Derechos, deberes y garantas implcitos en la Constitucin uruguaya

(*)

Un anlisis de filosofa poltica y epistemologa del derecho

Oscar Sarlo (**) INTRODUCCIN
En el presente trabajo me propongo sostener que si el texto del artculo 72 de la Constitucin Nacional debiera interpretarse como consagrando o reconociendo una cierta corriente filosfica, l encerrara una contradiccin porque remite a dos filosofas polticas contrarias y eventualmente contradictorias. En efecto el citado artculo dice La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por la constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. La constitucin supone, entonces, que existen otros derechos, adems de los enumerados en el captulo dos, que provienen de dos fuentes diferentes: la personalidad humana y la forma republicana de gobierno. Pero, el caso es que la mencin a los derechos inherentes a la personalidad humana remiten a la filosofa liberal individualista (segn la interpretacin estndar en nuestro Pas), mientras que los derechos que se derivan de la forma republicana de gobierno remitiran a una filosofa poltica opuesta, el republicanismo, de base solidarista. Si as fuera, el mandato constitucional carecera de sentido, por aplicacin de un famoso teorema lgico, segn el cual de dos premisas contradictorias puede seguirse cualquier consecuencia (1), esto es, el sistema constitucional uruguayo se trivializara o se volvera irrelevante. Naturalmente, por distintas razones que esbozar, no creo que haya que llegar a tal conclusin, pero para evitar esa trivializacin es necesario admitir una serie de supuestos epistemolgicos acerca del derecho, que la doctrina no ha tomado en cuenta. Esta revisin implicar discutir los siguientes problemas: a)Historiogrfico: no disponemos todava de una historia completa acerca del origen de una formulacin que ha sido caracterizada como absolutamente original; esta circunstancia hubiera ameritado rastrear los orgenes nacionales de tal frmula, a travs del pensamiento y los debates habidos en los 30 o 40 aos previos a la reforma de 1918. Este dficit no podemos saldarlo aqu, aunque alguna cosa diremos a cuenta de una mayor profundizacin en el futuro. b) Epistemolgico (I) su 'contexto de descubrimiento':(2) en esta perspectiva, resulta interesante encontrar una explicacin racional para un hecho asombroso: el Uruguay vivi durante 40 aos con el articulo 72 (incorporado en 1918) sin tomarlo

* Este trabajo en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville, eximio jurista y amigo, est especialmente motivado en tantas discusiones interesantes que hemos mantenido sobre el tema que aqu trato, y sobre el que tanto ha trabajado nuestro homenajeado. ** Catedrtico de Filosofa y Teora General del Derecho en la Facultad de Derecho (UDELAR). 1 Es el famoso teorema atribuido a Duns Escoto Ergena (810-877), que se conoce como teorema Pseudo-Escoto pues subsiste la duda si lo formul l mismo, o un discpulo suyo. 1

mayormente en cuenta; no ser sino hasta el ao 1958 que se empiece a advertir su importancia doctrinaria, que sin embargo no llegar a traducirse en eficacia prctica en nuestros tribunales sino hasta muy reciente poca. Cmo explicar la 'opacidad' del artculo 72 para nuestros maestros del derecho constitucional? Cmo pudo pasar el artculo 72 de ser casi ignorado a ser la 'vedette' de nuestro constitucionalismo, y destinar ros de tinta en torno a l? Sobre este punto algo ya hemos apuntado tangencialmente en artculos anteriores, y algo ms agregaremos aqu, pero en el futuro ameritar un estudio ms pormenorizado. c) Epistemolgico (II) su 'contexto de justificacin': aqu corresponder el anlisis de la difundida tesis segn la cual el artculo 72 decide la disputa terica entre positivismo y jusnaturalismo, a favor de este ltimo, volviendo inaplicable en nuestro pas al primero. Dado que la cuestin versa -supuestamente- sobre la validez de unas teoras del derecho, ello constituye un tpico problema de 'contexto de justificacin'. (3) d) Filosfico-poltico: el artculo 72 nos plantea -finalmente- un problema de filosofa poltica en la medida que hace referencia a concepciones ltimas, que estaran en los fundamentos mismos de nuestra constitucionalidad, a modo de metadiscurso filosfico sobre el constitucionalismo uruguayo. ste ha de ser el centro del trabajo, dado que me parece el problema menos tratado en la doctrina nacional. Una investigacin a fondo de todas estas cuestiones insumira un tiempo y un espacio incompatible con la ndole de este trabajo. Por consiguiente, ste no ser ms que un ensayo, porque falta en l el relevamiento exhaustivo de fuentes, la revisin de toda la doctrina nacional sobre el punto, que -para una investigacin cientfica- sera imprescindible realizar. El lector sabr disculpar la omisin que pudiera advertir en la cita de antecedentes; el aporte que me propongo no radica en esto (que por otra parte se considera conocido), sino en la propuesta de nuevas hiptesis interpretativas para una disposicin central de nuestra arquitectura constitucional. En su lugar, slo puedo decir que tengo el propsito de continuar la investigacin a fin de corroborar, hasta donde ello me sea posible, las hiptesis empricas que se plantean, y la pertinencia de las interpretaciones sugeridas. Por el mismo hecho de que este ensayo es fruto de una mirada 'externa' ( 4) a la dogmtica constitucional, no pretende usurpar aqu la labor propia del constitucionalista (elaborar interpretaciones coherentes, valiosas y adecuadas) de las disposiciones constitucionales; mi propsito se limita a discutir algunos supuestos objetivos (histricos y filosficos) que condicionan esa elaboracin doctrinaria, y en todo caso, sugerir nuevos puntos de vista para profundizarla. (5)

I.

Sobre la gnesis del artculo 72

Antecedentes desde la constitucin de 1830.

2 Esta distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin se debe a Hans Reichenbach (integrante del Crculo de Viena); Cfr. H. Reichenbach, La filosofa cientfica (1951), FCE, Mxico, 1967. De alguna manera, esta distincin guarda un cierto paralelismo con la distincin que haca Cicern entre inventio y iudicium; Cfr. Garca Amado, J.A. Teoras de la tpica jurdica, Madrid, Civitas, 1988, pg. 39. En el contexto de descubrimiento interesa todo lo concerniente al carcter histrico, prctico, psicolgico o sociolgico que rodea la produccin de conocimiento. Indaga lo relacionado a la manera en que los cientficos arriban a sus conjeturas, en qu momento se hizo un descubrimiento, qu caractersticas tena la sociedad en que surgi, quin tuvo la prioridad de las ideas, por qu y de qu modo se concibieron esas ideas y no otras, etc.; en suma, las condiciones sociales en que se produce cierto conocimiento. 3 En el 'contexto de justificacin' interesan las cuestiones de validacin epistmica del conocimiento cientfico, y an cuestiones relativas a la valoracin del conocimiento cientfico desde el punto de vista prctico (pertinencia social, econmica, poltica o moral). En este contexto se trata de distinguir el buen conocimiento del que no lo es; se discute cundo una creencia es correcta o incorrecta; se evala qu criterios pueden seguirse para elegir racionalmente entre teoras alternativas. 4 Epistemolgicamente, el punto de vista externo es aqul que se interesa primordialmente en la observacin terica o desinteresada de los fenmenos jurdicos, sin pretender incidir en -o sentirse condicionado por- las decisiones de las autoridades del sistema. 5 Para el tratamiento del artculo 72 en la doctrina nacional, constituye una formidable fuente de antecedentes bibliogrficos, la compilacin de trabajos de Barb Prez, Real, Cajarville y Martins, Los principios generales de derecho en el derecho uruguayo y comparado, Montevideo, FCU, 2001, que refleja el 'estado del arte' en la materia en el mbito iberoamericano. 2

La Constitucin de 1830 omiti incluir lo que en adelante denominar una clusula de reserva de los derechos fundamentales o humanos no enunciados o explcitos. (6) En la Constitucin argentina de 1853 se incluye una clusula de reserva en el artculo 33: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Hacia 1871, Carlos Mara Ramrez, (7) plantea el problema derivado de la omisin de la declaracin de derechos y principios, que, como lo dije antes, forma el peristilo del edificio constitucional en casi todos los estados civilizados del mundo.(8) Sin embargo, en descargo de nuestros constituyentes, recuerda que Jos Ellauri era consciente que al redactar el proyecto en discusin se presupuso expresar en l, todo lo que esencialmente debe contener una buena constitucin, a saber: primero la declaracin de los derechos que se reservan los ciudadanos sealando el modo y condiciones de su asociacin.... La razn por la cual no se consagr esto en el texto constitucional, se debi a que nuestra constitucin fue elaborada bajo la influencia de las ideas que predominaron despus de haber vencido la Europa a la Revolucin Francesa. Las declaraciones de derechos, caan envueltas en el anatema lanzado a los excesos y extravo de la revolucin. Se recogi la conquista, pero se le dio otra forma. Desde 1830 en adelante, despus de haber cado nuevamente los Borbones, fue que las declaraciones de derechos empezaron a difundirse por las naciones de Europa. En esa parte, nuestra constitucin no es inferior ni superior a toda las constituciones de la poca. Para Ramrez sera intil insistir sobre la conveniencia y la necesidad de concentrar en una sola parte la declaracin de los derechos reservados a los ciudadanos, para que as aparezca visiblemente consagrada la personalidad jurdica del hombre, y sea esa la norma determinada y precisa que debe servir de gua a todos los poderes listados. () cada generacin tiene su trabajo sealado en la inmensa tarea del progreso. Los constituyentes realizaron las conquistas liberales, que eran posibles en su tiempo, y dejaron a los sucesores la misin de extender esas conquistas en armona con los impulsos crecientes de la civilizacin. Una de las primordiales atribuciones que la constitucin acuerda a la asamblea es la de expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la Repblica; proteccin de todos los derechos individuales. El camino estaba abierto; no es culpa de los constituyentes, si no hemos sabido ni practicar la libertad que nos legaron, y alcanzar la que nos invitaban a consagrar en el futuro. (9) El movimiento reformista a partir de 1875 A fines del siglo XIX y comienzos del XX se intensifican los debates en torno a la reforma constitucional. Se articulan diversos proyectos constitucionales 10 :
1875 1891 1892 1899
6

Proyecto del periodista Jacinto Albistur (1821-1889) (11) Proyecto de los Dres. Antonio M. Rodrguez (1859-1927) y Juan Campisteguy (1859-1937) Proyecto de Antonio M. Rodrguez , Juan Campisteguy y Alejandro Gallinal (1872-1943) Proyecto Alberto Palomeque (1852-1937)

Para un estudio detallado de la semntica actual en la materia, ver: Gros Espiell, Hctor, Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artculo 29.c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en: Anuario iberoamericano de justicia constitucional, N. 4, 2000, pgs. 145-172. 7 Carlos Mara Ramrez, jurista nacionalista y liberal principista. A l le toc inaugurar en 1871 la ctedra de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo (actual Universidad de la Repblica). Dicho curso se halla recogido en las Conferencias de Derecho Constitucional, Montevideo, Col. Clsicos Uruguayos, 1966. 8 Ramrez, Carlos Mara, op. cit, pgina 172. 9 Ramrez, op. cit. pgs. 173-174. 10 Cuando no se indica otra cosa, sigo para esto, las referencias contenidas en: ngel R. Venturini, Estadsticas electorales 1917-1989 y temas electorales, ECO, Montevideo, 1989, pp. 93 y ss. 11 El texto se public en Revista histrica, tomo XIX, Montevideo, 1953, pp. 1-145, con estudio de Gros Espiell, cfr. Mara Julia Ardao, Vsquez Acevedo, t. III, p. 379. Albistur era un periodista liberal, de origen espaol, que colaboraba - Jos P. Ramrez y Julio Herrera y Obes- en El Siglo, dirigido por Pablo de Mara. El texto se public en Revista histrica, tomo XIX, Montevideo, 1953, pp. 1-145, con estudio de Gros Espiell, cfr. Mara Julia Ardao, Vsquez Acevedo, t. III, p.379. 3

1903 1904 1905

Mayo-Junio, se celebra el Congreso Revisionista de la Constitucin de la Repblica, convocado por el Ateneo de Montevideo, bajo la presidencia del Dr. Pedro Figari ( 12) Proyecto Alfredo Vsquez Acevedo (1844-1923) Proyecto de Jos Espalter (13) Bases de Paz del Partido Nacional , que apuntan a realizar una reforma constitucional. Proyecto Enrique Azarola (1853-1905) 14

En ese escenario concurren todas las tensiones filosfico-polticas, que atraviesan transversalmente los partidos. La cuestin de la libertad poltica (voto secreto o pblico, registro obligatorio, voto obligatorio), la secularizacin del Estado (separacin de la Iglesia), la lucha acerca del rol del Estado (tensin entre liberales individualistas e intervencionistas solidaristas), etc. La clusula de reserva de derechos, no es un tema central en los debates poltico-constitucionales del perodo. Sin embargo, aparece ya incluida en un proyecto del Dr. Enrique Azarola batllista- elaborado en 1905. Por la misma poca, haba estado trabajando en un proyecto de constitucin el Dr. Alfredo Vsquez Acevedo, pero el mismo qued inconcluso despus del art. 33, con lo cual no sabemos si ya entonces haba concebido la clusula de reserva. (15) En 1913 Jos Batlle y Ordez presenta sus Apuntes para la Reforma constitucional, que omite toda referencia a la clusula de reserva. Antes de votarse la Convencin Nacional Constituyente (30 de julio de 1916) el Partido Colorado aprueba un texto completo recogiendo las ideas de Batlle, el cual tampoco contiene la clusula de reserva. ( 16) La cuestin de la clusula de reserva en la Convencin Nacional Constituyente de 1916-1917. El 30 de junio se realiza la eleccin de convencionales para la constituyente, consagrando el triunfo del Partido Nacional. Con los convencionales electos, se conforma la Corporacin de Constituyentes Nacionalistas. Cabe suponer que para entonces, Vsquez Acevedo haba concludo el proyecto interrumpido en 1905, porque para el 30 de septiembre la Comisin Especial que l preside- eleva un proyecto a la Corporacin de Convencionales Nacionalistas. La Convencin se instala el 27 de octubre de 1916, y el 10 de noviembre Vsquez Acevedo presenta a la HCNC su propio proyecto de constitucin, que contiene la clusula de reserva en su artculo 149. La Corporacin de Convencionales Nacionalistas recin presentar el suyo el 20 de noviembre, que en lo referente a la clusula de reserva es casi idntico al presentado por Vsquez Acevedo, salvo dos puntos: un error gramatical (dice hechos en lugar de hecha) y una diferencia de redaccin, en cuanto dice no excluye los otros que, mientras que el de Vsquez dice no excluye los que.
1916-05-25 Convencin Colorada aprueba el nuevo proyecto colegialista de Batlle. No incluye clusula de reserva.

12

Participaron con sus propuestas: J. Batlle y Ordez, Carlos M. de Pena, Pedro Manini Ros, Eduardo Acevedo, Gabriel Terra, Eduardo Acevedo Daz, Marn Aguirre, Aureliano Rodrguez Larreta, Jos Espalter, Gonzalo Ramrez, Luis Melin Lafinur, Justino Jimnez de Archaga, Pedro Daz, Emilio Frugoni, Ramn Daz, Jos P. Massera, Juan A. Ramrez, Juan Campisteguy, Alfredo Vsquez Acevedo, entre otros; cfr. Venturini, op. cit., p. 95.
13 14

Ver: Jos Espalter, Discursos Parlamentarios, T. III, Montevideo, Cmara de Senadores, 1941, pp. 139 y ss.

Proyecto de constitucin para la repblica o. del Uruguay. Redactado en 1905. Mandado imprimir en 1908 por la Comisin de reforma constitucional de la Cmara de representantes. Montevideo, C. Garca, 1916. 15 Ver: Ardao, Mara Julia, Alfredo Vsquez Acevedo, Contribucin al estudio de su vida y su obra, T. IV, El constituyente, Montevideo, 1975, Publicacin del Museo Histrico Nacional, pp. 704-786. 16 Este proyecto nunca fue presentado al inicio de las deliberaciones, sino que fue incorporado por el Convencional Csar Miranda con una finalidad meramente testimonial al DSHCNC cuando ya se haba logrado el Pacto interpartidario, y la Convencin estaba por concluir; ver, DSHCNC, T. IV, p. 368 y ss. 4

1916-07-30

Eleccin de Convencionales

1916-08-14

1916-08-15 1916-09-30 1916-10-27 1916-11-10 1916-11-15 1916-11-20 1916-11-24

La Corporacin de Convencionales Nacionalistas designa una Comisin Especial de constituyentes Nacionalistas, con el cometido de redactar un proyecto de constitucin. Batlle presenta a la Convencin N. Colorada un nuevo proyecto con ejecutivo dual, que es rechazado Comisin Especial de constituyentes Nacionalistas, eleva su proyecto a la Corporacin de Constituyentes Nacionalistas. Comienza a sesionar la Honorable Convencin Nacional Constituyente (HCNC). Convencional Alfredo Vzquez Acevedo (P.N) presenta su Proyecto directamente a la CNC (DSHCNC, T.I:200). Convencional Juan Blengio Rocca (P.C) eleva su Proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:285) Corporacin de Constituyentes Nacionalistas presenta su Proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:180). Convencional Antonio M. Rodrguez (P.C) (18) presenta a la HCNC el Proyecto Azarola de 1905 Convencional Horacio Jimnez de Archaga (P.N.) (19) presenta su proyecto a la HCNC. Convencionales Emilio Frugoni y Celestino Mibelli (P.S.) presentan su proyecto a la HCNC (DSHCNC, T.I:460) Diputados aprueba proyecto de los batllistas Buero y Martnez-Thedy destinado a dificultar la aprobacin de una constitucin nocolegialista Comisin de los Ocho (interpartidario PC-PN) ya tienen acordado el texto del Pacto. Comisin de Constitucin eleva a la HCNC el proyecto resultado del Pacto PC-PN.

En trminos partidarios: nacionalistas (48,46 %), colorados (49,9%); socialistas (0,9%); catlicos (0,9%). En trminos reformistas: anticolegialistas (60%), colegialistas (40%) En trminos filosfico-polticos: la confrontacin liberales vs. Solidaristas no tiene una expresin clara, pero puede conjeturarse que se divida en 50 y 50 aproximadamente. (17) Dicha Comisin es presidida por Vsquez Acevedo. Cabe suponer que para entonces Vsquez Acevedo ya tendra terminado su proyecto, porque la Comisin va a trabajar sobre la base de su proyecto, lo que permitir trabajar rpidamente. No incluye clusula de reserva. 166. La enumeracin de derechos y garantas hechos [sic] por la Constitucin no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I:192) 149. La enumeracin de derechos y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I, p.219) No incluye clusula de reserva. 166. La enumeracin de derechos y garantas hechos [sic] por la Constitucin no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (DSHCNC, T.I:192) 224. Las declaraciones de principios y garantas a los derechos individuales hechas en este captulo, no se entendern como una negacin o restriccin de otros principios o garantas no sealadas expresamente, pero que deriven de la soberana del pueblo y de la forma republicana democrtica de los Poderes Pblicos. (DSHCNC, T.I:267). 211. La enumeracin de derechos y garantas hecha por la Constitucin , no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana, o se derivan de la forma republicana de Gobierno. (T.I:454). No incluye clusula de reserva. (DSHCNC, T.I: 466-467) El proyecto reglamenta la constitucin vigente, en el sentido que para resultar aprobada la nueva constitucin se requerira el 50% del total de inscriptos.

1916-12-29 1916-12-30 1917-03

1917-06-06 1917-06-20

No incluye clusula de reserva.

17

Los solidaristas aparecen expresados claramente en el batllismo (40%) y el socialismo (2%), pero a ellos habra que sumar una parte del riverismo (22%) que haba participado hasta entonces del proyecto poltico batllista, y que volvera a hacerlo poco despus. 18 Senador colorado, batllista, pero anticolegialista; fue uno de los 11 senadores que se pronunciaron en 1913 contra el proyect o colegialista de Batlle. 19 En algn texto he visto que se le ubica como colorado, pero en un trabajo oficial del parlamento se le sindica como nacionalista; ver: Parlamentarios uruguayos 1830-2005 elaborado por la Presidencia de la Asamblea General y del Senado y Presidencia de la Cmara de Representantes, Diciembre 2006, en: http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/PL/OtrosDocumentos/ParlamentariosUruguayos.pdf ; accedido: 20/10/2009. 5

1917-06-26 1917-09-24

1917-09-24 1917-11-25 1918-01-03 1919-03-01

Comit de los Ocho (interpartidario PC-PN) presenta su Proyecto (DSHCNC, T.III:3) (20) Comisin de Constitucin eleva un proyecto que incorpora las propuestas del Acuerdo interpartidario, al cual agrega otras modificaciones. (21) Convencional Csar Miranda (P.C) presenta el proyecto aprobado por la Convencin Colorada, con fines testimoniales. Plebiscito ratifica proyecto de constitucin Promulgada nueva Constitucin Entra en vigencia la nueva Constitucin

No incluye clusula de reserva. 173. La enumeracin de derechos y garantas hecha por la Constitucin no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (fundamentacin en p. 401, se reitera en p.492)

Ratificado el proyecto por el 38,11 % de los inscriptos. 163. La enumeracin de derechos y garantas hecha por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno

Observaciones sobre el tratamiento en la Convencin N. Constituyente. a) Como puede apreciarse, en el contexto de la Constituyente se consideraron tres soluciones diversas: remisin a los derechos inherentes a la personalidad humana o a la forma republicana de gobierno (proyectos de Vsquez Acevedo, Corporacin de Constituyentes Nacionalistas, Archaga), con redacciones casi idnticas. Esta frmula, en cuanto alude a los derechos inherentes a la personalidad humana no tiene antecedentes en derecho comparado y se inspira directamente en la filosofa liberal individualista; la segunda parte, entronca con la tradicin republicana. remisin a principios o garantas () que deriven de la soberana del pueblo y de la forma republicana democrtica de los Poderes Pblicos (proyecto de Azarola, hecho suyo por Antonio Mara Rodrguez, ambos batllistas); esta frmula es muy similar a la utilizada por al Constitucin argentina de 1853 (art. 33). omisin de consagrar cualquier clusula de reserva, con lo cual se cierra el texto a lo establecido en la constitucin: proyecto aprobado por la Convencin Colorada con predominio batllista, el proyecto del convencional colorado Blengio Rocca y el proyecto socialista de Frugoni y Mibelli. b) de lo que antecede, surge clara la diferente actitud de las familias ideolgicas que actuaban en la Convencin. El progresismo o solidarismo (conjuncin del batllismo reformista y el socialismo) coincidan en el desinters por este tipo de clusulas, quizs porque desconfiaban de su raz liberal individualista, enfrentada al proyecto de un estado intervencionista que impulsaban (Proyectos de Batlle y del Partido Socialista). Pero cuando algn convencional colorado incluy la clusula, la misma toma la lnea claramente republicana (Proyecto Antonio M. Rodrguez). Por el contrario, la frmula liberal aparece en las propuestas nacionalistas (Vsquez Acevedo, Convencionales Nacionalistas, Jimnez de Archaga). c) Recin el 24 de setiembre de 1917 la Comisin de Constitucin -ahora dominada por los pactistas- aprueba un proyecto completo de Constitucin, donde quedan 'ordenados' los artculos acordados en el Pacto, mas otros que se incorporaron en la misma Comisin. All aparece ya la clusula de reserva, tal como la haba formulado la corriente liberal. En puridad, se adopta la frmula originaria de la Corporacin de Convencionales Nacionalistas que tiene una pequea diferencia con

20 Integrada por Domingo Arena, Juan A. Buero, Carlos A. Berro, Martn C. Martnez, Ricardo J. Areco, Alejandro Gallinal y Leonel Aguirre; ver DSHCNC, T.III, pg. 3. 21 Firman el proyecto Aureliano Rodrguez Larreta (presidente), Ricardo J. Areco, Marn C. Martnez, Washington Beltrn (miembro informante), Juan A. Buero (miembro informante), Carlos A. Berro, Csar Miranda, Duvimioso Terra, Florencio Aragn y Etchart, Germn Roosen, Leonel Aguirre, Toribio Vidal Belo, Jos Salgado; ver DSHCNC, T. IV, p. 399 6

la de Vsquez Acevedo ya que dice los otros que en lugar de los que. Al expedirse, la Comisin ( 22) incluye una escueta fundamentacin del artculo: Hamilton, en 'El federalista', explicando la grave omisin de la constitucin de los Estados Unidos de 1787 respecto a la declaracin de derechos y garantas, afirmaba que prefirieron no haber dicho nada antes que hacer una enumeracin incompleta de aqullos. Las primeras enmiendas efectuadas a la constitucin americana evitan la crtica hecha por Hamilton. Formulan, por considerarla imprescindible salvaguardia de las libertades individuales, una declaracin de derechos y garantas, pero enseguida establece en el artculo 9 este precepto: 'no se dar jams a la enumeracin de los derechos de la constitucin consignados una interpretacin que niegue o derogue los que se hayan reservado'. En la constituyente argentina de 1860, inspirados en el ejemplo americano, se propuso el artculo 33, que dice as: 'Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno' Este artculo,-anlogo al que Vuestra Comisin os propone,- fue defendido en la constituyente de 1860 por los hombres ms esclarecidos de la Repblica Argentina: pugnaron por su triunfo Mitre, Sarmiento y Vlez Sarsfield. Es al amparo de esa disposicin que ha podido defenderse en toda su amplitud el derecho de reunin, pues an cuando no est consignado en la Constitucin Argentina, -como no lo est en la nuestra, de modo expreso,- es un derecho que no puede ser negado, porque nace del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. (23). . d) Como puede verse, la explicacin de la Comisin no es muy congruente, porque la frmula adoptada, en cuanto alude a los derechos inherentes a la personalidad humana no figura en los antecedentes invocados. En especial, la frmula argentina estaba casi textualmente recogida en el proyecto Azarola, que no se adopt. De todas maneras, la referencia ideolgica a Mitre, Sarmiento y Vlez Sarsfield no deja dudas en cuanto a su inspiracin liberal individualista, alejada del solidarismo, pero tambin del tomismo. e) El proyecto se trata en general en la sesin ordinaria de la Convencin correspondiente al 1 de octubre de 1917, en la cual es aprobado, con la sola oposicin del convencional socialista Celestino Mibelli (24). El punto ms interesante de dicha sesin, vinculado con nuestro tema, refiere a la cuestin planteada por el convencional Celestino Mibelli, del Partido Socialista, en la cual se lamenta que la Comisin hubiera rechazado la consagracin explcita de los derechos de asociacin y de reunin, que a su juicio son esenciales a la democracia, entre otras cosas como herramienta de lucha de los trabajadores. (25) De la intervencin de Mibelli surge que en la Comisin se debati el asunto de la inclusin expresa de los derechos de asociacin, reunin y de huelga, patrocinados por el socialismo, pero rechazado por la mayora, por diversos motivos. Aparentemente, si nos atenemos a la fundamentacin de la Comisin referida supra c), una de las
22 Firman el informe: Aureliano Rodrguez Larreta, presidente.- Ricardo J. Areco.- Martn C. Martnez.- Washington Beltrn (miembro informante).Juan A. Buero (miembro informante) - Carlos A. Berro - Csar Miranda - Duvimioso Terra - Florencio Aragn y Etchart - Germn Roosen - Leonel Aguirre - Toribio Vidal Belo - Jos Salgado. 23 DSHCNC, T.4, pgs. 401 y 492. Advirtase dos cosas interesantes en este ltimo prrafo. En primer lugar, parece ser una respuesta -tcita- a los planteos del socialismo, que reclamaba consagrar explcitamente los derechos de asociacin, reunin y huelga. En segundo lugar, se invoca como fuente el principio de la soberana del pueblo tal como deca el antecedente argentino y el proyecto del batllista Azarola, pero que haba sido desechado en la Comisin de Constitucin. 24 DSHCNC, T.4, pgina 406. 25 DSHCNC, T.4, pgina 423. 7

razones para su no inclusin, radicaba en que los derechos de asociacin y de reunin se podan defender sobre la base de la clusula de reserva. De toda esta rica discusin no hay documentacin detallada. f) En la sesin ordinaria n 108 correspondiente al 15 de octubre de 1917, se entra a la discusin particular sobre la base del Informe de la Comisin de Constitucin, donde se especifican las modificaciones, el cual es aprobado sin discusin en lo que atae a nuestro tema. (26) Una investigacin pendiente y algunas conjeturas. Ms all de todos estos datos, falta, sin embargo, profundizar la investigacin en torno a qu intereses y antecedentes doctrinarios movieron a los convencionales nacionalistas a incorporar esta disposicin. Lamentablemente, de lo actuado en la Comisin de Constitucin, slo tenemos actas resumidas, en las cuales no se consigna ningn tratamiento del problema. Es probable que pudieran rastrearse los antecedentes en la prensa o en otros documentos de la poca, an no explorados. A la espera de esa investigacin, a mi modo de ver, se puede conjeturar que: a) la idea de incluir una disposicin de este tipo vena manejndose desde tiempo atrs; podra decirse que 'estaba en el ambiente', a juzgar por las distintas opiniones doctrinarias, y por su inclusin en algn proyecto anterior de reforma constitucional. b) es bastante claro que la frmula adoptada proviene de la iniciativa de convencionales nacionalistas, que eran quienes tenan mayora en la Constituyente. c) En especial, es probable que el principal impulsor de la iniciativa haya sido el Dr. Alfredo Vzquez Acevedo, jurista prestigioso, partidario del positivismo evolucionista en su vertiente britnica. d) Si vinculamos el inters del liberalismo individualista (expresado mayoritariamente por el nacionalismo) por la clusula de reserva con el control de constitucionalidad, no parece demasiado aventurado pensar que ambas iniciativas estaban motivadas por el temor que despertaban los avances del estado intervencionista del batllismo. Conociendo ya la experiencia norteamericana, saban que el control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema, basado en los derechos reservados por el pueblo, fue durante muchas dcadas un dique eficaz contra el intervencionismo estatal.

II. Contexto del 'descubrimiento' del art. 72

Planteamiento Como seal anteriormente, el artculo 72 de la constitucin uruguaya plantea dos cuestiones acuciantes: el problema de su descubrimiento, y el problema de su impacto sobre la disputa terica entre jusnaturalismo y juspositivismo. Estos son tpicos problemas para una epistemologa de la ciencia jurdica. (27) En cuanto al primer problema, es sabido -aunque no siempre se recuerda- que el 'descubridor' del artculo 72 de nuestra constitucin, no fue ningn jurista uruguayo, en especial ningn constitucionalista uruguayo, sino el constitucionalista argentino Arturo Enrique Sampay, en circunstancias que bien vale la pena recordar -aunque sea sumariamente- en el prximo apartad
26 DSHCNC, T.4, pgina 495. 27 La epistemologa es una disciplina filosfica que analiza y teoriza acerca de las posibilidades del conocimiento cientfico, la validacin de las teoras, cmo surgen, cmo se cambian, etc. Una epistemologa de la ciencia jurdica implica utilizar las herramientas de la epistemologa general para tratar las cuestiones de un conocimiento particular como es el conocimiento del derecho. 8

Ser recin a partir de la publicacin del artculo de Arturo Enrique Sampay, que nuestros profesores de derecho pblico advierten la potencialidad dogmtica del artculo 72. Se sucedern inmediatamente los artculos de Alberto Ramn Real, Hctor Barb Prez, etc. Sin embargo entre el descubrimiento por los publicistas, y su extensin a toda la doctrina y ms an a la jurisprudencia, media un trecho an no recorrido totalmente. Tiene inters, por tanto, intentar una explicacin del contexto de descubrimiento en que se desenvuelve esta cuestin tan relevante para el desarrollo institucional de nuestro pas. Breve noticia biogrfica de Arturo Enrique Sampay El profesor Sampay, de nacionalidad aargentina, haba nacido en 1911 y muri en 1977. (28) En el plano acadmico cultiv el derecho constitucional y la ciencia poltica, incursionando tambin en la economa. Fue profesor de ciencia poltica en el curso de doctorado de la Facultad de Derecho de La Plata, y durante varios aos tuvo a su cargo el seminario de derecho constitucional en la misma facultad. Fue profesor de derecho poltico en el Instituto Jurdico de los Cursos de Cultura Catlica de Buenos Aires. Fue autor de una vasta obra elogiada por su rigor y erudicin. ( 29) En el plano de sus convicciones filosficas, adhiri al llamado 'realismo ontolgico', que encuentra su origen en Aristteles, pasa por Cicern y culmina con Santo Toms de Aquino. En el plano de sus compromisos polticos, se aline en la corriente del catolicismo nacionalista popular, que hizo una alianza poltica con el primer peronismo. A tal punto fue importante esta alianza entre la Iglesia y el peronismo, que Sampay lleg a jugar como el jusfilsofo oficial del peronismo mientras dur la alianza de la Iglesia con la dictadura ( 30) y habiendo sido electo convencional por el peronismo en el ao 1948, fue el encargado por Pern para redactar la constitucin justicialista y defenderla en la Convencin Nacional Constituyente hasta su aprobacin en 1949. Durante el segundo gobierno de Pern, comienza a resquebrajarse la alianza entre el peronismo y la Iglesia Catlica, la cual toma cada vez ms distancia, pasando luego a la oposicin, y finalmente a la conspiracin que desembocar en la llamada Revolucin Libertadora de 1955. Antes de ello, y a raz de un enfrentamiento muy duro con fracciones del propio peronismo, Sampay decide exiliarse en Montevideo, en prevencin de posibles represalias de la siempre dura interna peronista. Una vez en Montevideo, Sampay cont con el apoyo solidario de Luis Alberto de Herrera, quien le ocup como bibliotecario en la Casa del Partido, lo cual le permiti a un tiempo, obtener un mdico sustento y proseguir sus investigaciones. (31) Es en ese contexto, que Sampay retoma el estudio del control de constitucionalidad en la Constitucin uruguaya, ( 32), lo que da lugar a la publicacin en agosto de 1957 del libro que desencadenar toda una nueva comprensin de nuestra Constitucin (33).
28 Sobre Sampay, puede verse: Buela, Alberto: Arturo Enrique Sampay. Dinamis 10 (Buenos Aires, 1987): 46-47; Arias Pelerano, Francisco, La importancia de Arturo Enrique Sampay en las Ciencias Polticas Contemporneas, Cuadernos EDUCA, 1995. 29 Ver entre otros: La Crisis del Estado de Derecho Liberal Burgus (1942); La filosofa del iluminismo y la constitucin argentina de 1853 (1944); Introduccin a la teora del Estado (1951, 1964). 30 Cossio, Carlos, La poltica como conciencia (Meditacin sobre la Argentina de 1955), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1957, p.108. Y agrega que a travs de Santo Toms se sirve de todo el pensamiento totalitario para fundamentar la estructura estatal del totalitarismo eclesistico. Es sabido que Cossio haba intentado jugar el papel de filsofo oficial del peronismo, sin lograrlo, lo cual puede explicar el inters por marcar con trazos negros el perfil poltico de Sampay, an cuando sustancialmente ello pudiera ser cierto. A su vez, con respecto a la relacin de Cossio con el peronismo, puede verse: Sarlo, O. La gira sudamericana de Hans Kelsen en 1949. El frente sur de la teora pura, en El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, Dykinson, 2006. 31 Sampay le dedicar a Herrera -en ofrenda de gratitud y admiracin- el libro Las inflaciones de nuestra poca, Buenos Aires, Politia, 1958. 32 Digo esto, porque casi 20 aos antes, ya haba realizado un primer estudio sobre el tema; ver: Sampay, A.E., El contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en la Constitucin uruguaya, en RDJA, T. XXXVI (1938), pp. 355-366. Es curioso que en aquella oportunidad, Sampay no advirti la potencialidad del artculo 63 de entonces (actual art. 72). 9

La interpretacin de Sampay acerca de su propio descubrimiento Interesa sealar en primer lugar, la interpretacin que el propio Sampay hizo de su descubrimiento (34). A juicio de Sampay, cuando el texto del artculo 72 de la constitucin alude a los derechos subjetivos que son inherentes a la personalidad humana entiende que significa incorporar al orden jurdico positivo todos los preceptos que por va de conclusin derivan de los principios generales de la ley natural. Afirma luego que la constitucin uruguaya, conceptualmente ms precisa que la americana, imprime vigor y fuerza de ley positiva a todos los otros derechos inherentes a la personalidad humana, esto es, a los derechos emergentes de la naturaleza del hombre. Remata su interpretacin sealando que dicha frmula atesora una magnfica tradicin terica y constituye el alma de la cultura jurdica de occidente. Trae su origen de Aristteles, (...) Cicern, (...) Santo Toms de Aquino, (...); tambin la hacen suyas Leibniz y Montesquieu; y en todo tiempo la adoptan las filosofas asentadas en el realismo ontolgico (35). Seguidamente, Sampay desarrolla una breve sntesis de la concepcin tomista de la naturaleza humana expuesta de la manera ms ortodoxa, a juzgar por la remisin a un trabajo del profesor Gallus M. Manser. (36) Observaciones sobre la opinin de Sampay En la interpretacin de Sampay llaman la atencin algunas cuestiones: a) la desproporcin con la cual trata los dos ideales invocados por el artculo 72: a la nocin de inherentes a la personalidad humana destina cuatro pginas, y al concepto de forma republicana de gobierno 11 lneas, en las cuales no aporta ningn elemento interpretativo. b) la simplificacin de las supuestas fuentes filosficas del art. 72: para l slo remiten al jusnaturalismo aristotlicotomista, omitiendo sealar que era mucho ms probable que las fuentes fueran el individualismo ingls (Locke) o el republicanismo francs (Rousseau) que nada tienen que ver ni con la ley natural ni con la concepcin metafsica de la persona humana. (37) Por esa va, sugiere que los constituyentes uruguayos se inspiraron en el iusnaturalismo tomista, con lo cual supone que esta concepcin inspir tambin la filosofa poltica del constitucionalismo norteamericano. Cualquiera de los dos supuestos son falsos. Ni el iusnaturalismo uruguayo ni el norteamericano se inspiraron en Santo Toms, sino -en todo caso- en Locke, o en Rousseau, que poco o nada tenan que ver con este importante telogo catlico. c) sobre todo, no explica cmo podra haberse consagrado en 1918 el iusnaturalismo tomista, en el mismo momento que la Convencin Constituyente decida separar el Estado de la Iglesia (artculo 5), y eliminar la reserva a Dios de las acciones privadas (artculo 150), para no mencionar la copiosa legislacin que adelantaba ya la laicizacin del Estado uruguayo (38). Por otra parte, en la reforma de 1934 se haba eliminado la referencia al carcter sagrado del derecho de propiedad (artculo 32), todo lo cual Sampay debi conocer en 1957. (39)

33 Sampay, A.E. La declaracin de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Montevideo, Ed. Medina, 1957. 34 Esto es, lo que suele llamarse interpretacin subjetiva, que es la que acompaa nuestros propios actos, la cual puede no corresponder con la que hagan luego los dems. As, por ejemplo, al llegar a las costas de Amrica, Coln crey haber llegado a las Indias Occidentales cuando en realidad haba descubierto un nuevo continente. 35 Sampay, op.cit., p.27. 36 Gallus M. Manser (1866- 1950), filsofo y sacerdote, uno de los representantes destacados del iusnaturalismo en el mundo alemn, profesor en Friburgo Suiza, y a quien es probable que Sampay haya conocido durante su estancia en Europa. 37 En especial, es sorprendente que un terico tan perspicaz no repare en el llamativo uso de la expresin personalidad en lugar de persona, que sera mas propio de la interpretacin tomista. El trmino personalidad tiene connotaciones ms psicolgicas que metafsico-valorativas como en el tomismo. 38 Por ejemplo, retiro de los crucifijos en los hospitales (1905), ley que deroga los honores militares ante el Santsimo en la celebracin de Corpus Christi (1911), ley de divorcio (1912), entre otros ejemplos. 39 Cabe recordar que notorios liberales, como Carlos Mara Ramrez, catlico e integrante del Partido Nacional, eran partidarios de la separacin entre el Estado y la Iglesia, y contrarios al establecimiento de derechos sociales, como propugnara ms tarde el Batllismo. Por consiguiente, no 10

d) por otra parte, Sampay no analiza la referencia a los 'deberes', que no estaba en la constitucin de 1918 y que se incorpor en 1934. Esto plantea un problema para la hiptesis del jusnaturalismo individualista, que se basa primordialmente en la idea de los derechos. Ese agregado indica un claro giro hacia la raz republicana del constitucionalismo uruguayo, a tono con las ideas dominantes en la poca (40). Parece claro que Sampay fue victima de lo que -basndose en la epistemologa de Thomas Kuhn denominan efecto paradigma. (42). Expliquemos brevemente esto.
(41)-

algunos autores

En general, los paradigmas establecen reglas de cmo se deben hacer las cosas, limitando nuestra capacidad de observar el mundo como un todo y de buscar alternativas pensando de manera no convencional. Inclusive colectividades altamente racionales como las de los cientficos -en esto radic el aporte de Kuhn- quedan condicionadas por el paradigma dentro del cual desarrollan su labor de investigacin, y al cual reconocen como valioso: sencillamente slo estn en condiciones de ver lo que el paradigma les autoriza a ver. Los paradigmas tienen un valor dual. Por un lado, son muy tiles en cuanto permiten resolver con xito ciertos problemas que se plantean dentro de sus lmites. As, funcionan como filtros que sirven para focalizar la atencin sobre la informacin esencial y diferenciar la que es importante de la que no lo es, ayudando as a identificar problemas relevantes y ofreciendo formas de resolverlos. Pero, por otra parte, los paradigmas tienen un efecto negativo, porque pueden llevarnos a ignorar informacin que no concuerda con nuestros paradigmas o que los contradice y, as, terminamos considerando slo aquello que queremos o esperamos considerar. Esto es lo que se ha denominado "efecto paradigma" que ciega a los miembros de una organizacin en un momento dado, impidindoles ver nuevas oportunidades, reconocer alternativas distintas o disear estrategias novedosas. El "efecto paradigma" es lo que hace que lo que es notorio y perfectamente obvio para una persona con un paradigma dado, sea casi imperceptible para otra persona que participa de un paradigma diferente. Creo que no encontraremos una teora ms adecuada para explicar el caso del art. 72. El 'efecto paradigma', en su faz positiva llev a Sampay a 'ver' la semntica iusnaturalista que haba en dicho artculo; a su vez, el efecto en su faz negativa, no le permiti ver nada ms que eso, descartando elementos que no cerraban con su visin tomista del derecho. La 'opacidad' del artculo 72 para la doctrina uruguaya: observaciones En forma paralela, este efecto paradigma nos permite tambin formular una hiptesis explicativa de por qu la dogmtica uruguaya no vio las resonancias iusnaturalistas en el artculo 72. Para ello sugiero considerar lo siguiente: a) si bien puede verse -como muestro en el Captulo I- que nuestra clusula de reserva refleja un compromiso entre los dos grandes ideales que predominaban en la constituyentes de 1918, fue en ltima instancia una iniciativa del nacionalismo, mayoritario en la Convencin, pero minoritario polticamente. Esto habra determinado que luego de aprobada la Constitucin no tena mayores posibilidades de sustentar una interpretacin dotada de autoridad, desde la ctedra o desde la magistratura o desde los rganos de gobierno, que seguan siendo mayoritariamente orientados por el batllismo. b) del estudio de las actas de la Convencin surge claro que la incorporacin de la clusula de reserva no estuvo precedida por un debate filosfico; ms all que tal debate exista en el ambiente, no cabe descartar un prurito de prolijidad tcnica: prevenir cualquier 'olvido' de los constituyentes con referencia a la enunciacin de los derechos, en
basta decir que la nocin de inherentes a la personalidad humana remite al jusnaturalismo individualista, porque ello llevara a negar fundamento al desarrollo de los derechos sociales, a no ser que se entienda que los mismos derivan de la forma republicana de gobierno. 40 No debe olvidarse que en 1934 haba todava una gran influencia del fascismo mussoliniano en nuestro pas, que se traduce en la permeacin de directivas eugensicas y perfeccionistas. 41 Kuhn, Thomas, La estructura de las Revoluciones cientficas, Buenos Aires, FCE, 1990. 42 Puede verse: en el campo de la epistemologa: Follari, Roberto, Epistemologa y sociedad: acerca del debate contemporneo, Serie Estudios sociales, Homo Sapiens, 2000; en el campo del management: Barker, Joel A., Paradigmas: el Negocio de Descubrir el Futuro, McGraw Hill, Bogot, 1996. 11

especial cuando se tena conciencia de que comenzaba un fuerte movimiento por su consagracin y no exista consenso acerca del alcance y fundamentacin de la nueva generacin de derechos .(43) c) entre los constituyentes de ambos partidos que sustentaron el pacto constitucional, no existe uno solo que reivindicase una postura que pudiramos llamar tomista; ese papel estuvo reservado -en todo caso- a los convencionales de la Unin Cvica que lucharon denodadamente por mantener la unin del Estado con la Iglesia. d) en 1918 Uruguay experimentaba una profunda transformacin de la funcin del estado respecto de la sociedad y del individuo. No parece convincente invocar el artculo 72 como indicador de la consagracin ni de un liberalismo individualista, ni de un iusnaturalismo tomista; la interpretacin de su significado debera tomar en su conjunto el contexto histrico y las concepciones en pugna en su poca. Algunas conclusiones e hiptesis En suma, si durante 40 aos la dogmtica constitucionalista uruguaya no vio el significado del artculo 72, ello pudo deberse a (todas o algunas de) las siguientes razones: a) si bien el nacionalismo pudo incorporar el artculo en la constituyente, donde tena cierta preeminencia, ello no pudo sustentarse luego por el aparato institucional, dominado por la ideologa del batllismo. Mientras aqul era predominantemente liberal individualista, ste era claramente liberal de segunda generacin, esto es, intervencionista o republicano. b) los juristas uruguayos, si bien podan expresar posturas retricamente jusnaturalistas, en la realidad se comportaban como positivistas del modo ms tradicional (exegtico). Esto les impeda soar siquiera con que los jueces fueran a justificar sus fallos en derechos no escritos. c) por otra parte, el contexto socio-poltico del pas no lo necesitaba: el Uruguay viva un momento de esplendor econmico, y de acelerado progreso social, donde el derecho legislado iba por delante de las ideas filosficas (44). En ese contexto, los progresistas no tenan necesidad de invocar derechos 'no escritos' sino que bastaba mirar al parlamento y sus productos legislativos. Para los conservadores, en cambio, podra tener sentido invocar derechos 'no escritos' para oponerse al intervencionismo del Estado (45), pero no exista para ello mayor margen ideolgico (el intervencionismo atravesaba ambas colectividades polticas mayoritarias) ni institucional (la mayora de la magistratura uruguaya estaba imbuida -como es lgico- del ideal predominante en la sociedad y el sistema poltico uruguayo, esto es, el progresismo social, encarnado fundamentalmente por el batllismo.

43 Durante el trabajo de la constituyente, los convencionales tuvieron conocimiento de la sancin de la constitucin mexicana de Quertaro, de febrero de 1917, que consagraba por primera vez en el mundo un amplio catlogo de derechos sociales. 44 Sobre la filosofa poltica de la poca, desde distintas perspectivas, se han publicado recientemente importantes investigaciones. Sobre los debates pblicos en torno a la justicia y el protagonismo de los juristas en las primeras dcadas del siglo XX en Uruguay, puede verse la reveladora investigacin de Raquel Garca Bouzas, Justicia y derecho. Orgenes intelectuales de progresismo uruguayo, Montevideo, Byblos, 2007. Para la articulacin entre moral pblica y moral privada: Barrn, Jos Pedro, Intimidad, divorcio y nueva moral en el Uruguay del novecientos, Montevideo, EBO, 2008. Para una revisin muy documentada de la ideologa del batllismo y su contexto: Delio Machado, Luis Mara, Nuevo enfoque sobre los orgenes intelectuales de Batllismo. La contribucin fundamental de la Facultad de Derecho, (con prlogo de Hctor Gros Espiell), Montevideo, FCU, 2007. Importa tambin para examinar la tensin entre liberalismo y republicanismo en el perodo estudiado: Da Silveira, Pablo; Monreal, Susana, Liberalismo y jacobinismo en el Uruguay batllista. La polmica Jos E. Rod y Pedro Daz, Montevideo, Taurus, 2003. Interesantes referencias a lo republicano y sus races, en el desarrollo jurdico latinoamericano, aporta: Gros Espiell, Hctor, El constitucionalismo latinoamericano y la codificacin en el siglo XIX, en: Anuario iberoamericano de justicia constitucional, N. 6, 2002, pgs. 143-176. Desde la ciencia poltica, los nicos estudios que conozco sobre la temtica republicana en la historia uruguaya, son los de Javier Gallardo: Dilogo en la repblica, en: Polis. Investigacin y Anlisis Sociopoltico y Psicosocial, Vol. 1, N. 1, 2005 , pgs. 57-89; y Las ideas republicanas en los orgenes de la democracia uruguaya, en: Araucaria: Revista Iberoamericana de filosofa, poltica y humanidades, N 9, 2003. 45 Como sucedera poco despus con las polticas intervencionistas del Presidente Roosevelt en los EEUU, frenada varios aos por una Corte Suprema defensora del liberalismo individualista. 12

III. Implicancias tericas del articulo 72 (contexto de justificacin)

Planteamiento del problema. Se ha sostenido por nuestros constitucionalistas que la presencia del artculo 72 en la Constitucin Nacional implica la consagracin o recepcin de la teora iusnaturalista, el rechazo de una teora positivista como la kelseniana (46), o expresiones similares. Esta tesis fue formulada por primera vez en 1946 por Justino Jimnez de Archaga ( 47) y repetida sin mayor discusin por la doctrina posterior (48). Sin embargo, ese 'lugar comn', est muchas veces fundado con imprecisiones, contradicciones, y vacos. Sealar algunos de ellos, a modo de ejemplo: a) Archaga -iniciador de la tesis y por tanto resulta paradigmtico- afirmaba que La constitucin de la Repblica recibe y consagra una concepcin de tipo iusnaturalista, y esto solo basta para que pueda rechazarse la aplicacin de los mtodos jurdico-formales a su interpretacin, lo cual no le impidi afirmar que los principios generales de la constitucin deben ser descubiertos en el texto mismo de la constitucin, esto es que los principios generales del derecho estn en el derecho positivo mismo, o ms an, que la interpretacin no puede hacerse jams contra el texto. Nuestro derecho Constitucional es todo l formal, y nada en l consuetudinario o jurisprudencial (49) b) Otras veces, la desorientacin terica ante el art. 72 se advierte en el hecho que mientras por un lado aceptan la supuesta- imposicin del jusnaturalismo por la constitucin, por otro lado pretenden mantener su fe positivista. Por ejemplo, Archaga, en materia interpretativa, hace fe de un positivismo no ya kelseniano, sino exegetista, al tiempo que parece suscribir una de las tesis centrales de Kelsen, al afirmar que no debe olvidarse nunca la diferencia entre la teora y la axiologa del derecho () Al intrprete no debe preocuparle cmo debe ser el Derecho, ni debe dejar influir por su propia opinin acerca de cmo debe ser el Derecho. Esto es una clara contradiccin terica, aunque pueda resultar un elegante atajo retrico para eludir el problema. Tambin Real, despus de aceptar la mencionada tesis se apresura a aclarar por nica vez, que este es un estudio de derecho positivo, y que por tanto, nuestras consideraciones y conclusiones no importan, de ninguna manera, atribuir normatividad Jurdica intrnseca a los valores ticos y metafsicos exaltados por el jusnaturalismo. Despus de los concluyentes estudios de Kelsen, Radbruch, y tantos otros filsofojuristas, no podemos incurrir en la confusin de la tica o los ideales polticos con el derecho. Pero el tecnicismo positivista no ha llegado a cegarnos la actitud valorativa hasta el punto de impedir no recurrir a los criterios finalistas cuando el propio derecho vigente los impone, para llenar sus lagunas, que admite expresamente. Ante tal hiptesis, el intrprete no puede ser ms realista que el rey, o sea, ms estatista que el propio constituyente, negar las lagunas y pretender que todo el
46 Aludo siempre a la teora de Kelsen porque es el modelo ms conocido de teora positivista moderna, y porque es la que tienen in mente nuestros doctrinos al discurrir sobre el jusnaturalismo consagrado en el artculo 72. Sin embargo, la teora jurdica contempornea ha desarrollado notablemente los resultados de la formulacin kelseniana, ampliando, precisando o revisando muchas tesis kelsenianas. Dentro del 'programa terico de derecho' iniciado por Kelsen, cabe incluir -a mi juicio- no slo a los positivistas estrictos (Alf Ross, Herbert Hart, N. MacCormick, N. Bobbio, Alchourrn y Bulygin, G. Carri, R. Vernengo, Ferrajoli, etc.) sino tambin a los llamados 'anti-positivistas' que no caen en el jusnaturalismo (Perelman, Dworkin, Nino, Atienza, etc.) porque han efectuado importantes contribuciones para el mejor conocimiento de los sistemas jurdicos; vase: Sarlo, O. Tomando la Argumentacin Jurdica en serio. Su impacto en la teora, la enseanza y la prctica del derecho, en Memoria del III Encuentro con la Justicia "Interpretacin, Argumentacin y Precedente: otra forma de entender el Derecho", Medelln, Pontificia Universidad Javeriana, Librera Jurdica Snchez, 2004. 47 Ver: Jimnez de Archaga, Justino, La Constitucin Nacional, 2 ed., 1991, T. I, pp. 138, 148. 48 Ver: Real, Alberto R., Estado de Derecho y Humanismo personalista, Montevideo, FCU, 1974, p.63 ; Barb Prez, Hctor, Los principios general de derecho como fuente de Derecho Administrativo en el Derecho positivo uruguayo, en Estudios Jurdicos en Memoria del Dr. Juan Jos de Amzaga, Montevideo, Facultad de Derecho, 1958, pp. 37-55; Prat, Julio A. Derecho Administrativo, T. 2, Montevideo, Acali, 1977, pp. 93-106; Prat, J.A., Esteva, Eduardo, y otros, Trascendencia de la 'Teora Pura del Derecho (Reiner Rechtsleher') de Hans Kelsen en el Uruguay, Montevideo, Amalio Fernndez, 1980, pp. 19-21; y ms recientemente: Risso Ferrand, Correa Freitas, Semino, etc. etc. 49 Ver: Jimnez de Archaga, op.cit., pp. 137 y 150, respectivamente. Esta grave contradiccin ya le haba sido reprochada por Real; ver, Estado de Derecho...cit. p. 63. 13

derecho ha de hallarse, exclusivamente, en el derecho legislado en las ' fuentes reales', sociales y humanas. (50). Estas afirmaciones muestran elocuentemente la perplejidad del dogmtico al no manejar una adecuada epistemologa como base de la teora del derecho. c) otros doctrinos, por el contrario, toman distancia del supuesto jusnaturalismo consagrado por la constitucin, y proponen interpretaciones ms racionales. Por ejemplo, para Biasco los derechos inherentes No son supra constitucionales, no estn por encima de la constitucin; fuera del ordenamiento jurdico no existen derechos. Existen conductas o situaciones que el ordenamiento jurdico dice que pueden ser transformadas en derechos. (51) Por su parte, para Cassinelli, el artculo 72 presupone que hay una conviccin colectiva de que hay derechos inherentes a la persona humana, sin aceptar la tesis ontolgica del iusnaturalismo (52). A su vez, para Korzeniak los derechos, deberes y garantas reconocidos por el artculo 72, son el conjunto de reglas bsicas -escritas o no- que se consideran inspiradora del derecho positivo de un pas o de un sistema, en una etapa relativamente estable de su cultura jurdica. (53) d) cuando se discute la jerarqua o el valor y fuerza que han de tener los derechos implcitos, surge todo tipo de dudas y discrepancias (54) e) se omite generalmente analizar cuales podran ser los deberes implcitos, inherentes a la personalidad humana (55); o derivados de la forma republicana de gobierno, aunque en este ltimo caso la tarea sera ms sencilla porque el republicanismo si tiene un discurso elaborado acerca de los deberes. (Ver infra la seccin IV). f) En general se omite analizar el punto referido a los trminos utilizados por el constituyente, en particular el hecho que haya mencionado la personalidad humana en lugar de la clsica persona humana. (56) Apuntes crticos sobre la postura dominante en nuestra doctrina. Es notorio que nuestros constitucionalistas se encontraron ante una situacin complicada e incmoda, para la cual no disponan de un adecuado marco terico (57). Por consiguiente, primero ignoraron el problema, y luego adoptaron la superficial posicin de Archaga, y la ms elaborada explicacin de Sampay, sin mayor discusin ni profundizacin. El manejarse dentro de los estrechos mrgenes de una interpretacin apegada al texto constitucional, no les permiti profundizar ni en el jusnaturalismo, ni en la teora de derecho. Vistas estas tribulaciones que manifiesta nuestra doctrina, creo oportuno proponer algunos criterios que permitiran evitar los problemas observados, y sentar bases ms racionales para manejar el problema planteado por el art. 72; en especial, sealo algunas distinciones importantes que omite la dogmtica reseada. a) No se distingue entre discurso normativo y discurso terico.
50 Real, Estado de Derecho...cit., pp. 6-7 51 En: Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus garantas, Cuadernos (Segunda Serie), n 13, Montevideo, Facultad de Derecho, 1990, p. 106. 52 Cursillo..., cit. p. 113. 53 Korzeniak, J. Primer curso de Derecho Publico. Derecho constitucional, Montevideo, FCU, 2001, p.74. 54 Un buen testimonio de estas dudas se aprecia en las discusiones que recoge el citado Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus garantas, especialmente pp. 105-124. 55 El nico trabajo destinado a salvar esta omisin (Biasco, E., Las figuras jurdicas subjetivas en el derecho uruguayo, Montevideo, FCU, 2006) presenta resultados muy discutibles, debido a que no utiliza los recursos que provee la moderna analtica del lenguaje jurdico. Ello deriva en algunas afirmaciones francamente contra intuitivas, como el deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos fsicos, mentales o morales o el deber de reunirse en forma pacfica y sin armas, o el deber de los habitantes -sin perjuicio de su libertad- de aplicar sus energas..., etc. p. 148. 56 Biasco (Cursillo..., cit., p.106) plantea su inquietud sobre el punto, pero no encuentra eco para discutirlo. 57 Deca Alberto Ramn Real en 1958: no conocemos ningn artculo de doctrina, ni monografa alguna sobre el tema, que est prcticamente virgen, pues ni siquiera ha dedicado un comentario exegtico de una pgina a esta exposicin, bsica la constitucin, su ms completo comentarista, el Prof.. Jimnez de Archaga, que dedic unos 15 tomos de versiones taquigrficas al estudio, artculo por artculo de la constitucin de 1942 y sus reformas de 1952. Indica luego algunas afirmaciones,-que reputamos algo contradictorias- formuladas por Archaga en torno a los principios que podran derivarse del artculo 72. (Estado, 62-63). Agrega Real que la del artculo 72 es, quiz, la norma ms importante y, paradjicamente, la menos estudiada del derecho pblico uruguayo. (Estado, 64) 14

En primer lugar, este tipo de afirmaciones ignoran la distincin crucial entre las distintas funciones lingsticas. A partir de la generalizacin del anlisis pragmtico del lenguaje ya nadie duda que deban distinguirse distintas funciones en el uso del lenguaje, lo cual resulta particularmente relevante para no incurrir en incoherencias lgicas. Entre las muchas clasificaciones de las funciones lingsticas, nos interesa aqu sealar la que existe entre un uso prescriptivo del lenguaje y un uso descriptivo del lenguaje. En el uso prescriptivo del lenguaje, el autor del discurso quiere influir o motivar la conducta de los destinatarios; por ello a su respecto no cabe hablar de que es verdadero o falso, sino vlido o invlido, eficaz o ineficaz. Existe general acuerdo en que el discurso jurdico, esto es, el discurso de las fuentes del derecho, cumple una funcin prescriptiva, o normativa, pues est destinado a motivar el comportamiento del los operadores del derecho, y en general de los ciudadanos. Por el contrario el discurso descriptivo, busca dar cuenta de elementos objetivos, controlables intersubjetivamente. Por tal motivo, a su respecto puede decirse que es verdadero o falso; ste es el tipo de discurso que corresponde a las ciencias. De manera que no puede haber confusin entre teora y derecho positivo, pues ambos se desarrollan en discursos lgicamente diversos. (58) Por consiguiente, ni el artculo 72 puede resolver una controversia terica, ni la teora puede resolver una cuestin prctica. Bueno sera que el derecho positivo tuviera competencia para resolver disputas tericas o epistemolgicas! b) No se advierte la ambigedad del trmino positivismo. Una primera razn para que Archaga y Real, por ejemplo, piensen que el art. 72 pone en crisis la teora positivista, es que atribuyen al positivismo la tesis de que todo el derecho ha de hallarse en el derecho legislado, tesis absurda que cabe a la exgesis, pero que obviamente Kelsen nunca sostuvo. Para salvar este error, ya en 1964 Bobi haba esclarecido el punto distinguiendo tres acepciones del trmino positivismo. En primer lugar, un positivismo terico (o estatalista), postulado por ejemplo por la escuela de la exgesis, segn el cual el nico derecho es el creado por el Estado. En segundo lugar, un positivismo ideolgico, como el de Hobbes, el de Hegel, o el de cualquier concepcin totalitaria, segn la cual el derecho positivo, por el solo hecho de serlo, es justo o legtimo. Y finalmente, un positivismo metodolgico, como el postulado por Kelsen, Hart o el mismo Bobbio, por ejemplo, que se limita a postular un abordaje neutral o descriptivo del derecho que es, con independencia del derecho que debera ser.(59) De acuerdo con esta distincin, es claro que: 1) el artculo 72 puede poner en crisis al positivismo estatalista, pero no al metodolgico, que slo pretende reconocer o describir los sistemas jurdicos tal cual son.; 2) la postura de Archaga, que citamos ms arriba, parecera coincidir con el positivismo metodolgico que rechaza, aunque quepa dudar de su aplicacin consecuente. Una segunda razn invocada para rechazar la teora kelseniana a partir del artculo 72, sera que mientras Kelsen niega el concepto de derecho subjetivo, el artculo 72 consagra la existencia de derecho pblicos subjetivos. Sin embargo, no advierten que lo que Kelsen trata de hacer es elaborar un lenguaje riguroso, formal para describir el derecho, lo cual supone establecer definiciones rigurosas, a partir de ciertas premisas. Los conceptos as definidos no pueden criticarse si no se adoptan las mismas premisas. Uno de los logros de la teora pura es precisamente el haber esclarecido en qu sentido se puede hablar de derecho subjetivo, afirmando que lo ms claro sera reservar dicha denominacin para aquellos casos en que exista un correlativo deber, sancionable efectivamente mediante la jurisdiccin. En este sentido, no cabe duda que slo cabe hablar de derechos subjetivos perfectos, cuando alguna autoridad positiva, real, lo reconoce y sanciona. Lo que sucede en el caso del artculo 72 es que la propia constitucin autoriza a los magistrados a reconocer y
58 Importa sealar aqu, que en esto coinciden un positivista analtico como Kelsen, y un jusnaturalista riguroso como Llambas de Acevedo; ver al respecto: Sarlo, O., Llambas de Azevedo y la construccin del campo terico en el derecho, en: Relaciones Revista del tema del hombre, n 280, Montevideo, setiembre de 2007. 59 Ver: Bobbio, N. El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, Eudeba, 1965, traduccin de Il problema del positivismo giuridico, Italia civile, 1964. 15

sancionar derechos que ni el constituyente, ni el legislador, han sancionado explcitamente. Por consiguiente, tambin siguiendo los postulados de la teora pura, los magistrados uruguayos estn facultados para consagrar derechos que puedan fundarse argumentativamente en cualquier doctrina poltica que logre un consenso aceptable. Es ms, ya el propio Kelsen prevea la ocurrencia de disposiciones positivas similares a la de nuestro artculo 72: una ley promulgada en forma perfectamente constitucional puede tener un contenido que no represente norma alguna, sino que exprese una teora religiosa o poltica, como por ejemplo la proposicin de que el derecho se origina en Dios, o que la ley es justa, o que satisface el inters de todo el pueblo y agrega que a pesar de ello, la ciencia jurdica no puede poner de lado el concepto de contenido jurdicamente irrelevante (60). En suma, conforme a una teora positivista o realista del derecho, cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que en cuanto tal por lo que es como contenido, est excluido de ser el contenido de una norma jurdica (61). Slo que, a partir de esos contenidos esotricos, el dogmtico debe igualmente encontrar el sentido normativo que racionalmente pueda asignrseles. (62) Por otra parte, si aceptamos la tesis de que el discurso normativo slo puede tener por objeto el prescribir conductas, entonces el artculo 72 de la constitucin slo puede interpretarse obligando, prohibiendo o facultando alguna conducta. En esta perspectiva, la interpretacin ms plausible del artculo 72 sera que el mismo faculta a los jueces para fundar sus fallos en derechos (en sentido poltico o filosfico) no enumerados en el texto constitucional, y que pudieran argumentarse a partir de las doctrinas que mencionan tanto las caractersticas inherentes a la personalidad humana como las que explican la forma republicana de gobierno. c) No se distingue entre dogmtica y teora de derecho Se advierte tambin, en la postura iniciada por Archaga, la confusin entre dogmtica del derecho y teora del derecho. La dogmtica del derecho es una reconstruccin racional del derecho positivo en trminos normativos, no meramente descriptivos (63), mientas que la teora del derecho es un discurso racional descriptivo aplicable a cualquier sistema jurdico (64). Ambas perspectivas son complementarias y no excluyentes. Por consiguiente, a nadie podra ocurrrsele aplicar [los] criterios de una teora del derecho (como la de Kelsen) para la integracin de nuestro sistema constitucional, por la sencilla razn que sta no brinda ningn criterio para hacer dogmtica o aplicar el derecho!; esto es tarea de la dogmtica y de los magistrados, no de los tericos. Si se quisiera encontrar una conexin racional entre teora y dogmtica, podra decirse que la teora muestra el marco de posibilidades dentro del cual la dogmtica podra desarrollar su discurso. En otras palabras, la dogmtica -so riesgo de caer en el ridculo- no debera proponer como sentido normativo del derecho positivo, comportamientos imposibles o contradictorios o francamente contrarios a las polticas pblicas consensuadas o a las convicciones colectivas de una sociedad o... que contradigan el marco terico establecido ( 65).
60 Kelsen, H. Teora pura del derecho, 2 ed., Mxico, Porra, 1979, p.65. Vase tambin p.354. En igual sentido, puede verse: Kelsen, Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1979, pp. 309 y ss. 61 Kelsen, op.cit. p.205. 62 Para ir a un ejemplo mucho ms cercano, si una ley dispone algo como consecuencia de la lgica de los hechos (Ley N 15.848, art. 1) sera absurdo interpretarla como consagrando la teora de la fuerza normativa de los hechos (Jellinek), que incurre en la famosa 'falacia naturalista', sino que debe simplemente interpretarla racionalmente, como que el legislador renuncia a imputar responsabilidad a ningn sujeto o grupo, y se limita a 'borrar' los antecedentes tras un piadoso velo retrico. 63 Es as porque el dogmtico (o doctrino) est autorizado a proponer soluciones, escoger la mejor interpretacin, formular interpretatio abrogans, inferir normas implcitas, etc. con tal de colmar 'vacos', salvar inconsistencias o incoherencias del material positivo. 64 Vase al respecto: Sarlo, O. Marcos tericos en la investigacin dogmtica, en Christian Courtis (comp) Observar el Derecho, Madrid, Trotta, 2006. 65 Por ejemplo, si una disposicin del Cdigo Civil dice que el ausente a los ojos de la ley ni est vivo ni est muerto (art.51), el dogmtico no debera repetir esa figura retrica como si fuera verdadera, porque cientficamente ese 'tercer estado' de la existencia humana es imposible!; su tarea consistira en reconstruir un sentido normativo racionalmente fundado. 16

d) No se advierte la ambigedad de la expresin derecho natural Finalmente, cabe criticar un manejo tosco de las implicancias del iusnaturalismo. Al igual que sucede con el positivismo, ya no es aceptable hablar simplemente de 'iusnaturalismo', porque tal denominacin -sin otras aclaraciones- carece de significado (66). Esta falta de precisin explica muchas perplejidades que muestra la discusin del tema, fruto de no tener en cuenta algunas distinciones elementales. Una primera confusin, consiste en suponer que el derecho positivo y el derecho natural son dos rdenes que disputan la jerarqua normativa. En realidad, como bien aclar nuestro brillante iusnaturalista Llambas de Azevedo, El derecho natural no es derecho en el mismo sentido en que lo es el derecho objetivo positivo, no es una ley que tenga las notas esenciales de ste, excepto la positividad, ni mucho menos, una ley natural en el sentido en que emplean esta expresin las ciencias fsicas. El derecho natural es un sistema de principios morales de la conducta interpersonal, que, por referirse a lo suyo sirve de idea reguladora al derecho positivo. (67). En segundo lugar, y por consiguiente, no cabe buscar o discutir ninguna relacin jerrquica entre derecho positivo y 'derecho natural', porque ambas entidades juegan en planos diversos. Como bien apunta Llambas, [e]l derecho positivo puede contener normas del natural y derivar de ellas conclusiones, puede de hecho estar en oposicin con l, y, en todo caso, se extiende siempre mucho ms que l (68). En tercer lugar, el derecho natural no es tal porque se corresponda con las inclinaciones naturales o animales del hombre, como tantas veces se ha invocado; como bien seala Llambas Los derechos de la naturaleza expresan cabalmente una idea opuesta a la del derecho natural. Este significa un orden deontolgico fundado en la esencia completa del hombre, en las ideas de persona y comunidad de personas y en los valores que stas encarnan. (69) Y agrega que con el trmino natural tampoco se quiere significar que tengamos de ese derecho un conocimiento innato. (70) Por consiguiente, ello nos permite aclarar una segunda confusin: si derecho positivo y derecho natural son cosas diversas, entonces las teoras que estudian a uno y a otro no pueden estar en conflicto. No cabe duda que en algunas versiones 'duras' del iusnaturalismo catlico se defenda la tesis de que el derecho positivo que no se ajustase a su derecho natural, no era derecho; pero esta tesis ya casi nadie la sostiene en la actualidad. Cualquier jusnaturalista razonable comprende que el derecho positivo puede ser tal, an cuando sus disposiciones no se adecuen al orden metafsico concebido como derecho divino. ( 71)

66 An la mera referencia al 'iusnaturalismo personalista' agrega demasiado, si no tomamos en cuenta su significado poltico, en pugna con el absolutismo y el republicanismo. Ver al respecto: Bobbio, N. El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1993, pp. 35-60. 67 Llambas de Azevedo, J. Algunas reflexiones sobre la justicia y el problema del principio del derecho, en Eidtica y aportica de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2 ed. 1958, p. 172. Concluye Llambas que A causa de tantos equvocos, sera quiz conveniente abandonar la expresin derecho natural y sustituirla por otras, entre las cuales me parece la menos inadecuada la de orden esencial de la comunidad; Algunas..., p. 173. 68 Llambas, op. cit., p. 171. 69 Llambas, op. cit. p. 172. 70 Llambas, op. cit. p. 173. Segn Llambas, Cicern habra sido el iniciador de este equvoco, que llev luego a la conocida objecin contra el derecho natural de que la discrepancia de opiniones sobre lo justo, no slo entre los hombres en general y entre los diversos estados, sino tambin entre los filsofos, sera demostrativa de la inexistencia del derecho natural, o de lo justo por naturaleza. Por el contrario, Llambas adhiere a los filsofos que han proclamado la necesidad de apelar a la razn para descubrir y establecer los principios del derecho natural, citando en tal lnea a Platn, Aristteles, Locke, Montesquieu y Rousseau. El moderno jusnaturalismo neo-tomista anglosajn tambin insiste en esta distincin: los primeros principios de la ley natural son autoevidentes e indemostrables, no son inferidos o derivados de nada, son primarios, pero no innatos, sino que se conocen por evidencia, y pueden ser justificados mediante una argumentacin dialctica (prctica); cfr. Massini Correas, C., La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho Natural, en: Renato Rabbi-Baldi (coord.) Las razones del derecho natural, Buenos Aires, Ed. baco Univ. Austral, 1998, p.268. 71 Ver Llambas de Azevedo, cit. Una aclaracin atinada en este sentido, la formul Mariano Brito, en Cursillo cit., pp.111-112. 17

De ah que, afirmar -como ha afirmado nuestra doctrina- que el art. 72 consagra o recepciona la concepcin o teora jusnaturalista, no significa gran cosa, porque en cuanto se quiera identificar un contenido concreto, el intrprete o aplicador del derecho se encontrar con una gama interminable de opiniones y opciones. En la actual teora del derecho tiende a aceptarse que la tesis de los derechos significa tomar en consideracin que las personas tienen legtimas expectativas de ver positivizados sus intereses, basndose en justificaciones morales o de filosofa poltica. En esta perspectiva, los derechos, son pretensiones polticas o morales, sustentables argumentativamente, y que no requieren de una previa consagracin o certificacin positiva: existen independientemente de que el derecho positivo las reconozca expresamente. Entonces y esto es lo ms importante- pueden invocarse como premisas por los magistrados, si el derecho positivo as lo autoriza, como sucede con nuestro artculo 72, lo cual contribuye a facilitar la argumentacin (72). Por ello es tan importante profundizar los supuestos filosfico-polticos del art. 72, porque de l depender el sentido que debamos atribuir al mismo, al menos, si se quiere argumentar racionalmente.

IV. La tensin liberalismo/republicanismo en el artculo 72.

Introduccin Si la interpretacin dogmtica del artculo 72 atribuy un sentido poco justificado tericamente al tramo que refiere a los derechos, deberes y garantas inherentes a la personalidad humana, sobre lo que deba entenderse por derechos, deberes y garantas que se deriven de la forma republicana de gobierno, guard un casi total silencio. Cuando nos replanteamos el examen de los supuestos filosficos-polticos de ambas referencias constitucionales, advertimos que las mismas remiten a cosmovisiones no solamente distinguibles histrica y filosficamente, sino francamente contradictorias en puntos relevantes, como el de su funcin normativa. En efecto, como veremos de inmediato, mientras el carcter de inherentes a la personalidad humana remite al jusnaturalismo liberal, la referencia a la forma republicana de gobierno remite al republicanismo. Ambas concepciones, que pueden coincidir en la aceptacin de la forma democrtica, sustentan posturas francamente contradictorias en la concepcin del individuo, su relacin con la sociedad y el estado, y en particular en cuanto a la fuente y alcance de sus derechos subjetivos; muy en especial, tienen una versin diametralmente opuesta acerca de los deberes del individuo para con la sociedad y el Estado. Para apreciar mejor esas diferencias, ser conveniente reconstruir someramente la gnesis histrica de ambas concepciones, y la reconstruccin filosfica hecha por filsofos contemporneos. Origen de estas dos concepciones Todos los analistas contemporneos coinciden en sealar que el ideal republicano hunde sus races en Aristteles, pasa a la Repblica romana, y resurge con el humanismo poltico del renacimiento, con algunas ciudades-estado de la Italia (en particular, de autores como Maquiavelo) y las provincias holandesas apenas liberadas de la monarqua hispnica. Con todo, se reconoce que la mayor elaboracin del ideal republicano se encuentra en los padres de la revolucin norteamericana. El origen del liberalismo, en cambio, es mucho ms reciente, pues se vincula directamente con el pensamiento de Locke, que reacciona contra el peligro de las mayoras tirnicas, ante lo cual postula la prioridad de los derechos humanos entendidos al modo individualista, como zona inexpugnable para el poder estatal ejercido por va parlamentaria.
72 Esto ha sido acertadamente sealado -sin referencias tericas- por Cassinelli Muoz, en Cursillo...cit., p.115 passim. 18

A partir de esta constatacin, cabe consignar que en nuestro pas influyeron ambas corrientes. Por un lado, el pensamiento revolucionario francs, inspirado en Rousseau, que se sita en la tradicin republicana, trasladada luego a la revolucin norteamericana. Por otro lado, el liberalismo ingls, que tuvo menos influencia entre nosotros, pero que igualmente hizo su entrada de la mano del evolucionismo spenceriano. Un estudio ms detenido de las disputas filosfico polticas del siglo XIX, mostraran, aqu y all, los rastros de la influencia de ambas concepciones. De ah que no pueda sorprendernos que en el crucial debate constitucional que culmina con la reforma de 1918, encontremos en tensin seales de uno y otro signo. Replanteamiento actual de la cuestin En la dcada de los '60 hay un resurgimiento del inters por la distincin entre republicanismo y liberalismo en el mbito de la historia constitucional y poltica Norteamrica, lo cual produce un verdadero cambio de paradigma en la historiografa de la revolucin Norteamrica, que hasta ese momento haba sido interpretada -sin discusin- como inspirada en el liberalismo de John Locke, para poner de manifiesto desde entonces, el substrato ideolgico del republicanismo. (73) La visin 'liberal' de la revolucin norteamericana se corresponda con la imagen contempornea de Amrica, compuesta de individualismo, ambicin y protocapitalismo, y la distingua claramente del estereotipo poltico de la vieja Europa. Este liberalismo de Amrica se valoraba ms, cuando -comparado con las sanguinarias experiencias europeas (Francia o Rusia)- su revolucin apareca como legalista, moderada, no regicida, bsicamente 'no terrorista' y racional. ( 74). Me parece claro que este 'cambio de paradigma' correspondi a una movida ideolgica tendiente a rescatar ciertos valores que aparecan amenazados por la 'corrupcin britnica' (irrupcin de la cultura beat y hippy), el 'gusto por el lujo', y la prdida de las 'virtudes' que haban fundamentado el nacimiento de la Repblica americana, como por ejemplo el patriotismo, cuestionado por la desobediencia contra la guerra de Viet Nam. Es a partir de este debate historiogrfico e ideolgico, que comienza la tarea de caracterizar ambas concepciones o ideales filosfico-polticos, buscando construir, ms all de sus numerosas versiones, un modelo o tipo ideal que d cuenta de los elementos centrales de cada una. Confrontacin entre republicanismo y liberalismo Como es natural, respecto de todos los trminos utilizados en la filosofa poltica es posible encontrar diversas formas de entenderlos. No obstante, prestigiosos filsofos polticos estn de acuerdo en que es posible caracterizar ambos ideales, sealando slo aquellos aspectos que tienen en comn cada uno de ellos. Para esta exposicin me valdr de la reconstruccin que realizan dos prestigiosos filsofos polticos actuales, pues sus trabajos tienen la virtud de plantear la confrontacin de ambas corrientes en el mismo contexto que me interesa aqu, remiten a las fuentes ms relevantes del problema, y adems son coincidentes en sus conclusiones ( 75). Para mayor claridad, contrastar ambas corrientes filosficas a travs de una matriz conceptual:

73 Estos tres libros son: Bernard Bailyn, The ldeological Origins of the American Revolution (1967), que arremete contra la visin lockeana de la revolucin; el segundo es el de Gordon S. Wood, The Creation of the American Republic (1969), donde el republicanismo encuentra ya su lugar como principio ideolgico central; y, por ltimo, el libro de J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment (1975), que muestra a la Revolucin y la Constitucin americanas como el ltimo acto del libro del Renacimiento cvico y que las ideas de la tradicin del humanismo cvico (mezcla del pensamiento aristotlico y maquiavlico respecto del zoon politikon) proporcionan una clave importante para comprender las paradojas de las tensiones modernas. Sigo aqu la reconstruccin expuesta por ngel Rivero, Republicanismo y neo-republicanismo, en revista ISEGORIA, n 33, (2005) pp. 517 74 Rivero, op.cit., p.6; Rodgers, Daniel T., Republicanism: the Career of a Concept, The Journal of American History, vol. 79, nm. 1, junio (1992), p.15, apud. Rivero, op.cit. 75 Habermas, Jrgen, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta, 1998; Habermas, J. La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Barcelona, 1999; Gargarella, Roberto, Las teoras de la justicia despus de Rawls. Un breve manual de filosofa poltica, Barcelona, Paids, 1999. Debo aclarar que si bien el primer libro de Habermas incorpora 19

a) Papel del proceso democrtico

republicanismo liberalismo

Es un componente esencial del proceso de sociacin considerado en su conjunto, y no una Cumple la tarea de programar el Estado en funcin meramente 'mediadora' entre el ciudadano y el Estado. inters de la sociedad, entendindose por Estado el aparato de la administracin Es la forma de reflexin de un contexto de vida tico, como el medio en el que los miembros pblica, y por sociedad el sistema del de comunidades solidarias ms o menos cuasi naturales se percatan de su mutua trfico de las personas privadas y de su dependencia y, como ciudadanos, desarrollan y configuran con voluntad y conciencia las trabajo social, estructurado en trminos de relaciones de reconocimiento recproco, con la que se encuentran, convirtindolas en la economa de mercado. asociacin de miembros iguales libres en qu consiste la comunidad jurdica. La poltica (en el sentido de la formacin Junto a la instancia jerrquica de regulacin que representa el poder administrativo del de la voluntad poltica de los ciudadanos) Estado y junto a la instancia descentralizada de regulacin que representa el mercado tiene aqu la funcin de organizar y hacer (inters individual), el proceso poltico deja emerger la solidaridad y la orientacin por el bien valer los intereses sociales privados frente comn como una tercera fuente de integracin social. a un aparato estatal que est El espacio pblico-poltico y la sociedad civil -como infraestructura de aqul-, cobran especializado en el empleo administrativo significado estratgico; pues han de asegurar a la prctica del entendimiento intersubjetivo de poder poltico para fines colectivos. entre los ciudadanos su capacidad de integracin y su autonoma.

b) Concepto de ciudadano y sus libertades

republicanismo Los derechos ciudadanos, sobre todo los derechos de participacin poltica y de comunicacin, se determinan como libertades positivas. Garantizan la posibilidad de participacin en una praxis comn, cuyo ejercicio es lo que permite a los ciudadanos convertirse en aquello que quieren ser, en autores polticamente autnomos de la comunidad de libres e iguales. liberalismo El estatuto de los sujetos viene primariamente determinado por los derechos negativos que tienen frente al estado y frente a los dems sujetos.

Como portadores de estos derechos, gozan de la proteccin del estado mientras persiguen sus intereses privados dentro de los lmites establecido por leyes, y tambin de la proteccin contra El poder procede del poder comunicativamente generado en la intervenciones estatales que vayan ms a esa de la reserva legal prctica de la autodeterminacin de los ciudadanos y se legitima por de intervencin. proteger esa praxis mediante la institucionalizacin de la libertad Los derechos polticos no solamente tienen la misma estructura, pblica. sino que tambin tienen el mismo sentido que los derechos La justificacin de la existencia del estado radica primariamente en la subjetivos privados, los cuales garantizan un espacio de opciones garanta que ofrece de un proceso inclusivo de formacin de la dentro del cual las personas quedan libres de coacciones opinin y la voluntad, en el que sujetos iguales y libres se entienden externas. acerca de qu objetivos y normas son en inters comn de todos. La justificacin de la existencia del estado radica primariamente Al ciudadano republicano se le exige ms que la orientacin por su en la proteccin de iguales derechos subjetivos. propio inters.

c) Relacin entre individuo y derechos

republicanismo liberalismo

Los derechos subjetivos se deben a un orden jurdico objetivo que posibilita, El orden jurdico es construido a partir de los derechos a la vez que garantiza, una convivencia asentada en iguales derechos, subjetivos de los individuos. autnoma, y basada en el mutuo respeto. El orden jurdico tiene por funcin permitir en el caso el texto que me interesa del segundo, he preferido utilizar -cuando ello ha sido posible- el segundo dado que la traduccin es mucho ms familiar a los usos lingsticos de los juristas. 20

Se otorga primaca al contenido objetivo que posea ese sistema jurdico.

particular decidir qu derechos asisten a los individuos.

La legitimidad de las leyes est ligada al procedimiento democrtico de su Algunos derechos estn basados siempre en un derecho gnesis y protege as la conexin interna que se da entre la prctica de superior racional de carcter supra o transpoltico, o en autodeterminacin del pueblo y la dominacin impersonal de las leyes. un derecho superior revelado. Los derechos republicanos no son otra cosa que determinaciones de la Los derechos basados en aquel derecho superior son los voluntad poltica prevaleciente. que proporcionan las estructuras trascendentales y los correspondientes frenos al poder, requeridos para que la El objetivo de la comunidad (el bien comn) consiste sustancialmente en el bsqueda pluralista de intereses diversos y en conflicto xito de sus esfuerzos polticos por definir, establecer, por poner por obra y pueda desarrollarse de la forma ms satisfactoria posible. sostener el conjunto de los derechos (o, menos tendenciosamente, de las leyes) que mejor se ajuste a las condiciones y moral de esa comunidad.

d) Naturaleza del proceso poltico

republicanismo La formacin de la opinin y la voluntad poltica en el espacio de la opinin pblica en el parlamento, obedece a las estructuras de una comunicacin pblica orientada al entendimiento, las cuales tienen su propia lgica. El paradigma no es el mercado sino el dilogo o conversacin; de ah que la disputa de opiniones que se efecta en la escena poltica tenga fuerza legitimadora, y no slo como justificacin para acceder a posiciones de poder; antes bien, el discurso poltico desarrollado sin solucin de continuidad tiene tambin fuerza vinculante para el tipo de ejercicios de la dominacin poltica. El poder administrativo slo puede ser empleado sobre la base de aquellas polticas y dentro de los lmites de aquellas leyes que surgen del proceso democrtico. liberalismo Es visto esencialmente como la lucha por posiciones que posibilitan el disponer del poder administrativo. El proceso de formacin de la opinin y la voluntad poltica en el espacio pblico y en el parlamento viene determinado por una competencia entre agentes colectivos que actan estratgicamente con vistas a mantener o adquirir posiciones de poder. El xito se mide por el asentimiento de los ciudadanos a personas y a programas, medido por el nmero de votos. Con los votos los electores expresan su preferencia. Sus decisiones de voto tienen la misma estructura que los actos electivos de los participantes en un mercado, participacin en la que cada cual se orienta por su propio xito. La interaccin estratgica -en contraste con la accin deliberativa- tiene por fin la coordinacin ms que la cooperacin, porque exige de los sujetos que no presten consideracin a otro inters que el suyo propio.

El medio de la accin estratgica es la negociacin, no la argumentacin. Sus instrumentos de persuasin no son derechos y razones, sino ofertas condicionales en el sentido de prestar determinados servicios y abstenerse de determinadas El medio de la accin deliberativa es la cosas. argumentacin, no la negociacin.

e) Resultados legitimatorios del proceso poltico

republicanismo liberalismo

La formacin de la voluntad y de la opinin polticas de los Una competencia en torno al poder conforme al modelo de la ciudadanos conforma el medio del que se constituye la sociedad competencia en el mercado (paradigma liberal) viene como un todo estructurado polticamente. determinada por la eleccin racional de estrategias de optimizacin, en medio de un indisoluble pluralismo de valores e La sociedad se centra en el Estado, pues en la prctica de la intereses polticos, que a lo sumo podrn quedar agregados autodeterminacin poltica de los ciudadanos la comunidad se equilibradamente al proceso poltico, la poltica pierde su relacin torna consciente de s misma como totalidad y acta sobre s con el uso tico y moral de la razn. Este proceso slo se lleva a misma mediante la voluntad colectiva de los ciudadanos. La cabo en la forma de compromisos entre intereses. democracia equivale al auto-organizacin poltica de la sociedad. De ah se desprende una comprensin polmica de la poltica Las reglas para la formacin de compromisos que deben asegurar dirigida contra el aparato estatal, lo que les lleva a explicar el la equidad de los resultados mediante el derecho electoral significado de la argumentacin republicana asumida por Hanna general, as como por medio de la composicin representativa de las cmaras parlamentarias, se fundamentan en principios

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Arendt. Confa en la fuerza de los discursos polticos, que seran capaces de convertir en tema las interpretaciones de las necesidades y las orientaciones valorativas y, por tanto, tambin la comprensin pre poltica que de si y del mundo tienen los participantes, y cambiarlos desde dentro mediante argumentacin.

constitucionales liberales. Las dbiles connotaciones normativas de un equilibrio regulado de poderes e intereses precisan, en cualquier caso, del complemento aportado por el Estado de Derecho.

El punto crucial del modelo liberal no es la autodeterminacin democrtica de ciudadanos que deliberan, sino la normativizacin, La formacin democrtica de la voluntad se lleva a cabo en la en trminos de Estado de Derecho, de una sociedad volcada en la forma de una a auto comprensin tica. economa que mediante la satisfaccin de las expectativas de felicidad privada de ciudadanos activos habra de garantizar un La deliberacin -en lo referente a su contenido- puede apoyarse bienestar general entendido de manera a-poltica. en el consenso cultural de fondo entre los ciudadanos que se renueva en la rememoracin ritualizada del acto fundacional de la Repblica.

e) El mbito de lo pblico y lo privado

republicanismo Intenta disolver cualquier distincin drstica entre el mbito de lo pblico y lo privado, dado que su principal inters es contar con una ciudadana activa, comprometida con la salud poltica del estado. Una visin orgnica de la sociedad ms afn con el republicanismo, en la que la sociedad es vista como un todo cuyas partes deben convivir armnicamente e integradas entre s. liberalismo Distingue -del modo ms firme y tajante posible- las esferas de lo pblico y lo privado, lo poltico y lo personal. Los individuos preexisten a cualquier organizacin social, y son ms importantes que los grupos a los que pueden pertenecer. Como seres independientes y separados entre s, merecen ser protegido contra cualquier sacrificio que se les pretenda imponer en nombre de los dems. Reclama que el estado no interfiera en la moral privada de los individuos, y est interesado en blindar o acorazar la vida personal de cada uno frente a las preferencias circunstanciales que, al respecto, pueda tener el gobierno de turno (reclamando por ejemplo ciudadanos activos, o valerosos, o religiosos, o casi todos).

f) Relacin entre derechos individuales y polticas pblicas

republicanismo La principal amenaza proviene de las minoras opresoras; lo cual lleva a concebir la libertad como "libertad frente a las mayoras" para garantizar as el deseo de ser "libre en la medida en que soy miembro de la comunidad que controla su propio destino, y participante de las decisiones que gobiernan sus asuntos" (Sandel, Skinner). El mantenimiento de una sociedad libre requiere, ante todo, del patriotismo, esto es, un alto grado de identificacin de sus miembros con los intereses de la comunidad en la que vive, con lo cual "la libertad se apoya en la solidaridad republicana (Taylor) liberalismo La amenaza ms temida es "la tirana de la mayora", de cuyo riesgo resulta la defensa de un conjunto de derechos individuales inviolables, y la concepcin de la libertad como "libertad frente a la voluntad democrtica" esto es, ms como un lmite a, y no como continuidad de, la poltica democrtica.

Las polticas para el bien comn han de reconocer un lmite infranqueable en los derechos individuales, lo cual es deben ser vistos como "cartas de triunfo" frente a las pretensiones mayoritarias (Dworkin). Si la norma carece de esa capacidad de "bloqueo" ante polticas orientadas a maximizar el bienestar general, de hecho Los derechos deben encontrar su lmite en la poltica del bien debe tomarse como una muestra de que no existe derecho alguno. comn. Los individuos deben anteponer sus derecho individuales, como Los individuos deberan comenzar por colocar sus deberes (de triunfos contra la invasin del Estado en sus esferas privadas. participar activamente en la vida poltica de la comunidad) por encima de sus derechos. g) Cultivo de las virtudes

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republicanismo Cree razonable disponer del aparato coercitivo del estado para el cultivo de ciertas virtudes y el desaliento de otras. Tiende a aceptar que el Estado utilice su poder coercitivo para "forzar a la gente a ser libre" (discurso de los "deberes cvicos"). Cree que el Estado debe asumir la defensa de una concepcin del bien.

liberalismo La forma en que se organiza la poltica, la economa, la educacin, en una sociedad justa, debe ser compatible, en principio, con la posibilidad de que cada uno adopte cualquier modelo de virtud personal que considere adecuado.

El estado debera mantenerse neutral frente a las Acepta que el estado se comprometa activamente con ciertos modelos de diversas concepciones del bien que se manifiestan en la excelencia humana. sociedad. El carcter moral de los individuos resulta una cuestin de inters pblico y no Defiende la idea que las instituciones se orienten privado. fundamentalmente a hacer posible que las personas La educacin pblica, es entendida ms como instruccin desde la ms puedan optar por el modelo de vida que prefieran, esto temprana infancia de los valores compartidos que se quieren promover, y que es, reconoce y promueve la diversidad. interesan al estado.

Confrontados de esta manera ambos ideales filosfico-polticos, resulta tentador utilizar la tabla tal como se hace con los tests psicolgicos, para tratar de caracterizar la experiencia predominante, segn las pocas, en nuestro pas, y en cada uno de sus actores polticos. Sin necesidad de hacer tal cosa, esta contrastacin nos muestra lo siguiente: a) los ideales filosfico-polticos republicano y liberal expresan supuestos ltimos antagnicos en puntos relevantes, que trasuntan la diversidad de ideales inherente -aqu evidente- a la condicin humana. No se trata de una discusin terica, sino de opciones de vida, preferencias, que pueden justificarse racionalmente, y sobre las cuales nadie puede imponer a los dems; slo son argumentables. b) si bien esa contraposicin no es eliminable, puede, en cambio, armonizarse mediante la construccin argumentativa de consensos mnimos que deben reflejarse en el 'pacto' constitucional. c) parece claro que el originario artculo 163 document -como ninguno- el pacto de entendimiento entre dos filosofas polticas enfrentadas a comienzos del siglo XX, pero que decidieron cimentar una sociedad democrtica, dejando para la posteridad (y en especial a sus jueces) el mandato de custodiar esa saludable tensin entre dos visiones contrarias, pero que -luego de 1904- han decidido vivir juntas, sin apostar a su mutua eliminacin. d) no cabe duda que, la conformacin de nuestra actual constitucin, fue el fruto aluvional de influencias liberales y republicanas. Tras ellas, puede traslucirse, si, un cierto mayor republicanismo en el batllismo, y un mayor liberalismo en el nacionalismo, pero esto slo puede tomarse como una conjetura aproximativa; la investigacin debera llevarse al nivel de las personalidades ms influyentes de cada colectividad fundacional para tener un panorama ms claro. e) este ensayo -muy primario- pone de manifiesto que el estudio de nuestra historia poltico-constitucional omiti tomar en cuenta una distincin tan relevante proporcionada por la filosofa poltica, que hubiera permitido ver mejor muchos momentos cruciales de nuestra evolucin institucional. Pienso que slo tomando en cuenta estas categoras, sumadas a otras tambin relevantes, se estar en condiciones de abordar un estudio mucho ms intenso y difcil: la construccin del sistema jurdico de la Constitucin que Archaga visualizaba en el horizonte de la labor dogmtica (76)

76 Jimnez de Archaga, op.cit., p.44. 23

CONCLUSIONES GENERALES
1) No tenemos una historia fidedigna de la incorporacin de la clusula de reserva en la constitucin de 1918, pero al menos aparece bastante claro que el texto definitivo provino de los convencionales del Partido Nacional, entre los cuales jug un papel preponderante el Dr. Alfredo Vsquez Acevedo. 2) Tanto la 'opacidad' de esta disposicin para la doctrina constitucionalista uruguaya, como su 'descubrimiento' por un constitucionalista tomista argentino, se explican claramente por lo que en epistemologa se denomina 'efecto paradigma': el condicionamiento (negativo o positivo, respectivamente) que ejercen los paradigmas (concepciones y prejuicios) establecidos o aceptados. 3) La existencia de una disposicin como nuestro actual art. 72 no plantea ningn problema a la teora positivista del derecho; ningn conflicto puede plantearse entre el contenido de un determinado orden positivo y la teora formal que permite describirlo. 4) El artculo 72 remite a dos filosofas polticas antagnicas: el liberalismo personalista, y el republicanismo, cosa que hasta ahora nadie hasta donde puedo ver- haba advertido, o al menos destacado debidamente. La utilizacin de estos tipos ideales -subyacentes en los grandes debates de nuestra historia constitucional ( 77)- permitira no slo una mejor interpretacin del artculo en cuestin, sino la construccin del sistema jurdico de la Constitucin en su conjunto, tarea imprescindible para orientar la labor de los tribunales. La invocacin retrica del artculo 72 de la constitucin sin profundizar en su significado filosfico-poltico lo vuelve un comodn sin contenido, que permite justificar cualquier decisin. Fundar una peticin o un fallo en el artculo 72 sin argumentar nada ms, es un enunciado vaco, una ausencia de razones, y en definitiva conduce a un acto arbitrario.

77 Y, me animo a decir, en los debates comunes a todas las democracias, porque de alguna manera liberalismo y republicanismo son categoras que sintetizan actitudes comunes (al menos en occidente) al autocomprender la relacin entre el individuo y la sociedad poltica. 24