do ensino fundamental, mediante aferio de sua capacidade intelectual por meio de avaliao psicopedaggica, afastando a exigncia prevista no art. 2, da Resoluo n 01/2010 CNE/CEB, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade,
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editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao. Assim, para que possam ser apreciados os pedidos concretos formulados nesta inicial, torna-se necessrio o prvio exerccio do controle incidental de constitucionalidade sobre tais normas. No se objetiva, por bvio, a invalidao em tese dos dispositivos em questo, o que seria invivel em sede de ao civil pblica, mas sim o reconhecimento incidental da sua inconstitucionalidade, como premissa da deciso de mrito a ser proferida. Portanto, cabe, no particular, esclarecer que j se pacificou o entendimento no sentido do cabimento do controle incidental de constitucionalidade em ao civil pblica. O controle incidental, no direito ptrio, decorre do postulado da supremacia da Constituio e pode ser realizado em qualquer tipo de processo judicial inclusive na ao civil pblica. Tal controle no implica, obviamente, em exerccio da fiscalizao abstrata de constitucionalidade, nem tampouco em usurpao de competncia privativa do STF. Neste ponto, essencial recordar que o que faz coisa julgada na ao civil pblica a parte dispositiva da deciso judicial e no o seu fundamento. Ora, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma integra o fundamento da deciso e no a sua parte dispositiva, no se estendendo a ele os limites objetivos da coisa julgada. Portanto, atravs da ao civil pblica no se declara, em tese, a incompatibilidade de lei com a Constituio, mas sim afasta-se a aplicao da norma em questo, no contexto de um conflito intersubjetivo, que no caso se reveste de carter coletivo. No h, portanto, invaso de competncia da Corte Suprema, mas sim o exerccio do dever indeclinvel do Judicirio de zelar pela supremacia da Constituio, nos casos concretos que lhe so submetidos. Sobre o assunto: RECLAMAO. DECISO QUE, EM AO CIVIL PBLICA CONDENOU INSTITUIO BANCRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM NDICE AT ENTO VIGENTE, APS AFASTAR A APLICAO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDER-LA INCOMPATVEL COM A CONSTITUIO. ALEGADA USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, DA CF.
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Improcedncia da alegao, tendo em vista tratar-se de ao ajuizada entre partes contratantes, na persecuo de bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcanado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que no sobre espao para falar em invaso, pela corte reclamada, da jurisdio concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedncia da reclamao.10 Idntica orientao esposou o Pretrio Excelso no julgamento da Reclamao n. 600-0/SP, relatada pelo Min. Neri da Silveira, em cuja deciso consta o seguinte trecho: 8. Nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm a possibilidade da declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficcia erga omnes da deciso, na ao civil pblica, no subtrai o julgado do controle das instncias superiores, inclusive do STF No que toca a matria especfica tratada nestes autos, interessante o seguinte precedente: "APELAO CVEL E REEXAME DE SENTENA -AO CIVIL PBLICA -ENSINO FUNDAMENTAL -MATRCULA DE CRIANAS COM SEIS ANOS INCOMPLETOS -I. PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO, EM RAZO DE NO SER A AO CIVIL PBLICA VIA PROCESSUAL PARA CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE -AO QUE NO SE DESTINA A SUBSTITUIR AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -PRELIMINAR AFASTADA -II. COMPROVAO DA CAPACIDADE DA CRIANA, MEDIANTE AVALIAO PSICOPEDAGGICA, EM CURSAR O ENSINO FUNDAMENTAL -POSSIBILIDADE -RECURSO E REEXAME IMPROVIDOS. I. A ao civil pblica pode ser ajuizada para se declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo, mormente quando os efeitos da declarao de invalidade da norma so restritos a grupo determinado. II. Havendo a comprovao de a criana com seis anos incompletos estar apta para cursar o ensino fundamental, impe-se-lhe garantir o acesso educao, direito fundamental."11 Destarte, resta incontroversa a possibilidade de reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de normas em sede de ao civil pblica, o que se afigura indispensvel no presente caso.
10 Reclamao n 602-6/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo. 11TJMS, Apelao Cvel n. , rgo Julgador 1 Turma Cvel, Rel. Des. Jorge Eustcio da Silva Frias, Julgado em 02/12/2003.
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Ademais, uma importante deciso nesta ao coletiva, alm de permitir a fruio integral do direito por todas as crianas destinatrias, que representa um universo coletivo de milhares de crianas no Estado do Par, vai resolver a questo e impedir centenas de aes ordinrias e mandados de seguranas que podem ser ajuizados, questionando o ato do MEC.

VII DO PEDIDO LIMINAR A Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, em seu art. 12, possibilita ao juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. No caso dos autos, a concesso da medida liminar de todo vivel e necessria, vez que se constatam a relevncia do fundamento da demanda, ou fumus boni juris, e o justificado receio de ineficcia do provimento final, que se convencionou chamar periculum in mora. No caso concreto, a relevncia do fundamento da demanda (fumus boni juris) encontra-se demonstrada no contedo desta inicial, bem como no conjunto probatrio que a instrui, que comprovam a irregularidade da conduta da parte r, no sentido de negar a efetivao de matrcula, na primeira srie do ensino fundamental, s crianas que no tenham implementado a idade de 06 (seis) anos at o dia 31 de maro do ano letivo. Essa ilegalidade resta plenamente consolidada nas Resolues n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, editadas pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, a satisfazer o primeiro requisito para a concesso da medida liminar (fumus boni iuris). O receio da ineficcia do provimento final (periculum in mora) consubstancia-se nos graves e irreversveis danos materiais e morais a que esto sujeitas essas crianas, se obrigadas a aguardar o julgamento definitivo do mrito da presente demanda, o que inviabilizaria a sua progresso aos nveis mais avanados do conhecimento, tolhendo-se sua aptido ao aprendizado escolar. Ademais, vale frisar que, j em janeiro/2013 iniciam-se as matrculas escolares, e as escolas pblicas e particulares de todo o Par, em cumprimento normativa do MEC, impediro milhares de crianas ao acesso a educao regular, de acordo com suas condies especficas. Desse modo, presentes os requisitos legais, o Ministrio Pblico
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Federal requer a concesso de medida liminar para que seja imediatamente suspensa a eficcia das Resolues n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, em ordem a autorizar e garantir a matrcula na primeira srie do ensino fundamental das crianas menores de 6 (seis) anos, uma vez comprovada sua capacidade intelectual mediante avaliao psicopedaggica por cada entidade de ensino.

VIII DOS PEDIDOS Pelo exposto, o MINISTRIO PBLICO FEDERAL requer: a) a autuao da inicial, juntamente com os autos do procedimento administrativo que a acompanham; b) a intimao da Unio para se manifestar em 72 (setenta e duas) horas, ou a anlise imediata da liminar, ante a urgncia do caso; c) a concesso da medida liminar, determinando-se a suspenso imediata dos efeitos das Resolues n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao, em ordem a autorizar e garantir a matrcula na primeira srie do ensino fundamental, em todas as instituies de ensino do Estado do Par, pblicas e particulares, das crianas menores de 6 (seis) anos de idade em 31 de maro do ano letivo a ser cursado, uma vez comprovada sua capacidade intelectual mediante avaliao psicopedaggica por cada entidade de ensino; d) que a Unio comunique a deciso s Secretarias de Educao Municipais de todo Estado do Par e tambm Secretaria Estadual de Educao; e) aplicao de multa diria, em valor arbitrado pelo MM. Juzo, em caso de descumprimento da deciso;
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f) a citao da demandada, para, querendo, apresentar defesa, no

prazo e na forma da lei; g) A condenao da r na obrigao de fazer, consistente em proceder reavaliao dos critrios de classificao/admisso dos alunos ao primeiro ano do ensino fundamental, garantindo, tambm, o acesso de crianas menores de 6 (seis) anos de idade, que comprovem sua capacidade intelectual por meio de avaliao psicopedaggica da prpria escola, revogando, com isso, as disposies contidas nas Resolues n 01, de 14/01/2010 e n 6, de 20/10/2010, e demais atos posteriores que reproduziram a mesma ilegalidade, editados pela Cmara de Educao Bsica do Conselho Nacional de Educao; h) A condenao da Unio ao nus de sucumbncia. Protesta ainda pelo julgamento antecipado da lide visto que se trata de matria unicamente de direito. D-se causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Belm, 17 de dezembro de 2012. ALAN ROGRIO MANSUR SILVA Procurador da Repblica Procurador Regional dos Direitos do Cidado

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