Dr.

Jos Lus Tern Surez

LA TEORA DEL DELITO

1. Introduccin.-

La teora del delito es obra de la doctrina jurdico-penal y constituye la manifestacin ms caracterstica y elaborada de la dogmtica del derecho penal. sta tiene como objetivo terico ms elevado la bsqueda de los principios bsicos del Derecho penal positivo y su articulacin en un sistema unitario1.

La teora del delito constituye, en efecto, la determinacin de las fronteras mnimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho penal, y da respuesta a la pregunta de cules son los elementos que deben concurrir, como mnimo y con carcter general, para que algo sea jurdico-penalmente prohibible y punible2.

Dentro de la teora del delito, existen dos formas de comprensin: 1. La unitaria o total; y, 2. La estratificada o analtica.

La teora estratificada o analtica del delito, consiste en una aplicacin segura y uniforme del derecho penal, en resguardo de derechos fundamentales de la persona como son los referidos a su vida, libertad, honor y propiedad. Al contrario, el enfoque unitario o total, representa una aproximacin irracional e intuitiva a este fenmeno.

Dentro del enfoque estratificado o analtico del delito, son dos las corrientes doctrinarias que prevalecen: 1. Causalismo, y, 2. Finalismo.

La explicacin causal del delito parte de un concepto ideal o idealizado de conducta; en el comienzo de su anlisis, concibe a la accin como un movimiento voluntario
1

SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 5ta. Edicin, Editorial Tecfoto SL, BarcelonaEspaa 2003, Pg.108. 2 SANTIAGO MIR PUIG, Derecho penal, Parte General, Ob. Cit. Pg. 109.

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fsico o mecnico que produce un resultado captado por el tipo penal, desplazando el anlisis y valoracin de su finalidad.

La explicacin final del delito parte de un concepto real de conducta, concebida como un hacer voluntario final, en cuyo anlisis no pueden ni debe ser escindido, en ningn momento, los aspectos referidos a su manifestacin exterior de los componentes relativos a la programacin de sus fines. La primera corriente considera preponderantemente los elementos referidos al desvalor del resultado; la segunda, por el contrario, pone mayor nfasis, en el desvalor de la accin.

El sistema de la Teora del delito, es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldao a peldao, se van elaborando a partir del concepto bsico de accin, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparicin del delito3.

Este sistema, como bien lo anota Muoz Conde, ha sido desarrollado en los ltimos cien aos, merced a los esfuerzos sobre todo de la Dogmtica jurdica penal alemana, cuyos ms importantes representantes han ejercido durante todo ese tiempo una considerable influencia en los penalistas espaoles y latinoamericanos; as, desde Von Liszt y Beling a principios del siglo XX, hasta Roxin y Jakobs a finales del siglo, pasando por las importantes aportaciones de Mezger, Welzel, Maurach y por supuesto nuestro maestro Edgardo Alberto Donna. En realidad, una Teora del Delito que pretenda validez general, slo puede elaborarse como una teora de la imputacin.

FRANCISCO MUOZ CONDE; MERCEDES GARCA ARN, Derecho penal, Parte General, Sptima edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 2007, Pg. 202-203.

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LA ACCIN COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL Para Edmund Mezger, a la accin le corresponde, en el marco del derecho vigente, una doble tarea y misin, que es la de servir, por un lado, para la clasificacin de los sucesos jurdico-penales significativos puesto que, por ser la ms alta unidad con respecto a todos los fenmenos del derecho penal, fija los lmites externos para su aplicacin y excluye todo lo que no est incluido de antemano dentro de su esfera-, y la se servir, por otro lado, dentro del derecho penal, para la definicin del hecho punible, dado que proporciona el sustantivo al que se conectan, como atributos, todos los dems elementos del hecho punible4.

Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda reaccin jurdico-penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que convierten esa conducta en punible5.

La conducta humana, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. La accin y la omisin cumplen, por tanto, la funcin de elementos bsicos de la Teora del Delito.

Se llama accin a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Para Muoz Conde, slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. De ah que la accin humana regida por la voluntad sea siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin.

El concepto de accin que se acaba de exponer coincide en sus lneas generales con el de la teora final de la accin, formulada por el alemn Hans Welzel.
4

EDMUND MEZGER, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Editorial Valleta Ediciones, Buenos AiresArgentina, 2004, Pg. 58. 5 FRANCISCO MUOZ CONDE; MERCEDES GARCA ARN, Derecho penal, Parte General, Ob. Cit. Pg. 209

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Voy a referirme ahora a los diversos esquemas del delito segn el diverso contenido dado a la idntica estructura. El delito es una accin tpica, antijurdica y culpable, y sobre esta misma estructura del delito, han primado conceptos diferentes, de acuerdo a los distintos sistemas que a continuacin expongo.

2. El esquema clsico.-

El esquema clsico corresponde a la dogmtica penal de los primeros aos del siglo XX. Dicho esquema parti de la accin como concepto fundamental de la estructura del delito. Esta accin para acarrear sancin penal deba encajar en una descripcin legal, no estar amparada por una causal de justificacin y ser realizada por una persona imputable, con capacidad de determinacin y que hubiese obrado con culpabilidad. Estos elementos considerados como necesarios para la existencia del delito, fueron concebidos unos de manera objetiva y otros de manera subjetiva, en virtud de que en el delito existen dos partes, una objetiva y otra subjetiva: la parte objetiva est conformada por la accin, la tipicidad y la antijuridicidad; y, la parte subjetiva por la culpabilidad. En este esquema clsico de delito, se maneja un concepto causal de la accin, en el que se hace un fuerte nfasis en el aspecto de la produccin causal de un resultado y cuyos mximos representantes son Franz Von Liszt y Ernst Beling. Para Franz Von Liszt, accin es la modificacin voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos6. Segn este esquema, son tres los elementos de la accin: 1. La manifestacin de la voluntad; 2. El resultado; y, 3. La relacin de causalidad.
6

FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, t. II, Editorial Reus, Madrid-Espaa, 1927, Pg. 297.

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En virtud, de lo expuesto, podemos concluir afirmando que hay accin tpica con slo constatar que el sujeto hubiese querido algo, sin preguntar todava en este momento por aquello que el sujeto quiso, lo cual constituye un problema de la culpabilidad. Basta, pues, que el sujeto hubiese tenido un comportamiento corporal, producido por el dominio del cuerpo, deca Beling7. Por lo tanto para que exista accin, es suficiente la denominada voluntariedad, lo cual no significa que ya se pueda hablar de responsabilidad penal. Von Liszt sostiene que conducta voluntaria es la conducta que, libre de violencias, fsica o psicolgica, est determinada (motivada) por las representaciones8. Beling, por su parte dice que: para establecer que se ha dado una accin, es suficiente la constatacin de que se ha manifestado un querer del autor por un movimiento del cuerpo o de uno no movimiento9. De acuerdo a la teora causalista, la accin se reduce a una simple constatacin, es una accin que no implica valoracin alguna. En ese sentido, el concepto de la accin causalista desempea un papel limitador, pues slo las acciones de los hombres son parte del mundo del derecho penal y por lo tanto, slo ser delito, la accin que sea tpica, antijurdica y culpable. El edificio del delito as erigido, se vino abajo cuando se advirti que la culpa inconsciente no requiere ninguna relacin subjetiva entre el autor y su hecho, y que, adems, determinadas causas objetivas de exculpacin, como por ejemplo, el estado de necesidad eximente, tampoco afectaban las relaciones subjetivas del autor con su

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ERNST BELING, Esquema de derecho penal, Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1944, Pg. 19. FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, ob. Cit., t. II. Pg. 297. 9 ERNST BELING. Esquema de derecho penal, ob. Cit., pg. 11.

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accin; pero entonces la culpabilidad tena que ser algo ms, cuando no algo distinto, que las relaciones subjetivas hasta entonces supuestas entre autor y hecho10. Por lo dicho, podemos concluir que el sistema clsico era bastante simple: lo objetivo en el tipo y lo subjetivo en la culpabilidad. Pero esta simplicidad pronto se vio cuestionada en la medida que no dio los rendimientos suficientes para analizar la realidad con la complejidad, y as se presentaron crticas respecto a la omisin, en que no se puede explicarla, partiendo de la simple constatacin de la realidad emprica sino a partir de valoraciones. Asimismo, aparecieron los denominados elementos subjetivos y normativos del tipo, pues no siempre el tipo puede establecerse con base en criterios slo objetivos, y se promovieron otras crticas relacionadas con el concepto objetivo de la antijuridicidad, y aparecieron crticas al concepto de culpabilidad como mero nexo psquico, ya que resultaba insuficiente para explicar fenmenos como la culpa inconsciente. Beling conceba la accin, en el sentido de una merca causalidad natural, como movimiento corporal externo capaz de percibirse por los sentidos provocada por la voluntad humana, sin tener en cuenta la finalidad o contenido de la voluntad11. De este modo, Beling segua el concepto de accin propuesto por Franz Von Liszt, que defina a la accin en el sentido de un mero impulso o estmulo nervioso de causas naturales como modificacin en el mundo exterior provocado por la voluntad humana12.

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KARL-HEINZ GOESSEL, Dos estudios sobre la Teora del Delito, Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1984, Pg. 5 y 6. 11 ERNST BELING, Esquema de derecho penal, Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1944, Pg. 20. 12 FRANZ VON LISZT, Tratado de derecho penal, Editorial Reus, Madrid-Espaa, 1927, Pg. 128.

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Sobre la base del concepto de accin propuesto por Beling, se puede desarrollar sin problemas una construccin bipartita objetiva subjetiva de la teora del delito, en donde accin, tipo y antijuridicidad conforman el injusto y la parte objetiva del delito, y la culpabilidad psicolgica representa el aspecto subjetivo. En trminos generales, se trataba de establecer si objetivamente una conducta era contraria al ordenamiento penal (aspecto objetivo marcado por los juicios de tipicidad y antijuridicidad) para, en caso positivo, determinar si esa conducta poda ser atribuida a una persona como producto ms o menos perfecto de su voluntad (aspecto subjetivo dominado por las nociones de imputabilidad y culpabilidad)13. 3. El esquema neoclsico.Ante las deficiencias del clasicismo, se propusieron algunas alternativas, entre ellas reemplazar la expresin lingstica accin por otras tales como comportamiento voluntario (Von Hippel), realizacin de la voluntad (Mayer), comportamiento espontneo (Rittler), comportamiento humano (Mezger). Fue as como se lleg a decir que la accin es un comportamiento socialmente relevante. Sin embargo, los partidarios del concepto social de accin siguieron diciendo que lo importante para la determinacin de la accin, era el hecho de que hubiese voluntariedad. Por lo tanto, a la accin no se la puede mirar slo desde el mero ngulo naturalstico, sino a partir de la realidad social llena de sentido. Edmundo Mezger, es uno de los principales representantes de este esquema neoclsico del delito.

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YESID REYES ALVARADO, Dogmtica y Criminologa, La ubicacin del dolo y la imprudencia en una concepcin normativa de la teora del delito, Editorial Legis, Bogot-Colombia, 2005, Pg. 517.

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Sin embargo, el concepto neoclsico del delito segua sosteniendo el concepto causal de accin, en la medida en que el contenido de la voluntad, lo algo querido era tema a indagar en la culpabilidad. Aqu tambin se mantena el criterio de que para la existencia de la accin, basta la voluntariedad. Lo nico que se introdujo, por lo tanto, fue el ingrediente del sentido social de la accin. Respeto del injusto (tipicidad y antijuridicidad), tambin hay elementos subjetivos, pero siguen siendo elementos prevalentemente objetivos14 . Finalmente, en cuanto tiene que ver con la culpabilidad, en este esquema, sigue siendo nexo sicolgico, pero se introduce el elemento de reproche. Las mltiples objeciones relativas al concepto de accin, entre ellas a la necesidad de la modificacin del mundo exterior o las relacionadas con la omisin, dieron lugar a efectuar reparos sobre la imposibilidad de tomar la accin como concepto genrico comprensivo tambin de la omisin. En efecto, si la accin era un comportamiento positivo y la omisin lo era negativa, la accin no poda abarcar los dos, ya que los dos conceptos estaran confrontados en su esencia misma. Gustav Radbruch dijo que as como es cierto que positivo y negativo y como A y no A, no pueden ser colocados bajo un concepto superior comn, de la misma manera es cierto que la accin y la omisin tienen que permanecer independientes una junto a la otra15. Schimith postul el concepto social de accin como frmula para superar el impase.
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JUAN BUSTOS RAMREZ, Manual de derecho penal espaol, Parte General, Editorial Ariel, BarcelonaEspaa, 1984, Pg. 162. 15 GUSTAV RADBRUCH, citado por ENRIQUE BACIGALUPO, Delitos impropios de omisin, Editorial Panedille, Buenos Aires-Argentina, 1970, Pg. 45.

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3.- El esquema finalista del delito.Lo novedoso en este esquema es la incorporacin de lo subjetivo en el tipo y lo normativo en la culpabilidad16. El finalismo sostiene que el tipo siempre tiene un aspecto subjetivo y no slo a veces como lo propona el esquema neoclsico. Welzel, parte de la observacin de la accin y considera que de ella hace parte la voluntad como algo esencial17. Segn el concepto causalista, para la existencia de la accin bastara con que hubiese habido voluntariedad; que el sujeto hubiese querido algo, y como consecuencia de lo anterior, lo algo querido deba estudiarse slo en el campo de la culpabilidad. A esto se enfrent Welzel, quien en relacin con la accin dijo: Accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobredetermine finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el

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JUAN CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista, Editorial Ariel, Barcelona-Espaa, 1963. Pg. 11. 17 HANS WELZEL, La teora de la accin finalista, Editorial Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1951, Pg. 18.

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fin, sino que es el resultante causal de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es, dicho en forma grfica, vidente, la causalidad, ciega18. En sntesis, la accin supone la voluntad y sta implica la finalidad, o como lo ha dicho Zaffaroni: 2voluntad final es una expresin tautolgica19. Para Hans Welzel, entre la fijacin del fin y su realizacin, hay varias etapas que se deben recorrer, las cuales pueden concretarse en una fase interna y en otra externa de realizacin20. Respecto de la fase interna de realizacin, Welzel dice que sta ocurre en la esfera del pensamiento y que comprende a su vez: a) La anticipacin mental del fin, que no es otra cosa que el proponerse una meta; b) La determinacin de los medios para alcanzar el objeto propuesto, y, c) La consideracin de otros posibles efectos de la accin, que son los posibles efectos concomitantes de su accin, dados los medios elegidos, la forma y la oportunidad de su utilizacin. En cuanto a la fase externa de realizacin, Welzel dice que recorridos los pasos de la etapa anterior, el hombre, poniendo en movimiento los medios elegidos, desata el proceso causal, lo pone en marcha el fin deseado, con lo que el resultado es el fin, junto con los efectos concomitantes realizados en el mundo exterior. Por lo dicho, para Welzel, la finalidad es vidente, y la causalidad es ciega.

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HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte General 11. Edicin, 4. Edicin castellana, Traducin del alemn por los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 39. 18 SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5. Edicin, Editorial Tecfoto S.L., BarcelonaEspaa, 1998, Pg. 215.
19

EUGENIO RAL ZAFFARONI, Tratado de derecho penal, Editorial Ediar, Buenos Aires-Argentina, 1980, Pg. 60. 20 HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista. Editorial Ariel, Barcelona Espaa, 1964, Pg. 26 y 27.

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Recapitulando, stas seras las principales caractersticas de la teora final en la estructura del delito, en relacin con la accin penal: 1) El dolo ya no est en la culpabilidad sino que se encuentra en la accin; y, 2. El dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realizacin del hecho tpico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche21. 5.- El problema.A criterio de Yesid Reyes Alvarado, es acertado lo que han hecho los finalistas al reivindicar para el derecho penal el concepto de accin entendida como ordenacin de la voluntad hacia un fin y dominio de los medios que a l conducen, pero encuentra intil, contraproducente e ilgico, el desplazamiento de la culpabilidad que, desprovista de sus valores esenciales, dolo y culpa, se ve reducida a mera estructura conceptual vaca de contenido, a una simple forma sin sustancia. Dice el autor, que es intil esta construccin doctrinal porque no logra su propsito de ofrecer una explicacin unitaria de los fenmenos del dolo y la culpa, ya que el uno permanece anclado en su base sicologista y la otra vestida con el ropaje de la normatividad, es contraproducente, porque desvertebra la teora del delito y traslada al mbito del injusto, entendido como accin tpica y antijurdica, sin solucionarlos, los problemas que venan explicndose en sede de culpabilidad; y es ilgico porque convierte la culpabilidad en un juicio cuyo objeto, que no es otro que la conducta antijurdica dolosa o culposa del agente, se ha desplazado a otro sitio y sirve, adems, para construir un juicio anterior y semejante, el de la antijuridicidad. Afirmar a este respecto, como lo hacen los finalista, que este es un juicio sobre el hombre y aquel un juicio sobre la conducta, es separar arbitrariamente lo que es esencia, puesto que no se
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NDIER AGUDELO BETANCUR, Curso de derecho penal, Editorial Temis S.a., Bogot-Colombia 2007, Pg. 116.

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puede concebir al hombre sin accin ni a esta sin aquel. Al ocupar la intencionalidad de la conducta un lugar preeminente en la tipicidad, la imprudencia tambin fue desplazada al tipo y la culpabilidad pas a ser considerada bsicamente como un juicio de reproche al autor de la conducta tpicamente antijurdica. 6.- Hiptesis.El desplazamiento del dolo desde la culpabilidad hasta el tipo, es uno de los cambios ms relevantes en la historia del derecho penal? Este desplazamiento no afecta el contenido fundamentalmente ontolgico del injusto, cuyo eje central si bien pas a ser la finalidad de la conducta en lugar de la relacin causal no abandon el plano natural al que pertenecen por igual la intencin y la causalidad. De ah se deduce que slo el concepto de la accin finalista y no el concepto de la accin causal puede suministrar la base ntica de la doctrina de lo injusto22. La composicin ontolgica del injusto se haca evidente con la diferenciacin entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, dejando en aquel todos los elementos externos de la conducta y en ste los pertenecientes al mbito interno de la misma23. De acuerdo con esta distincin, el primer nivel de anlisis de la conducta est referido a las manifestaciones externas de la misma (tipo objetivo) incluyendo la relacin causal existente entre accin y resultado24, quedando el estudio del dolo para el aspecto subjetivo del tipo.

22 23

HANS WELZEL, Derecho penal alemn, Parte General, Ob. Cit. Pg. 91. SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5. Edicin, Editorial Tecfoto S.L., BarcelonaEspaa, 1998, Pg. 215. 24 SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, Ob. Cit. Pg. 215.

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7.- Demostracin de la hiptesis.Por lo expuesto, los inconvenientes derivados de la ubicacin del dolo en la culpabilidad no se eliminan totalmente en el nuevo esquema, en cuanto la tipicidad objetiva de la conducta debe analizarse con prescindencia del aspecto subjetivo de la misma, lo que supone tener que decidir si quien dispara sobre otro y le causa una lesin acomoda objetivamente su conducta a la descripcin tpica de unas lesiones personales consumadas o de una tentativa de homicidio; podra argumentarse que como el anlisis del dolo es parte del tipo subjetivo, en todo caso el juicio de tipicidad no queda cerrado (como si ocurra en el causalismo) antes de analizar el aspecto subjetivo de la conducta. Lo cierto es que esta forma de escindir el tipo dentro del injusto corrobora su carcter marcadamente ontolgico, puesto que el aspecto objetivo de la conducta (relacin causal entre el comportamiento y el resultado) supone establecer una conexin entre una conducta y un resultado natural de la misma, entendido ste ltimo como modificacin del mundo exterior. En otras palabras, el anlisis de causalidad permitira tan solo establecer un nexo entre una accin y un resultado ontolgico. Las anteriores consideraciones no resultan aplicables al delito imprudente, pues frente a la razn de su punibilidad los finalistas abandonaron con relativa celeridad sus esfuerzos para explicarla con ayuda de la intencionalidad de la conducta 25, creando y desarrollando el concepto de deber objetivo de cuidado como elemento central de esta clase de hechos punibles. El tipo objetivo del delito imprudente gira en torno de ese deber objetivo de cuidado, cuyo anlisis usualmente trasciende el mero mbito de la causalidad dando paso a las consideraciones propias de una particular visin de la imputacin objetiva,
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YESID REYES ALVARADO, El concepto de imputacin objetiva, en Revista Derecho Penal Contemporneo, Editorial Legis, Bogot-Colombia, 2002, Pg. 95.

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desarrollada con base en las nociones de creacin y realizacin de riesgos en el resultado. Esta concepcin del delito imprudente parece contrastar con la del delito doloso, pues mientras en aqulla prima un anlisis normativo del tipo objetivo (imputacin objetiva del resultado), en ste ltimo lo predominante es la relacin causal y la intencionalidad de la conducta desde una perspectiva ontolgica. En definitiva, dentro del injusto es el aspecto interior del comportamiento, lo que determina la existencia de un delito doloso o imprudente y permite considerar al injusto como un elemento marcadamente ontolgico de la teora del delito. Bien lo resumi Edgardo Donna, Por lo que se ha explicado hasta ac, el estado de las opiniones del delito imprudente es ms que complejo. La nica intencin ha sido ver el problema y entender que en este mbito tambin se da la llamada expansin del Derecho Penal. Se debe analizar, tal como es nuestra propuesta desde el tomo primero de esta obra, si es posible imputar un resultado al autor que ha actuado de manera imprudente, limitando esa imputacin a la accin libre del sujeto. Ello requiere, entonces, sacar todo lo que sea imputacin a lo meramente causal, y a lo que es puro azar, que, como se ha observado, est a la base del problema de la imprudencia inconsciente26. Histricamente, la nica propuesta que estuvo cerca de brindar una adecuada solucin a esta hiptesis provino del propio Welzel, cuando concibi la figura de la adecuacin social como un mecanismo para mantener fuera del mbito de accin del derecho penal conductas que, pese a acomodarse a una descripcin tpica y suponer la lesin de un bien jurdico, eran valoradas positivamente por la comunidad social.
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EDGARDO ALBERTO DONNA, Derecho penal, Parte General, Tomo V, Del delito imprudente, autora y participacin criminal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina, 2009, Pg. 110.

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