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relaes do trabalho i

LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

2 EdIO

ROTEIRO DE CURSO 2010.1

Sumrio

Relaes do Trabalho I

1. InTRODUO ..............................................................................................................................................................................6

1.1. Viso Geral ............................................................................................................................ 6 1.2. Objetivos Gerais ..................................................................................................................... 6 1.3. Metodologia............................................................................................................................ 6 1.4. Desafios e Dificuldades ........................................................................................................... 7 1.5. Mtodos de Avaliao.............................................................................................................. 7 1.6. Atividades Complementares .................................................................................................... 7 1. Introduo ................................................................................................................................. 8 1. Introduo ................................................................................................................................. 9 2. Objetivos ................................................................................................................................... 9 3. Temas Principais ........................................................................................................................ 9 4. O Caso .................................................................................................................................... 18 5. Bibliografia Complementar ...................................................................................................... 19 1. Introduo ............................................................................................................................... 20 2. Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos .............................................................................. 20 3. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego.................................................................. 22 4. Princpio da Primazia da Realidade .......................................................................................... 22 5. Princpio da Prevalncia da Norma Mais Benfica .................................................................... 23 6. Aplicao e Interpretao das Normas de Direito do Trabalho .................................................. 24 7. Eficcia no tempo e no espao.................................................................................................. 25 8. Caso ........................................................................................................................................ 25 9. Questes de Concurso ............................................................................................................. 28 1. Vnculo empregatcio e elementos configuradores .................................................................... 29 2. Trabalhador autnomo contribuinte individual ........................................................................ 30 3. Empregado urbano e rural ....................................................................................................... 31 4. Empregado Domstico............................................................................................................. 31 5. Bibliografia Complementar ..................................................................................................... 32 5. Caso......................................................................................................................................... 32 6. Questes de Concurso ............................................................................................................. 35 1. Introduo ............................................................................................................................... 36 2. Objetivos ................................................................................................................................. 36 3. O Caso .................................................................................................................................... 36 4. Documentos para anlise ......................................................................................................... 37

PlanO DE aUlaS ............................................................................................................................................................................8 aUlaS 1 E 2: O EmPREgO FORmal E InFORmal nO BRaSIl; CUSTO BRaSIl. ........................................................................................9

aUlaS 3 E 4. PRInCPIOS FUnDamEnTaIS DO DIREITO DO TRaBalHO ..............................................................................................20

aUla 5. O TRaBalHaDOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTaDORES DE SERVIO .................................................................................29

aUla 6. ESTUDO DO CaSO gERaDOR ...............................................................................................................................................36

aUla 7: RISCO DE RECOnHECImEnTO DO VnCUlO EmPREgaTCIO ...................................................................................................47

1. Introduo ............................................................................................................................... 47 2. Objetivos ................................................................................................................................. 47 3. Relao de Trabalho vs. Relao de Emprego............................................................................ 47 4. Casos Mais Comuns de Trabalhadores Sem Vnculo................................................................. 48 5. O Caso .................................................................................................................................... 55 6. Questes de Concurso ............................................................................................................. 56

aUla 8: TERCEIRIzaO ................................................................................................................................................................57

1. Introduo ............................................................................................................................... 57 2. Objetivos ................................................................................................................................. 57 3. A Terceirizao no Direito do Trabalho .................................................................................... 57 4. Outras Modalidades de Terceirizao ....................................................................................... 62 5. O Caso .................................................................................................................................... 62 6. Questes de Concurso ............................................................................................................. 63 1. Introduo ............................................................................................................................... 64 2. Empregador ............................................................................................................................. 64 3. O Caso .................................................................................................................................... 69 4. Questes de Concurso ............................................................................................................. 70

aUla 9: EmPREgaDOR. gRUPO ECOnmICO. RESPOnSaBIlIDaDE POR CRDITOS TRaBalHISTaS ......................................................64

aUlaS 10 E 11: COnTRaTOS DE TRaBalHO ......................................................................................................................................72

1. Introduo ............................................................................................................................... 72 2. Objetivo................................................................................................................................... 72 3. Contrato de Trabalho ............................................................................................................... 72 4. O Caso .................................................................................................................................... 77 5. Bibliografia Complementar ...................................................................................................... 78 6. Atividade Complementar ......................................................................................................... 78 7. Questes de Concurso ............................................................................................................. 78 1. Introduo ............................................................................................................................... 80 2. Objetivos ................................................................................................................................. 80 3. Contrato por tempo indeterminando ....................................................................................... 80 4. Contrato por tempo determinado ............................................................................................ 81 5. Tipos de contrato por tempo determinado ............................................................................... 82 6. Caso......................................................................................................................................... 83 7. Bibliografia Complementar ...................................................................................................... 84 8. Questes de Concurso ............................................................................................................. 84 1. Efeitos do Contrato de Trabalho .............................................................................................. 86 2. Clusulas Especiais ................................................................................................................... 89 3. O Caso .................................................................................................................................... 92 4. Questes de Concurso ............................................................................................................. 93 1. Introduo ............................................................................................................................... 95 2. Remunerao Conceito de Salrio vs. Remunerao .............................................................. 95 3. Elementos da Remunerao ..................................................................................................... 95 4. Parcelas Salariais Legais ............................................................................................................ 95 5. Frias ....................................................................................................................................... 98 6. 13 salrio .............................................................................................................................. 101 7. Parcelas Salariais Voluntrias .................................................................................................. 101 8. Adicionais .............................................................................................................................. 101 9. Questes de Concursos .......................................................................................................... 102 1. Participao nos Lucros e Resultados...................................................................................... 105 2. Opo de compra de Aes .................................................................................................... 107 3. Os Casos ................................................................................................................................ 111

aUla 12: DURaO DOS COnTRaTOS DE TRaBalHO ........................................................................................................................80

aUla 13: OS EFEITOS DO COnTRaTO DE TRaBalHO E SUaS ClUSUlaS ESPECIaIS. ...........................................................................86

aUlaS 14, 15 E 16. REmUnERaO ................................................................................................................................................95

aUla 17. PaRTICIPaO nOS lUCROS E STOCk OPTIOn .................................................................................................................. 105

aUla 18. BEnEFCIOS in natura ................................................................................................................................................. 113

1. Introduo e Objetivos........................................................................................................... 113 2. Conceito ............................................................................................................................... 113 3. Configurao do salrio-utilidade........................................................................................... 114 4. Requisitos do salrio-utilidade................................................................................................ 114 5. Conseqncias contratuais da utilidade salarial ...................................................................... 115 6. Benefcios in natura no campo ............................................................................................... 116 7. Questes de Concurso ........................................................................................................... 116 1. Norma Constitucional ........................................................................................................... 119 2. Requisitos para a equiparao salarial ..................................................................................... 119 3. Plano de Cargos e Salrios e Quadro de Carreiras................................................................... 120 4. Substituio ........................................................................................................................... 121 5. Desvio de funo ................................................................................................................... 121 6. Caso....................................................................................................................................... 121 7. Questes de Concurso ........................................................................................................... 122 1. Conceito ................................................................................................................................ 124 2. Classificao das alteraes .................................................................................................... 124 3. Transferncia do Local de Trabalho ........................................................................................ 126 4. Continuidade do Contrato de Trabalho ................................................................................. 128 5. Sucesso Trabalhista ............................................................................................................... 129 6. Acrdo ................................................................................................................................. 130 7. Questes de Concurso ........................................................................................................... 131 1. Introduo ............................................................................................................................. 136 2. Conceito de suspenso e interrupo do contrato de trabalho e seus efeitos ............................ 136 3. Distines entre Suspenso e Interrupo ............................................................................... 136 4. Suspenso: hipteses .............................................................................................................. 138 5. Suspenso .............................................................................................................................. 140 6. Interrupo: hipteses ........................................................................................................... 141 7. Interrupo ............................................................................................................................ 143 8. O Caso Gerador..................................................................................................................... 143 9. Bibliografia complementar .................................................................................................... 144 1. Introduo ............................................................................................................................. 145 2. Jornada de Trabalho ............................................................................................................... 145 3. O Caso Gerador..................................................................................................................... 153 4. Bibliogrfica Complementar .................................................................................................. 153 1. Introduo ............................................................................................................................. 155 2. Compensao de Horas Extras/ Banco de Horas .................................................................... 155 3. Aspectos Relevantes sobre a Composio da Jornada de Trabalho ........................................... 157 4. Home Office .......................................................................................................................... 159 5. O Caso Gerador..................................................................................................................... 162 6. Bibliografia Complementar .................................................................................................... 162 1. Introduo ............................................................................................................................. 163 2. Turnos Ininterruptos de Revezamento .................................................................................... 163 3. O horrio noturno. Fico legal e custo. ................................................................................. 164

aUla 19. EqUIPaRaO SalaRIal ............................................................................................................................................... 119

aUla 20. alTERaES DO COnTRaTO DE TRaBalHO ...................................................................................................................... 124

aUla 21. SUSPEnSO E InTERRUPO DOS COnTRaTOS DE TRaBalHO .......................................................................................... 136

aUla 22. JORnaDa DE TRaBalHO ................................................................................................................................................ 145

aUla. 23. BanCO DE HORaS/ SOBREaVISO/HOmE OFFICE ............................................................................................................. 155

aUla 24. TURnOS InInTERRUPTOS DE REVEzamEnTO. O DIa DE 25 HORaS..................................................................................... 163

4. Caso Gerador ......................................................................................................................... 165 5. Bibliografia Complementar .................................................................................................... 166 6. Questes de Concurso ........................................................................................................... 166
aUla 25. TRmInO DO COnTRaTO DE TRaBalHO .......................................................................................................................... 168

1. Conceito ................................................................................................................................ 168 2. Modalidades e Efeitos ........................................................................................................... 168 3. Anlise de Casos Concretos e Decises ................................................................................... 172 4. Questes de Concurso ........................................................................................................... 175

RElaEs DO TRabalhO I

1. introduo
1.1. Viso Geral

A disciplina Direito do Trabalho abordar de forma sistemtica os temas mais relevantes atinentes s relaes de trabalho, analisando inicialmente os princpios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a formao e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e modernas de remunerao; a terceirizao como fenmeno moderno ainda em evoluo; regras e solues para os limites aplicveis jornada de trabalho e ao repouso remunerado; a indenizao por tempo de servio e o Fundo de Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do trmino do contrato de trabalho. Ser dada grande nfase aos casos geradores para que o aluno possa visualizar a aplicao prtica dos conceitos e seus efeitos sociais e econmicos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se- o trabalho formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do trabalhador no Brasil, relacionando os trs temas e criando desde o primeiro momento a noo de que as normas que regem o trabalho tm influncia efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo o debate que ser travado at o final do curso.
1.2. objetiVos Gerais

Dar aos alunos elementos para compreenso adequada das regras que regem as relaes de trabalho e emprego, estimulando uma anlise crtica dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a demandar reflexo completa e solues criativas para aproximar dois conceitos que parecem se excluir: desenvolvimento econmico e incluso social. Espera-se que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na rea do Direito do Trabalho, mas tambm capazes de entender a sua relevncia no cenrio nacional e como utiliz-lo como ferramenta de desenvolvimento e de incluso social.
1.3. MetodoloGia

Metodologia participativa calcada na exposio completa dos temas, com a promoo constante de debates, tendo como base e provocao casos concretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimento exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que atuam na rea do Direito do Trabalho. As aulas neste molde sero complementadas por palestras de convidados, seminrios e audincias simuladas.
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1.4. desafios e dificuldades

O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as complexidades sociais do Brasil, que apresenta plos super-desenvolvidos convivendo lado a lado com reas de misria exemplar, o que torna qualquer discusso sobre a adequao de leis trabalhistas e sua modernizao complexa e sensvel. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada compreenso das normas em vigor e a consolidao de sugestes concretas e possveis de modernizao das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de promover desenvolvimento econmico e incluso social.
1.5. Mtodos de aValiao

Pelo menos duas provas dissertativas com consulta valendo 10,0 (dez) cada uma. possvel que, dependendo do desenvolvimento de cada turma, haja testes escritos e trabalhos em aula ou fora de aula que tenham influncia na nota final do aluno.
1.6. atiVidades coMpleMentares

Visitas a escritrios de advocacia, Tribunal Regional do Trabalho e empresas que tenham grande contingente de empregados.

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Plano de aulas Bloco 1: o emprego no Brasil


1. introduo

Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente fundamentais para o estudo e compreenso do Direito do Trabalho no contexto brasileiro. Para que se possa entender e debater questes fundamentais relativas ao Direito do Trabalho, essencial que se adquira conhecimento bsico a respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relao entre esses dois temas.

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aulas 1 e 2: o emPrego Formal e inFormal no brasil; Custo brasil.


1. introduo

Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal, informal e ilegal, bem como a influncia que a legislao trabalhista exerce sobre esses fenmenos.
2. objetiVos

entender os conceitos de emprego formal, informal e ilegal; entender o papel da legislao trabalhista e sua inflexibilidade como elemento fomentador da informalidade; identificar os itens que compem o Custo Brasil e sua utilidade prtica; e estimular o debate entre alunos sobre formas de conciliao da necessidade de normas protetoras e da formalizao do trabalho informal e ilegal.
3. teMas principais 3.1. o emprego formal e informal no brasil

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de uma atividade econmica em que concorre pouco capital e intensa mo-de-obra, geralmente para a prestao de servios ou para a produo artesanal. Ele ocorre margem da proteo legal trabalhista, previdenciria e empresarial, ou seja, o emprego informal aquele que se desenvolve fora do mbito da legislao do trabalho, mas sem necessariamente viol-la.1 Um esforo classificatrio bastante cuidadoso o que se encontra no estudo sobre a Estrutura Ocupacional, Educao e Formao de Mo-de-obra os pases desenvolvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick. Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes caractersticas: 1) arranjos de emprego tipificados pela condio de autnomo ou contratos pouco rgidos de natureza temporria , falta de observncia das leis do salrio mnimo, de previdncia social e de outros tipos de regulamentos governamentais, bem como ausncia de negociaes coletivas, mesmo nos casos em que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do emprego; 3) menor escala de operaes e estabelecimentos menos capitalizados e, como conseqncia, 4) determinao de nveis salariais geralmente mais competitivos.Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais capitalizados. O setor formal tem, por razes bvias, maior acesso a linhas de financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos mais

PRaDO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora

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produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os seus competidores do setor informal, especialmente na indstria de transformao (vesturio, alimentos, etc). Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da indstria de transformao e especialmente no setor de servios.2 O setor informal apresenta maior vantagem quanto menor a necessidade de investimento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento do negcio. O grau de informalidade da economia brasileira gigantesco. Segundo a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8 milhes de trabalhadores em atividades no-agrcolas. Dentre esses trabalhadores, cerca de 24 milhes trabalhavam com carteira de trabalho assinada, 15,4 milhes no tinham carteira assinada e 13,5 milhes eram trabalhadores por conta prpria. Isso parece indicar que 15,4 milhes de trabalhadores eram empregados, mas no foram registrados como tal, e 13,5 milhes de trabalhadores se auto-intitularam autnomos ou empresrios do seu prprio negcio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma anlise tcnico-jurdica a respeito dos elementos do contrato de trabalho. E um dado ainda mais interessante que traduz a relao entre o emprego informal e o desempenho do Pas em termos de desenvolvimento o de que, at a dcada de 1980, os postos de trabalho destrudos pela crise econmica eram recriados nos perodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90, grande parte dos postos de trabalho eliminados s ressurgiriam na informalidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. .Deve ser lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expanso do nmero de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967 e 1973, a mdia foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%. Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com um crescimento muito inferior ao verificado na dcada de 1970, nas dcadas de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingentes de trabalhadores novos e desempregados, forando a criao de negcios informais e mesmo de prticas ilegais na rea trabalhista. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislao trabalhista, forou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar pela informalidade e pela ilegalidade dependendo do caso. A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeitados mtodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos ndices de crescimento de um pas. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer 2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informalidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o PIB poderia ter se expandido 5,5%.3 Isto porque, como se pode imaginar, os empreendimentos informais no geram impostos e empregos formais, como tambm no esto representados nos nmeros oficiais de crescimento do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas no pode ser claramente delimitada e no pode ser medida e reconhecida formalmente. Com isso, perde o Pas, cujos ndices no refletem a realidade

T.W. Merrick apud Ney Prado 1991 Revista poca n 41929/05/2006

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econmica, no apenas em termos de produo de riquezas, mas tambm de capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegalidade, com perda para todos. Uma pergunta que surge diante de tais consideraes por que a informalidade vista de forma negativa se ela est ocupando e gerando renda para a populao at ento desempregada. Uma das respostas, que vai alem das questes relativas ao crescimento econmico, o dficit previdencirio gerado pela ausncia de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais. Em entrevista Revista Veja, o economista Jos Pastore lembra que o Sistema Unificado de Sade SUS atende o trabalhador acidentado ou doente mesmo que ele no pague contribuio4. Ele continua, dizendo que a maior parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa um sistema para o qual no contribui. A tendncia, e conseqncia desse ciclo vicioso, a piora gradual dos servios oferecidos pelo Estado, em especial pelo SUS, e um dficit crescente na previdncia social. A dificuldade do combate informalidade proporcional dificuldade do cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos, cria obstculos ou at mesmo inviabiliza a ao das empresas. O conjunto destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13 salrio anual, ao FGTS e a inmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho noturno, pelo trabalho em condies insalubres, etc), torna o custo da contratao formal excessivamente alto. Diz-se sem muita preocupao, com preciso tcnica, que, para cada salrio pago ao trabalhador formal, outro pago ao governo. Na realidade, como ser demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no Brasil em decorrncia das leis trabalhistas de aproximadamente 67% do seu salrio. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado, que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salrio, e mesmo um valor mdio de horas extras, pode-se chegar sem problemas mencionada duplicao de custos, que, se no precisa, ao menos gera um discurso poltico contundente em favor da simplificao das normas trabalhistas. Segundo o interessantssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, fundao ligada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no Brasil, 26,8% do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que no o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o pagamento de frias e 13 salrio, que apenas chegam ao bolso do empregado brasileiro com o passar do tempo e no a cada ms. Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, um empregado formal custa muito mais aqui do que no resto da Amrica Latina e no Caribe, onde a diferena entre o que um empregado custa e o que ele recebe de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco Mundial para calcular a diferena lquida entre os custos do empregador e os benefcios pagos na folha de salrio. A

Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de so Paulo, em entrevista Eliana simonetti, Revista Veja, 1998.
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conta leva em considerao que parte dos encargos voltam para o funcionrio mais tarde sob a forma de 13 salrio, adicional de frias e FGTS, por exemplo. O levantamento tambm mostra que o Brasil tem um ndice altssimo de dificuldade de contratao: 67, contra a mdia de 30 dos membros da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Nesse clculo, alm dos custos do empregador ao longo do perodo de vigncia do contrato de trabalho, tambm so computados os encargos com demisses. No Brasil, o empregador paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demisso, sendo 40% para o funcionrio e 10% para o governo.5 Isso significa que o governo brasileiro, e especialmente o falido sistema de previdncia social, recebem parte significativa do custo de um empregado. O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criao de novos postos de trabalho originados com um atual fenmeno da economia mundial, que a oferta de emprego globalizada. Conforme explica Jos Pastore, hoje, as empresas de um pas podem buscar empregados em outros pases6, o que significa que muitas empresas esto buscando estabelecer suas atividades produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o Pas da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer. inegvel que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia que no cresce com a mesma fora que crescia h trinta anos atrs estimulou de forma importante o crescimento do mercado informal de trabalho. Ocorre que esse movimento natural de sobrevivncia em muitos casos no pode ser tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser combatido apenas com medidas sancionadoras. O problema mais profundo e deve ser encarado como uma questo scio-cultural, a ser enfrentado a nvel poltico e jurdico, considerando-se as desigualdades profundas de um pas como o Brasil.7 O custo excessivo nada mais do que uma conseqncia do que Jos Pastore chamou da cultura do garantirismo legal, isto , a crena de que quanto mais direitos estiverem na lei, mais gente estar protegida8. O mercado mostra exatamente o contrrio. No caso brasileiro, o garantirismo levou um nmero cada vez maior de trabalhadores economia informal.
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3.2. o incio da carreira no brasil precocidade do primeiro trabalho

Desde 1998, a lei brasileira permite que crianas a partir de 14 anos trabalhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais, embora com algumas limitaes, como a vedao ao trabalho em condies insalubres, perigosas, ou em horrio noturno, que s podem ser executados pelos maiores de 18 anos de idade. A Constituio Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7, incisos XXX e XXXIII, e 227, 3, I, II e II, que estabelecem a idade mnima para o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdencirios e trabalhistas ao menor trabalhador, alm da garantia do acesso escola. J a CLT dispe sobre o trabalho do menor em seu captulo IV e prev penalidades para os infratores das disposies do captulo.

ntegra do texto em http:// w w w. i p e a . g o v. b r / p u b / td/2006/td_1218.pdf; matria do O Globo em http://oglobo.globo.com/economia/ mat/2006/10/02/285933533. asp

Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de so Paulo, em entrevista Eliana simonetti, Revista Veja, 1998.
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PRaDO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991

Jos Pastore, professor de economia e administrao da Universidade de so Paulo, em entrevista Eliana simonetti, Revista Veja, 1998.
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No direito internacional, tambm vigoram regras para a proteo da criana, como o caso da Conveno dos Direitos da Criana, que protege especialmente o desenvolvimento fsico, mental e social infantil, e prioriza a educao gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a explorao no trabalho. Tal texto, adotado pela Assemblia Geral da ONU em 1989, foi ratificado por 192 pases e representa a maior aceitao de um texto legislativo em matria de direitos humanos. Para erradicar o trabalho infantil, alm da legislao vigente, o Governo brasileiro criou o CONANDA (Lei n 8.242/1991), que, entre outras coisas, deve promover e apoiar iniciativas de emprego e gerao de renda, de forma que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o xito e a permanncia na escola das crianas e adolescentes que trabalham, principalmente, em situao de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrncia do trabalho infantil e a explorao laboral do adolescente. No mbito das Delegacias Regionais do Ministrio do Trabalho, foram criadas, a partir de 1995, Comisses Estaduais de Combate ao Trabalho Infantil, que foram recentemente transformadas em Ncleos de Erradicao do Trabalho Infantil e de Proteo ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29 de novembro de 1994, na sede da Organizao Internacional do Trabalho OIT, o Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho Infantil envolve organizaes no-governamentais, trabalhadores, empresrios, a Igreja, os Poderes Legislativo e o Judicirio e conta com o apoio do Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) e da OIT. Composto por 40 entidades, o Frum est sob a coordenao do Ministrio do Trabalho. Mesmo com todo esse aparato, a realidade econmica brasileira atua como causa da entrada prematura das crianas e adolescentes no mercado de trabalho. A pobreza, a m distribuio de renda e a falta de um sistema pblico de educao, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda por mo-de-obra barata, incentivam crianas e adolescentes a ingressarem cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhes de crianas e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209 mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milho tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhes tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrcola concentrava a maior parte desse contingente, com 74,6% das crianas entre 5 e 9 anos, 58 % das crianas entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse ltimo percentual superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condies precrias, seja nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantaes de fumo. Nesses lugares, as crianas so muitas vezes submetidas a produtos txicos, ferramentas perigosas e longas jornadas de trabalho. J nos centros urbanos, jovens e crianas trabalham no setor domstico e tambm no setor informal, vendendo balas em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares imprprios, como em bares e boates. O trabalho infantil tambm
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contribui para o abandono escolar, j que, na maioria dos casos, no existe como conciliar as tarefas. Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com algumas das concluses a que chegaram os Professores Jos Pastore e Nelson do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999), ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos indivduos: A educao o mais importante determinante das trajetrias sociais futuras dos brasileiros, importncia que vem crescendo ao longo do tempo. No exagero dizer que a educao constitui hoje o determinante, central e decisivo no posicionamento socioeconmico das pessoas na hierarquia social. (p. 40) A amostra de chefes de famlia homens registra uma mdia de anos de escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7 nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas homens chefes de famlia, alguns muito jovens, a ponto de no poderem ter terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evoluo da mdia dos anos de escolaridade dos brasileiros mostra uma tendncia que, se no modificada, significar que, em 2020, os brasileiros ainda mal estaro completando o primeiro grau, sendo certo que, nas reas rurais, nem nesse ponto estaremos.
No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a extenso das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem, chefe de famlia, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prev que ele deveria ter em mdia um nvel de escolaridade inferior a 2,5 anos ser tambm funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um mdico, o modelo prev que o indivduo ter um nvel equivalente a curso superior completo, ou seja, mais de 16 anos de escolaridade. (pg. 43).

O trabalho infantil, portanto, alm de engrossar as estatsticas de trabalho informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente no observa as regras que regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do Pas, pois retiram precocemente da escola crianas que, por isso, perdem a sua melhor possibilidade de ascenso social, que tem na educao o seu mais relevante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas de nada adiantar esse rigor se no forem garantidas condies mnimas de sobrevivncia s famlias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne dispensvel, sem que isso signifique privar famlias de necessidades as mais bsicas. A realidade que crianas, hoje, exercem papel relevante no sustento de famlias tanto em reas rurais como em reas urbanas.
3.3. o custo do trabalhador no brasil ou, simplesmente, o custo brasil.

O chamado Custo Brasil definido como o custo agregado por fora de lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que tm propsito especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo, adicionais de
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periculosidade e insalubridade, adicional de transferncia etc. O Custo Brasil a expresso matemtica de todos os encargos trabalhistas bsicos aos quais o empregador est obrigado, por lei, a honrar, ou seja, (i) 13 salrio, (ii) bnus de frias, (iii) depsitos no FGTS, (iv) multa decorrente da resciso imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuies previdencirias; e (vi) frias de trinta dias, dependendo do propsito do clculo e das circunstncias do caso concreto. O Custo Brasil elevado, no apenas quando comparado com outros pases em termos percentuais, mais ainda, porm, quando considerada qual a parcela deste custo reverte-se em benefcio do empregado. Conforme mencionado anteriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o ndice de 26,8% como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres pblicos. Esses mesmos economistas informam que esse percentual, em outros pases latinoamericanos, no passa dos 15% em mdia. Portanto, demonstra aquele estudo que o custo elevado no decorre da necessidade de proteger o empregado apenas, mas tambm da necessidade de financiar a mquina pblica. No Brasil, um empregado custa ao empregador 55,28% do seu salrio, sem contar com o custo das frias anuais, que pode ser desconsiderado em algumas anlises, por ser um custo comumente encontrado em outros pases. Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu empregador R$1,55, aproximadamente. Em nmeros arredondados, para cada R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada ms de trabalho, R$0,30 vo para a Previdncia Social, R$0,14 para conta vinculada do FGTS (depsito mensal e multa por resciso imotivada), R$0,03 representam o bnus de frias de 1/3 e R$ 0,08 o dcimo terceiro. Ou seja, grande parte do Custo Brasil no vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benefcios em seu favor, mas, sim, em fonte de recursos para o governo. Partindo-se dos R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,55 acaba no bolso do empregado em prazo relativamente curto. a parte relativa ao dcimo terceiro salrio (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao bnus de frias de 1/3 (R$ 0,03), que tambm chega ao seu bolso a cada doze meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,55 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente R$ 0,11 anualmente. Uma outra parcela de Custo Brasil, correspondente aos depsitos na conta vinculada do FGTS e multa por resciso imotivada, sendo certo que apenas o saldo da conta vinculada inquestionavelmente um direito do empregado (a regra que o saldo da conta se torne disponvel no momento da resciso, mas existe exceo nos casos de doenas terminais, aquisio de casa prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando o seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador, sem justa causa. A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta que est sujeita a juros e correo monetria pelos menores ndices do mercado, de modo a proporcionar ao governo a utilizao deste valor por anos e anos com um custo muito reduzido. O FGTS , na realidade, um
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emprstimo compulsrio que os trabalhadores concedem ao governo com juros altamente subsidiados. Portanto se, por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes deficitrias, os empregados pagam juros elevadssimos a administradores de cartes de crdito ou a bancos pela utilizao de limites de cheque especial, so esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8% do seu salrio. E pior, a juros altamente subsidiados. Por fim, h o pior de todos os encargos: o INSS. A falncia completa do sistema de previdncia pblica no Brasil notria. consenso que no haver reverso no quadro triste de aumento gradativo do dficit da Previdncia enquanto no se extinguirem benefcios sem limites pagos a funcionrios pblicos. Enquanto nada disso muda, convive-se com o fato inegvel de que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no Brasil acabam nos cofres da previdncia pblica, de onde saem ou para engordar os cofres menos pblicos, j que as fraudes envolvendo a previdncia pblica so lugar-comum do nosso cotidiano, ou para pagar benefcios a aposentados, com a j secular desproporo entre aposentados da iniciativa privada e pblica. Definitivamente, essa a parcela que tem a maior possibilidade de jamais retornar ao empregado.
3.4. custo brasil e propostas para o futuro

Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas, quais sejam, os valores que so pagos indiretamente ao empregado (13 salrio, bnus de frias e FGTS) deveriam idealmente ser acrescidos ao salrio dos empregados e pagos diretamente a eles mensalmente e a parcela de 30% relativa ao INSS deveria ser reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugesto improvvel ante o fenmeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao seu investimento em um plano de previdncia privada ou de sade, quando no disponvel pelo empregador. Esses dados demonstram que o carter tutelar do direito do trabalho pode resultar em prejuzo para o empregado, apesar de propagado como princpio que busca sua proteo. Algumas medidas prevendo um novo tratamento para os atuais benefcios obrigatrios, no-obrigatrios e das contribuies previdencirias poderiam ser uma soluo. Os valores de FGTS, 13 salrio e bnus de frias passariam a ser pagos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invs de depositados em conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13 salrio e bnus de frias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remunerao mensal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores. Naturalmente que a implementao de mudanas dessa natureza deve ser precedida de todos os necessrios estudos e cautela, alm de ser estruturada para que se evite a reduo da remunerao total, ou seja, para que no se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefcios, sob a forma de aumento de salrio, antes de suprimi-los. Contudo, uma vez implementada essa alternativa, as
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empresas experimentariam uma economia operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais ao FGTS e anuais de frias e 13 salrio. Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salrio em seu bolso a cada ms, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes aprouver. Seria natural o lanamento de uma campanha institucional do governo estimulando a poupana pessoal como alternativa em vista da eliminao do FGTS, mas a deciso quanto ao que poupar e como poupar ficaria, naturalmente, a cargo dos empregados. Alm disso, esses empregados deixariam de emprestar dinheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse no o propsito declarado do FGTS. Do ponto de vista do governo e das polticas pblicas, haveria uma reduo significativa nos custos para administrar o FGTS e, conseqentemente, nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuio, sempre que em situao financeira delicada, e da burocracia, onde volta e meia se tem notcia de desvios e fraudes ao sistema. Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavelmente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma ftil, o que deve ser encarado como uma possibilidade educativa no parece haver outras desvantagens no pagamento direto desses benefcios aos empregados em dinheiro e mensalmente. Quanto aos benefcios no obrigatrios, como o seguro-sade e o vale alimentao no exemplo antes mencionado, parece razovel que estes deveriam ser opcionais para os empregados, que aproveitariam apenas a natural reduo de custos pela sua contratao em grupo, ficando, contudo livres para no faz-lo. Assim, o empregado participaria ativamente da deciso quanto a quais benefcios lhe interessam e quanto quer por eles pagar, ficando livre para contrat-los diretamente, se assim preferir. Aqui no haveria qualquer aumento de custo para os empregadores ou perda para os empregados ou para o governo. Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o percentual mais significativo dentre aqueles que compem o Custo Brasil, mas tambm o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para reduzi-lo ou elimin-lo. Isto decorre do fato de que o sistema est falido e o seu dficit aumenta sem demonstrar qualquer tendncia de queda a mdio prazo. Portanto, qualquer sugesto que contemple a reduo dos encargos previdencirios depende de uma modificao drstica nos direitos dos funcionrios pblicos que oneram sobremaneira as contas da previdncia pblica. Alm disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar de remunerao no mais contam com a previdncia pblica como fonte nica de aposentadoria, em uma situao ideal, dever-se-ia poder segregar dois sistemas de custeio e benefcio. Isso de modo que apenas at um certo nvel salarial empregados continuassem a ter direito ao benefcio previdencirio pblico e a realizar as contribuies previdencirias, preferencialmente em patamar inferior ao atual. Quanto aos demais empregados, com remunerao mais elevada, estes deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdncia, de modo a construir a sua prpria reserva de poupana. Naturalmente que essa mudana exigiria regras de transio destinadas a empregados que j contriburam por muitos anos e
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que no podem se ver de uma hora para a outra completamente privados do benefcio previdencirio. Mais ainda, essas mudanas dependem de uma forte regulamentao do setor de previdncia privada, que ganharia maior relevncia social. De qualquer forma, como o cobertor curto, pode-se prever, para a viabilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefcios previdencirios daqueles empregados mais privilegiados: uma mudana dessa magnitude exigiria eliminar direitos de funcionrios pblicos e desempregados de maior poder aquisitivo. Ao final dessas medidas e passados os prazos de transio, idealmente, chegarse-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria contribuindo para o sistema de previdncia pblica, com um custo inferior ao atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% pode ser uma meta), para o recebimento de benefcios limitados e outra parte dos empregados (de remunerao mais elevada) deixariam de contribuir para o sistema pblico e entrariam no sistema privado de previdncia, que seria facultativo, mantendo-se a coerncia com a idia de que os empregados devem ser tratados como donos do seu destino. As propostas aqui apresentadas, drsticas mais do ponto de vista cultural do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudana importante na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidado mais autnomo e empreendedor. A prpria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender e exceder limites a fazer um concurso pblico e trocar o seu possvel sucesso estrondoso pela mediocridade da segurana sem perspectivas.
4. o caso

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na Argentina, em 1 de maro de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remunerao anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prvio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de maro de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que seria interessante seu ingresso
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no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritrio na cidade de So Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste pequeno escritrio, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretria, coordenou todos os esforos para que, em janeiro de 2000, a WWP, Inc. fizesse a sua primeira venda a um grande cliente brasileiro. Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira no era a pessoa mais indicada para conduzir essa fase dos negcios. Na sua avaliao, apesar de ele ter realizado um excelente trabalho de investigao inicial, no possua qualificaes para continuar conduzindo o negcio, agora com vendas efetivas e vrios clientes a serem explorados. Em 1 de agosto de 2000, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pereira de sua inteno de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta resciso efetivada em 31 de agosto de 2000, ao trmino do aviso prvio de 30 dias contratualmente previsto. Inconformado com a resciso, em dezembro de 2000, o Sr. Pereira ajuizou contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ao trabalhista, postulando o reconhecimento de vnculo empregatcio com estas empresas pelo perodo de 30 meses, iniciando em 1 de maro de 1998 e terminando em 31 de agosto de 2000. A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros o valor integral do pedido formulado na ao, em vista das altas chances de xito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A WWP, Inc. quer definir, em nmeros aproximados, qual o valor de seu risco nesta ao.
5. biblioGrafia coMpleMentar

Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do risco trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003. PASTORE, Jos e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora Makron Books, 1999) PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr.

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aulas 3 e 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO


1. introduo

Os princpios so as idias fundamentais sobre a organizao jurdica de uma comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem funes fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurdico.10 Os princpios gerais do direito so fontes subsidirias de direito e assim acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no seu artigo 4. No campo do direito do trabalho, os princpios so a base, a fundamentao, a diretriz que deve ser seguida para a interpretao da norma trabalhista. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princpios entre as fontes a que a Justia do Trabalho deve recorrer para sanar omisses no campo das relaes de trabalho, ou seja, os princpios so enunciados deduzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.11 No campo do direito do trabalho, os princpios exercem papel fundamental, dando aos dispositivos legais uma interpretao muitas vezes diversa daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em outras reas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipossuficiente (um bom exemplo a rea do direito do consumidor), no direito do trabalho as normas so flexibilizadas em nome da proteo e respeito a princpios fundamentais. Isso ser notado na anlise dos temas mais relevantes na rea do direito do trabalho.
2. princpio da irrenunciabilidade de direitos

O princpio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9 e 468 da CLT, surge como conseqncia das normas cogentes, que visam a proteo do trabalhador e so a base do contrato de trabalho. Do princpio da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do Direito do Trabalho brasileiro, que a ausncia quase total de autonomia da vontade quando se trata do trabalhador. Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo ou conveno coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e empregador, no podem ser objeto de renncia por parte do empregado, a no ser em situaes excepcionalssimas, cercadas de formalidades que sempre tm por objetivo garantir que a manifestao de vontade do empregado no est viciada. Ou seja, a renncia de direitos somente ser possvel se feita de forma expressa e dentro das situaes previstas em lei, inexistindo, no Direito do Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possibilidade de renncia tcita. O direito ao aviso prvio, por exemplo, irrenuncivel pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado no Enunciado n 276 do TST.

FlREZ-ValDs apud basTOs, Celso Ribeiro. Op. cit., p. 145.


10 11 sssEKIND, arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho, p. 141.

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Alguns autores defendem, ainda, que o princpio da irrenunciabilidade decorreria do vcio presumido do consentimento do trabalhador a renunciar aos seus direitos, uma vez que o mesmo no teria total liberdade para emitir a sua vontade em razo da subordinao a que est sujeito. O trabalhador sempre estaria, portanto, sob coao psicolgica ou econmica, ou, ainda, em determinados casos estaria na condio de quem desconhece seus reais direitos. Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno direito atribuda s alteraes contratuais que possam ser entendidas como prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renncia a direito garantido por lei ou contrato acaba por engessar as relaes de trabalho. Embora este princpio tenha como finalidade a proteo ao empregado, o mesmo acaba por ser um entrave flexibilizao do Direito do Trabalho, vista como uma moderna soluo para o problema do desemprego, pelo menos em algumas camadas da sociedade. Um exemplo interessante a obrigao de pagamento de horas extras a todos os empregados que no possam ser qualificados como ocupantes de cargos de gesto ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo 62 da CLT. Como estas excees legais so demasiadamente limitadas, a lei acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independentemente do seu nvel de educao ou da independncia que possam usufruir no desempenho de suas funes, estejam sujeitos ao controle de horrio e ao conseqente pagamento de horas extras. Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus empregados de nvel superior e ocupantes de cargos estratgicos (que mesmo assim no se qualificam como cargos de confiana para os efeitos do art. 62 da CLT) a renncia ao controle de jornada e ao recebimento de horas extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento da lei. No incomum que empresas que possuem um grupo de empregados de nvel elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das atividades isente estes empregados do controle de horrio. Estas empresas acabam por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significativas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes inviabilizar ou significativamente influenciar operaes de compra e venda de empresas, j que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afast-lo de si atravs da prestao de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela simples reduo do preo ajustado.12 O princpio da irrenunciabilidade no cuida apenas da renncia de direitos, mas tambm da intransigibilidade. Trs so tipos de direito que podem ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com contedo imperativo, cujo alcance geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros no podero ser objeto de transao, mas somente o terceiro. No pode o empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para no sofrer descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o empregado, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdencirias caso sofresse fiscalizao, independentemente daquilo que havia acordado pelo empregado, por se tratar de norma cogente, cuja observncia obrigatria.

MIGlIORa, luiz Guilherme e VEIGa, luiz Felipe, Apostila sobre Princpios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.
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Um outro caso interessante e real o de um executivo que foi contratado por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiria no Pas e teve o seu salrio definido em moeda estrangeira. Assim, a cada ms, o seu salrio em reais era calculado tomando-se por base a taxa de converso da moeda estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira, o salrio desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de se sugerir a sua demisso e a contratao de outro executivo para o seu lugar por no ser possvel a reduo do seu salrio para nveis de mercado. Neste caso, o prprio executivo concordava que seu salrio deveria ser reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as partes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido seria invlido e criarse-ia uma contingncia em potencial para a empresa, caso o executivo viesse a questionar essa reduo salarial no futuro. Este um caso no qual a proteo aos diretos do empregado funcionou contra ele e contra a empresa, impedindo uma soluo simples para o que poderia ser um problema simples.
3. princpio da continuidade da relao de eMpreGo

Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha assegurado a estabilidade absoluta do trabalhador, a interpretao das normas referentes s indenizaes devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere a presuno da durao do contrato de trabalho por tempo indeterminado. O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo, etc) uma exceo e, como tal, encontra uma srie de restries na legislao trabalhista, como, por exemplo, o limite mximo de 2 (dois) anos e a possibilidade de uma nica renovao, estabelecido no artigo 445 da CLT. O contrato de experincia sem dvida o mais usual dos contratos por tempo determinado, e tem durao limitada de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico), prazo aps o qual teria incio o contrato por prazo indeterminado. O princpio da continuidade do contrato de trabalho tambm est presente nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alteraes na estrutura da empresa e na mudana de sua propriedade, que no iro afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu contrato de trabalho e das condies do mesmo, independentemente da venda, fuso ou incorporao, ou qualquer outra alterao no controle da empresa em que trabalha.
4. princpio da priMazia da realidade

No Direito do Trabalho, a fora dos documentos escritos muito relativa e estes sucumbem s evidencias que o contrariem, que demonstrem que a realidade foi diferente do que estava no papel. A relao jurdica definida pelos fatos define a verdaFGV DIREITO RIO 22

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deira relao jurdica. Isto significa que as relaes jurdicas trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a prestao de servios. Ensina Arnaldo Sussekind que o princpio da primazia da realidade aquele em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa simulada, no corresponde realidade. Trata-se, portanto, de um princpio bastante peculiar do Direito do Trabalho, em razo do sistema jurdico brasileiro privilegiar a forma e o contedo dos documentos escritos, em lugar da realidade das relaes. Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que uma intermediar vendas para a outra e que esta relao ser uma relao de representao comercial, regida por lei especfica, sendo o representante registrado perante o competente rgo de classe dos representantes comerciais. Imagine-se que este contrato firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-no risca, at que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos termos da lei aplicvel a esta modalidade de relao jurdica. Se, neste momento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ao trabalhista contra o representado, alegando que a relao que havia entre eles era, de fato, uma relao de emprego, na qual estava ele sujeito a um nvel de subordinao tpico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a conduta das partes durante a vigncia do contrato, concordar que estavam presentes os elementos da relao de emprego, condenar o representado a pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicveis, desconsiderando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes por anos e anos13.
5. princpio da preValncia da norMa Mais benfica

O princpio da proteo ao trabalhador se concretiza em trs outros princpios: (i) in dbio pro operario; (ii) aplicao da norma mais favorvel; e (iii) condio mais benfica. O princpio do in dbio pro operario significa dizer que sempre que houver dvida acerca do alcance ou interpretao de determinada norma, ela dever ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frgil da relao de emprego. O princpio da aplicao da norma mais favorvel traduz a idia de que a norma a ser aplicada ser sempre aquela que for mais benfica para o trabalhador, independentemente de sua posio hierrquica. Em termos prticos, isto equivale a dizer que prevalecer sempre a condio mais benfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituio Federal ou de um regulamento interno da empresa. A condio mais benfica se traduzir naquele que se reverter em maior benefcio para o empregado. As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de direitos, e no os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direitos dos trabalhadores.

MIGlIORa, luiz Guilherme e VEIGa, luiz Felipe, Apostila sobre Princpios Fundamentais e Natureza Tutelar do Direito do Trabalho.
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RElaEs DO TRabalhO I

6. aplicao e interpretao das norMas de direito do trabalho 6.1. introduo

Uma norma jurdica, quando criada, no visa regulao de um caso concreto. O objetivo da criao da norma antecipar, mediante um processo de abstrao, as classes de relaes interindividuais que exijam a interveno do Estado. As leis, portanto, so meios de comandos abstratos e gerais. Mas necessrio que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra sua misso, necessria, tambm, a efetividade social, que se traduz na sua vigncia, na sua aplicao.14 A aplicao do direito a adaptao da norma abstrata a um caso concreto, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, existe uma passagem do geral para o particular.
6.2. interpretao

Interpretar a lei aplic-la a um caso concreto; atribuir-lhe um significado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo sistema tradicional, o intrprete seria um simples explicador da lei; ele aplicaria exatamente o que est na lei. Por esse mtodo, todo direito est na lei, sendo esta a expresso da vontade do legislador. Existe tambm o mtodo histrico evolutivo de interpretao de leis, que parte da premissa que a norma tem uma vida prpria, ela pode ter uma interpretao na poca de sua criao e outra na poca de sua aplicao, ou seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formao e outro sentido no momento que aplicada. O sistema teleolgico visa buscar a finalidade da norma. O intrprete deve aplicar a norma de acordo com as necessidades prticas que o direito busca atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas interpretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a busca por se atender as necessidades sociais do momento. Para alcanar o sentido da lei, devem ser usados vrios meios de interpretao, como a interpretao gramatical, a interpretao lgica e a interpretao sistemtica. Esses meios devem ser usados em conjunto, e no isoladamente, somente assim o interprete pode conduzir a interpretao da lei a um resultado satisfatrio. Pode acontecer de no existir uma lei para uma certa relao da vida social, isto , o legislador pode no ter previsto um caso que o Estado ser chamado para resolver. Nesses casos, o juiz poder usar a analogia, doutrina e os princpios gerais para conseguir solucionar o caso concreto que a lei no previu. Analogia um processo de induo pelo qual se extrai o princpio a aplicar-se ao caso concreto no previsto. Ento a analogia consiste na aplicao ao caso concreto no contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de lei ou princpio do direito previsto para uma hiptese semelhante. Se a razo da lei a mesma, idntica h de ser a soluo.

14 sssEKIND, arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho, p. 191.

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A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos cientficos que traduzem a opinio dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um tema especifico, dela surgiro vrias correntes e pensamentos. Os princpios gerais do direito so, como dito anteriormente, enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico pertinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omisses. O intrprete do direito deve, na aplicao da norma, visar atender os fins sociais a que elas se dirigem, por isso, no Direito do Trabalho, esse intrprete deve se guiar pelos princpios especficos dessa rea para aplicar a norma.
7. eficcia no teMpo e no espao

A aplicao das normas do direito do trabalho de carter imediato. Porm, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que os dispositivos de carter imperativo tero aplicao imediata s relaes iniciadas, mas no consumadas, antes da vigncia desta Consolidao. As normas trabalhistas tm efeito imediato, mas, como se pode observar do artigo 912 da CLT, no tm efeito retroativo. A Constituio brasileira no admite a retroatividade da lei conforme artigo 5, XXXVI. A lei no pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Quanto aplicao da lei trabalhista no espao, no Direito do Trabalho, aplicado o princpio da territorialidade, isto , a norma aplicada a do local onde aconteceu a relao trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado 207 do TST consagram o princpio da territorialidade nas relaes trabalhistas. Essa norma se aplica tambm no caso de conflito internacional de normas trabalhistas.
8. caso

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio em que so partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como recorridos. Inconformados com a r. sentena de 1 grau proferida pela MM 1 Vara do trabalho s fls. 1141/1162, complementada pela deciso dos embargos s fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante atravs das razes de fls. 1201/1226 e a reclamada s fls. 1227/1257. Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relao ao no acolhimento das teses de existncia de sucesso empresarial e unicidade contratual, bem como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja condenada no pagamento em dobro das frias relativas ao perodo aquisitivo de 87/88 e 91/91, na integrao sua remunerao do salrio pago no exterior, do benefcio concedido
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em razo de passagens areas que deve ser reconhecido como salrio in natura, assim como o direito de participar de um programa de compra de aes de qualquer empresa do grupo, por preo subsidiado, devendo tais parcelas integrar a remunerao e repercutir nas parcelas legais e o pagamento em dobro das frias relativas aos perodos de 87/88 e 91/92. A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em sntese em preliminar inpcia da petio inicial e, no mrito, entende que devem ser excludas da condenao as parcelas deferidas no julgado a quo, tais como: as comisses programa de FS, a integrao na remunerao do reclamante dos benefcios concedidos a ttulo de automvel e combustvel, j que as mesmas no se caracterizam salrio in natura, a integrao do bnus por ter carter eventual, a no aplicao do benefcio produtividade em razo das clusulas especficas do contrato de trabalho do reclamante, que prevem aumento real de remunerao, o pagamento das frias relativa ao perodo de 20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991, bem como a condenao das diferenas relativas aos depsitos fundirios. (trecho do acrdo proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Regio no RO No. 6387/00). A partir do relatrio do acrdo transcrito no caso gerador, mais especificamente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco Jos Serrador, dispensado quando exercia a funo de Presidente de Vendas para a Amrica Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a aplicao dos os seguintes princpios: Primeiramente, o princpio da continuidade do contrato de trabalho, identificado pelo acrdo no seguinte trecho:
A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde consta que encontram-se acostados s fls. 164/173, cpias reprogrficas da AO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO, sendo certo que o item 3 da mesma tem o seguinte teor: 3 O co-ru Francisco serrador (doravante denominado simplesmente SERRADOR), comeou a prestar servios TURNER INTERNATIONAL TELEVISION LICENSING COMPANY, INC., em 1986, ocasio em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIONAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adquirida pelo GRUPO TURNER.

, por si s, suficiente para afastar qualquer dvida que pudesse existir quanto existncia de sucesses trabalhista e de empregador nico (o Grupo Turner). Devidamente provado que houve a aquisio de uma empresa pela outra, tal alterao na estrutura jurdica da empresa no afeta os direitos adquiridos pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o disposto nos arts. 10 e 448 da CLT. Aqui se nota a utilizao do princpio da continuidade do contrato de trabalho, embora no de forma tpica, que seria a proteo do ajuste por prazo indetermiFGV DIREITO RIO 26

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nado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do acrdo em estudo, desconsidera-se a existncia de dois contratos distintos para declarar, com base em dispositivos especficos que regulam a sucesso de empregadores, a continuidade de um s contrato de trabalho (o chamado contrato nico). Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconhecimento de parcelas no constantes de seu contato de trabalho e no quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salrio pago no exterior, constata-se a utilizao de outro princpio. Nesse caso, temos que, em funo do princpio da primazia da realidade no Direito do Trabalho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determinados valores no exterior, no importando se estes valores constavam de seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos servios prestados pelo empregado no Pas, nos termos do contrato firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contrato de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem previstos em contrato de prestao de servios firmados com a sua coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:
DO SALRIO PAGO NO EXTERIOR Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ao de Indenizao proposta pela Reclamada no Juzo Cvel, a fls. 478), alm de serem devidas as diferenas de FGTS, frias e 13o salrio em razo das comisses e bnus pagos pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juzo a quo, devidas so tambm as diferenas de FGTS (observada a prescrio trintenria, na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de frias e 13o salrio (observada, para ambos, a prescrio qinqenal) em razo dos salrios pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87, e fls. 191 (item 5).

H aqui, tambm, a contribuio dos princpios da aplicao da norma mais benfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No caso concreto que gerou o acrdo, o empregado firmara contrato de prestao de servios atravs do qual receberia parte de sua remunerao de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora local. Este contrato previa a prestao de servios a esta empresa e a remunerao do empregado nos termos das leis aplicveis no pas da contratao no exterior. A deciso de que este contrato deveria ser desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela deveriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que: (i) a aplicao da lei brasileira a estes pagamentos, alm de condizente com o princpio da aplicao da lei do local da prestao de servios, decorre tambm do fato inegvel de que a lei brasileira era mais benfica ao trabalhador; e (ii) a desconsiderao do contrato firmado pelo empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram feitos a ele, equivale declarao de invalidade de
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um documento firmado pelo empregado atravs do qual estaria renunciando a direitos seus decorrentes da aplicao da lei brasileira aos pagamentos por ele recebidos tambm no exterior. Interessante notar a aplicao destes princpios, sem ressalvas, mesmo num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posio dentro da hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteo aos empregados, que se baseia em muito nos princpios antes citados, no aplicada de forma discriminatria dependendo do nvel social do empregado: todos so protegidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativizao desta norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.
9. Questes de concurso

OAB/Gois 2003 (1 fase 1 exame) 047) No julgamento da ao trabalhista, inexistindo normas legais, o Juiz recorrer: a) ( ) soluo mais favorvel ao hipossuficiente. b) ( ) legislao revogada. c) ( ) ao ser livre arbtrio. d) ( ) analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito. OAB /MATO GROSSO 2003 (1 fase, 1 exame) 53. Pelo princpio da norma mais favorvel, aplicvel ao direito do trabalho, havendo duas ou mais normas jurdicas trabalhistas sobre a mesma matria, ser hierarquicamente superior, e, portanto, aplicvel ao caso concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condies mais favorveis. Todavia, esse princpio possui excees. A saber: I na hiptese das leis proibitivas do Estado; II quando a norma decorre de negociaes coletivas para dar atendimento a situaes emergenciais; III nas clusulas normativas que cedem necessidade de flexibilizao, pactuando redues transitrias de direitos dos trabalhadores; IV quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissional e norma estatal, hiptese em que prevalece esta. Responda: a) ( ) Todas as opes acima atendem ao enunciado da questo. b) ( ) Somente a opo IV no atende ao enunciado da questo. c) ( ) Somente a opo I atende ao enunciado da questo. d) ( ) As opes I e II atendem ao enunciado da questo, enquanto que as opes III e IV no atendem ao enunciado da questo.

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aula 5. o trabalhador e seus Vrios tiPos de Prestadores de serVio


Entende-se por relao de trabalho aquela que envolve um algum que necessita de determinado servio e outro algum que ir prestar o servio de que o outro necessita. Nas relaes de trabalho modernas, existem diversas espcies de prestao de servio. Cada uma delas regida de uma forma especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagirio, o sndico e o scio. Podemos dizer que a diferenciao mais relevante para determinar como ser regida a prestao de servio est na pessoa do prestador de servio e implica em determinar sua qualidade de empregado ou no-empregado. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) rege a prestao de servio pelo empregado15, isto , a relao de emprego, que espcie do gnero relao de trabalho. Portanto, para definir o que relao de emprego, necessrio conhecer os elementos caracterizadores dessa relao que a diferenciam das demais relaes de trabalho, determinando assim a legislao aplicvel.
1. Vnculo eMpreGatcio e eleMentos confiGuradores

O artigo 3 da CLT define como empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no-eventual a empregador, sob dependncia deste e mediante salrio. Ou seja, para que seja caracterizada a existncia de vnculo de emprego necessria a presena concomitante dos requisitos elencados no artigo 3 da CLT, a saber16:
1.1. pessoalidade

A prestao de servio deve ser feita com pessoalidade, isto , trata-se de uma relao intuitu persone, em que existe a necessidade de que os servios sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado no pode se fazer substituir por outra pessoa.
1.2. subordinao

Trata-se do elemento mais caracterstico da relao de emprego. A subordinao consiste, basicamente, na sujeio do empregado ao poder de direo e comando exercido pelo empregador de determinar as condies de utilizao da fora de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito vago, determinar a presena do elemento em uma relao de trabalho nem sempre tarefa fcil.
1.3. no-eventualidade

15 Valentim Carrion, In: Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 27 Ed., 2002, Editora saraiva, p. 20, aponta a meno aos que chamou de sem relao de emprego em determinados dispositivos da ClT. a) o empreiteiro ou artfice (s para lhe permitir pleitear perante a Justia do Trabalho o preo estipulado com seu cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que trabalham mediante intermediao de mo-de-obra: capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga, bloco e vigilncia de embarcaes, l. 8.630/93 e l.9.719/98, e aos que a CF de 1988, art. 7, XXXIV, garante os mesmos direitos dos empregados; c) os que devem possuir carteira de trabalho e previdncia social (art.13 e segs.)

A prestao de servios deve se dar, ainda, de modo contnuo para o empregador. A no-eventualidade talvez seja o mais polmico dos requisitos do artigo 3 da

MIGLIORA, luiz Guilherme e luiz Felipe Veiga, Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. lmen Juris, 2003.
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CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que a percepo do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem chamar, habitualidade. A grande discusso refere-se freqncia com que determinado servio deve ser prestado para que seja considerado no-eventual, habitual. Conforme ensina Srgio Pinto Martins17, a prestao de servios na maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas sempre no mesmo dia e horrio para que ficasse caracterizada a continuidade da prestao de servios. Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de compra e venda, por exemplo, que se exaure numa nica prestao ( pago o preo e entregue a coisa), o contrato do trabalho de trato sucessivo, se prolongando no tempo.
1.4. onerosidade

Por fim, o ltimo requisito seria a onerosidade, que significa a retribuio pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem prestados gratuitamente no se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1, estabelece que o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, uma vez que se trata de atividade no-remunerada. Sergio Pinto Martins18 enumera, alm desses 4 requisitos, um requisito adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar servios por conta alheia. o trabalho sem assuno de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas no dos prejuzos. J o trabalhador autnomo presta servio por conta prpria e assume os riscos de sua atividade.
2. trabalhador autnoMo contribuinte indiVidual

A CLT no se aplica aos trabalhadores autnomos, mas apenas a empregados, razo pela qual no se encontra a sua definio no referido diploma legal. A definio de trabalhador autnomo pode ser encontrada na legislao previdenciria, como a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no (Lei 8.121/91, artigo 12, V, a). A principal diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado que o autnomo no subordinado quele que contrata sua prestao de servios, no estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer livremente sua atividade de acordo com sua convenincia. Alm disso, o autnomo trabalha por conta prpria e no alheia: ele tem os riscos do negcio. Deve ser registrado, no entanto, que a contratao de servios ligados diretamente atividade de uma empresa atravs de trabalhadores autnomos geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o trabalho autnomo comum e no traz riscos quando desenvolvido eventualmente. So claramente

MARTINS, srgio Pinto, Direito do Trabalho. so Paulo, atlas s.a., 2002.


17 18

MARTINS, srgio Pinto, op. cit.

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autnomos, por exemplo, tcnicos em informtica que vo a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver problemas alm de uma ou duas vezes por ms para manuteno. Esses trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestao de seus servios. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqncia, a seguir normas da empresa, a respeitar horrio e, especialmente, a se reportar a algum na empresa, deixam de ser autnomos e passam categoria de empregados.19 Como j dito acima, a subordinao a nota caracterstica do contrato de trabalho. Assim, uma vez verificada a existncia de subordinao, cuja configurao pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de servios estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto aos aspectos tcnicos quanto disciplinares, restar configurado o vnculo de emprego.20
3. eMpreGado urbano e rural

De acordo com redao do artigo 7, b, da CLT, os preceitos deste diploma legal no se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo, contudo, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, que, em seu artigo 7, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes os mesmos direitos. Assim, no mais aproveita a definio de trabalhador rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida como lei do trabalhador rural. Diz o artigo 2 que empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no-eventual a empregador rural, sob dependncia deste e mediante salrio. J a Conveno n. 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que se dedica, em regio rural, a tarefas de natureza agrcola ou artesanais, compreendendo os assalariados, arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios de terra. J o trabalhador urbano aquele que se dedica a atividades exercidas no ambiente urbano, dentro das cidades. Considerando que a Lei 5.889/73 a legislao mais especfica, ela predomina sobre quaisquer disposies contrrias da CLT. Nesse sentido, conforme estabelece o artigo 7, o trabalho noturno do rural ser das 21 s 05 horas, e no a partir das 22 horas, como para o trabalhador urbano e o adicional noturno ser de 25%, e no de 20%.
4. eMpreGado doMstico

Empregado domstico a pessoa fsica que, com inteno de ganho, trabalha para outra ou outras pessoas fsicas, no mbito residencial e de forma no-eventual. No conceito legal, quem presta servios de natureza contnua e de finalidade nolucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas21. O trabalho domstico est regulado pela Constituio Federal de 1988 e pela lei do trabalho domstico, Lei n 5.859/72. Diferentemente do trabalhador rural,

MIGLIORA, luiz Guilherme e luiz Felipe Veiga, op. cit.


19

MIGLIORA, luiz Guilherme e luiz Felipe Veiga, op. cit.


20 21 Valentim Carrion, op. cit., p. 42.

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a Constituio no garantiu ao domstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos, mas apenas aqueles dos incisos IV (salrio mnimo), VI (irredutibilidade salarial), VIII (13 salrio), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bnus de 1/3 sobre frias), XVIII (licena-gestante de 120 dias), XIX (licena-paternidade), XXI (aviso prvio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integrao Previdncia Social. Dessa forma, ainda restam diferenas no tratamento do empregado domstico, como, por exemplo, as frias, as quais o domstico tem direito a 20 dias teis, enquanto o empregado celetista tem direito a 30 dias corridos de frias. Com objetivo de atenuar essas diferenas, a Lei 10.208/01 alterou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher FGTS para o domstico (trata-se de uma faculdade, e no de uma obrigao legal) e tambm para que o domstico passasse a fazer jus ao seguro desemprego.
5. biblioGrafia coMpleMentar

CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40. MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 91, 103-104, 137-142, 175. MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga. Administrao do Risco Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2003, pp. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito do Trabalho, vol I. So Paulo, LTR, 2000, pp. 235-326.
5. caso

RR 515633 TST 3 Turma Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Recorrente: Carrefour Comrcio e Indstria Ltda. Recorrido: Joo Carlos Coelho Diniz e Outra
5.1. ementa

Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo 3 da CLT. No h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Vnculo empregatcio msico empregado sujeito legislao especfica.
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Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao especfica sobre o tema (Lei n 38567/60 e Portaria do MTb n 3347/86), o msico presta servios eventuais empresa apenas quando o tempo de trabalho no ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. Incidncia do Enunciado n 126 do TST. Recurso de Revista no conhecido.
5.2. acrdo

Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer integralmente do Recurso de Revista. Braslia, 27 de novembro de 2002 Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
5.3. Voto

A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RELATORA) (...) Requisitos Extrnsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso. I Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional. a) Conhecimento A Recorrente argi, em preliminar, a nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional. Argumenta que, no obstante instado via Embargos de Declarao, o Eg. Tribunal Regional no se manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, mantendo a sentena que reconhecera o vnculo empregatcio dos Reclamantes msicos por mera presuno. No mais, aduz que o acrdo regional silenciou quanto existncia de subordinao, pessoalidade e habitualidade, restando omissa a anlise dos artigos 2, 3, da CLT. Aponta violao aos arts. 832 da CLT e 5, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituio Federal. No lhe assiste razo. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo 3 da CLT. Ao contrrio do sustentado, o reconhecimento do vnculo no ocorreu por mera presuno. O acrdo regional analisou as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existncia de pessoalidade, a continuidade na prestao dos servios prestados entre 31.07.97 e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, no h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Pelo exposto, no conheo.
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II Vnculo Empregatcio. a) Conhecimento O Tribunal Regional reconheceu o vnculo empregatcio entre as partes, assim decidindo: O msico profissional se vincula a uma empresa por duas formas: (a) prestando servios eventuais ou em substituio a outro msico empregado, quando dever ser emitido documento denominado Nota Contratual , ou (b) atravs de relao de emprego, por prazo determinado ou indeterminado, quando ser firmado contrato de trabalho. A prestao de servios ajustados por Nota Contratual no poder ultrapassar a sete dias consecutivos, vedada a utilizao desse mesmo profissional nos trinta dias subseqentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites, presume-se caracterizada a relao de emprego (Lei n 3.857/60), interpretada e regulamentada pela Portaria do MTb n 3.347/86). No caso dos autos constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalhavam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) at 10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acrdo de Embargos de Declarao, acrescentou que: No ocorreu qualquer omisso. Quando foi dito, no acrdo embargado, que a desobedincia aos limites previstos na Lei n 3.857/60, interpretada e regulamentada pela Portaria MTb n 3.347/86, ficou estabelecida a presuno de que havia entre as partes relao de emprego, acrescentando-se que no foi feita nenhuma prova que a destrusse, evidente que no se iria decidir desta forma violando as disposies legais que regem a distribuio nus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condies e que, nos recibos de pagamento de autnomo, no constam o pagamento de salrio ou qualquer direito de natureza no eventual. Dessa forma, entende ausentes os elementos caracterizadores do vnculo regulado no art. 3 da CLT. Por fim, aduz que os Reclamantes obtiveram xito em quase a totalidade dos pedidos, quando se verifica que no se desincumbiram do nus que lhes cabia nos termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para confronto de teses. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao especfica sobre o tema (Lei n 3.8567/60 e Portaria do MTb n 3.347/86), o msico presta servios eventuais para a empresa apenas quando o tempo de trabalho no ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um intervalo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. importante ressaltar que a Constituio Federal apenas fixa o limite mximo da jornada de trabalho, podendo haver vnculo de emprego, mesmo quando a jornada reduzida. o que acontece, em casos especiais, como na profisso de msico. Ante o exposto, no conheo do Recurso de Revista, ante a incidncia do Enunciado n 126/TST.

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6. Questes de concurso

3 EXAME, 1 fase (2002) (OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo, considerando se tratar de empregado autnomo, impede o reconhecimento do vnculo empregatcio: a) ( ) Pessoalidade. b) ( ) Continuidade. c) ( ) Subordinao. d) ( ) Onerosidade. OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame) 71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definio de trabalhador autnomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual. I. Aquele que, sindicalizado ou no, presta servios sem vnculo empregatcio a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da categoria ou do rgo gestor de mo-de-obra. II. Pessoa fsica contratada apenas para trabalhar em certa ocasio especfica, sem relao de emprego. III. Pessoa fsica que presta servios com habitualidade, com continuidade, por conta prpria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da atividade econmica. a) ( ) I autnomo, II avulso, III eventual. b) ( ) I eventual, II avulso; III autnomo. c) ( ) I eventual, II autnomo, III avulso. d) ( ) I avulso, II eventual, III autnomo.

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aula 6. estudo do Caso gerador


1. introduo

Esta aula pretende trazer para o aluno a aplicao prtica dos conceitos aprendidos na Aula 5 sobre elementos da relao de emprego, bem como deix-lo familiarizado com a abordagem dada ao tema.
2. objetiVos

identificao dos elementos da relao de emprego; e identificao e familiarizao com documentos que trazem informaes relacionadas relao de emprego.

3. o caso

A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na Argentina, contratou um advogado brasileiro para que constitusse a empresa no Brasil, em fevereiro de 1998, mas decidiu que somente comearia a operar no Pas aps pesquisa de mercado. Assim, em 1 de maro de 1998, contratou como consultor o Sr. Luiz Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado brasileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concorrentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina, os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasileiro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo uma remunerao anual total de R$144.000, paga em doze parcelas mensais de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado, e previa a possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, mediante aviso prvio de 30 dias. Durante dois anos e meio (de maro de 1998 a agosto de 2000), o Sr. Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executivos no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou em montar um escritrio na cidade de So Paulo, bem como em formar a WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu Administrador. Feitas as alteraes no contrato social para fazer constar o Sr. Pereira como Administrador da Sociedade e, uma vez montado o escritrio onde a empresa iria funcionar, os executivos no exterior informaram ao Sr. Pereira que ele deveria apresentar uma planilha indicando o nmero de pessoas que deveriam ser contratadas para que o negcio comeasse a funcionar, qual seria a melhor forma de
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fazer essas contrataes e qual seria o custo para a empresa. O Sr. Pereira apresentou uma planilha sugerindo a contratao de uma equipe inicial de 4 pessoas, todas contratadas como empregados: uma secretaria, um office-boy e dois vendedores, indicando os salrios praticados no mercado para essas funes e indicando, ainda, que o custo adicional por empregado seria de 55,28%, sem contar com o custo anual de frias. Aps receberem a planilha enviada pelo Sr. Pereira, os executivos da WWP ficaram inicialmente surpresos com o alto custo da contratao de um empregado no Brasil e, em um segundo momento, preocupados em saber o que determinava se uma pessoa era ou no empregado de uma empresa. Seria o Sr. Pereira empregado? Os executivos da WWP decidiram, ento, contactar um escritrio de advocacia brasileiro de renome, tendo enviado o seguinte e-mail para um de seus scios:
-----Mensagem original----De: OReilly, Mark. [mailto:oreilly@wwp.com] Enviada em: tera-feira, 3 de outubro de 2006 19:27 Para: advocaciaRJ@adv.com.br Assunto: RE: Employment in Brazil Prioridade: Alta

(...) Diante dos fatos relatados, peo que analisem os documentos enviados (cpia do contrato social, cpia do contrato de consultoria, planilha de custos) e nos informe: (i) se os membros da equipe que a WWP pretende contratar devem ser contratados como empregados ou se poderia ser celebrado um contrato de consultoria semelhana do que foi feito com o Sr. Pereira; e (ii) se existe risco na contratao do Sr. Pereira como consultor, e no como empregado, e, em caso positivo, quais seriam esses riscos (definir nmeros aproximados desse risco).

4. docuMentos para anlise 1 alterao contratual do intruMento particular de contrato social de WWp do brasil ltda.

NIRE: 0101010100-1 CNPJ/MF: 10.100.100/0001-00 Pelo presente instrumento particular, as partes abaixo identificadas: 1. WWP, INC., sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Estado de Delaware, Estados Unidos da Amrica, com sede em 5000 Apple Street, Wilmington, New Castle County, Delaware, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, neste ato representada por seu bastante procurador, Sr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de
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Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Presidente Vargas, 200, 20 andar, inscrito no IFP sob o n 7654321000 e no CPF/MF sob o n 765.432.100-10; e 2. WWP ELETRONIC CANADA, INC, sociedade organizada e existente de acordo com as leis do Canad, Luxemburgo, com sede em 100 Avenue J. F. Kennedy, L-100, Toronto Canad, inscrita no CNPJ/MF sob o n 05.716.072/0001-53, neste ato representada por seu bastante procurador, Dr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, j qualificado acima; nicos scios-quotistas da sociedade limitada denominada WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, com seu Contrato Social arquivado na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (JUCERJA) sob o n 3320677571-4, por despacho de 28 de fevereiro de 1998, tm entre si justo e acordado, alterar pela primeira vez o seu Contrato Social, da seguinte forma: I. Decidem os scios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, nomear o Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10, para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. II. Decidem os scios-quotistas, por unanimidade e sem reservas, que a Sociedade ser representada mediante a assinatura individual do Administrador da Sociedade, o Sr. LUIS PEREIRA, em determinadas atividades da Sociedade. III. Por fim, os scios-quotistas decidem, por unanimidade e sem reservas, alterar o Contrato Social da Sociedade, incorporando as modificaes acima acordadas, o qual passa a vigorar com a redao constante da consolidao abaixo:
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO SOCIAL DA WWP DO BRASIL LTDA. DENOMINAO, SEDE E FORO JURDICO Clusula 1 A Sociedade limitada, de natureza empresarial, denomina-se WWP DO BRASIL LTDA. e tem sua sede e domiclio legal na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, podendo abrir, manter e fechar filiais, agncias e escritrios em qualquer parte do Brasil por deciso dos sciosquotistas representando (trs quartos) do capital social. DURAO Clusula 2 O prazo de durao da Sociedade indeterminado. OBJETO SOCIAL Clusula 3 O objeto da Sociedade a fabricao, venda e distribuio de equipamentos eletrnicos, a serem utilizados em atividades de produo, desenvolvimento, explorao e transporte de petrleo e gs natural e quaisquer servios relacionados aos j citados. A sociedade tambm tem por objeto a participao em outras companhias,
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sejam empresrias ou simples, como scio, acionista ou quotista. Para atender ao objeto social da Sociedade, esta poder constituir subsidirias de qualquer forma societria. CAPITAL SOCIAL Clusula 4 O capital social, totalmente subscrito e integralizado, de R$101.201,00 (cento e um mil, duzentos e um reais), dividido em 101.201 (cento e um mil, duzentas e uma) quotas, no valor nominal de R$1,00 (hum real) cada uma, distribudas entre os scios-quotistas da seguinte forma: (a) WWP, INC possui 101.200 (cento e um mil e duzentas) quotas, no valor nominal total de R$ 101.200,00 (cento e um mil e duzentos reais); e (b) WWP ELETRONIC CANADA, INC. possui 1 (uma) quota, no valor nominal total de R$1,00 (hum real). Pargrafo 1 Cada quota confere o direito a um voto nas deliberaes sociais que sero sempre tomadas de acordo com o quorum estabelecido na lei ou neste contrato. Pargrafo 2 A responsabilidade de cada scio-quotista restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela parcela no integralizada do capital social, nos termos do artigo 1.052 do Cdigo Civil, no respondendo, porm, pelas obrigaes sociais, nem mesmo subsidiariamente, inclusive na hiptese de liquidao da Sociedade. Pargrafo 3 O aumento do capital social s poder ocorrer uma vez completada a integralizao do capital social e depender de aprovao dos scios-quotistas que representem, no mnimo, (trs quartos) do capital social. GERNCIA E ADMINISTRAO Clusula 5 A gesto da Sociedade caber a 01 (um) Administrador, residente(s) no Brasil, nomeado(s) ou no em ato separado pelos scias-quotistas. Os sciosquotistas podero, a qualquer momento, substituir o Administrador nomeado. Pelo presente, os scios-quotistas nomeiam, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10 para ocupar o cargo de Administrador da Sociedade. O Administrador declara, desde j, para os efeitos do disposto no inciso IV, do artigo 53 do Decreto 1.800/96, bem como do contido nos pargrafos 1 e 2, do artigo 147 da Lei 6.404/76, que no incorreu em nenhum dos crimes previstos em lei, que o impea de exercer atividade mercantil. O Administrador da Sociedade dever gerir e administrar a Sociedade de acordo com as polticas internas e procedimentos estabelecidos pelos scios-quotistas. Pargrafo 1 O Administrador no poder praticar qualquer dos seguintes atos sem o consentimento prvio, por escrito, atravs de carta ou fac-smile, dos sciosquotistas representando a maioria do capital social: (a) indicar procuradores com poderes para desempenhar as atividades elencadas nesta clusula;
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(b) distribuir os lucros; (c) adquirir, onerar ou vender aes ou quotas de outras sociedades; (d) exercer direito de voto inerente a quotas ou aes de sociedades nas quais a Sociedade tenha participao; (e) prestar garantias em emprstimos ou outros negcios em favor de terceiros, sejam estes pessoas fsicas ou jurdicas; (f ) comprar, vender ou de qualquer outra forma dispor ou onerar qualquer ativo da Sociedade; (g) conceder ou requerer emprstimos pela Sociedade, bem como assumir obrigaes sob contrato; (h) celebrar contratos de locao; (i) autorizar ou fazer doaes ou contribuies; e (j) nomear liquidante, ou requerer falncia ou concordata preventiva da Sociedade. Pargrafo 2 A Sociedade poder ser representada mediante a assinatura individual de seu Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, nos atos que importem em: a) endosso de cheques para depsito em conta da Sociedade; b) representao perante reparties pblicas, em geral, ou c) representao em processos administrativos ou judiciais de qualquer natureza. Pargrafo 3 A sociedade ser representada: (a) pela assinatura de qualquer dos quotistas, que poder ser representado por um ou mais procuradores; (b) pela assinatura do Diretor Administrativo, Sr. LUIS PEREIRA; (c) pela assinatura de 2 (dois) procuradores, em conjunto e com as limitaes elencadas na respectiva procurao; ou (d) pela assinatura de um procurador investido de poderes especiais, atuando sozinho ou em conjunto com o Administrador, Sr. LUIS PEREIRA, e com as devidas limitaes na respectiva procurao. Pargrafo 4 As procuraes outorgadas pela Sociedade devero ser sempre e exclusivamente assinadas pelo Administrador da Sociedade, Sr. LUIS PEREIRA, ou ainda, por qualquer dos quotistas, que podero ser representados por um ou mais procuradores, devendo a procurao especificar, os poderes conferidos e, com exceo da procurao ad judicia et extra, a validade do instrumento de mandato. Pargrafo 5 So nulos e no produziro quaisquer efeitos em relao Sociedade todos e quaisquer atos dos Administradores e/ou procuradores da Sociedade que pretendam envolv-la, direta ou indiretamente, em negcios e/ou operaes evidentemente estranhos ao objeto social, contraindo obrigaes e/ou dando garantias de qualquer espcie, em benefcio prprio e/ou de terceiros. CESSO E TRANSFERNCIA DE QUOTAS Clusula 6 A transferncia ou cesso de quotas para terceiros por qualquer quotista dever ser objeto de votao ou consentimento expresso pela maioria dos quotistas, que tero direito de preferncia na aquisio das quotas, em iguais condies com terceiros. Qualquer transferncia ou cesso efetuada contrariamente ao disposto, ser considerada nula e sem efeito.
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DELIBERAES DOS SCIOS-QUOTISTAS Clusula 7 As deliberaes sociais, salvo disposio em contrrio deste Contrato, sero tomadas sempre em reunio que dever ser convocada pelo Administrador da Sociedade, nos casos previstos em lei ou neste Contrato Social, sendo dispensadas as formalidades de convocao previstas no artigo 1.152, pargrafo terceiro do Cdigo Civil, quando todos os scios-quotistas comparecerem ou declararem, por escrito, estarem cientes do local, data, hora e ordem do dia. Pargrafo 1 A reunio tambm poder ser convocada pelos scios-quotistas, quando o Administrador da Sociedade retardar a convocao, por mais de sessenta dias, nos casos previstos na lei ou neste Contrato Social, ou por titulares de mais de /5 (um quinto) do capital social, quando no atendido, no prazo de 08 (oito) dias, pedido de convocao fundamentado, com indicao das matrias a serem tratadas. Pargrafo 2 As deliberaes tomadas em conformidade com a lei ou com este Contrato Social vinculam todos os scios-quotistas, ainda que dissidentes ou ausentes. Pargrafo 3 A reunio torna-se dispensvel quando todos os scios-quotistas decidirem, por escrito, sobre a matria. Pargrafo 4 Qualquer scio-quotista poder fazer-se representar, nas reunies, por procurador, atendidos os requisitos do artigo 1.074 do Cdigo Civil. Pargrafo 5 Os acordos de quotistas devero ser observados pela Sociedade, desde que levados a registro na sua sede e, em relao a terceiros, apenas produziro efeitos se arquivados em registro competente. EXERCCIO SOCIAL E BALANO Clusula 8 O exerccio social encerrar-se- em 31 de dezembro de cada ano, sendo o primeiro em 31 de dezembro de 1998. Nesta data sero preparados um balano e um demonstrativo de resultado para fins fiscais. Os lucros apurados tero a destinao que lhes for dada pelos scios-quotistas, representando a maioria do capital social. Pargrafo 1 Os scios-quotistas podero determinar a elaborao de balancetes a qualquer tempo, e proceder distribuio de lucros com base nos mesmos. Pargrafo 2 Os livros e as demonstraes financeiras da Sociedade sero auditados anualmente por uma firma a ser indicada pelos scios-quotistas. A auditoria supramencionada ser paga pela Sociedade. DISSOLUO DA SOCIEDADE Clusula 9 A Sociedade no ser dissolvida pela retirada, falncia, dissoluo ou excluso de qualquer dos scios-quotistas. Nesse caso, os scios-quotistas remanescentes podero, no prazo de 30 (trinta) dias da ocorrncia de tal evento, decidir pela continuao da Sociedade. Se o(s) scio(s)-quotista(s) remanescente(s) decidir(em) pela continuao da Sociedade, estes tero a opo de comprar, pelo preo de mercado, as quotas do scio-quotista excludo, falido, dissolvido ou expulso da Sociedade. Pargrafo 1 Remanescendo apenas um scio-quotista, este ter o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para trazer outro scio-quotista Sociedade.
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ALTERAES Clusula 10 O presente instrumento poder ser modificado, no todo ou em parte, mediante deliberao dos scios-quotistas representando (trs quartos) do capital social. LEGISLAO APLICVEL Clusula 11 A Sociedade ser regida pelas disposies do Cdigo Civil e demais legislaes aplicveis. Pargrafo nico Os scios-quotistas adotam, no que for compatvel e no convencionado expressamente em contrrio, respeitadas as normas de ordem pblica, prprias de tipo jurdico, a regncia supletiva pela lei de Sociedades Annimas. E por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente instrumento em 4 (quatro) vias de igual teor e forma, na presena das 2 (duas) testemunhas abaixo. Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2000 WWP INC ___________________________ Jos Oliveira da Silva Procurador WWP ELETRONIC CANADA, INC ___________________________ Jos Oliveira da Silva Procurador Testemunhas: 1. ________________________ 2. _______________________ Nome: Nome: CPF/MF n CPF/MF n Identidade n Identidade n 1020804

contrato de consultoria

WWP DO BRASIL LTDA. (a Sociedade), estabelecida na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrita no CNPJ/MF sob o n 10.100.100/0001-00, neste ato representada, por seu procurador, Sr. JOS OLIVEIRA DA SILVA, brasileiro, casado, advogado, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Delfim Moreira, 444, cobertura, Leblon, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Presidente Vargas, 200, 20 andar, inscrito no IFP sob o n 7654321000 e no CPF/MF sob o n 765.432.100-10, doravante denominada simplesmente WWP

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e de outro lado, Sr. LUIS PEREIRA, brasileiro, casado, administrador, residente e domiciliado na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, na Av. Viera Souto, 555, cobertura, Ipanema, na Cidade e Estado do Rio de Janeiro, com escritrio na Av. Rio Branco, 300, 30 andar, inscrito no IFP sob o n 1234567000 e no CPF/MF sob o n 123.456.789-10, doravante denominado simplesmente o CONSULTOR, tm, entre si, ajustado o presente Contrato de Consultoria (o Contrato), o qual ser regido pelos seguintes termos e condies: 1. OBJETO Constitui objeto do Contrato a prestao, pelo CONSULTOR WWP, de servios de consultoria equipamentos eletrnicos em atividades ligadas produo, desenvolvimento, explorao e transporte de petrleo e gs natural, (doravante simplesmente denominados os Servios) compreendendo, dentre outros, identificar potenciais clientes no mercado de petrleo e gs natural, identificar oportunidades de crescimento no mercado de petrleo e gs natural, preparar relatrios semanais com o resultado das pesquisas de mercados e contatar os clientes selecionados pela WWP. Os Servios sero objeto de entendimento prvio entre as partes. Os Servios e correspondentes despesas sero executados pelo CONSULTOR aps a aprovao prvia da WWP. 2. REMUNERAO, REEMBOLSOS E CONDIES DE PAGAMENTO 2.1 Pela prestao dos Servios, a WWP pagar ao CONSULTOR a quantia mensal de R$ 12.000,00 (doze mil reais). As partes concordam que o nmero mximo de horas trabalhadas, considerando-se o prazo de durao deste contrato, no dever exceder 44 (quarenta e quatro) horas por semana. 2.2 Os Servios que forem realizados fora do escritrio do CONSULTOR, por requisio da WWP, quando necessrio, j esto includos na remunerao mensal do CONSULTOR. 2.3 Alm da quantia determinada na Clusula 2.1 acima, a WWP reembolsar ao CONSULTOR as despesas de viagem e locomoo, desde que devidamente comprovadas atravs dos respectivos recibos e aprovadas antecipadamente. 2.4 Os pagamentos especificados nas Clusulas 2.1 e 2.2 acima constituiro a remunerao total pelos Servios e pelas despesas incorridas pelo CONSULTOR nos termos deste Contrato. 2.5 O CONSULTOR dever emitir no primeiro dia til de cada ms o recibo de pagamento de autnomo correspondente aos Servios prestados no ms anterior, sendo que as mesmas sero quitadas pela WWP em at 05 dias teis aps a apresentao.

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3. CONFLITO DE INTERESSES 3.1 O CONSULTOR concorda que embora o presente contrato no seja de exclusividade, durante a vigncia do mesmo, no poder prestar servios da mesma natureza a concorrentes da WWP, a menos que seja obtida uma aprovao prvia, por escrito, da WWP. 3.2 O CONSULTOR compreende que a restrio acima pode limitar sua capacidade de prestar servios semelhantes aos Servios durante o prazo de vigncia do Contrato, mas reconhece que receber remunerao adequada em face da restrio ora estabelecida. O CONSULTOR reconhece, ainda, que a WWP ou as Afiliadas tero o direito de fazer valer as disposies desta Clusula 4 atravs de todas as medidas judiciais cabveis. 3.3 Tanto a WWP quanto o CONSULTOR reconhecem que as restries contidas nesta Clusula 4 so razoveis e necessrias para o fim de proteger e preservar o fundo de comrcio e as informaes de carter confidencial da WWP. 4. CONFIDENCIALIDADE 4.1 O CONSULTOR est ciente que (i) os negcios da WWP so altamente competitivos e que todos os livros, registros, documentos, informaes tcnicas, informaes de negcios, informaes legais, know-how, ou qualquer tipo de informaes disponibilizadas pela WWP, relativas aos Servios ou no, ou ainda, quaisquer relatrios preparados como parte dos Servios tanto pela WWP quanto pelas Afiliadas (coletivamente a Informao Confidencial) so informaes confidenciais e segredos comerciais valiosos, especiais e de propriedade da WWP e (ii) de extrema importncia para os interesses da WWP a proteo da Informao Confidencial contra uso indevido e no autorizado. Conseqentemente, exceto quando expressamente permitido por acordo escrito entre as partes, ou quando requerido por ordem judicial ou por outros meios legais (situao em que o CONSULTOR dever imediatamente informar a WWP), o CONSULTOR dever manter em sigilo qualquer Informao Confidencial qual tiver acesso e no utiliz-la, exceto quando necessrio para a execuo dos Servios. Fica entendido e acordado que todas as informaes relativas aos Servios so confidenciais por sua natureza e sob nenhuma circunstncia poder qualquer Informao Confidencial ser divulgada pelo CONSULTOR. 5. CONDUTA COMERCIAL 5.1 Na conduo dos Servios, o CONSULTOR cumprir fielmente a letra e o esprito de todas as leis aplicveis em todos os locais nos quais os Servios forem prestados, e tambm as normas e polticas internas da empresa. 5.1.1 A WWP, por sua vez, declara que no solicitar do CONSULTOR nenhum servio ou ato que constitua, ou que possa constituir violao s leis aplicveis ou s suas normas e procedimentos internos. 6. PROIBIO DE CESSO Este Contrato no poder ser cedido, subcontratado ou transferido sem o consentimento prvio, por escrito, da WWP. Qualquer tentativa de cesso em violao
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desta disposio ser nula e sem efeito. A WWP poder ceder este Contrato a qualquer das Afiliadas, independente do consentimento do CONSULTOR. Este Contrato obrigar as partes e vigorar em benefcio das mesmas e de seus respectivos sucessores e cessionrios. 7. PRAZO E RESCISO 7.1 Alm de qualquer outra causa de resciso prevista neste Contrato ou em lei, as partes podero, a qualquer momento e por qualquer razo, rescindir este Contrato mediante aviso prvio, por escrito, com 30 (trinta) dias de antecedncia. Nesta hiptese, a WWP dever arcar com (i) as despesas incorridas pelo CONSULTOR at a data do aviso prvio, desde que tais despesas tenham sido aprovadas nos termos da clusula 2.2. acima e (ii) os dias comprovadamente trabalhados pelo CONSULTOR naquele ms. 7.2 O CONSULTOR compreende que continuar sujeito aos dispositivos contidos nas Clusulas 3, 4 e 5 deste Contrato mesmo aps sua resciso por qualquer motivo. 8. LEI APLICVEL Este Contrato, bem como quaisquer disputas oriundas do mesmo, sero regidos pelas leis da Repblica Federativa do Brasil. 9. IMPOSTOS Com exceo de seu prprio imposto de renda, a WWP e as Afiliadas no sero responsveis por quaisquer tributos, impostos, contribuies e/ou quaisquer outros encargos devidos em virtude dos valores pagos ao CONSULTOR sob este Contrato. O CONSULTOR dever assumir diretamente todas as suas obrigaes fiscais, seja no Brasil ou em qualquer outro pas, sem que em nenhuma hiptese isso importe em direito de repasse de tais obrigaes WWP. A WWP e/ou as Afiliadas retero quaisquer impostos que incidam sobre a remunerao do CONSULTOR, conforme exigido pelas leis brasileiras ou de qualquer outro pas no qual os Servios sejam prestados. 10. DISPOSIES GERAIS 10.1 Este Contrato reflete, integralmente, o acordo entre as partes com relao ao seu objeto, no havendo quaisquer outras promessas, declaraes, garantias, ajustes ou entendimentos, orais ou escritos, entre as partes sobre o mesmo assunto. Este Contrato somente poder ser alterado mediante documento escrito, firmado por ambas as partes. 10.2 A tolerncia da WWP quanto no-observncia pelo CONSULTOR de qualquer disposio deste Contrato no afetar, de forma alguma, o direito da WWP de fazer valer tal disposio posteriormente. Qualquer tolerncia da WWP quanto a qualquer violao de disposio deste Contrato pelo CONSULTOR no dever ser interpretada como sendo uma renncia de tal disposio, devendo ser considerada mera liberalidade.
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10.3 A invalidao ou anulao de qualquer disposio deste Contrato por lei ou juzo competente no afetar o restante do Contrato, o qual dever permanecer em pleno vigor at que seja rescindido pelas partes. E, por estarem assim justas e contratadas, as partes assinam o presente Contrato em __/__/__. WWP DO BRASIL LTDA LUIS PEREIRA _____________________________ ___________________________ Nome:______________ Nome: _________________ Cargo: ________ Cargo: Consultor:_________ TESTEMUNHAS: _________________________ _________________________ Nome: Nome: RG: RG: CIC: CIC:

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aula 7: risCo de reConheCimento do VnCulo emPregatCio


1. introduo

Nesta aula, ser estudada a diferena entre relao de trabalho e relao de emprego, com nfase nos trabalhadores que, pelas caractersticas inerentes sua prestao de servios, no tero vnculo empregatcio com aqueles para quem prestam servios. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais de trabalhadores no sejam considerados empregados, em algumas situaes, haver o risco de reconhecimento de vnculo empregatcio, como ser abordado de forma mais detalhada a seguir.
2. objetiVos

diferenciar relao de emprego de relao de trabalho; analisar a existncia ou no de vnculo empregatcio, identificando as excees legais mais relevantes; e debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por parte das autoridades em favor do reconhecimento de vnculo de emprego em situaes limtrofes.

3. relao de trabalho Vs. relao de eMpreGo

Com a Emenda Constitucional n 45, que alterou a redao do artigo 114 da Constituio Federal de 1988 (CF/88) e dispe sobre a competncia da Justia do Trabalho, grande enfoque foi dado distino entre relao de trabalho e relao de emprego. Explica-se. A redao original do artigo 114 da CF/88 limitava a competncia da Justia do Trabalho a dirimir conflitos da relao de emprego, enquanto a nova redao fala em relao de trabalho. O consenso foi de que a mudana na redao ampliou a competncia da Justia do Trabalho, j que o conceito de relao de trabalho vai muito alm das relaes jurdicas definidas na CLT, estas, sim, as relaes de empregos (art 2, 3 e 442 da CLT). Relao de trabalho, portanto, a expresso a ser utilizada sempre que se fizer referncia a trabalho prestado atravs do emprego de energia humana para realizao de determinado fim em proveito da parte que o contrata. As relaes de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autnoma quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a espcie relao de emprego. Por esta razo, alguns doutrinadores afirmam que a relao de emprego seria espcie do gnero relao de trabalho. Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n 45, e sem pretender diferenciar as expresses relao de trabalho e relao de emprego, Dlio Maranho
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fez interessante distino entre trabalho subordinado e trabalho autnomo, que, em ltima anlise, ir diferenar as relaes de trabalho das de emprego, in verbis:
Trabalho Subordinado e trabalho autnomo. Empreitada. Na sociedade moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo. A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo, que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestao de trabalho em favor de outra.22

Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relao de trabalho subordinado, ou seja, as relaes de emprego, esta aula tem como foco as relaes de trabalho autnomo, ou seja, as relaes em que no h subordinao stricto sensu, que um dos elementos da relao de emprego. Isto no significa dizer, contudo, que no poder haver qualquer tipo de subordinao, pois inerente a qualquer contrato de trabalho a existncia de subordinao objetiva, que ser exercida pela parte contratante.
4. casos Mais coMuns de trabalhadores seM Vnculo 4.1. diretor estatutrio e scio

4.1.1. Definio Da Lei Das s/a rgo Da socieDaDe Como regra geral, o diretor eleito de sociedade annima rgo da sociedade que o elege, e no seu empregado. Segundo a doutrina especializada, a relao de emprego , em verdade, incompatvel com o cargo de diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que so antagnicas subordinao jurdica, caracterstica da relao de emprego. Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princpio da realidade, que a definio do vnculo empregatcio de um diretor estatutrio depender sempre do grau de autonomia ou subordinao presente no exerccio do cargo. 4.1.2. MuDanas na aDMinistrao Das socieDaDes LiMitaDas traziDas peLo novo cDigo civiL O Novo Cdigo Civil (NCC), ao modificar as disposies no tocante s antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada atuais sociedades limitadas alterou tambm a estrutura da administrao destas, instituindo as figuras do administrador scio e do administrador no-scio. Este ltimo substituiu os gerentesdelegados que, perante os Tribunais Trabalhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em razo do trao de subordinao. Sob os pontos de vista trabalhista e previdencirio, a referida mudana aproximou o administrador no-scio da sociedade limitada dos diretores estatutrios das sociedades annimas, razo pela qual deve ser reduzida, na jurisprudncia, a discusso acerca da existncia ou no de vnculo no caso do diretor no-empregado

22 MaRaNhO, Dlio. Instituies do Direito do Trabalho, 18 Ed., Editora lTr, so Paulo, 1999. atualizado por Joo de lima Teixeira Filho.

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que tambm no seja scio nas sociedades limitadas, dependendo essa definio sempre do nvel de subordinao desses indivduos no desempenho de suas funes na sociedade. 4.1.3. Diretor eMpregaDo e no-eMpregaDo enunciaDo n 269 Do tst O Enunciado n 269 do TST trata da hiptese em que o empregado eleito para ocupar cargo de diretoria:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutrio no ser considerado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspenso. Entretanto, em restando constatada a subordinao jurdica deste, estar configurada a relao de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empregado, razo pela qual no se poderia cogitar da suspenso de seu contrato de trabalho. Isso significa que a inexistncia de relao de emprego entre sociedade e seu diretor estatutrio depende basicamente do grau de autonomia do diretor estatutrio, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente ao cargo de estatutrio. 4.1.4. espcies De Diretor estatutrio Os diretores estatutrios podem ser divididos em trs categorias, quais sejam: (i) diretor estatutrio empregado, (ii) diretor estatutrio empregado com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutrio. Srgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-rgo, dependendo do caso. Pode existir outra situao de fato, quando a pessoa contratada para ser diretor, por suas qualificaes tcnicas, o que vai depender do elemento subordinao para a configurao da relao de emprego.23

4.1.4.1. Diretor eMpregaDo estatutrio Nesta categoria, esto abrangidos os empregados de carreira das sociedades que so, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de eleio. Esta categoria a que causa maiores controvrsias em torno da existncia de vnculo empregatcio, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difcil a clara distino entre a subordinao, antes existente por fora do contrato de trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por fora do mandato. Evidente que a subordinao ter que ser comprovada no caso concreto, onde ser observado o princpio da primazia da realidade.Contudo, em restando esta comprovada, estar caracterizada a relao de emprego, importando, na prtica, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o mandato.

Direito do Trabalho, Editora Jurdico atlas, 11 ed., p. 141.


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A opo por manter o vnculo empregatcio de um diretor eleito pode decorrer, ainda, da adoo de uma posio mais conservadora por parte da empresa que, tendo plena conscincia da subordinao que ser imposta ao empregado eleito para o cargo de diretoria, no suspende o contrato de trabalho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto justia do trabalho a declarao da continuidade do vnculo, mesmo aps sua eleio. possvel, ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma sociedade annima seja registrada tambm como empregado. Embora pouco comum, esta hiptese configura-se possvel quando se tem cincia do nvel de subordinao a que estar sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possibilidade de uma ao futura postulando a declarao de vnculo de emprego. 4.1.4.2. Diretor estatutrio coM contrato De trabaLho suspenso Esto enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros diretores, i.e., com liberdade e autonomia tpicas deste cargo, estando ausentes os traos caractersticos da relao de emprego, mais precisamente a subordinao jurdica. Estes so os casos em que comumente se postula, quando da exonerao do diretor, a declarao de vnculo. A questo da subordinao deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o diretor. Um diretor tpico deve se reportar apenas ao conselho de administrao e/ou assemblia de acionistas e no, em tese, a outros diretores24 ou a acionistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e a autonomia para exerc-los tambm possibilitam verificar a inexistncia de subordinao. 4.1.4.3. Diretor estatutrio Na terceira e ltima categoria, esto enquadrados os diretores das sociedades annimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem sido empregados da empresa. Neste caso, a questo se apresenta em termos nitidamente mais simples, pois, alm de no existirem parmetros anteriores de autonomia, os diretores j iniciam sua prestao de servios regidos pelas normas aplicveis s sociedades annimas. E mais, quanto ao Enunciado n 269 do TST, transcrito linhas acima, podese defender que ele no aplicvel a esta categoria de diretores, uma vez que fala em permanncia da subordinao, o que leva concluso de que a previso nele contida aplicar-se-ia apenas queles diretores que mantiveram contrato de trabalho com a sociedade annima. Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, h a possibilidade de declarao de vnculo de emprego mesmo dos diretores eleitos que nunca foram empregados das empresas qual ficaram vinculados. 4.1.5. Discusso acerca Da obrigatorieDaDe De Depsito De fgts Dos eMpregaDos eLeitos para o cargo De Diretoria

Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discusso, neste ponto,

24 Tal afirmao excetuada pela existncia de regimes internos de diretoria, quando se trata de diretoria colegiada, prevendo que os diretores devero se reportar a um diretor escolhido, na maior parte das vezes, de acordo com rea de relevncia para a empresa, que ser hierarquicamente superior aos demais.

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gira, basicamente, em torno da distino entre diretor empregado e diretor noempregado. Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a continuidade da relao de emprego mesmo durante o mandato, devendo o empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depsitos do FGTS. O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimento dos depsitos fundirios, nos casos de diretores no-empregados. Neste ponto, devem ser interpretadas, de forma harmnica, as disposies contidas no Decreto n 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as disposies contidas na Instruo Normativa n 25/2001, da Secretaria de Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho. Da anlise lgico-sistemtica dos artigos 7, 8 e 29 do referido decreto, bem como dos artigos 8, 2, 9 e 12, pargrafo nico, IV da referida Instruo Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depsito de FGTS existe somente em relao aos diretores empregados, sendo tais depsitos uma faculdade dos empregadores em relao aos diretores no-empregados.
4.2. trabalhador autnomo

O trabalhador autnomo, entre todas as figuras prximas do empregado, aquela que tem maior generalidade, extenso e importncia scio-jurdica no mundo contemporneo. Ele est regido pelo Cdigo Civil, e no pela CLT. Como trabalho autnomo entende-se aquele que se realiza sem os elementos fticos-jurdicos da subordinao e, em alguns casos, da pessoalidade. A subordinao refere-se ao modo de concretizao do trabalho pactuado. Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direo sobre a atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestao de servio. A intensidade de ordens, no tocante prestao de servios, que tender a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relao jurdica detm a direo da prestao dos servios: sendo o prprio profissional, trata-se de trabalho autnomo; sendo o tomador de servios, surge a figura do trabalhador subordinado, com vnculo. A ausncia de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituio do profissional realizador da tarefa pactuada. Se no houver pessoalidade, a relao no de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem que isto signifique a caracterizao da relao de emprego. Algumas atividades podem ser exercidas sem vnculo de emprego, como o caso dos servios de artistas, advogados, mdicos e outros, nos quais a pessoalidade da essncia sob o ponto de vista do tomador do servio. Como caracterstica comum entre o trabalhador autnomo e o empregado, temos a onerosidade contratual, que poder ser denominada como salrio, no caso do empregado, ou como honorrio, no caso do trabalhador autnomo. Igual afirmao pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente na relao de emprego, mas que tambm pode estar presente no trabalho autnomo. O trabalhador autnomo ou prestador de servios ter somente os direitos estabelecidos no contrato de prestao de servios celebrado entre as partes. Assim,
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se constar o pagamento de indenizao pela resciso do contrato, por iniciativa do tomador de servio, o trabalhador ter direito a receber essa parcela. Poder tambm ser estabelecida a obrigatoriedade de concesso de pr-aviso para a resciso ou pagamento indenizado desse perodo. Um outro elemento interessante na definio de um trabalhador autnomo a assuno pelo prestador de servios dos riscos do negcio, chamada alteridade. O empresrio, mesmo que de seu prprio trabalho, autnomo por definio. Um trabalhador que presta servios para vrias empresas, que define a sua forma de prestao e que corre o risco de seu negcio autnomo, e no empregado, por definio.
4.3. representante comercial

O conceito de representante comercial pode ser extrado da Lei 4.886/65, que, no seu art. 1, dispe que: Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carter no-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios. Esta lei encontra alteraes na Lei n 8.420/92 e ambas ordenam a representao comercial quando, sem relao de emprego, pessoa fsica ou jurdica faz a mediao para a realizao de negcios mercantis. No se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, representao comercial e relao de emprego; a primeira, um contrato de prestao de servios autnomos pertencentes esfera do direito comercial; a segunda, um vnculo empregatcio que se insere no mbito do contrato individual de trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.
Ora, se para saber se h um representante autnomo verifica-se, em primeiro lugar, se h relao de emprego, evidente que da existncia ou no dos requisitos que configuram essa relao que surgir a resposta questo. Presentes os elementos definidores do vnculo de emprego (CLT, art. 3), o que depende do modo como a atividade prestada, especialmente a subordinao, fica automaticamente afastada a configurao da autonomia caracterstica do representante comercial, e, ainda que exista um contrato escrito de representao comercial, a relao jurdica atrada para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que caracterizam a condio de empregado.25

Portanto, aqui uma vez mais tem- se a subordinao como elemento definidor da natureza da relao existente entre as partes. O tpico representante comercial autnomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele une as duas pontas de uma relao de compra e venda e recebe, por isso, uma comisso. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso. Pode ter metas, mas no deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo semanalmente; pode estar pessoalmente envolvido

25 NasCIMENTO, amauri Mascaro Nascimento. Curso de Direito do Trabalho, 21 Edio.

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na atividade, mas no deve necessariamente estar sempre frente de cada contrato; pode ter acesso sede de seus clientes, mas no deve se confundir com os prprios empregados das empresas que represente. A declarao de vnculo de representantes comerciais gerou contingncias enormes para empresas no passado, na medida em que vrias empresas, com o intuito de fraudar a legislao trabalhista, transformaram vendedores empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei, que menciona a inexistncia de vnculo, seria o suficiente para proteg-las da declarao judicial de vnculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e esses exemplos mostram com clareza que o judicirio trabalhista no deixa de reconhecer vnculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos, mesmo quando a lei dispe que determinada atividade desempenhada sem vnculo de emprego.
4.4. cooperativado

Cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediao e o lucro distribudo entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferencia de outros tipos de associaes de pessoas por seu carter essencialmente econmico. As relaes de trabalho do cooperado no se encontram abrangidas pelo Direito do Trabalho. A Constituio Federal incluiu o cooperativismo entre os princpios gerais da atividade econmica em seu art. 174, 2. Quanto ao Cdigo Civil de 2002, h previso acerca das sociedades cooperativas nos arts. 1.093 a 1.096. J na Lei n 5.764/71, conferida ampla liberdade na escolha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5, que as sociedades cooperativas podero adotar por objeto qualquer gnero de servio, operao ou atividade. Embora inexista previso legal expressa a respeito da possibilidade de os trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperativas para prestar servios a terceiro, certo que essa aglutinao no encontra proibio expressa em norma alguma. Por essa razo, consideramos que trabalhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em cooperativas, desde que presentes todas as caractersticas essenciais previstas na legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta uma dupla condio em relao cooperativa, pois, alm de prestar servios, dever ser beneficirio dos servios prestados pela entidade, chamamos isto de Princpio da Dupla Qualidade. Entre a cooperativa e seus associados no h relao de emprego, porque o que h o vnculo de cooperados, que so um tipo de associados de uma entidade associativa, na qual se agrupam para a consecuo de objetivos de produo, de consumo, de crdito de distribuio etc. Ou seja, o objetivo de uma cooperativa no o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados. Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retribuio pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individualmente, a se traduz o Princpio da Retribuio Pessoal Diferenciada.
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A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho, um pargrafo (Lei n 8.949/94) para declarar a inexistncia de vnculo de emprego entre as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de servio daquelas. Dessa forma, a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presuno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo (princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos fticojurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada26. Uma vez mais, a inconseqncia de determinados setores do empresariado levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilizao das relaes trabalhistas cadeira dos rus e a uma condenao rpida e implacvel. Assim que introduzida a alterao ao art. 442 da CLT, que determinaria a inexistncia de vnculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles e os tomadores de servios, oportunistas de planto formaram cooperativas fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reao do judicirio trabalhista foi implacvel, como deveria ser mesmo, mas foi tambm desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas, tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organizao do trabalho. Atualmente, o judicirio trabalhista e o Ministrio Pblico do Trabalho adotaram uma atitude preconceituosa com relao s cooperativas, que restaram muito reduzidas em nmero e muito atacadas e questionadas. O combate s cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o nmero e a efetividade das cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de formalizao do trabalho e flexibilizao das relaes.
4.5. pessoas jurdicas fraudulentas

Em princpio, e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno nos casos previstos em lei, sendo certo, porm, que, se o executado alegar o benefcio previsto na citada norma, dever nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o dbito. Porm, em alguns casos, a sociedade empresria, em razo de sua natureza de pessoa jurdica, isto , de sujeito de direito autnomo em relao aos seus scios, pode ser utilizada como instrumento na realizao de fraude ou abuso de direito27. Para coibir esse tipo de prtica, h duas formulaes para a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica: a maior, pela qual o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, e a menor, em que o simples prejuzo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial.28 Em resumo, a teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica veio para reprimir fraudes ocorridas na constituio e manuteno de pessoas jurdicas que,

GODINhO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio.


26 27

COElhO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. Idem.

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de acordo com o Princpio da Autonomia Patrimonial, deveriam ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porm, com a desconsiderao da personalidade jurdica, os scios de uma empresa fraudulenta podem assumir as obrigaes dela inerentes. A possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica de empresas formadas por profissionais para a prestao de servios, e posterior declarao de vnculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de servios, tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos ltimos muitos meses. A questo tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da receita, INSS e Ministrio do Trabalho declararem a existncia de vnculo, o que seria, em princpio, prerrogativa do judicirio trabalhista. As discusses a respeito do tema vo em vrias direes, mas representam, na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratao de trabalho mais flexveis e quem prefere o sistema atual. Isso extremamente relevante, se considerado que, no Brasil, h mais trabalhadores informais do que formais. Esse tema levanta, tambm, a discusso sobre quem deve ter proteo e quem ficaria melhor sem essa proteo. No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem a mesma proteo. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das telenovelas, que, em muitos casos, so contratados por valores muito elevados atravs de pessoas jurdicas que eles formaram para esse fim merecem a mesma proteo que um trabalhador qualquer? provvel que esses profissionais citados, por sua importncia e prestgio, tenham uma autonomia no desempenho de suas atividades que incomum em uma relao de emprego. possvel, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes, incapazes de representar seus prprios interesses e negoci-los. Esses casos so de fcil compreenso e soluo: eles no deveriam jamais ser tratados como empregados. O difcil definir onde traar a linha que separaria empregados e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das protees da CLT.
5. o caso

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem aplicao no Direito do Trabalho sempre que no houver patrimnio da sociedade, quando ocorrer dissoluo ou extino irregular ou quando os bens no forem localizados, respondendo os scios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que no se frustre a aplicao da lei e os efeitos do comando judicial executrio. Por outro lado, para que o reclamado se beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessrio que comprovasse que o outro scio excedeu do mandato ou que praticou atos com violao de contrato ou da lei, o que no o caso. Agravo de Instrumento a que se
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nega provimento. (AIRR 22289-2002-900-09-00, TST 5 Turma, Ministro Relator Joo Batista Brito Pereira, DJ 14.11.2003)
6. Questes de concurso

OAB / RN 1998 (1 fase, 1 exame) 01. Nas questes 01 a 02 assinale a alternativa correta: a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domsticos podero ter acesso ao regime do FGTS. b) H vnculo empregatcio na relao entre cooperativa e seus associados. c) O menor no pode firmar recibos pelo pagamento de salrios. d) O contrato de experincia no poder exceder de 2 (dois) anos. OAB / MG 2004 (1 fase, 2 exame) 25. Assinale a opo INCORRETA. portador de estabilidade provisria no emprego, o empregado eleito membro titular. a) da co-gesto da empresa. b) da diretoria do sindicato. c) de cargo de direo de CIPA, representante dos empregados. d) da diretoria de cooperativa de crdito de empregados da respectiva empresa empregadora. OAB MATO GROSSO 2002 (1 fase, 3 exame) 09. So trabalhadores regidos pela CLT: a) O domstico, o rural e o empregado urbano. b) O representante comercial, o empregado urbano e o domstico. c) O empregado pblico, o empregado urbano e o aprendiz. d) O empregado em domiclio, o estagirio e o empregado urbano. OAB/BA (1 Exame, 1 fase) 25) Um pianista trabalhou ininterruptamente, num restaurante, recebendo a retribuio ajustada e sem se fazer substituir, durante dez anos, executando msicas, apenas nos sbados e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso, a) no empregado, mas trabalhador autnomo. b) scio de fato do restaurante. c) no empregado por faltar o requisito da no-eventualidade da prestao laboral. d) empregado.

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aula 8: terCeirizao
1. introduo

O objeto de estudo da presente aula ser o fenmeno moderno representado pela terceirizao de determinadas atividades pelas empresas, seja como forma de aumentar sua produtividade (concentrao na atividade-fim da empresa, deixando para o prestador de servio a realizao das atividades-meio), seja como forma de reduo de custos (embora tenham garantidos os mesmos direitos bsicos trabalhistas, os terceirizados no tero sempre os mesmos benefcios destinados aos empregados da empresa tomadora de servios).
2. objetiVos

distinguir a terceirizao das demais formas de sub-contratao de servios; identificao dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes em um contrato de terceirizao; e anlise das vantagens e desvantagens da terceirizao.

3. a terceirizao no direito do trabalho 3.1. conceito de terceirizao

A terceirizao o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de servios) entrega a outra empresa a execuo de determinada tarefa (atividades e servios no includos em seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente atravs de seus prprios empregados29. Ou seja, terceirizar nada mais que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo, atividades de limpeza e manuteno. Por no se tratar de contratao de mo-de-obra, a terceirizao um tpico contrato de prestao de servios regulado pelo Cdigo Civil Brasileiro. Para o direito do trabalho, a terceirizao um fenmeno relativamente novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimenso apenas nas ltimas trs dcadas do segundo milnio no Brasil. A CLT faz meno a apenas duas figuras delimitadas de sub-contratao de mo-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tambm a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas no a terceirizao propriamente dita. Nos anos de 1980 e 90, com a crescente explorao das prticas terceirizantes, agora em relaes privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado n 256, j cancelado, e, posteriormente substitudo pelo Enunciado n 331, que ser estudado adiante em maiores detalhes.

CaRRION, Velentim. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 27 Ed., so Paulo: Editora saraiva, 2002.
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3.2. hipteses em que a terceirizao admitida

A terceirizao atualmente permitida nas hipteses do Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipteses de trabalho temporrio sendo respeitadas as regras especficas deste tipo de trabalho , bem como nos servios de vigilncia, limpeza e quaisquer outros que no estejam ligados atividade-fim da empresa, desde que no estejam presentes os elementos da pessoalidade e subordinao. Na hiptese de terceirizao ilcita ou caso se verifique a presena dos elementos de pessoalidade e subordinao, o vnculo empregatcio ser formado diretamente com o tomador de servios. A exceo diz respeito aos rgos da administrao pblica direta, indireta e fundacional, j que a admisso tem como requisito indispensvel a aprovao do candidato em concurso pblico, na forma do que dispe o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988.
3.3. conceito de atividade-fim e atividade-meio

Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e atividadefim de uma empresa, que ainda no so totalmente delimitados. Infere-se da leitura do artigo 581, pargrafo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que atividade-fim corresponde preponderante dentro da empresa, a atividade essencial. rgos como o Ministrio do Trabalho e as Delegacias Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim aquela ligada ao objeto social da empresa, aquilo em que ela especializada. J atividade-meio seria aquela complementar, de apoio, que no integra o fim principal buscado.
3.4. responsabilidade direta ou subsidiria

No Direito do Trabalho, a regra que o empregador o nico responsvel pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado este conceito terceirizao, o prestador de servio, que , por sua vez, o empregador, seria o responsvel pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Contudo, em se tratando de terceirizao de servios, existem situaes nas quais o tomador de servios poder ser o responsvel principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas ou o responsvel subsidirio. A responsabilidade principal direta se d nos casos em que a terceirizao considerada ilcita, restando configurado o vnculo de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora de servios. A terceirizao lcita tambm gera responsabilidade para a empresa tomadora de servio, no caso de inadimplncia da prestadora de servios. Contudo, tal responsabilidade somente subsidiria. A responsabilidade subsidiria da tomadora decorre, basicamente, da presuno das culpas in eligendo e in vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de servios se beneficiado do trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade subsidiria da tomadora de servios deve constar do ttulo executivo judicial.
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3.5. jurisprudncia (interpretao do enunciado)

A distino entre atividade-fim e atividade-meio ainda o ponto mais discutido do Enunciado n 331 e suas respectivas caracterizaes dependero do caso concreto. Segundo manifestao do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poder ser revisto a qualquer momento, exatamente com relao a este ponto.
3.6. terceirizao de servios na administrao pblica

Conforme esclarecido anteriormente, a terceirizao na atividade pblica, ainda que ilcita, no gera o reconhecimento de vnculo empregatcio, tendo em vista a necessidade de concurso pblico para tanto (artigo 37, II, Constituio Federal). Porm, existe uma divergncia sobre a responsabilidade de arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado. A este respeito, temos o item IV do Enunciado n 331, do Tribunal Superior do Trabalho, em oposio ao art. 71, 1, da Lei de Licitaes (8.666/93), abaixo transcritos:
Enunciado n 331. [...] IV: inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. Lei 8.666/93, art. 71: O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Contudo, a jurisprudncia pacfica no sentido de que um ato ilcito da administrao pblica terceirizao ilcita no pode servir como justificativa para que se perpetuem outros atos ilcitos com base no primeiro cometido. Isso significa que a terceirizao ilcita no poder servir como base para que se forme o vnculo entre o empregado terceirizado e a administrao pblica, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso pblico, pois restaria configurado um segundo ato ilcito. Mas, se por um lado o empregado terceirizado no poder se beneficiar do ato ilcito da administrao pblica para se tornar seu efetivo empregado, por outro, tambm no poder se permitir que a administrao pblica, em violao a todos
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os direitos sociais garantidos aos trabalhadores, se beneficie do servio prestado sem pagar a devida contraprestao. Nesse sentido, a Jurisprudncia unssona em dizer que sero devidas as verbas trabalhistas, conforme decises que se transcrevem a seguir:
Terceirizao. Empresa Pblica. Responsabilidade Subsidiria. Viabilidade. inaplicabilidade do 1 do art. 71 da lei n 8.666/93 por afronta ao inciso ii do 1 do art. 173 da cf/88. O art. 71 da Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) destoa dos princpios constitucionais de proteo ao trabalho (art. 1, incisos III e IV, da CF/88), que preconizam os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente; alm da garantia dos chamados direitos sociais insculpida no art. 7 da Carta Poltica, como garantias fundamentais do cidado. Some-se que a interpretao literal deste dispositivo legal (art. 71 da Lei n 8.666/93) choca-se frontalmente com os preceitos constitucionais que impedem a concesso de privilgio s entidades estatais que terceirizem servios e as paraestatais que desenvolvam atividade econmica, impondo, quanto a estas, igualdade de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1, II, da CF). O mecanismo da licitao visa propiciar entidade estatal ou paraestatal a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administrao Pblica atrai a responsabilidade subsidiria, por atuao do princpio inserto no art. 455 da Consolidao, aplicado por fora do inciso II, 1, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista no conhecido. (TST, 4 Turma, Processo n 597139/1999 12 Regio, Relator Jos Antonio Pancotti, DJ 27.02.04) Responsabilidade subsidiria. Servios de segurana. Fundao Pblica. A responsabilidade da contratante, na terceirizao de servios que poderiam ser executados com mo-de-obra obra prpria, questo, simplesmente, de justia e, mais que isso, impede a explorao do trabalho humano, com o que se atende ao elevado princpio, universal e constitucional, que o da dignidade humana. A terceirizao no permite que a contratante lave as mos diante da angstia daqueles que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que atravs de outro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfao dessas obrigaes das empresas contratadas uma exigncia tica que se impe a todos aqueles que se valem de terceiros para a obteno do trabalho humano. Terceirizar servios, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem assumir a contratante a sua responsabilidade social, uma ofensa dignidade do trabalhador. Jurisprudncia firme do Tribunal Superior do Trabalho (smula 331, item IV). Recurso voluntrio da FEBEM a que se nega provimento.(TRT 2 Regio, 11 Turma, Processo n 1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP 06.03.07)

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3.7. sistemas de controle dos servios terceirizados (clusulas contratuais e procedimentos preventivos)

Considerando que, mesmo na hiptese de terceirizao lcita, haver formao de vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, caso estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinao, para evitar que reste configurado o vnculo empregatcio, so necessrios alguns cuidados. O empregado terceirizado dever ser fiscalizado por um preposto da empresa prestadora de servios, de quem receber ordens. Do mesmo modo, importante que o tomador de servios no se dirija diretamente ao empregado terceirizado, no estabelecimento de regras ou nos casos de reclamaes, devendo manter o contato sempre diretamente com a prestadora de servios. O tomador de servios no dever disciplinar o empregado terceirizado em nenhuma hiptese, pois o poder disciplinar, assim como o poder diretivo, deve ser sempre do prestador de servios. recomendvel, ainda, que o tomador de servios no fornea ao empregado do prestador de servio uniforme ou crach de identificao da empresa, igual ao de seus funcionrios, mas, sim, que exija da prestadora de servio que elas forneam uniforme e identificao prprios para os empregados terceirizados.
3.8. riscos calculados (quantificao do passivo potencial)

A terceirizao sempre conta com o risco de inadimplncia por parte da prestadora de servios, ocasio na qual a tomadora poder vir a ser responsabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdencirias e tributrias, referentes ao empregado terceirizado. Por esta razo, recomendvel que as empresas terceirizadas adotem prticas como exigir da prestadora de servios a apresentao mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, onde esto concentrados os maiores ndices de inadimplncia. Nas hipteses em que a terceirizao pode ser considerada ilcita, restar configurado o vnculo empregatcio diretamente entre o empregado terceirizado e a tomadora do servio, gerando para esta o custo equivalente ao de um empregado seu que exera tarefa semelhante ao empregado terceirizado.
3.9. escolha da empresa prestadora de servios

a etapa mais importante do processo de terceirizao, tendo em vista que a possibilidade da tomadora de servios ter que arcar com os custos do empregado terceirizado, como se seu fosse, diretamente proporcional idoneidade, solidez e sade financeira da empresa prestadora de servios, em razo das culpas in eligendo e in vigilando.

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4. outras Modalidades de terceirizao Alm das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possibilidade de terceirizao de trabalhadores temporrios, bem como de cooperativados, tendo sido esta ltima modalidade tratada na aula 7. 4.1. contrato de trabalho temporrio ou locao de Mo de obra

Envolve trs figuras, quais sejam, a tomadora de servios, a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador temporrio. A sua finalidade atender (i) a necessidade de substituio transitria do pessoal permanente e (ii) o acrscimo extraordinrio de servios. 4.1.1. prazo De Durao Atualmente o contrato de, no mximo, 3 (trs) meses. De acordo com o Projeto de Lei n 4.302/98, este perodo aumentaria para 6 (seis) meses. Porm, em 19/8/2003, foi solicitada a retirada do projeto. 4.1.2. hiptese eM que aDMitiDo admitida nos casos em que houver (i) a necessidade de substituio transitria do pessoal permanente ou (ii) o acrscimo extraordinrio de servios. 4.1.3. custo excessivo O artigo 17, item I, do Decreto n 73.841/74, que regulamenta a Lei n 6019/74, determina que o trabalhador temporrio dever receber salrio igual quele pago ao empregado substitudo, o que onera sensivelmente o custo dessa contratao, j que, alm do salrio e encargos relativos ao empregado, a empresa tomadora dos servios tem ainda que pagar a taxa de administrao cobrada pela empresa de trabalho temporrio (locadora de mo-de-obra). Os valores que podem ser economizados com a contratao de trabalhador temporrio so os benefcios in natura pagos pela tomadora dos servios aos seus empregados (vales-refeio e alimentao, auxlio mdico/dentrio, cesta bsica etc.).
5. o caso

Os administradores de uma indstria metalrgica decidiram h alguns anos terceirizar os servios de (i) segurana patrimonial e (ii) recursos humanos. No primeiro caso, a indstria metalrgica contratou uma empresa prestadora de servios de vigilncia patrimonial para fornecer a mo-de-obra necessria ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indstria metalrgica dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de empresa prestadora de servios. Passados alguns anos dessa terceirizao de servios, os donos desta indstria metalrgica
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decidiram vend-la atravs de um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos quais foi dado acesso s informaes relevantes a respeito da indstria atravs de um data room. Voc o representante de um dos potenciais compradores e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirizao, os riscos que o comprador estar assumindo se vier a concretizar o negcio.
6. Questes de concurso

(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 26 incorreto afirmar: a) Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, necessrio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim. b) vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal. c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independncia e autonomia. d) As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis. (OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 27 Gensio, empregado da empresa XXX, recebe de seu empregador a determinao de assinar contrato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir de ento, embora Gensio permanecesse realizando as mesmas funes e recebendo salrio, a empresa no mais efetuou o pagamento das frias, 13 salrio e adicional de horas extras. Sobre a hiptese, se pode afirmar como VERDADEIRO: a) Gensio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de cooperativado exclui a relao de emprego, nos termos do art.442, pargrafo nico da CLT. b) Houve sucesso de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, passando Gensio a subordinar-se cooperativa. c) Constatou-se a permanncia dos elementos ftico-jurdicos caracterizadores da relao de emprego e incompatveis com o cooperativismo tal qual imposto pela Lei 5.764/71. d) Gensio acumulou o contrato de emprego com o contrato de cooperativado.

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aula 9: emPregador. gruPo eConmiCo. resPonsabilidade Por Crditos trabalhistas


1. introduo

A figura do empregador expandiu-se com o desenvolvimento das atividades econmicas e financeiras. Enquanto, na era das manufaturas, resumia-se pessoa fsica, com o advento da Revoluo Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espcie do gnero. Atualmente, doutrina e jurisprudncia tambm consideram empregador o grupo econmico, graas ao instituto da solidariedade das sociedades. As implicaes do grupo econmico no campo do direito do trabalho no esto bem delineadas no Brasil, tampouco em outros pases, de modo a proporcionar uma legislao conveniente sobre as exatas relaes que devem manter esses grupos com os empregados, tendo em vista o contrato de trabalho.
2. eMpreGador

Como premissa para o estudo do instituto jurdico denominado grupo econmico, dever ser analisada a definio de empregador, inserida no art. 2, da CLT:
Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 2. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O conceito de empregador encontrado na CLT no admitido pela totalidade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador empresa, que no sujeito de direito. Tal crtica rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relao de emprego no se d com a pessoa fsica do empregador, mas, sim, com o organismo duradouro, que a empresa. Para Amauri Mascaro do Nascimento30, os conceitos legais e doutrinrios de empregador carecem de utilidade por tratar-se de conceituao reflexa. Para o autor, ser empregador todo ente para quem uma pessoa fsica prestar servios continuados, subordinados e assalariados.

30 NasCIMENTO, amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21 edio. so Paulo: Ed. saraiva, 2006. p. 643.

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2.2. Grupo econmico

O grupo de sociedades uma conseqncia natural da evoluo das formas de organizao do capital produtivo e do movimento de interesses econmicos. Pressupe a existncia de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurdica, subordinadas, entretanto, a uma direo central exercida por outra sociedade ou por indivduos. Uma segunda forma de grupo econmico admitida por parte da doutrina. Nesse caso, o grupo institudo sem a existncia de uma empresa lder, ocorrendo um controle mtuo entre empresas que ocupam o mesmo patamar de um empreendimento. O grupo econmico tem como objetivo precpuo ampliar as possibilidades de garantia do crdito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econmico. A responsabilidade decorrente da configurao do grupo econmico de natureza solidria, decorrente de lei, qual seja, do art. 2, 2, da CLT, e art. 3, 2, da Lei 5.889/73. Os critrios utilizados para a verificao ou no da existncia de direo central so difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentao jurdica. Diversos parmetros podem ser considerados para aferio do controle central de uma empresa. Para parte da doutrina, a simples centralizao da poltica financeira capaz de caracterizar a unidade de direo. Uma acepo mais estrita prega que um poder central sobre diversas reas, tais como produo, vendas e pessoal, e no somente sobre a poltica financeira, que gera o fenmeno da direo econmica unitria e, por conseguinte, a figura do grupo econmico. Do ponto de vista prtico, como a regra do grupo econmico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteo dos direitos creditrios dos empregados, a justia trabalhista tem sido flexvel na aplicao de requisitos para a constatao de existncia de um grupo de empresas. Sempre que houver controle comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societrias complexas e no perceptveis num primeiro momento), tende-se a consider-las como pertencentes ao mesmo grupo econmico para todos os efeitos. Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteo dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em benefcio da empresa. o caso, por exemplo, da transferncia de empregados entre empresas do mesmo grupo, que pode ser realizada sem a resciso do contrato de trabalho.
2.3. a transferncia de empregados entre empresas do Grupo

Assim como as conceituaes, no esto bem definidas as implicaes do grupo econmico no campo do Direito do Trabalho. Discute-se se o grupo econmico empregador nico, sendo, portanto, possvel a ocorrncia de transferncias sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alterao em seu contrato de trabalho.
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Em contrapartida, questiona-se se o grupo econmico gera to somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas interligadas, reduzindo em muito suas implicaes legais. O artigo 2, 2 da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econmica tm responsabilidade comum pelas dvidas trabalhistas dos empregados de todas elas, isto , a solidariedade passiva. A transferncia possvel no s de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agncia ou sucursal, como tambm entre empresas independentes do mesmo grupo econmico. O pargrafo 2 do artigo 2 da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. Por outro lado, no se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou no pertencendo s empresas envolvidas a um mesmo grupo econmico, a transferncia no pode ser realizada, motivo pelo qual devero ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que sero admitidos pelas novas empresas que os recrutarem. A exceo a essa regra a transferncia de unidades autnomas de produo entre duas empresas, quando pode ser possvel a transferncia de contratos de trabalho sem resciso. 2.3.1. prestao De servios para eMpresas Do MesMo grupo econMico O art. 2, 2 da CLT, considera o grupo econmico como empregador nico. Da, nas palavras de Alice Monteiro de Barros31, decorre que o empregado est vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, no gera duplo contrato, salvo disposio em contrrio. Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Smula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: PRESTAO DE SERVIOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONMICO. A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio. Caso o trabalhador realize funes diversas para mais de uma empresa em horrios distintos e determinados, no se aplica presuno do contrato nico. Nesses casos, prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstncias reais em que so prestados os servios. com base em tais premissas, que parte da doutrina e dos Tribunais Trabalhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econmico do devedor figure no plo passivo de execuo, ainda que no conste do ttulo executivo judicial. Tal hiptese anloga desconsiderao da personalidade jurdica, que atinge a pessoa fsica de scios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigaes. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econmico, solidariamente responsveis para efeito de relao de emprego.

baRROs, alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. so Paulo: lTr, 2006.
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2.4. scio

O Art. 2 da CLT declara que a empresa responde pelos dbitos trabalhistas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou quando integrante de grupo de empresas como solidria. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) vem sendo utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de scios para saldar dvidas de empresas que no dispem de recursos suficientes para o pagamento dos dbitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que, freqentemente, deparam-se com uma execuo infrutfera aps longos anos de litigncia perante a Justia do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimnio dos scios atingido somente aps a execuo dos bens da empresa. Alm disso, o atingimento do patrimnio de scios de uma sociedade deveria sempre depender de demonstrao de fraude com o objetivo de frustrar a satisfao do crdito do empregado. Esse cuidado, entretanto, raramente tomado nas lides trabalhistas e os caso de desconsiderao da personalidade jurdica para atingir bens dos scios so muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida. Na jurisprudncia, no raro, encontramos casos de execuo em que so penhorados bens de ex-scios. Para Amador Paes de Almeida32, ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era scio, se a sua sada da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e regularidade estando os salrios e demais encargos trabalhistas rigorosamente cumpridos nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuda, salvo se, comprovadamente, a empresa j se encontrar, poca da retirada, em estado de manifesta insolvncia, com aes propostas, ttulos protestados etc.. H inequvoco abuso formal por parte do judicirio trabalhista nesse particular. H, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crdito do trabalhador.
2.5. subempreitada (subempreiteiro/dono da obra)

Dispe o art. 455 consolidado, in verbis:


Art. 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a estes devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.

Para melhor entendimento, vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmente, o servio,

Apud NasCIMENTO, amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21 edio. so Paulo: Ed. saraiva, 2006, p. 649.
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estamos diante de uma empreitada; se, ao contrrio, existe a intercesso de terceiro para a realizao dos servios avenados, defrontamo-nos com a subempreitada. Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois, muitas vezes, o empreiteiro principal considera mais conveniente e vivel transferir para outrem os encargos da execuo de determinada obra. Cabe ao subempreiteiro, portanto, a obrigao de implementar a obra com seus prprios meios e pessoal. Aos empregados assegurado o direito de ajuizar reclamao trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiria. Para tanto, deve estar configurada a inadimplncia do subempreiteiro. Para parte da doutrina, a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidria. Entretanto, vale lembrar que a solidariedade decorre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Cdigo Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe responsabilidade subsidiria. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidria na CLT, foi claro, como se infere no art. 2, 2.
2.6. responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalidades tratadas)

Terceirizao vedado s empresas terceirizar sua atividade-fim, que aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirizao de atividades-fim, a empresa tomadora de servios diretamente responsvel pelos dbitos da prestadora de servios para com seus empregados. As sociedades tm liberdade para contratar prestadores de servios para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamao trabalhista movida em face da empresa prestadora de servios para atividades auxiliares, a responsabilidade da empresa tomadora de servios ser subsidiria, em face da culpa in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorre da presuno de que a empresa tem a obrigao de contratar pessoa capaz de realizar o servio ou, ento, capacit-la para tanto. Por sua vez, a culpa in vigilando tem origem na falta de diligncia, ateno, fiscalizao ou qualquer outro ato do empregador no cumprimento do seu dever e de cujo ato decorre prejuzo para outrem. Desse modo, conclui-se que a responsabilidade da empresa que contrata os servios de outra decorrente do nus que a primeira tem a obrigao de selecionar um prestador de servios qualificado e de fiscalizar seus atos. Grupo Econmico no caso do grupo econmico, a responsabilidade de cada membro quanto aos encargos trabalhistas solidria devido ao pargrafo 2 do artigo 2 da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria e estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas.
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Discute-se a respeito da necessidade da participao de empresa membro de grupo econmico como reclamada para que seja proposta sua execuo. Tal questo era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST, j cancelado pelo TST, que assim dispunha:
Enunciado 205 Grupo econmico. Execuo. Solidariedade O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo.

Contudo, o cancelamento do referido enunciado reflete o atual posicionamento da jurisprudncia no sentido de que no necessrio que a empresa do mesmo grupo econmico tenha participado do processo de execuo, podendo esta, portanto, ser intimada ao pagamento do dbito trabalhista sem ter participado do processo de conhecimento. Scio pelo menos em tese, os scios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimnio atingido para a satisfao de dbitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual so scios se torne insolvente e (ii) tenham, de alguma forma, concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justia trabalhista, entretanto, diversa. Juzes comumente desconsideram a personalidade jurdica de sociedades e executam diretamente seus scios, sempre que a execuo contra a empresa se torna mais difcil. Essa postura extremamente pratica tpica do judicirio trabalhista e tem por princpio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o scio da empresa que for obrigado a pag-lo ter melhores condies de reaver o seu prejuzo junto aos demais scios ou mesmo junto empresa. Essa postura presume a fraude para no ter que demonstr-la. A situao to grave hoje em dia que no incomum a incluso no plo passivo de execues trabalhistas de ex-scios da reclamada que no mais eram scios na poca da contratao e demisso do reclamante. Empreiteiro principal/Subempreiteiro trata-se aqui de clssico caso de responsabilidade subsidiria. O empreiteiro principal subsidiariamente responsvel pelas obrigaes do subempreiteiro, mas no pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfao do crdito junto ao subempreiteiro. Tambm aqui h uma tendncia prtica do judicirio a autorizar que se acione o empreiteiro principal sempre que a ao contra o subempreiteiro se mostrar pouco gil, mesmo quando no esgotadas todas as tentativas.
3. o caso

Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira R SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econmico do CAPINACIUM segunda R, que teve decretada a sua liquidao extrajudicial. Alega no ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisrias, alegando pluralidade de contratos com as Rs.
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Contestam as Rs, argumentando no sentido de que os elementos constantes dos autos evidenciam que o Autor prestou servios, indistintamente, JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horrio e jornada. Anlise do caso gerador sob os seguintes aspectos: grupo econmico; solidariedade ativa e passiva; e unicidade contratual.

4. Questes de concurso

(OAB/RJ: 20 Exame 1 fase) 22 Na legislao trabalhista brasileira: a) As empresas, mesmo compondo um grupo econmico, desde que tenham, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, no so, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis entre si. b) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo econmico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica), sero, para os efeitos da relao de emprego, subsidiariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. c) Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo econmico (industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica), sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis empresa principal e cada uma das subordinadas. d) No reconhecida a figura da solidariedade entre empresas, ainda que constituam um grupo econmico. OAB / PR 2003 (1 fase, 3 exame) 73 Assinale a alternativa correta: a) Somente a empresa principal responsvel pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas inadimplidas, no havendo qualquer responsabilidade para as outras empresas que integrem o grupo industrial. b) Empresas do mesmo grupo econmico no podero ser responsabilizadas solidariamente pelo descumprimento de obrigaes trabalhistas quando detentoras de personalidade jurdica prprias. c) Para efeitos da relao de emprego, so solidariamente responsveis as empresas que constituam grupo industrial, comercial ou de outra atividade econmica, estando umas sob a direo, controle ou administrao de outra. d) As empresas que desenvolvam conjuntamente atividades com fins lucrativos sero sempre responsveis solidrias para efeitos da relao de emprego.
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OAB /SP 1 fase 111 exame) 27. Sobre o grupo de empresas no direito do trabalho, correto afirmar que a) Para que a empresa integrante do grupo econmico, responsvel solidria pelas obrigaes trabalhistas, possa ser sujeito passivo na execuo, deve necessariamente ter participado da relao processual como reclamada e constar, por conseguinte, no ttulo executivo judicial como devedora. b) H responsabilidade subsidiria entre seus integrantes para fins de garantir os crditos trabalhistas. c) Na forma do artigo 2, pargrafo 2, da CLT, para sua configurao, basta a existncia de atividade coordenada de empresas, sem que qualquer uma delas exera controle sobre as demais. d) Para todas as empresas do grupo responderem solidariamente em execuo, basta que uma delas tenha integrado o plo passivo da ao de conhecimento. OAB / PR 2004 (1 fase, 1 exame) 76 Tratando-se de grupo econmico a execuo poder ser dirigida: a) Contra todas as empresas do grupo; b) Contra a principal empresa empregadora; c) Contra todas as empresas do grupo que participaram da relao processual e que constem do ttulo como devedora; d) Contra a empresa principal. OAB / PR 2004 (1 fase, 1 exame) 87 Assinale a alternativa correta a) Na definio de grupo de empresas no necessrio a natureza econmica do mesmo. b) A definio de grupo de empresas no exclui a participao de entes da administrao pblica. c) A finalidade do grupo de empresas no direito do trabalho a garantia do crdito do empregado. d) Nenhuma alternativa est correta.

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aulas 10 e 11: Contratos de trabalho


1. introduo

Apesar da to propagada diminuio da autonomia da vontade nos contratos em geral, ainda existe bastante espao para os profissionais da rea de Direito desenvolverem um trabalho criativo e que atenda aos interesses da clientela e da sociedade.
2. objetiVo

Possibilitar o conhecimento dos principais aspectos prticos, legais e doutrinrios na rea dos contratos de trabalho. Fornecer, atravs de uma viso geral sobre o tema, os elementos necessrios elaborao de um modelo de contrato escrito.
3. contrato de trabalho

Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definies para contrato de trabalho em sua obra Curso de Direito do Trabalho33. A primeira delas identifica seus elementos componentes e os laos que os mantm integrados, assim, define o contrato de trabalho como o negcio jurdico expresso ou tcito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado a uma prestao pessoal, no eventual, subordinada e onerosa de servios. Outra definio proposta pelo autor contempla os elementos ftico-jurdicos componentes da relao empregatcia. Desse modo, o contrato empregatcio seria o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa fsica coloca seus servios disposio de outrem, a serem prestados com pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao ao tomador34. O contrato de trabalho bilateral por natureza, uma vez que pressupe a execuo de servio de natureza no-eventual mediante salrio e subordinao jurdica. A subordinao jurdica elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayo, consiste na integrao da atividade do trabalhador na organizao da empresa mediante um vnculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinao, pelo empregador, das modalidades de prestao de trabalho.35 O objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e noeventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salrio. O trabalho autnomo prestado a uma pessoa fsica ou jurdica no caracteriza a existncia do contrato de trabalho, pois no h o elemento subordinao.

33 DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio, editora lTR. 34 35

Idem.

ROMITa, arion sayo. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: livraria Jurdica Freitas bastos, 1981, p. 80.

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3.1. caractersticas do contrato de trabalho

Resumidamente, pode-se dizer que so as seguintes as caractersticas do contrato de trabalho: a) contrato de direito privado: por ser baseado no princpio da autonomia da vontade, estabelecendo as partes obrigaes recprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado, apesar de muitas vezes ter a autonomia da vontade das partes em muito limitada pelas regras de ordem pblica, que se destinam, especialmente, a proteger o empregado. b) sinalagmtico: do contrato de trabalho resultam obrigaes contrrias e equivalentes para ambas as partes. Essa reciprocidade entre as obrigaes contratuais visa o equilbrio formal entre as prestaes onerosas. c) de execuo continuada ou de trato sucessivo: a prestao de trabalho no se esgota com a realizao de ato especfico, mas pressupe uma relao duradoura. d) intuito personae: o empregado figura infungvel na relao de emprego. O empregado contratado pelo empregador por suas caractersticas pessoais, razo pela qual ele mesmo dever prestar os servios, no podendo se fazer substituir por outrem. Por sua vez, o empregador pode ser substitudo, desde que mantido o contexto da relao de emprego originria. Conclui-se, portanto, que essa caracterstica pertinente apenas a um dos plos da relao de emprego: o empregado. e) oneroso: exige-se retribuio pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem prestados gratuitamente, no se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade beneficente.
3.2. durao do contrato de trabalho e tempo de servio

Quanto durao, os contratos de trabalho podem ser: a) Contrato por tempo indeterminado: neste caso, o contrato realiza-se sem a determinao de um termo final, sendo, portanto, caracterizado pelo princpio da continuidade. b) Contrato a termo: a legislao brasileira admite o contrato a termo em situaes especiais, descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo, i. e., o contrato por prazo determinado, por se tratar de uma exceo regra, de que os contratos de trabalho so por prazo indeterminado, no poder ser superior a dois anos, conforme preceitua o art. 445 da CLT. A exceo ao limite de dois anos o contrato de experincia, cuja durao limitada a 90 dias. A prorrogao do contrato por prazo
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determinado, tcita ou expressa, mais de uma vez, faz com que este passe a vigorar por prazo indeterminado.
3.3. requisitos do contrato de trabalho

So requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes; b)licitude do objeto; e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observncia de determinada forma estabelecida por lei. a) Capacidade do Trabalhador: o maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebrao do contrato de trabalho. Isso no significa que o menor de 18 anos no possa trabalhar, mas, sim, que ele dever estar assistido por seus pais na celebrao do contrato de trabalho, respeitada a idade mnima para o menor aprendiz de 14 anos. b) Licitude do objeto: para que haja licitude do objeto, no necessria anlise da licitude ou ilicitude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se qualidade mesma da prestao de servios ou, em outras palavras, natureza dos servios que constituem essa prestao36. Exemplos utilizados com freqncia so os jogos ilegais e a prostituio. c) Consentimento: o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de trabalho, o consentimento do empregado assume a forma de adeso. No outro plo da relao trabalhista, tambm poder ocorrer limitao da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposio de mo-de-obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidariedade social, diante de uma reduzida capacidade laborativa. Cumpre ressaltar que vcios, como erro, dolo, simulao e fraude, podero tornar defeituosa a manifestao de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.
3.4. nulidade do contrato de trabalho O contrato de trabalho nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurdico em geral (Cdigo Civil, Art. 166), ou quando concludo com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteo ao trabalhador (Art. 9 da Consolidao).37

Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipteses de nulidade parcial e total. Na primeira hiptese, apenas determinada clusula do contrato contaminada. Na segunda possibilidade, a essncia do vnculo contratual est perdida. Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se invivel a simples anulao ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque no h como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relao de trabalho que

alONsO GaRCIa, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial ariel, 1982, p. 371.
36 37 MaRaNhO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho. Ed. lTR, 21 Ed. p. 248.

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nasceu viciada. No devem tambm ser restitudos os salrios pagos ao trabalhador na vigncia de tal contrato. Assim, em caso de nulidade, se houver dvida de salrios, o empregador deve pag-los, em respeito ao princpio que condena o enriquecimento ilcito. Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador dever pagar ao empregado uma compensao razovel, de natureza no-salarial, em virtude da j citada inadmissibilidade do enriquecimento ilcito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador no tem natureza salarial uma vez que no derivado de relao contratual, mas sim natureza indenizatria. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteo ao incapaz. Quanto nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a prestao de servios esteja de acordo com a lei, com a ordem pblica e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilcita. Sendo ilcito o objeto da prestao, o contrato no produz sequer o efeito da retribuio pelos servios prestados. Um bom exemplo que ilustra as diferenas entre atividade ilcita e atividade proibida o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra Curso de Direito do Trabalho38. A autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho realizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, devido vedao do trabalho infantil, produzir o efeito do pagamento da retribuio mensal. Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostbulo e uma meretriz no produz qualquer efeito devido ilicitude da atividade desempenhada pela funcionria. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lcita, funo de bailarina, por exemplo, os crditos trabalhistas estariam assegurados.
3.5. clusulas usuais e necessrias

Inicialmente, importa esclarecer que o contrato de trabalho no tem a forma escrita como requisito obrigatrio, o que significa dizer que o contrato poder ser tanto oral quanto escrito. Contudo, considerando que a ausncia de um contrato escrito pode trazer dvidas com relao a questes, que, embora bsicas, variam de um empregado para outro, como, por exemplo, o valor do salrio recebido, que comum a formalizao do contrato de trabalho por escrito, com a incluso de algumas clusulas usuais, que sero estudadas em maior detalhe nos itens seguintes. a) Salrio: na CLT, no existe conceito de salrio. Para Amauri Mascaro do Nascimento, salrio a totalidade das percepes econmicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os perodos de interrupo do contrato e os descansos computveis na jornada de trabalho.

baRROs, alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. so Paulo: lTr, 2006.
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Nos contratos, pode haver vrias formas de se estabelecer o pagamento dos salrios. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produo ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poder ser feito em cheque, dinheiro, depsito bancrio, etc. Alm do salrio, o contrato de trabalho poder oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza no-salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representao, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistncia mdica. As diferenas entre salrio e remunerao e seus demais aspectos sero estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila. Aconselha-se ao empregador, no momento do contrato de trabalho, limitar os ganhos do empregado ao salrio. Podem ser concedidos os demais benefcios ao decorrer da relao laboral. b) Jornada de Trabalho: no contrato, dever constar qual ser a jornada de trabalho do empregado (indicao dos dias trabalhados e o correspondente horrio), que dever estar dentro dos limites legais (limite dirio e semanal, de acordo com a atividade do empregado). Uma vez fixado o horrio de trabalho do empregado, deve o empregador inserir uma clusula na qual o empregado concorda com eventuais alteraes de horrio de trabalho, inclusive em trabalhar em horrio noturno, se necessrio. Cumpre lembrar que jornada o perodo em que o empregado permanece disposio do empregador, trabalhando ou aguardando ordens. Este tema ser estudado em maior detalhe na Aula 22 deste material. c) Compensao de Trabalho Extraordinrio: no contrato de trabalho, pode ser negociado um regime de compensao do trabalho extraordinrio. Essa possibilidade uma inovao recente na legislao trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produo de uma empresa ao quadro de empregados que esta dispe. A compensao do trabalho extraordinrio dentro da mesma semana em que o trabalho foi prestado pode ser acordada entre as partes atravs de acordo individual, que pode ser traduzido na incluso de uma clusula no prprio contrato de trabalho. A previso desse sistema no contrato de forma expressa importante, uma vez que, para o TST, a alegao de simples acordo tcito para compensao de horas-extra no considerada vlida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. No havendo comprovao documental do ajuste entre as partes, no se caracteriza o acordo individual de compensao. J o sistema conhecido como banco de horas permite que o empregador compense as horas-extra trabalhadas por um grupo ou a totalidade de seus empregados, dentro de perodo superior a uma semana, sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro perodo desfruta daquelas horas extras.
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Para tanto, necessria a celebrao de acordo coletivo com o sindicato da categoria e algumas regras devero ser observadas, dentre elas o perodo mximo em que dever ocorrer a compensao das horas, que ser de um ano. Por fim, vale lembrar que, quando da resciso do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas dever ser pago como horas-extra, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acrscimo previsto na conveno ou acordo coletivo, que no poder ser inferior a 50 % da hora normal.
3.6. direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previso contratual)

O princpio que norteia todas as relaes contratuais o da execuo de boa f. O Cdigo Civil vigente deu nfase maior funo social em detrimento da antiga viso individualista do contrato. Assim busca-se mais a inteno das partes do que a literalidade das clusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa inteno da funo social da relao contratual. Desse princpio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho. O empregador tem o direito de exigir do empregado que o servio prestado por ele seja efetuado com a diligncia esperada. Assim, para o empregado, corresponde obrigao de esforar-se para atingir um padro de rendimento mnimo desejado pelo empregador. O empregador tem tambm o direito de exigir obedincia de seu empregado e a faculdade para estabelecer punies disciplinares em caso de descumprimento do dever de obedincia. O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido, caso sofra danos em sua esfera fsica ou moral devidos execuo de seu trabalho. Assim, tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execuo normal do trabalho pelo empregado.
4. o caso

Henrique Novaes fotgrafo e, durante 5 anos, prestou servios de forma habitual Editora Guaruj. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma espordica, no eventual. Aps esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Henrique no foi comunicado da mudana e teve que localizar o novo endereo por conta prpria. Ao encontrar os scios da editora, cobrou diversas dvidas trabalhistas. Os scios alegaram no existir dvidas trabalhistas devido inexistncia de vnculo empregatcio, uma vez que Henrique oferecia seus servios a mais de uma empresa. Anlise do caso gerador sob os seguintes aspectos: vnculo empregatcio; contrato tcito; e exclusividade no contrato de trabalho.
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5. biblioGrafia coMpleMentar

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., So Paulo: Editora LTR, , 2005. MARANHO, Dlio. Instituies de Direito do Trabalho, 21 Ed., Ed. LTR, , p. 248.
6. atiVidade coMpleMentar

Modelo de Contrato-padro (montagem de contratos em sala de aula)


7. Questes de concurso

(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 46. Dentre as caractersticas dos contratos abaixo, quais estaro sempre presentes no contrato de trabalho? a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relao ao empregador; b) sinalagmtico, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relao ao empregado; c) oneroso, comutativo, tcito e de trato sucessivo; d) intuito personae em relao ao empregador, oneroso, de trato sucessivo e consensual. (OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 48. As alteraes do contrato de trabalho: a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilateralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado; b) s podem ser realizadas quando resultantes de mtuo consentimento do empregado e do empregador; c) podero dispor sobre a remunerao do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo; d) sempre vedada a mudana do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente. (OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 30.(ANULADA) Na interrupo do contrato de trabalho, ocorre: a) ausncia de prestao dos servios, apenas. b) ausncia de prestao de servios, embora haja salrio. c) ausncia de prestao de servios e recebimento de salrio. d) ausncia de salrio.

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(OAB/RJ: 20 Exame 1 fase) 20 CORRETO afirmar: a) o contrato de trabalho por prazo determinado s pode ser estipulado por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e nica prorrogao, sob pena de passar a vigorar sem determinao de prazo; b) a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados; c) na falta de acordo ou prova sobre condio essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatudo os interessados na conformidade dos preceitos jurdicos adequados sua legitimidade; d) o contrato individual de trabalho s pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

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aula 12: durao dos Contratos de trabalho


1. introduo

Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princpios do Direito do Trabalho o princpio da continuidade do contrato de trabalho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presuno se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto , um contrato que envolve prestaes sucessivas, prolongando-se no tempo, razo pela qual natural que se aplique a ele a idia de continuidade, sem determinao de um prazo para seu fim. Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poder ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto , embora a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceo a esta regra, que so as espcies de contrato por tempo determinado, e, como exceo, este contrato somente poder ser realizado nos estritos limites da lei.
2. objetiVos

desenvolver o pensamento crtico; estimular o debate entre alunos; conhecer as regras referentes durao do contrato, assim como suas excees; e debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.

3. contrato por teMpo indeterMinando

Conforme j dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho a continuidade; o contrato vive enquanto no se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relao que dele se origina. Existe, portanto, a presuno de que os contrato de trabalho so por tempo indeterminados, que so aqueles cuja durao temporal no tenha prefixado termo extintivo, mantendo durao indefinida ao longo do tempo. Inclusive, na ausncia de estipulao de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porm, essa presuno no absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins39, mas, sim, relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrrio. O contrato por tempo indeterminando possui efeitos especficos como interrupo e suspenso contratuais (nos casos de afastamento previdencirio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisrios (a

39 MaRTINs, sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, so Paulo: atlas, 2000.

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resciso de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisrias especificas).


4. contrato por teMpo deterMinado

A CLT admite o contrato a termo quando o servio, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminao de um termo final, quando a atividade empresarial for de carter transitrio ou quando o contrato for de experincia ( 2, do artigo 443 da CLT). Caber, contudo, ao empregador provar que a contratao atendeu aos requisitos legais, i.e., que se trata da hiptese de atividade de carter transitrio ou que se trata de contrato de experincia40. O prazo de vigncia do contrato de trabalho por tempo determinado no poder ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas, na hiptese de contrato de experincia, esse prazo no poder exceder 90 dias. O contrato de trabalho por tempo determinado somente poder ser prorrogado uma vez, conforme dispe o artigo 451 da CLT, sendo certo que, caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passar a vigorar por tempo indeterminado. Caso a relao de trabalho continue aps a extino do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relao ser regida pelos princpios legais referentes ao contrato sem prazo. O artigo 452 da CLT considera que tambm vigora por prazo indeterminado todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado dentro de 6 meses, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios especializados ou da realizao de certos acontecimentos. O artigo 479 da CLT dispe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a pagar-lhe a metade da remunerao a que teria direito ao fim do contrato. A smula 125 do TST aplica tambm ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT. Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo determinando; essa lei rompeu com certas restries ao contrato a termo que existia na CLT. No contrato por tempo determinado, de que trata a Lei n. 9.601/98, no so exigveis as condies elencadas no pargrafo 2, do artigo 443 da CLT. Essas condies so: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo; b) atividades empresariais de carter transitrio; e c) contrato de experincia. Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98, tambm no aplicvel o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da indenizao por resciso antecipada do contrato e a transformao em contrato indeterminado quando da prorrogao do contrato por tempo determinado. So dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser institudo por negociao coletiva, com participao do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser institudo para pactuar admisses que representem acrscimo no nmero de empregados.

40

Op. Cit.

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O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, ser de, no mximo, dois anos, permitindo-se, dentro deste perodo, sofrer sucessivas prorrogaes, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.41 A finalidade desse tipo de contrato o aumento das oportunidades de emprego, o crescimento do nmero de empregados e, assim, a diminuio do nmero de desempregados. Pactuados regularmente os contratos a termo, eles iro firmar clara especificidade tambm no tocante a suas caractersticas, regras e efeitos jurdicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rgidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto prorrogao contratual; por produzirem repercusses rescisrias mais restritas do que as tpicas aos contratos sem prazo prefixado; finalmente, distinguem-se por no se subordinarem mesma amplitude de efeitos prpria interrupo e suspenso contratuais e s garantias jurdicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de durao indeterminadas.42 Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipteses legais e tipificadas para sua pactuao regular. Trs so as hipteses previstas pela CLT (art 443, 2, CLT). Alm dessas trs hipteses, existem tambm os casos que so tipificados por legislao extravagante CLT, como, por exemplo, o contrato de artista profissional. E ainda, existe a hiptese prevista na Lei n. 9601/98, que no est sujeito s restries do art. 443 da CLT e abrange qualquer categoria profissional.
5. tipos de contrato por teMpo deterMinado

O primeiro tipo de contrato que ser objeto de estudo no presente texto o contrato de experincia, que um acordo bilateral firmado entre o empregado e o empregador, com prazo mximo de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico da CLT). um contrato que se justifica porque ele feito numa fase de experincia, numa fase probatria que as partes passam antes da contratao efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitado o prazo mximo de 90 dias, e est previsto no 2, alnea c, do artigo 443 da CLT. O contrato de experincia no pode ser tcito, isto , ele deve provar-se atravs de um mnimo de formalizao e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptido do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espcie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita. No caso de existir clusula assecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termo ajustado, conforme art. 481 da CLT, caber o aviso prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, conforme Smula n. 163 do TST. Outro tipo de contrato por tempo determinado o contrato por safra, que um vinculo empregatcio rural a prazo certo, fixado de acordo com as variaes estacionais da atividade agrria. Esse contrato est previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5889/73).

baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., so Paulo: Editora lTR, 2005.
41 42 DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio. so Paulo: Editora lTR.

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Existe tambm o contrato de obra certa, que o contrato urbano a prazo, e o prazo fixado pela execuo de obra ou servio certo. Esse contrato previsto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogao desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Smula 195 do STF). Alm destes, existe tambm o contrato por temporada; esse contrato destinado prestao de servios em lapsos temporais especficos e delimitados em funo da atividade empresarial. Esse contrato est tipificado no art. 443, 2, a da CLT. Outro contrato por prazo determinado o de trabalho temporrio, regulado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporrio aquele prestado por uma pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servio. Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se utilizar do servio temporrio, e a empresa de trabalho temporrio, que cede o funcionrio temporrio para a tomadora (fornecedora). O prazo mximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mo-de-obra, em relao a um mesmo empregado, de 90 dias, salvo autorizao do Ministrio do Trabalho.43 No caso do jogador de futebol profissional, ele considerado empregado da associao desportiva que se utilizar seus servios, desde que exista pagamento pelo servio e subordinao jurdica. As leis que regem esse contrato de trabalho so a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pel), a Lei 9.981/2000 e as disposies da CLT compatveis com a situao desse profissional. O contrato de trabalho do jogador de futebol ter prazo determinado, com vigncia nunca inferior a trs meses e superior a cinco anos, conforme art. 30 da Lei 9.615/98. Existe tambm o contrato por tempo determinado para o tcnico estrangeiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato destinado a tcnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mo-de-obra nacional especializada inexistente.
6. caso

Os alunos recebero cpia da petio inicial, contestao e ata de audincia de instruo e julgamento (includos depoimentos pessoais e das testemunhas) referente Reclamao Trabalhista cujos dados seguem abaixo: Processo n: 00958.2005.040.01.00-7 Reclamante: Clia Regina Isaas Gonalves 1 Reclamada: Planejamento Promocional Ltda. 2 Reclamada: Real Consulado da Noruega Fatos:

baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., so Paulo: Editora lTR, 2005.
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(i) 2 reclamada celebrava em determinadas pocas do ano contrato de prestao de servios com a 1 reclamada, cujo objeto era a divulgao do bacalhau da Noruega. (ii) A 1 reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasies entre maro de 2002 e dezembro de 2004. (iii) A 1 reclamada contratava a reclamante para a funo de promoo de vendas em pocas como a pscoa e o natal, quando a 2 reclamada contratava os servios promocionais. (iv) A reclamante props reclamao trabalhista em face das reclamadas, pleiteando reconhecimento de vnculo com a 1 durante o perodo de maro de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenao subsidiria da 2 reclamada. Aps a leitura das cpias dos autos, os alunos se dividiro em dois grupos de discusso, sendo que o primeiro dever indicar elementos para que o pedido da reclamante seja julgado improcedente e, o segundo, para que o pedido seja julgado procedente.
7. biblioGrafia coMpleMentar

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., Editora LTR, So Paulo, 2005. MARTINS, Srgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, So Paulo: Editora Atlas, 2000.
8. Questes de concurso

(OAB/RJ: 11 Exame 1 fase) 18 Petrcio de Oliveira foi contratado para prestar servios na colheita de gros de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se: a) O contrato de safra aquele que exigido do trabalhador exclusivamente na colheita. b) O contrato de safra aquele que tem durao dependente de variaes estacionais da atividade agrria. c) O contrato de safra aquele que, pactuado, no poder, em hiptese alguma, ultrapassar 60 dias. d) O contrato de safra fixado para trabalhador de colheita de gros, por pessoa fsica, no podendo ser superior a 40 dias. (OAB/RJ: 13 Exame 1 fase) 22 O contrato de experincia tem o prazo limite de: a) 1 ano; b) 60 dias improrrogveis;
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c) At 90 dias prorrogveis por mais 30; d) At 90 dias improrrogveis. (OAB/SP: 1 fase 114 exame) Os contratos a prazo determinado so: a. admitidos sem restries pela CLT. b. lcitos desde que o prazo no ultrapasse 5 (cinco) anos. c. proibidos nos casos de obra certa. d. lcitos pelo prazo mximo de 2 (dois) anos nos casos de servios transitrios ou atividade empresarial transitria.

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aula 13: os eFeitos do Contrato de trabalho e suas Clusulas esPeCiais


1. efeitos do contrato de trabalho 1.1. efeitos prprios e efeitos conexos

Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como prprios ou conexos, de acordo com a relao que guardam com o contrato de trabalho existente.
Prprios so os efeitos inerentes ao contrato empregatcio, por decorrerem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das clusulas contratuais trabalhistas. So repercusses obrigacionais inevitveis estrutura e dinmica do contrato empregatcio ou que, ajustadas pelas partes, no se afastam do conjunto bsico do contedo do contrato. As mais importantes so, respectivamente, a obrigao de o empregador pagar parcelas salariais e a obrigao de o empregado prestar servios ou colocar-se profissionalmente disposio do empregador.1

Desta forma, os efeitos contratuais prprios abarcam os dois agentes da relao de emprego. Como conseqncia contratual, sob a responsabilidade do empregador, existe a obrigao de dar, isto , a obrigao de pagar as verbas salariais, alm de outras parcelas econmicas decorrentes do contrato, ex.: FGTS, vale-transporte. Decorrente tambm deste mesmo contrato, existe para o empregador certas obrigaes de fazer que se traduzem tanto na assinatura da carteira de trabalho como na emisso da Comunicao de Acidente de Trabalho (CAT), caso haja. J os efeitos contratuais prprios, que se encontram na esfera do empregado, manifestam-se como obrigao de fazer, ou seja, obrigao de conduta e realizao de um servio. Em decorrncia desta obrigao, surgem outras tais como a conduta de boa-f, assiduidade, confidencialidade e diligncia na execuo do trabalho. Alm disso, o empregado pode ser obrigado a no fazer, no caso de no representar uma concorrncia para o seu empregador.
Conexos so os efeitos resultantes do contrato empregatcio que no decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das clusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razes de acessoriedade ou conexo, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos que no tm natureza trabalhista, mas que se submetem estrutura e dinmica do contrato de trabalho, por terem surgido em funo ou em vinculao a ele.2 1.2. direitos intelectuais
DElGaDO, Maurcio Godinho: Curso de Direito do Trabalho. 2 Edio.
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Os direitos intelectuais so aqueles que se relacionam com a autoria e utilizao da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Declarao Univer-

DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso do Direito do Trabalho, 2. Edio.


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sal dos Direitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2 e, ainda, na nossa Constituio Federal, que incorporou normas e princpios convergentes sobre o assunto (art. 5, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88). Estes direitos so de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor (Lei n 9.610, de 1998); segundo, os direitos de propriedade industrial (Lei n 9.279, de 1996), que so aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer receb-los pelos desenhos que criou em funo do seu emprego. E, finalmente, os direitos de criao e utilizao de software (Lei n 9.609, de 1998). 1.2.1. natureza JurDica No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver prximo tpico), as parcelas devidas ao empregado esto inseridas no contrato de trabalho. Contudo, em regra geral, os direitos autorais podem ser tratados como obrigao contratual de natureza no salarial e com regras prprias que so definidas pelo contrato e pela lei, como se estivssemos diante de um contrato paralelo no trabalhista, o que no descaracteriza a condio de empregado.3 1.2.2. proprieDaDe sobre o invento inDustriaL a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso em que o objeto do contrato de trabalho for a produo intelectual do empregado, se seu salrio e sua funo contemplarem este objeto, a propriedade do invento ser exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a possibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participao, no obrigatria, nos ganhos econmicos decorrentes da explorao do invento. Nestes casos, esta participao no ser incorporada ao salrio do empregado. Lei n 9.279/1996, art. 88: A inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi empregado contratado. b) Trabalho Intelectual sem Relao com o Contrato de Trabalho: nestes casos, a propriedade intelectual ser integralmente do empregado, na medida em que a empresa no contribuiu de nenhuma forma para a realizao do invento. Lei n 9.279/1996, art. 90: Pertencer exclusivamente ao empregado a inveno ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador. c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstncias Contratuais: nos casos em que existe alguma contribuio da empresa para a realizao do invento pelo empregado, mesmo fora da previso contratual; co-propriedade. Lei n 9.279, art. 91: A propriedade de inveno ou de modelo de utilidade ser comum, em partes iguais, quando resultar da contribuio pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposio contratual em contrrio

NasCIMENTO, amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 21 Edio, 2006. p. 510.


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1.3. indenizao por danos sofridos pelo empregado

1.3.1. inDenizao por Danos sofriDos peLo eMpregaDo As indenizaes por danos sofridos pelo empregado so classificadas como efeitos conexos do contrato de trabalho. Tais indenizaes podem ocorrer devido a um dano moral ou imagem do empregado. Um exemplo o caso de preconceito racial. Elas podem ocorrer tambm em razo de danos causados no contexto do cumprimento do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizaes por dano moral, material e esttico. 1.3.2. Dano MoraL ou iMageM No primeiro caso, existe previso ao dano moral ou imagem no artigo 5, incisos V e X, da Constituio Federal. Os danos desta ordem so aqueles que produzem sofrimento humano que no causado por perda pecuniria.4 Desta forma, uma parte da doutrina entende que o dano moral pode ser estendido pessoa jurdica. No tocante relao empregatcia, estes danos se inserem no caso de falsas acusaes de cometimento de crimes, assdio moral, procedimentos discriminatrios, etc. 1.3.3. Danos Decorrentes Do cuMpriMento Do contrato No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de trabalho, por meio das doenas ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho, as indenizaes podem variar de acordo com as conseqncias das leses. Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua indenizao ser mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ele poder perder (lucro cessante) art. 949, Cdigo Civil de 2002. Porm, as referidas leses podero gerar danos psiqu do empregado, de tal forma que haver tambm um dano moral a ser mensurado (art. 7, XXVIII, CF/88 c/c art. 5, V e X, CF/88). Sobre a cumulao do dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior Tribunal de Justia. O dano esttico oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimento do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado dever ter sua esttica alterada. A ordem jurdica acolhe a possibilidade de cumulao de indenizao por dano material, moral e dano esttico, ainda que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda moral e, alm dessa, perda esttica).5 1.3.3.1. responsabiLiDaDe inDenizatria: requisitos Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu empregado so a existncia do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A exceo a essa regra a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco, prevista no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002. Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. No o sendo, a obrigao de indenizar no ocorrer. Para valorar a indenizao decorrente do

saVaTIER, citado por Maurcio Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2 Edio, lTR.
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GODINhO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2 Edio. lTR.


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dano material, existem critrios objetivos que levaro em conta a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) decorrente do dano. Porm, nos casos do dano moral, do dano esttico e do dano imagem, o clculo da indenizao torna-se subjetivo, devendo ser fixado pelo rgo judicante atravs do juzo de equidade6. O nexo causal indispensvel para a aferio do dano, j que relacionar a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo causal no for comprovado, no haver a responsabilidade de indenizar por parte do empregador. E, finalmente, obrigatrio haver a culpa empresarial para a responsabilizao do empregador (responsabilidade subjetiva). Assim, o empregador dever provocar o ato ou situao que ocasiona o dano do empregado. Obviamente, o valor da indenizao poder atenuar de acordo com o grau de culpa do empregador e concorrncia da culpa do empregado. No caso, da culpa exclusiva do empregado ser provada ocorrer a excluso da responsabilidade de indenizar do empregador. 1.3.3.2. exceo Da obrigatorieDaDe Da cuLpa eMpresariaL responsabiLiDaDe
obJetiva

A regra geral mantm-se com a noo da responsabilidade subjetiva, mediante aferio de culpa do autor do dano (art. 186, do Cdigo Civil de 2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (no estudo em questo, em empresa) implicar, por sua natureza, risco para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrncia da dinmica laborativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada pelo Direito (art. 927, pargrafo nico, Cdigo Civil de 2002).7 1.4. critrios para a aferio do dano

De acordo com Maurcio Godinho, e em apertada sntese, os critrios orientadores do rgo judicante no exame da ocorrncia do dano moral so os seguintes: natureza do ato ofensivo, a sua gravidade e o bem jurdico tutelado atingido; a repercusso do ato; a intensidade do sofrimento do ofendido, sua posio social e seu nvel de escolaridade; e a posio socioeconmica do ofensor; e a existncia ou no de retratao econmica.
6 No exerccio do juzo de equidade deve operar a sensatez, a equanimidade, a iseno e a imparcialidade, levando em considerao que o montante fixado no valor da condenao no deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes.

2. clusulas especiais 2.1. clusula de no-concorrncia

2.1.1. introDuo Com o processo de globalizao em marcha, as grandes empresas buscam cada vez mais unir o baixo custo de produo com o elevado nvel de qualidade. Para que

GODINhO, Maurcio Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2 Edio. lTR. p. 615.


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isso ocorra, necessrio pesquisar novos mtodos e tcnicas de produo. Por causa dessas inovaes, as empresas se preocupam cada vez mais com a sada de seus empregados e ida deles para empresas concorrentes. Por isso, so elaboradas clusulas restritivas nos contratos de trabalho. Nos diversos campos do Direito, tem-se a preocupao com a concorrncia desleal: o crime de concorrncia desleal est previsto no Direito Penal (art. 195, Lei n 9.279/1996); o Direito Civil estabelece que o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 anos subseqentes transferncia (art. 1.147, Cdigo Civil de 2002); e o Direito do Trabalho prev a justa causa do empregado, em casos de concorrncia empresa empregadora, ou ao que prejudique o servio (art. 482, c, CLT), e, ainda, se houver violao de segredo da empresa (art. 482, g). Esta previso legal, contudo, est longe de esgotar o problema. Ela supe, na verdade, a vigncia de um contrato de trabalho, tanto que cria a hiptese de resciso motivada, em decorrncia de justa causa praticada pelo empregado. Mas o uso indevido de informaes e a prtica da concorrncia ilegtima ocorrem, em grande parte dos casos, aps a extino do contrato de trabalho, quando ento se faz necessrio o uso da clusula de no-concorrncia. 2.1.2. Definio Segundo Oris de Oliveira, considera-se como de no-concorrncia a obrigao em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunerao, a no praticar, por conta prpria ou alheia, aps a vigncia do contrato de trabalho, dentro do limite de objeto, tempo e espao, ao que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos.8 Diante da omisso do ordenamento ptrio em relao perspectiva em anlise, devemos recorrer ao direito aliengena, que h muito mantm regramentos sobre a matria, em alguns casos por meio de convenes coletivas. Se o trabalhador tem o direito constitucional de dispor da sua fora de trabalho, o empregador deve se proteger diante da ameaa de que informaes vitais, planos estratgicos, clientes, etc. venham a ser transmitidos para empresa concorrente que contratou o ex-empregado ou utilizadas pelo mesmo, em negcio prprio. Ari Possidonio Beltran entende que a clusula da no-concorrncia, aps a extino do contrato de trabalho, no viola o art. 5, XIII, da Constituio Federal, porque tal dispositivo, como qualquer outro deve ser entendido em harmonia com os demais preceitos, e no isoladamente. Ademais, a absteno dever ser temporria, estabelecida por consenso e mediante justa contra-prestao de carter indenizatrio, devidamente acertada entre as partes. Dever ser limitada no tempo e abranger apenas a atividade fixada, especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo empregador frente a concorrentes. Estar o empregado livre para o exerccio de quaisquer atividades no constantes da limitao, ou seja, a vedao atinge e no gratuitamente apenas o no concorrer durante certo tempo. Em suma, pactua-se uma espera remunerada.9 Durante a vigncia do contrato de trabalho, a concorrncia inadmissvel por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador no pode servir a dois empre-

8 OlIVEIRa, Oris de. A excluso de concorrncia no contrato de trabalho. Tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de so Paulo, 1982, p. 237 9 bElTRaN, ari Possidonio. A Clusula de No Concorrncia no Direito do Trabalho. Revista do advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

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gadores com interesses opostos. Trata-se de uma questo de probidade. Porm, aps a extino do contrato de trabalho, a clusula de no-concorrncia s ser vlida se for por tempo e objeto determinados, for geograficamente delimitada e se o ex-empregado obtiver uma compensao financeira pelas restries advindas da clusula. Em caso de descumprimento da clusula de no-concorrncia tanto pelo ex-empregado quanto pelo ex-empregador, dever ser fixada previamente uma multa, que no poder ser de valor maior que o total da indenizao (art. 413, CC). 2.1.3. forMa A clusula de no-concorrncia estabelecida, em sua maioria, por escrito. Trata-se da, inclusive, da forma ideal, porque torna mais simples a comprovao do ajuste e mais fcil identificao dos seus limites e contornos. (...) De clusula implcita de no concorrncia no se deve cogitar10.
2.2. clusula de confidencialidade

Todos os contratos de trabalho tm como princpio norteador a boa-f, que atuar conjuntamente com o dever de lealdade e boa conduta das partes. O empregado deve guardar sigilo em relao s informaes que recebe do empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, no podendo divulg-las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A confidencialidade , portanto, essencial nessa relao. A Consolidao de Leis do Trabalho prev, no artigo 482, a demisso por justa causa por violao de segredo da empresa. Confidencialidade, segundo Marcos Smola, a proteo de acordo com o grau de sigilo de seu contedo, visando a limitao de seu acesso e uso apenas s pessoas para quem elas so destinadas. Com o objetivo de resguardar as informaes de uma empresa e empregar critrios para a estipulao da clusula de confidencialidade o empregador deve, inicialmente, avaliar qual a extenso da informao que acaso seja divulgada pode prejudicar o empregador e comprometer os negcios; a abrangncia do conhecimento considerado como relevante a ponto de ser includo na clusula, ou seja, quantos empregados tm conhecimento das informaes relevantes para a vida e sobrevivncia da empresa e seus concorrentes; o tempo e custo para desenvolver a informao protegida; o nvel de dificuldade que a informao objeto da proteo poderia ser desenvolvida ou adquirida de forma legal11. Assim sendo, o empregador dever tomar alguns cuidados para a celebrao da clusula de confidencialidade, pois a restrio ilimitada evidenciar prejuzos ao trabalhador. Tais cuidados seriam traduzidos na quantidade de empregados que tm acesso informao sigilosa, se estes empregados foram alertados sobre o sigilo da informao, se h nota de confidencialidade nos documentos, etc. O TRT da 15 Regio, diante dessa questo, decidiu:

MallET, Estevo. Clusula de No Concorrncia em Contrato Individual de Trabalho. Revista lTr. 69-10/1159
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aRRUZO, andr Vicente de Carvalho. Clusulas Especiais e sua Aplicabilidade no Direito do Trabalho. Justia do Trabalho - 261. hs Editora.
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JUSTA CAUSA VIOLAO DE SEGREDO DA EMPRESA LETRA G DO ARTIGO 482 DA CLT Retirada de amostras da matria-prima utilizada na fabricao de produtos da empresa, no guardadas em local restrito, no configura violao de segredo industrial da empresa. O segredo pressupe cuidados especiais da sua guarda. 2.3. clusula de no-recrutamento e de permanncia

Esta clusula poder versar tanto pelo no-recrutamento dos clientes do antigo empregador quanto aos ex-colegas de trabalho. O recrutamento de clientes no acontece somente se houver a simples comunicao da sada de um empregado. Porm, se, junto com estas informaes, o cliente for avisado sobre os preos e servios, isso constitui o recrutamento de clientes. Existe certa dificuldade no caso do no-recrutamento de outros empregados da antiga empresa, j que normalmente o ex-empregado prefere trabalhar com pessoas conhecidas e confiveis. Nos Tribunais que vivenciaram a questo, foi considerado como razovel acordo com estipulao de prazo e limite geogrfico, mediante remunerao. A Clusula de Permanncia, tambm conhecida como clusula de fidelidade, tem como objetivo a permanncia mnima de um empregado que obteve financiamento de cursos feito pelo empregador, at que este obtenha as vantagens esperadas advindas da qualificao deste empregado. Devemos salientar que esta clusula garante ao empregador o ressarcimento das despesas realizadas com o empregado.
2.4. non-disparegement

A Clusula de No-Depreciao vem se tornando comum em pases como os Estados Unidos. Este acordo ser feito para que o empregado no critique, ridicularize ou deprecie a empresa empregadora ou seus scios em comunicados com os clientes, fornecedores, parceiros, com a imprensa, ou com qualquer outro tipo de mdia enquanto durar o contrato de trabalho e aps o seu fim por um tempo prestabelecido. Em contraprestao, os scios da empresa empregadora tambm no podero depreciar o empregado. Em alguns casos, como o corrido com a empresa Amazon.com, no momento da dispensa para os empregados que assinassem a clusula referida, existiria um bnus em dinheiro e a indenizao seria maior do que para os empregados que se recusassem a assinar a clusula12.
3. o caso JUSTA CAUSA CONCORRNCIA DESLEAL Caracteriza-se a prtica de concorrncia desleal, prevista na alnea c, do art. 482, da CLT, a prestao de servios para os quais foi contratado pela empresa, a clientes desta, de forma autnoma, com oramentos

http://www.wirelessweek. com/article/Ca523806.html
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inferiores aos por ela apresentados, mesmo que fora do horrio contratual de trabalho. DECISO unanimidade, conhecer do recurso do reclamante e negar-lhe provimento, mantendo intacta a r. sentena originria. (TRT 15 Regio, 5 Turma. Acrdo n 9248/2000. Dirio Oficial 13.03.2000. Relatora: Olga Aira Joaquim Gomiere).

4. Questes de concurso

OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame) 75. direito dos trabalhadores possurem seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador. Dessa regra constitucional, ocorrendo acidente do trabalho, correto afirmar sobre indenizao ao empregado: (A) o empregador indenizar o empregado acidentado quando incorrer o empregador em dolo ou culpa. (B) a responsabilidade do empregador objetiva, independe de dolo ou culpa em face do princpio da proteo. (C) o seguro contra acidente do trabalho tem por objeto cobrir os danos sofridos pelo empregado acidentado, no restando ao empregador a obrigao de indenizar. (D) o seguro contra acidente do trabalho cobre todos os danos sofridos pelo empregado acidentado, tendo como nica exceo se o empregador incorrer em dolo, quando estar obrigado a indenizar o acidentado. OAB / MS (1 fase / 63 exame) 54 Assinale a alternativa correta: a) A empresa pode descontar do salrio de seus empregados o valor correspondente aos equipamentos de proteo individual adequados ao risco sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo contra os riscos de acidentes e danos. b) O trabalho do menor reger-se- pelas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente. c) Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente ou do que for habitualmente pago para servio semelhante. d) A lei faculta ao empregador descontar do perodo de frias as faltas do empregado. (OAB/RJ: 11 Exame 1 fase) 20. Um empregado, com contrato de trabalho devidamente formalizado, sofre acidente de trabalho e, em face disso, afastado da fbrica e encaminhado ao seguro social por 6 meses seguidos. Pergunta-se: a) O empregador, em face de ter encaminhado o acidentado ao seguro social prprio, fica desobrigado de recolher os depsitos do Fundo de Garantia de
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Tempo de Servio, na medida em que, durante 6 meses, inexistiu prestao de servios. b) Continua o empregador, mesmo ausente o empregado, por 6 meses, sem prestar qualquer trabalho, obrigado ao recolhimento dos valores do Fundo de Garantia de Tempo de Servio. c) A Caixa Econmica Federal, gestora do sistema fundirio, pode, porque ausente prestao de servios, isentar a fbrica desse recolhimento. d) O empregador fica desobrigado de recolher to somente cinqenta por cento do Fundo de Garantia de Tempo de Servio, em virtude de o empregado ter sofrido acidente de trabalho. (OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 26. incorreto afirmar: a) Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, necessrio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim. b) vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se desobriga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insalubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por cento) do percentual legal. c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito de independncia e autonomia. d) As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis.

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aulas 14, 15 e 16. remunerao


1. introduo

Esta aula abordar as diferenas existentes entre remunerao e salrio, assim como suas caractersticas e definies. Abordar, ainda, os temas relacionados a frias, adicionais e 13 salrio. Por fim, sero oferecidas algumas questes que j estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixao do contedo.
2. reMunerao conceito de salrio Vs. reMunerao

Salrio o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em funo do contrato de trabalho. O salrio constitui a parcela central devida ao trabalhador no contexto da relao de emprego. J a remunerao seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente pelo empregador ao empregado, decorrente da relao de emprego (vide artigo 457 da CLT). Maurcio Godinho Delgado13 afirma que remunerao seria o gnero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em funo da prestao de servios ou da simples existncia da relao de emprego, ao passo que salrio seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado no contexto do contrato. Dessa forma, remunerao seria o gnero e salrio a espcie mais importante das parcelas contraprestativas empregatcias.
3. eleMentos da reMunerao

Os elementos da remunerao so: (i) habitualidade; (ii) periodicidade; (iii) quantificao; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade. Habitualidade porque o contrato de trabalho um pacto sucessivo, havendo a continuidade da prestao de servio. Periodicidade porque a contraprestao deve ser de igual forma sucessiva, tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salrios. Quantificao porque o empregado deve saber o quanto est recebendo. Essencialidade porque da remunerao decorre o sustento do empregado e sua sobrevivncia. Reciprocidade porque o empregador paga os salrios em funo dos servios que foram prestados.
4. parcelas salariais leGais

As parcelas salariais legais so aquelas previstas em regra geral, e esto previstas no pargrafo 1 do artigo 457 da CLT. Da, observamos que integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

DElGaDO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 edio. so Paulo: Editora lTr., 2005.
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O salrio deve ser protegido, em razo do carter alimentar que possui. A prpria conveno n 95 da OIT trata da matria, assegurando que o salrio deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo proibido o pagamento sob a forma de bnus, cupons ou outra forma. Os salrios tambm so impenhorveis, salvo para efeito de pagamento de prestao alimentcia. Uma outra garantia a qualificao dos trabalhadores como credores privilegiados dos salrios e outras verbas, sendo tambm o salrio intangvel, no podendo sofrer qualquer reduo.
4.1. critrios de estipulao de salrio por unidade de tempo, produo (resultado) ou misto (tempo mais resultado)

O salrio por unidade de tempo independe do servio, sendo somente relacionado quantidade de tempo gasto para sua execuo. J o salrio por produo se refere quele sistema de pagamento de salrio que leva em considerao nica e exclusivamente o servio realizado, no importando o quanto de tempo que foi gasto para executar o servio. O critrio misto o sistema onde o empregado dever realizar, durante uma determinada jornada de trabalho, um determinado servio que lhe foi designado. 4.1.1. poca De pagaMento O pagamento do salrio no pode ser estipulado por perodo superior a um ms, salvo quanto s comisses, percentagens ou gratificaes. O salrio deve ser pago com pontualidade, at o 5 dia til do ms seguinte ao vencido. Sbado ser considerado dia til para efeito do pagamento de salrio. 4.1.2. sisteMa De pagaMento por hora, Diria, seManaL ou MensaL O salrio pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de tempo. O salrio pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no curso de 30 dias, correspondendo ao salrio mensal. Poder remunerar e ser fixado com base em um dia de trabalho (salrio mensal/30 dias). Poder ser semanal (salrio mensal/30 x 7), ou at mesmo por hora (salrio mensal/220). 4.1.3. coMisses A doutrina brasileira afirma que as comisses so modalidades de salrios pagas por unidade de servio, isto , o trabalhador recebe por obra realizada ou servio prestado. Os ganhos so calculados com base nos resultados das atividades dos trabalhadores. As comisses esto previstas no artigo 466 da CLT e seu pagamento s exigvel quando ultimada a transao a que se referem. Esse tipo de remunerao , geralmente, empregada aos vendedores, viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funes anlogas. H vendedores que recebem salrios base nica e exclusiva de comisses (comissionista puro). Neste caso, se as comisses no alcanarem o mnimo legal ou convencional, o credor do trabalho dever assegurar-lhe esta importncia.

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4.1.4. gratificaes A gratificao inicialmente no integrava o salrio do trabalhador. Com o passar do tempo e a observncia de que as gratificaes passaram a ser pagas com certa freqncia, a jurisprudncia acabou por aderir tese da aferio objetiva, atravs da Smula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST. A gratificao est prevista no artigo 457, 1 da CLT e nota-se que ela considerada como parte integrante do salrio, desde que ajustada tcita ou expressamente. As gratificaes podem ser classificadas quanto periodicidade em mensais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variveis; quanto fonte em autnomas e heternomas (quando fixadas por lei); e quanto causa de funo, de festas e de balano. Tambm pode-se dizer que as gratificaes compem, em geral, o salrio do empregado para efeitos de FGTS, indenizao, frias, aviso prvio, horas extras e 13 salrio. 4.1.5. bnus As parcelas que tenham como propsito remunerar os servios prestados pelos empregados possuem natureza salarial e esto sujeitas incidncia de encargos. A concesso de bnus decorre da liberalidade do empregador. A discusso, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concesso, por ato de liberalidade, de bnus e/ ou gratificaes, pode gerar para o empregador algum tipo de obrigao adicional, alm do pagamento de encargos. Este entendimento est presente no artigo 457, 1 da CLT, onde nota-se que toda parcela de carter pecunirio, paga com habitualidade, deve integrar o salrio dos empregados para todos os efeitos legais. A exceo a essa regra o pagamento de bnus sujeitos ao implemento de condies previamente estabelecidas pelo empregador. Nesse caso, os bnus apenas se tornam devidos quando implementada a condio previamente estabelecida pelo empregador. Note-se que a chamada condio para o pagamento dos bnus e/ou gratificaes no precisa, necessariamente, estar vinculada performance do empregado, como o caso do atingimento de metas globais pela empresa. 4.1.6. gorJetas A gorjeta a quantia paga ao empregado por terceiros que no fazem parte do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas no sentido prprio, que so aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e as que so pagas em razo de percentual constante das notas de servio, esta ltima conhecida como gorjeta imprpria. As gorjetas esto previstas no artigo 457, 3 da CLT e so compreendidas pela remunerao do empregado. As gorjetas, portanto, incidiro no clculo da gratificao natalina, das frias, do FGTS e da indenizao. A jurisprudncia exclui a incidncia das gorjetas no clculo do aviso prvio (artigo 487, 2 da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59, 1, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas tambm no compem o clculo do salrio mnimo (artigos 76 e 78 da CLT).

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4.1.7. Dirias As dirias so ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentao, alojamento, transporte, correspondncias e outras. Estas dirias decorrentes de viagens so conhecidas como prprias e no integram o salrio do empregado porque tm carter meramente ressarcitrio. J as dirias imprprias compem o salrio porque decorrem do contrato de trabalho e a nossa legislao considera que elas possuem carter retributivo quando ultrapassarem 50% do salrio (artigo 457, 2 da CLT). Por fim, deve-se distinguir as dirias da ajuda de custo, j que esta ltima um pagamento nico efetuado ao empregado decorrente de uma transferncia, tendo sempre natureza indenizatria. 4.1.8. abonos Os abonos esto previstos no artigo 457, 1 da CLT e integram tambm o salrio do empregado. Os abonos tambm so conhecidos como adiantamentos salariais. O abono consiste num adiantamento em dinheiro, numa antecipao salarial ou num valor a mais que concedido ao empregado. 4.1.9. saLrio in natura Salrio in natura a expresso que significa o pagamento ao empregado em utilidades, ou seja, alm do pagamento em dinheiro, o empregador poder fornecer utilidades ao empregado, como alimentao, vesturio ou outras prestaes in natura. Para sua configurao e, portanto, sua integrao remunerao, essas parcelas devero ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem nus ao trabalhador. Esse tema ser tratado na aula 18.
5. frias

As frias podem ser definidas como o perodo de tempo remunerado, anual, durante o qual o empregado est isento de ser dever de prestao de servios e de disponibilidade perante o empregador. As frias tm por objetivo promover um tempo de descanso e de insero familiar, comunitria e poltica para o trabalhador. Portanto, as frias correspondem a um certo nmero de dias consecutivos durante os quais o trabalhador que cumpriu certas condies de servios suspende o seu trabalho, porm recebendo sua remunerao habitual. A lei brasileira probe que o empregado trabalhe durante as frias. No se trata de um direito do empregado e, sim, um dever do empregador. Os artigos 129 a 153 da CLT tratam desse assunto. As frias podem ser classificadas da seguinte maneira: a) quanto ao nmero de empregados, em individuais e coletivas; b) quanto ao vencimento do perodo aquisitivo, em frias vencidas ou proporcionais;
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c) quanto durao, em frias, de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o nmero de faltas injustificadas no perodo aquisitivo; d) quanto remunerao, em simples ou em dobro; e) quanto utilizao, em integral e fracionada, esta quando dividida em mais de um perodo, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias; f ) quanto ao regime jurdico, em geral, aplicvel a todo empregado, e especial, aplicvel a uma categoria; e g) quanto ao direito de ao, em frias prescritas e no prescritas, aquelas as reclamadas aps o prazo de 5 anos contados a partir do fim de perodo aquisitivo. Para que o trabalhador possa adquirir suas frias, necessrio se observar um critrio objetivo estipulado pela ordem jurdica, critrio este fundado na assiduidade do trabalhador no respectivo perodo de aquisio do direito parcela trabalhista. J que as frias servem para restaurar as energias do trabalhador e permitir sua reinsero no contexto familiar e comunitrio mais amplo, resta claro que, se o trabalhador tiver se afastado da prestao de seu trabalho por perodos significativos, as frias perdem seu sentido A nossa legislao estabelece um perodo a ser trabalhado para aquisio do direito s frias. Esse perodo aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12 meses contratuais (artigo 130, caput e artigo 130-A da CLT). No cmputo deste perodo aquisitivo, cada frao do ms superior a 14 dias conta-se como um ms (artigo 146, pargrafo nico da CLT). Se o contrato de trabalho tiver durao inferior a 12 meses, o perodo aquisitivo das frias obviamente ser menor, ajustando-se efetiva extenso do prazo contratual. Resta ainda observar que o aviso prvio, mesmo indenizado, integra o perodo aquisitivo das frias, uma vez que parte do tempo de servio do trabalhador (artigo 147, 1, in fine da CLT). Tambm integra o perodo aquisitivo o lapso temporal de gozo de frias referentes ao perodo aquisitivo anterior. Alguns fatores podem inviabilizar a aquisio das frias pelo trabalhador. Tais fatores esto relacionados prestao de servios em certo lapso temporal legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente perodo aquisitivo. Um desses motivos a ausncia injustificada ao trabalho pelo trabalhador por mais de 32 dias ao longo do perodo aquisitivo (artigo 130, IV da CLT). Neste caso especfico, o empregado perde todo o direito s frias. O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais aquisio das frias: a) o empregado que, no curso do perodo aquisitivo, deixar o emprego, no sendo readmitido em 60 dias de sua sada, no ter direito s frias; b) o empregado que permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais de 30 dias, tambm no ter direito s frias; c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepo de salrio, por mais de 30 dias, em virtude de paralisao total ou parcial dos servios da empresa ter suas
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frias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator esto condicionados a uma formalidade: desde maro de 1995 necessria a comunicao, pela empresa, DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de incio e trmino da paralisao, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo 133, 3 da CLT); e d) se o empregado receber da Previdncia Social, por mais de 6 meses, embora descontnuos, prestaes de acidentes de trabalho ou de auxlio-doena. Existem algumas situaes especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado so minorados. Uma dessas situaes ocorre quando o trabalhador afastado para prestar servio militar. Outra situao diz respeito empregada gestante. A terceira situao vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento no seja superior a 6 meses, embora descontnuos. A ltima situao diz respeito ao empregador com contrato suspenso para responder a inqurito administrativo ou em face de priso preventiva. A durao das frias abrange trs situaes, que so: (i) o padro geral, (ii) os trabalhadores submetidos a contratos de tempo determinado e (iii) os empregados domsticos. A durao geral das frias de 30 dias corridos, ressalvadas as hipteses do artigo 130 da CLT. A durao das frias, no entanto, deriva do nmero de faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo. Quanto mais faltas injustificadas, menor a durao das frias, conforme o seguinte quadro:
Faltas Injustificadas At 5 de 6 a 14 de 15 a 23 de 24 a 32 Frias (dias corridos) 30 24 18 12

Resta notar que, se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo, perder o direito s frias. J no caso dos empregados que possuem contratos com prazos determinados, o artigo 130-A estabelece a durao de suas frias, onde nota-se que a durao delas ser obviamente menor que a durao das frias de um empregado padro. O prazo, portanto, ser de 18 dias para empregados com carga horria semanal superior a 22 horas; 16 dias para empregados com carga superior a 20 e at 22 horas; 14 dias para empregados com carga superior a 15 e at 20 horas; 12 dias para empregados com carga superior a 10 e at 15 horas; 10 dias para empregados com carga superior a 5 e at 10 horas; e 8 dias para empregados com carga at 5 horas. O artigo ainda estabelece que os empregados sob este regime de contrato que tiverem mais que 7 faltas injustificadas durante seu perodo aquisitivo tero suas frias reduzidas pela metade. No caso do empregado domstico, com alterao a Lei 5.859 de 1972, pela Lei 11.324/2006, esta categoria passou a ter direito a 30 dias de frias corridos, assim como os demais trabalhadores (a antiga redao da lei dava aos domsticos apenas 20 dias teis de frias).
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6. 13 salrio

O 13 salrio consiste na parcela remuneratria paga pelo empregador ao empregado em carter de gratificao legal. O valor dessa parcela deve ser igual remunerao devida em dezembro de cada ano ou do ms anterior ao fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empregado tem direito ao 13 salrio e o artigo 7, inciso VIII e pargrafo nico da Constituio Federal o estendeu aos trabalhadores domsticos. O 13 salrio tambm conhecido pelo nome de gratificao natalina e deve ser pago em duas fraes: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano e a segunda at o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13 salrio tem natureza salarial, portanto devido em caso de ruptura contratual. Caso o contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela devida proporcionalmente aos meses contratuais no respectivo ano; o que chamamos de 13 salrio proporcional.
7. parcelas salariais Voluntrias

O artigo 458 da CLT estabelece que, alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, a habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portanto, so parcelas que o empregador no obrigado a pagar, mas, a partir do momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salrio do empregado.
8. adicionais

Os adicionais consistem em parcelas remuneratrias suplementares devidas ao empregado decorrentes da prestao de um determinado servio, em condies especiais, mais gravosas. Esta aula tratar dos seguintes adicionais: (i) adicional de periculosidade, (ii) adicional de insalubridade, (iii) adicional noturno, (iv) adicional de transferncia, e (v) adicional de horas-extras.
8.1. adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade est previsto no artigo 193, 1 da CLT e devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com substncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamveis. Tal adicional de 30% sobre o salrio do empregado, sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participao nos lucros da empresa.

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8.2. adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade est previsto no artigo 192 da CLT e consiste no adicional devido aos trabalhadores que prestam servios em atividades insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salrio do empregado, dependendo do grau de insalubridade do servio prestado. Embora a redao do artigo 192 indique que a base de clculo do referido adicional dever ser o salrio mnimo, ante a proibio de que o salrio mnimo seja usado como um indexador, discutia-se qual seria a base de clculo do referido adicional. O TST, ento, aps a smula vincula n 4 do STF (probe que o salrio mnimo seja utilizado como indexador da base de clculo de benefcio para o servidor pblico e para empregados), modificou a redao da Smula n 228 para consolidar o entendimento de que o adicional de insalubridade dever ser calculado sobre o salrio bsico do empregado.
8.3. adicional noturno

O adicional noturno est previsto no artigo 73, caput da CLT e consiste no adicional devido ao empregado urbano que trabalha no perodo compreendido entre 22h00 e 05h00 , sendo a hora contada na forma reduzida (cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). J para o trabalhador rural, o perodo correspondente entre 21h00 e 05h00.. O adicional noturno para o empregado urbano de 20% sobre seu salrio base, enquanto que para o trabalhador rural de 25%.
8.4. adicional de transferncia

O adicional de transferncia est previsto no artigo 469, 3 da CLT e consiste no adicional devido ao empregado que for transferido provisoriamente para outro local de trabalho, local este que cause a mudana de sua residncia. Tal adicional de 25% sobre o salrio base do empregado e no devido caso a transferncia seja definitiva.
8.5. adicional de horas-extras

O adicional de horas-extras est previsto no artigo 7, inciso XVI da Constituio Federal e consiste no adicional devido ao empregado que trabalha alm das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente estipulado de 50% paras as horas-extras trabalhadas de segunda a sbado e de 100% paras as horas-extras dos domingos e feriados.

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9. Questes de concursos

(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 40. Quanto ao instituto das frias remuneradas, pode-se afirmar que: a) tem como perodo aquisitivo 11 meses consecutivos de vigncia do contrato de trabalho; b) pode o empregado dispor de de seu total, convertendo-o em abono pecunirio; c) o empregador tem a faculdade de escolher o perodo de gozo de frias, desde que respeitado o perodo concessivo; d) devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um s perodo. (OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 32. Qual das parcelas abaixo no integra o clculo das horas extras? a) gorjetas. b) gratificao de funo. c) ajuda de custo superior a 50% do salrio do empregado. d) adicional de insalubridade. (OAB/BA 1 Exame, 1 fase) 23. Para efeito de remunerao diferenciada, considera-se trabalho noturno: a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o trabalhador urbano, domstico ou rural; b) de 22h s 5h, no trabalho urbano e 21h s 5h, no rural; c) de 22h s 5h no urbano; de 21h s 5h, na lavoura; e de 20h s 4h, na pecuria; d) de 22 s 5, no rural; de 22h s 4h, no domstico; de 21h s 5h, na lavoura; e de 20h s 4h, na pecuria. OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 41. O adicional de transferncia devido: a) na transferncia provisria, enquanto durar a transferncia, no percentual de 10%; b) apenas na transferncia definitiva, percentual de 30% sobre o salrio; c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiana; d) na transferncia provisria, por necessidade de servio, no percentual nunca inferior a 25% do salrio. OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 45. O FGTS incide somente sobre: a) a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas-extras e adicionais eventuais; b) a parte fixa dos salrios; c) o salrio, acrescido de horas-extras; d) o salrio e os adicionais eventuais.
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OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 47. No devido o adicional de insalubridade ao empregado quando: a) O empregado renunciar ao direito de percepo do adicional. b) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Executivo. c) O Ministrio Pblico do Trabalho constatar que o trabalho exercido pelo empregado no insalubre. d) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo rgo competente do Poder Judicirio.

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aula 17. PartiCiPao nos luCros e stoCk oPtion


1. participao nos lucros e resultados

A participao nos lucros est prevista no artigo 7, inciso XI da Constituio Federal e vista como um direito do trabalhador. Para implementar o programa de participao nos lucros, as empresas devem observar o disposto na Lei 10.101/2000, que estabelece seus trs requisitos essenciais de validade: (i) critrios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mnima; e (iii) participao do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos acarreta a descaracterizao da referida verba, conseqentemente acarretando incidncias trabalhistas e previdencirias. Os critrios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os empregados devem ter conhecimento do mtodo utilizado para o clculo do valor a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcanadas para fazerem jus ao recebimento da participao nos lucros da empresa. A semestralidade diz respeito periodicidade do pagamento, que no pode ser inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num perodo inferior a seis meses, este deixa de gozar dos benefcios da Lei 10.101/2004 e passa a ser base para clculo de verbas trabalhistas e previdencirias. A participao do sindicato decorre do artigo 8, inciso VI da Constituio Federal e diz respeito ao processo de negociao e implementao do sistema de participao nos lucros. Existem duas formas de se implementar o sistema de participao nos lucros: (i) atravs da instituio de uma comisso escolhida pelas partes, com um representante indicado pelo sindicato e (ii) atravs de acordo ou conveno coletiva. No caso de acordo coletivo, o acordo celebrado entre a empresa e o sindicato dos empregados. J na conveno coletiva, existe o acordo intersindical, com a participao dos sindicatos patronal e dos empregados. Existem limites temporais para o pagamento da participao nos lucros. Estes previnem uma possvel queda vertiginosa na arrecadao da previdncia social e depsitos de FGTS, evitando, assim, o colapso do sistema previdencirio. O pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n 10.101/2000 traz em seu texto os critrios considerados objetivos na implementao da participao nos lucros e resultados:
(...) 1 Dos instrumentos decorrentes da negociao devero constar regras claras e objetivas quanto fixao dos direitos substantivos da participao e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferio das informaes pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio, perodo de vigncia e prazos para reviso do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critrios e condies: I ndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
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O inciso XI, do artigo 7, da Constituio Federal afastou a natureza salarial da participao nos lucros e resultados ao desvincul-la da remunerao do empregado. O artigo 3 da Lei n 10.101/2000 tambm refora tal disposio, ao estabelecer que (...) no constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista, no se lhe aplicando o princpio da habitualidade. O Tribunal Superior do Trabalho tambm entende desta forma, tendo, inclusive, editado a Resoluo n 33, que cancelou o Enunciado n 251, que estabelecia a natureza salarial da participao nos lucros. Diante disto, o empregador que adota o programa de participao nos lucros, preenchendo os requisitos legais, no deve fazer refletir a verba recebida pelos empregados nos demais consectrios legais, uma vez que esta no possui natureza salarial. Inmeros so os critrios que podem ser adotados para a implementao do sistema de participao nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas, (ii) o volume de produo, (iii) os critrios de qualidade, tais como a satisfao do cliente, bem como os ndices de rejeio e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc. A adoo de cada um destes critrios pelas empresas depende, basicamente, do seu ramo de atividade e dos objetivos que se pretendem atingir ou priorizar. Quando h resciso do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da resciso sobre os direitos decorrentes do programa de participao nos lucros. necessrio se tratar separadamente: (a) a resciso imotivada por iniciativa do empregador (demisso sem justa causa) e a resciso por iniciativa do empregado com justa causa (a chamada resciso indireta); (b) a resciso imotivada por iniciativa do empregado (pedido de demisso); e a (c) a resciso por justa causa por iniciativa do empregador, tendo em vista que cada uma destas hipteses acarretar diferentes conseqncias. Quando h a demisso por justa causa, h uma tendncia geral de aceitao da validade de clusulas que prevem a perda pelo empregado do direito participao em lucros e resultados ainda no completamente apurados quando da resciso. Isto porque, muito embora tenha ele contribudo para o atingimento das metas, de outro lado, cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa. Quando ocorre o pedido de demisso, h o recebimento da participao dos lucros de forma proporcional. No se pode negar ao trabalhador seu direito fundamental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal resciso resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo ajudou a alcanar. Se houver clusula do contrato individual ou do programa de participao nos lucros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser considerada nula por estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeioamento dependia de condies preestabelecidas entre as partes, em razo de ato unilateral de apenas uma das partes. H, entretanto, quem defenda que o fato de no existir dispositivo legal garantindo o pagamento de tais valores, quando da resciso do contrato de trabalho por parte do empregado, gera a validade da clusula de acordo que prev a perda do referido direito. Quando h a hiptese de demisso sem justa causa, ou ainda resciso indireta, o direito do empregado percepo dos valores decorrentes do programa de
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participao nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu valor proporcionalmente ao perodo de tempo em que esteve trabalhando dentro do respectivo perodo de apurao do lucro e/ou resultado. A lgica utilizada nestas hipteses a mesma do pedido de demisso, ou seja, a impossibilidade de prejuzo de uma das partes em decorrncia de ato unilateral da outra. Neste caso, at com mais razo, pois, do contrrio, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar como vlida a fraude da empresa que demite todos os seus empregados pouco antes do momento de apurao dos lucros e resultados para furtar-se ao pagamento devido. O crescimento do fenmeno da flexibilizao do Direito do Trabalho, feito principalmente atravs de acordos ou convenes coletivas, suscitou uma possibilidade ainda no explorada de utilizao de programas de participao em lucros e resultados como forma mais efetiva de remunerao, uma vez que estes so estabelecidos em legislao ordinria, passveis de relativizao. A principal questo dentro do contexto da flexibilizao das normas trabalhistas refere-se possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobrepondo-se aos pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei 10.101/2000. Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que totalmente os custos adicionais decorrentes da legislao trabalhista e previdenciria sobre a remunerao de empregados, j que, ao valor recebido, no seriam acrescidos os depsitos fundirios, nem tampouco o INSS. Contra esta possibilidade, levanta-se a hiptese de um pagamento mensal previsto em acordo coletivo no estar isento das contribuies previdencirias, uma vez que a legislao previdenciria prev que apenas esto isentos da correspondente contribuio os pagamentos a ttulo de participao de lucros e resultados previstos em lei especfica.
2. opo de coMpra de aes

O stock option uma forma de remunerao varivel que tem como objetivo o engajamento dos empregados como scios do empreendimento, interessados diretamente na valorizao das aes da empresa para a qual trabalham. Atravs deste plano, concedido ao empregado uma opo de compra de aes de acordo com critrios preestabelecidos, que tm como objetivo gerar um ganho financeiro para o empregado quando se verificar a valorizao das aes de sua empregadora, tendo como parmetro em determinado perodo de tempo. Geralmente, os empregados recebem as opes de compra de aes com a ressalva sobre o prazo de carncia. Ou seja, os empregados possuem opes que, somente aps transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a critrio do empregado. O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o empregado possa exercer seu direito de opo de compra de aes. Caso ultrapasse tal prazo, perece seu direito e este nada ter a reclamar em relao s opes no exercidas.
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Existem basicamente duas formas de exerccio da opo, so elas: (i) com o desembolso do valor de compra pelo empregado, o que muito mais incomum e deve obedecer as regras criadas pelo Banco Central do Brasil e (ii) sem desembolso pelo empregado, compreendendo as modalidades de phantom stock option, bem como de compra e venda casada. As opes de compra de ao possuem sempre um preo inicial, preo pelo qual o empregado vai comprar as aes no momento em que exercer sua opo de compra; j o preo de venda ser estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo, havendo uma valorizao das aes da empresa no mercado, o empregado poder auferir um ganho, tendo em vista que poder exercer suas opes de compra pelo valor anteriormente estipulado como valor de compra e vend-las pelo preo de mercado. Na hiptese de phantom stock option, onde no h desembolso do preo de compra das aes pelo empregado, a apurao do ganho feita atravs de um simples clculo matemtico entre o valor de compra das aes cujas opes esto sendo exercidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferena auferida entre as duas. A utilizao de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais sejam: (i) na hiptese de desembolso do valor de compra pelo empregado, quando h a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente designado pelo seu empregador, providencie a compra das aes pelo preo da opo e a venda pelo preo de mercado. Neste caso, quando da venda da ao, o agente apura o lucro desta operao, abate o valor relativo sua comisso e remete conta designada pelo empregado o ganho financeiro. As corretoras ou agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente custo diante das aes adquiridas pelos optantes que quiserem manter aes em carteira; e (ii) na hiptese de compra e venda casada, quando o agente, tambm nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda, adquire as aes da empresa estrangeira pelo preo da opo, revende estas mesmas aes imediatamente pela sua cotao de mercado, deduz a sua comisso e reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficirio. Neste caso, no h a remessa de valores para o exterior, mas apenas um emprstimo relmpago concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor necessrio ao exerccio da opo, compra as aes e as revende imediatamente. Com o produto da venda, o agente paga o emprstimo mais sua comisso e remete para o optante o saldo. O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em sentido estrito e (ii) phantom stock option. O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua opo de compra de aes. Ou seja, ele realmente participa de um plano de stock option, geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econmico daquela onde presta servios. Assim, quando decide exercer sua opo, h a compra de aes e posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco Central do Brasil, seja no caso de compra e venda casada, em que, muito embora
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no haja desembolso por parte do empregado, existe a operao de compra e venda feita por intermdio de um agente no exterior. No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empregador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas remessa e repatriao de valores. A maioria dos planos de stock option em vigor no Pas no permite a efetiva remessa de valores para o exterior, como tambm no permite a compra de aes pelos empregados para manuteno destas em seu poder. Nestes casos, o exerccio da opo de compra de aes se d de forma totalmente fictcia, sendo o valor das aes da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critrio objetivo para remunerar os empregados, criando o que se chama de phantom stock option. Neste caso, o que ocorre simplesmente a concesso aos empregados de uma empresa brasileira de opes de compra de aes fictcias de uma empresa estrangeira do mesmo grupo. Mantm-se o sistema bsico de opes com prazo de carncia e de validade, mas, quando do exerccio das opes, faz-se simplesmente um clculo matemtico e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefcio como uma gratificao ou mesmo como participao nos lucros e resultados da empresa, sem ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de aes. No h, portanto, a disponibilidade de opes ou de aes, o participante no chega a se tornar proprietrio das aes. Em verdade, corresponde ao pagamento de um valor equivalente valorizao de um lote de aes, que serve, assim, como mero indexador. Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda no assumiram uma posio clara e definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados atravs de planos de opo de compra de aes, contudo, existem algumas implicaes que devem ser observadas. O pagamento efetuado atravs da folha do empregado aumenta a possibilidade de considerao da integrao da verba ao salrio, sujeitando a mesma, inclusive, incidncia de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a possibilidade de integrao ao salrio dos empregados dos valores pagos em razo de planos de compra de aes, evitando, portanto, a incidncia de encargos trabalhistas e previdencirios a sua implementao atravs de um programa de participao em lucros e resultados, na forma da Lei 10.101/2000. A valorizao das aes seria, portanto, um critrio objetivo para a apurao do resultado. Atualmente, j existe uma tendncia dos tribunais trabalhistas em tratar os valores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que no integram o salrio dos empregados, em vista de seu carter aleatrio. Isto se deve ao fato de que, uma vez concedido o direito de opo de compra, cada empregado o exerce no momento que entender mais interessante, podendo, em alguns casos, nunca vir a exercer estas opes, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de mercado das aes, permanecendo este inferior ao preo de compra. Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda no tm uma postura consolidada a respeito da no-integrao dos valores auferidos atravs do plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um
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comportamento de realizao de ganhos com freqncia mais regular, quando certamente haver uma tendncia dos tribunais a declarar a natureza salarial do pagamento. A supresso do direito de exercer as opes de compra das aes pode ser um interesse das empresas, especialmente nos casos de resciso do contrato de trabalho. Conforme ser visto adiante, o maior problema encontra-se quando as opes j ultrapassaram o perodo de carncia, tornando-se um direito propriamente dito, uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento. O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de validade destas opes em relao aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim, a manuteno de um relacionamento com ex-empregados por perodos muito longos. Abreviar o prazo de validade de opes de empregados demitidos faz sentido do ponto de vista prtico, embora possa vir a ser questionado juridicamente, especialmente em casos de resciso sem justa causa, nas quais o empregado em nada contribui para a sua ocorrncia. De um lado, pode-se dizer que, se claramente prevista no documento pelo qual o plano de stock option implementado, a abreviao do prazo de validade de opes maduras deve ser considerada vlida. Por outro lado, pode-se argumentar que os direitos estariam plenamente adquiridos e no poderiam ser objeto de mais uma condicional. A primeira posio parece a mais acertada. Isto porque no se estar negando o direito ao exerccio das opes adquiridas, mas apenas limitando o seu exerccio a um perodo menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de antemo, em decorrncia de fato superveniente, qual seja, a resciso. No caso de planos de stock option, h que se considerar os tipos de resciso do contrato de trabalho, levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a resciso durante o perodo de carncia, quando as opes ainda no esto maduras, e (ii) a resciso aps o perodo de carncia, i.e., no chamado perodo de validade, quando as opes passam a poder ser exercidas a qualquer momento. Quando a resciso do contrato de trabalho ocorre durante o perodo de carncia, as opes ainda no se materializaram, logo, o regulamento do plano pode prever que os empregados no tero qualquer direito decorrente destas opes no maduras na sua resciso, independentemente da referida resciso ter ocorrido a pedido do empregado ou por demisso com ou sem justa causa. A razo para este tratamento simples: as opes no maduras so expectativas de direito ou direito ainda no completamente deferido, pois a permanncia dos participantes na empresa pelo perodo de carncia condio suspensiva do direito s opes de compra de aes. J no caso de resciso do contrato de trabalho durante o perodo de validade da opo, ser importante avaliar, separadamente, os direitos dos empregados em cada um dos tipos de resciso. Quanto aos direitos dos empregados, aps expirados os respectivos prazos de carncia das opes, tem-se que consider-los sempre como adquiridos ou plenamente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicialmente trabalhou pelo perodo necessrio para fazer direito concesso das opes e, alm
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disso, permaneceu na empresa durante todo o perodo de carncia das opes, que passaram a ser plenamente vlidas no primeiro dia subseqente ao trmino deste prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carncia, o empregado jamais poder ter o seu direito afetado. Exatamente em razo do que foi esclarecido no tpico anterior, mesmo em caso de resciso do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuar tendo direito s opes de compra de aes j em prazo de validade que j lhe haviam sido concedidas. At porque o mesmo poderia ter exercido suas opes antes de ter sido desligado da empresa, o que causaria uma situao dspar em relao a outro empregado, tambm demitido por justa causa, que no tivesse exercido suas opes at o momento da resciso. Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as punies previstas na lei para esta modalidade de resciso, respeitados os seus direitos completamente adquiridos, como o direito ao exerccio de opes de compra de aes plenamente maduras.
3. os casos caso 1

Voc contratado para fazer a avaliao de riscos na aquisio da empresa Modelo Ltda. por parte do comprador. Ao analisar a remunerao dos empregados da Modelo, voc identifica o pagamento de participao nos lucros e resultados desde 1990 a todos os empregados. Este pagamento realizado com base em metas de faturamento bruto, apuradas semestralmente e pagas nos meses de janeiro e julho de cada ano. Esta parcela da remunerao dos empregados est prevista em norma interna da empresa, implementada pela empresa sem negociao com seus empregados ou com o sindicato. O valor mdio do total dos pagamentos realizados a ttulo de participao nos lucros pela empresa Modelo a todos os seus empregados de R$675.000 por semestre. Considerando estes fatos, bem como a promulgao da CF em 1988 e as modificaes no entendimento do TST a respeito da natureza dos pagamentos a ttulo de participao nos lucros durante o perodo entre 1990 e 2002, identifique os riscos decorrentes dos pagamentos feitos desde 1990 at 2002, fazendo as distines necessrias por perodos. Em seguida, quantifique de forma aproximada os valores da contingncia que deve ser considerada pela sua cliente relevante para que esta formule o preo para a aquisio da Modelo. Para efeitos deste problema, (i) considere o prazo prescricional de 5 anos de direitos trabalhistas, de 10 anos para direitos previdencirios e de 30 anos para direitos relativos ao FGTS e (ii) desconsidere qualquer incidncia de multa e/ou juros sobre parcelas devidas.

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caso 2

A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos seguintes termos: (i) A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. concede a seus empregados 1.000 opes de compra das aes da sua coligada e quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque. (ii) As opes so concedidas pelo preo das aes da Alfa Corp. na bolsa de Nova Iorque na data de sua concesso e tm um prazo de carncia de 2 anos e de validade de 10 anos aps o prazo de carncia. (iii) Em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam 1.000 opes de aes da Alfa Corp., pelo seu preo de mercado em 2 de janeiro de 2000, que era de US$ 12,00 por ao. (iv) Em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 opes de compra de aes da Alpha Corp., pela sua quotao de 2 de janeiro de 2001, que era US$ 16,00. (v) Em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 opes de compra de aes da Alpha Corp., pela sua quotao de 2 de janeiro de 2002, que era US$ 18,00. Diante desse quadro, analise as possveis hipteses para que os empregados da Alfa do Brasil possam exercer suas opes de compra, bem como as conseqncias e riscos envolvidos em cada uma delas.

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AULA 18. BENEFCIOS in natura


1. introduo e objetiVos

Apresentar os elementos do benefcio in natura e apresentar alguns dos questionamentos doutrinrios desse instituto.
2. conceito

Salrioutilidade, salrio in natura ou salrio indireto so termos sinnimos que significam salrio pago em coisas. Entretanto, o empregador poder no s pagar o salrio do trabalhador em coisas, como tambm em servios. De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo empregador, por fora do costume ou do contrato, podem integrar o salrio do empregado e, por conseguinte, o valor correspondente s mesmas pode vir a ser considerado para efeito do clculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de trabalho, tais como: frias, 13 salrio, Fundo de Garantia, entre outras. Para que determinada concesso seja considerada salrio necessrio, todavia, que ela no tenha como finalidade a execuo dos servios. Logo, desde que a concesso represente verdadeiro meio para a execuo dos servios, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vm fundamentando suas decises na avaliao se o beneficio foi fornecido pelo empregador pelo ou para o trabalho. A utilizao de um automvel por um vendedor pracista, por exemplo, como forma de o empregado exercer suas funes com maior agilidade e eficincia, constitui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, no se enquadra na definio de salrio in natura. J a concesso a um executivo que trabalha internamente de um automvel, que permanece em seu poder, representa ntido benefcio desvinculado da execuo dos servios e, por conseguinte, enquadra-se na definio de salrio in natura. Por muito tempo, a jurisprudncia se posicionou no sentido de atribuir natureza salarial ao veculo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares (finais de semana e frias, por exemplo). A jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sentido de que o fato de o empregado utilizar o veculo para fins particulares no caracteriza, por si s, salrio in natura. A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientao jurisprudencial n 246, cujo teor o seguinte:
A utilizao, pelo empregado, em atividades particulares, de veculo que lhe fornecido para o trabalho da empresa no caracteriza salrio-utilidade.

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importante notar que, nos termos da atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salrio in natura ou ferramenta de trabalho) do veculo concedido a sua verdadeira finalidade.
3. confiGurao do salrio-utilidade

Como se pode constatar, no h uniformidade de entendimento em torno do pagamento em utilidades. Desse modo, valido atentar para quatro regras, apontadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que contribuem para melhor compreenso do tema. (i) O salrio no pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do salrio devero ser pagos em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT. (ii) As utilidades no so pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de exemplificaes , portanto, exemplificativo. No taxativo, pois. Dessa maneira, diversas prestaes in natura podem ser incorporadas ao pagamento dos salrios. (iii) Os percentuais mximos das utilidades, para efeito de desconto nos salrios, so regidos pela CLT, art. 458 e devem obedecer aos critrios de justia e razoabilidade. (iv) Nem todo fornecimento de bens ou servios ao empregado considerado como salrio in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades assume natureza salarial. Tudo depender da forma e da motivao da concesso das vantagens.
4. reQuisitos do salrio-utilidade

Entre os requisitos do salrio-utilidade, dois so considerados essenciais por doutrina e jurisprudncia: (i) Habitualidade: o fornecimento de bem ou servio deve ser realizado de forma contnua para ser, portanto, enquadrado no contexto da prestao habitual, premissa para a configurao de pagamento salarial. (ii) Carter remuneratrio do fornecimento: esse requisito relaciona-se ao objetivo do fornecimento, que deve ser essencialmente remuneratrio. A utilidade deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acrscimo remunerao do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que determinada utilidade seja considerada salrio necessrio que ela no tenha como finalidade a prestao do servio. Atravs de recente alterao do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluda a natureza salarial de determinados benefcios concedidos pelo empregador, a saber:
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(i) vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho para a prestao dos servios; (ii) educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos matrcula, mensalidade, anuidade e material didtico; (iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico; (iv) assistncia mdica, hospitalar e odontolgica; (v) seguros de vida e acidentes pessoais; e (vi) previdncia privada. A referida alterao do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, j que, alm de endossar a atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, evita discusses futuras a respeito da natureza dos benefcios mencionados, tanto na esfera judicial quanto administrativa. Tais benefcios apontados nesse artigo extrapolam a rbita da contraprestao por serem imposies legais. Enquadra-se nesse grupo, ainda, o fornecimento de equipamentos de proteo individual para trabalhadores que enfrentam circunstncias laborais de risco e insalubridade. Srgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse fornecida pelo empregador em qualquer caso. A Lei no deveria determinar que se trata de salrio, pois o empregador no ir fornec-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o FGTS ou a contribuio previdenciria14. Assim, para o autor, deveria ser modificada a redao do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salrio, pois, nesse caso, o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem se preocupar se a verba tem ou no natureza salarial. Nesse contexto de incentivo concesso de vantagens pelas empresas, a STST n. 367 dispe que a habitao, a energia eltrica e o veiculo fornecido pelo empregador ao empregado, quando indispensveis realizao dos trabalhos, no tm natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particulares, fora da jornada de trabalho. Diante do exposto, conclui-se que no consistir salrio utilidade o bem ou servio fornecido ao empregado como meio de aperfeioar a prestao de servios. No se considera salrio-utilidade o fornecimento de bebidas alcolicas ou drogas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigarros, estes no sero considerados salrio in natura, pois o cigarro uma droga considerada lesiva sade do ser humano.
5. conseQncias contratuais da utilidade salarial

Os efeitos contratuais da concesso de determinado bem dependero da modalidade de salrio em que o mesmo se encaixa. O salrio-base a categoria mais comum em que se enquadra o salrio in natura. Nessa modalidade salarial, as utilidades so percebidas de forma ininterrupta no

14 MaRTINs, srgio Pinto, Direito do Trabalho. Ed. atlas s.a., 2002.

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decorrer da durao do contrato. So, portanto, integrantes do salrio bsico do trabalhador. Desse modo, o benefcio in natura produzir reflexos nas parcelas trabalhistas de 13 salrio, FGTS e tero de frias. Dever tambm constar no salrio contribuio do trabalhador. Ocorre que comumente a oferta do salrio in natura no se d de forma contnua e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em perodos mensais, trimestrais, anuais. Assim sendo, a parcela ser integrante do rol de gratificaes peridicas, produzindo, portanto, reflexos sobre parcelas trabalhistas. H alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefcios fornecidos ao trabalhador eram parcelas de salrio in natura e que o empregador assim fazia para minimizar os riscos da integrao desses benefcios base de clculo da remunerao, no caso de uma possvel reclamao trabalhista. Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislao quanto a jurisprudncia vm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determinados benefcios fornecidos ao trabalhador.
6. benefcios in natura no caMpo

Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salrio so diferentes dos padres estabelecidos para os trabalhadores urbanos. Enquanto no ambiente urbano podem ser destinados 25% do salrio contratual para moradia e 20% para alimentao, os nmeros se invertem no ambiente rural. Assim, podem ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salrio mnimo: at 20% para moradia e at 25 % pelo fornecimento de alimentao. Cumpre esclarecer que o valor de integrao das utilidades mencionadas deve ser calculado sobre o salrio mnimo, no importando a real remunerao do empregado rural.
7. Questes de concurso

OAB Gois 2001 (1 fase, 3 exame) 47) Abonos, dirias, gratificaes, comisses e salrio-utilidade, integram o salrio na sua: a) totalidade. b) apenas em 25% c) apenas em 50% d) apenas quando o empregado presta servios externos. OAB / MS 1998 (1 fase, 59 exame) Assinale a alternativa incorreta: a) a finalidade do aviso prvio para o empregado procurar uma nova colocao, para o empregador providenciar substituto para o empregado;
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b) estabilidade sindical aquela adquirida pelo empregado que se candidata a dirigente sindical. Vai at um ano depois de findo o mandato; c) a CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentao, habitao, etc. Porm, nem todo o salrio pode ser pago em utilidades, uma vez que 30% necessariamente do seu valor tero que ser em dinheiro; d) no so diferentes as figuras do salrio, prmio, comisso e gorjetas. OAB / MG 2001 (1 fase, 1 exame) QUESTO N 30. Assinale a alternativa CORRETA: a) so considerados como salrio os vesturios fornecidos ao empregado e utilizados no local de trabalho, para a prestao dos respectivos servios. b) somente podem ser considerados salrio in natura alimentao, vesturio, transporte e habitao. c) o salrio no pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessariamente do seu valor ter que ser em dinheiro. d) as gorjetas que o empregado receber no integram a remunerao. OAB / MG 2004 (1 fase, 1 exame) Questo 32. Assinale a alternativa CORRETA: a) so utilidades que compem o salrio in natura, para os efeitos legais: habitao, alimentao e bebidas alcolicas, vesturio, lazer e viagens. b) considerada salrio in natura a seguinte utilidade ofertada, habitualmente, pelo empregador ao empregado: educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico. c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade, consiste em salrio in natura. d) so requisitos do salrio in natura: habitualidade do fornecimento da utilidade pelo empregador ao empregado; carter contraprestativo (e no instrumental) de tal fornecimento. OAB / MG 2000 (1 fase, 2 exame) QUESTO N 31. No que concerne ao salrio in natura, assinale a alternativa ERRADA: a) Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa por fora do contrato de trabalho ou do costume fornecer habitualmente ao empregado. b) Sero considerados como salrio os vesturios e equipamentos fornecidos para a prestao dos servios. c) Em caso algum ser permitido o pagamento por meio de bebidas alcolicas. d) Tratando-se de habitao coletiva, o valor do salrio-utilidade a ela correspondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habilitao pelo
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nmero de co-ocupantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mesma unidade residencial por mais de uma famlia. OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame) 78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo em- pregador, identifique aquela que considerada salrio. a) assistncia mdica. b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho. c) ajuda alimentao. d) educao em estabelecimento de ensino prprio.

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aula 19. equiParao salarial


1. norMa constitucional

A Constituio Federal dispe, em seu artigo 5, que todas as pessoas, sem distino de qualquer natureza, so iguais perante a lei. O artigo 7 da mesma Carta, no inciso XXX, probe a diferena de salrios, por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivisam o princpio geral da nodiscriminao. Como sabido, as normas constitucionais, por serem genricas em sua maioria, muitas das vezes no so auto-aplicveis. No que diz respeito ao direito dos trabalhadores de receberem remunerao idntica quando desempenham idnticas funes (equiparao salarial), a legislao ordinria o regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparao salarial visa que no exista a discriminao nas relaes salariais dos empregados do mesmo empregador.
2. reQuisitos para a eQuiparao salarial

O artigo 461 da CLT trata de equiparao de salrios, e no das condies de salrio. Para a equiparao salarial, necessrio que se encontrem presentes diversos requisitos obrigatrios, a seguir enumerados.
2.1. identidade de funes

As funes entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idnticas, e no semelhantes. No h identidade parcial de funo. Nesse sentido, interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde funo, na medida em que funo a totalidade do feixe das atribuies de um empregado. Deve ser notado, ainda, que a funo no se confunde com tarefa. Tarefa a atribuio ou atos singulares no contexto da prestao laboral, ao passo que a funo um conjunto de tarefas que situam o empregado num posicionamento especfico na diviso de trabalho da empresa.
2.2. tempo de servio

Para efeito de equiparao salarial, o tempo de servio contado na funo, e no no emprego. Para que haja o direito equiparao salarial, a diferena de tempo entre os comparados no pode ser superior a dois anos (art. 461, 1, in fine, CLT) no mesmo cargo. Em havendo diferena superior a dois anos, presume-se que h distino de qualidade entre os dois empregados a ponto de autorizar remuneraes distintas para a mesma funo.

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2.3. localidade

Os empregados sujeitos a equiparao salarial devem estar na mesma localidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, no encontrou at hoje, na jurisprudncia, uma definio precisa. No entanto, muitos consideram por identidade de localidade a circunstncia de os trabalhadores comparados realizarem o trabalho para o empregador em um mesmo espao, um mesmo lugar, um mesmo estabelecimento. Assim sendo, no pode haver, pelo menos em tese, equiparao salarial entre empregados de diferentes filiais de uma mesma empresa.
2.4. simultaneidade na prestao dos servios

Para que ocorra equiparao salarial, necessrio que, pelo menos por algum tempo, concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a mesma funo. Na simultaneidade na prestao de servios deve haver uma coincidncia temporal no exerccio das mesmas funes pelos empregados comparados. Essa coincidncia deve, ainda que por curto perodo, ter o carter de permanncia.
2.5. produtividade

Produtividade a capacidade de produzir, no se confundindo com produo. requisito de difcil aferio objetiva. Produtividade o ndice de intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado.15 A equiparao salarial pressupe produtividades semelhantes entre os trabalhadores comparados.
2.6. perfeio tcnica

Trata-se da verificao de elemento qualitativo no trabalho entre dois empregados exercentes da mesma funo. A superior qualidade do trabalho pelo paradigma afastar a equiparao, na medida em que pressupe-se semelhana de perfeio tcnica entre os empregados comparados para que a equiparao seja possvel.
2.7. Mesmo empregador

A lei determina que a equiparao s cabvel entre empregados que trabalham para o mesmo empregador.
3. plano de carGos e salrios e Quadro de carreiras

A existncia do quadro de carreira exclui o direito equiparao salarial. Para tanto, necessrio que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto , que contenha todos os requisitos prprios, sob pena de no servir como fator impeditivo igualdade de salrios. O quadro de carreiras encontra-se previsto no artigo 461, 2 e 3,

GODINhO, Mauricio Delgado. Curso de Direito do Trabalho, 2 edio. so Paulo: Editora lTR.
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CLT. Adicionalmente, a Smula n 06 do TST trata dos requisitos para a validade do quadro de carreira, alm de consolidar os entendimentos jurisprudenciais relacionados equiparao salarial, conforme abaixo transcrito:
Smula 06- Equiparao salarial. Art. 461 da CLT. (RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969. Redao alterada - Res 104/2000, DJ 18.12.2000. Nova redao em decorrncia da incorporao das Smulas ns 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientaes Jurisprudenciais ns 193, 252, 298 e 328 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - Para os fins previstos no 2 do art. 461 da CLT, s vlido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministrio do Trabalho, excluindose, apenas, dessa exigncia o quadro de carreira das entidades de direito pblico da administrao direta, autrquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Smula n 06 - Res 104/2000, DJ 18.12.2000) II - Para efeito de equiparao de salrios em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de servio na funo e no no emprego. (ex-Smula n 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparao salarial s possvel se o empregado e o paradigma exercerem a mesma funo, desempenhando as mesmas tarefas, no importando se os cargos tm, ou no, a mesma denominao. (ex-OJ n 328 - DJ 09.12.03) IV - desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita. (ex-Smula n 22 -RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970) V - A cesso de empregados no exclui a equiparao salarial, embora exercida a funo em rgo governamental estranho cedente, se esta responde pelos salrios do paradigma e do reclamante. (ex-Smula n 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior. (ex-Smula n 120 - Res 100/2000, DJ 18.09.00) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos. (ex-OJ n 298 - DJ 11.08.2003) VIII - do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. (ex-Smula n 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977) IX - Na ao de equiparao salarial, a prescrio parcial e s alcana as diferenas salariais vencidas no perodo de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Smula n 274 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003) X - O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT referese, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. (ex-OJ n 252 - Inserida em 13.03.2002)

O Plano de Cargos e Salrios representa um modelo unilateral da empresa para a sua organizao.
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4. substituio

H obrigao do pagamento de iguais salrios para os empregados que substituam outros temporariamente. No h direito quando a substituio eventual, s h direito quando a substituio no for eventual. A substituio do chefe pelo subordinado durante as frias no eventual.
5. desVio de funo

O desvio de funo tem origem especfica no artigo 7, XXX, da Constituio Federal e possui como requisito imprescindvel sua aplicao a existncia de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funes exercidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que est enquadrado no quadro de carreira. A jurisprudncia tem compreendido que o simples desvio funcional do empregado no gera direito a novo enquadramento, mas apenas s diferenas salariais respectivas. O trabalhador que tem um cargo no quadro de carreira, mas faz funes relativas a outro cargo com remunerao superior, tem direito a receber a diferena de salrios entre os dois cargos.
6. caso IDENTIFICAO DO ACRDO TRIBUNAL: 10 Regio ORIGEM: 01 VARA MIRACEMA DO TOCANTINS/TO 01-0235/2002 NA VARA DE ORIGEM DECISO: 13 06 2003 TIPO: RO NUM: 00235 ANO: 2002 REGIO: 10NMERO NICO PROC: RO TURMA: 3 TURMA PARTES Recorrente: AILSON ALVES BENTO Recorrido: CONSRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO CCL Recorrido: INVESTCO S/A RELATOR Juiz Relator: ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA REVISORA Juza Revisora: MRCIA MAZONI CRCIO RIBEIRO

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EMENTA: EQUIPARAO SALARIAL. O paradigma que exerce a funo em carter pessoal, temporrio e especial no se presta aos fins previstos no artigo 461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparao salarial.

No caso acima, no houve equiparao, j que o paradigma est em situao especial, no sendo includo no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo 461 visa equiparar salrios de trabalhadores que fazem a mesma coisa e tm a mesma qualidade tcnica para no existir discriminaes.
7. Questes de concurso

OAB / GOIAS 2001 (1 fase 1 exame) 56) Destas circunstncias, a que exclui o direito de equiparao salarial : a) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos diferentes da mesma localidade; b) diferena na produtividade, maior para o paradigma; c) promoo do paradigma embora no exista quadro de carreira; d) paradigma com um ano a mais na funo do que o equiparado. OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 50) Para efeito de equiparao de salrios, em caso de trabalho, conta-se: a) O tempo der servio na empresa. b) O tempo de servio na funo. c) O tempo de servio no emprego. d) O tempo de servio, depois de 2 (dois) da data de admisso do empregado. OAB Gois 2001 (1 fase, 3 exame) 46) O que equiparao salarial? a) pagamento de salrios de valores diferentes para empregados que exercem a mesma atividade. b) pagamento de salrio maior a estrangeiro. c) pagar maior salrio a empregado maior com diferena de dois anos de outro empregado. d) pagar salrios de igual valor a empregados de idntica funo, prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distino de sexo, raa, nacionalidade ou idade.

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aula 20. alteraes do Contrato de trabalho


1. conceito

Pelo que se infere do art. 444 da CLT, livre a estipulao, pelas partes, das clusulas do contrato, desde que no contrariem as disposies de proteo ao trabalho, bem como as normas previstas em decises judiciais e administrativas ou em convenes e acordos coletivos16. O referido artigo consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impe limites. Assim, surgem as obrigaes assumidas pelos contratantes. Obriga-se o empregado, por fora do contrato, a prestar determinado trabalho e o empregador a pagar-lhe salrio. Existem ainda, as clusulas contratuais objetivas (estudadas mais adiante), que determinam como o trabalho vai ser prestado, o local da execuo do servio e a qualidade e a quantidade da prestao devida, tais clusulas so denominadas Condies de Trabalho. A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se natureza da tarefa contratada e qualificao profissional do empregado; a quantidade, ao perodo em que este se coloca disposio do empregador, isto , jornada de trabalho. Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de qualquer manifestao da vontade das partes, como acontece quando a alterao decorre da lei, do coletivo ou da sentena normativa17. As modificaes nas condies de trabalho so inerentes a um contrato de trato sucessivo e se processam com relao funo, ao salrio, ao local e ao horrio de trabalho.
2. classificao das alteraes

O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou expressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo das alteraes das condies ou clusulas do contrato individual de trabalho no se deve perder de vista que as regras que regulam a matria dizem respeito tanto s clusulas expressas do pacto laboral, como s clusulas tcitas que podem estar presentes no contrato de emprego. Dissemos, de incio, que as condies de trabalho muitas vezes modificam-se, independentemente da vontade das partes. Quanto sua origem, classificam-se, pois, as alteraes das condies de trabalho em: obrigatrias ou voluntrias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resultando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provm de manifestao da vontade. Sero estas ltimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam fruto da vontade de uma ou do consenso de ambas as partes.

MONTEIRO DE baRROs, alice. Curso de Direito do Trabalho. so Paulo: lTR Editora, 2005, p. 797.
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sUssEKIND, arnaldo; MaRaNhO, Dlio; VIaNa, segadas; TEIXEIRa, lima. Instituies de Direito do Trabalho. so Paulo: lTR Editora, 2005, p. 527.
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2.1. alterao obrigatria das condies de trabalho

A norma jurdica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, no admitindo, assim, que a sua aplicao seja afastada pela vontade das partes no contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alterao obrigatria do contrato de trabalho a que se d por fora de alguma norma jurdica trabalhista imperativa. Exemplo: a reduo fixada pelo art. 7, XIII, da Constituio Federal de 05/10/88, da carga horria normal de trabalho para 44 horas semanais, perante a qual a condio contratual de 48 horas semanais como carga horria normal de trabalho perdeu a eficcia.
2.2. alterao Voluntria das condies de trabalho

J a alterao contratual voluntria aquela que se d por vontade das partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a alterao voluntria do contrato de trabalho est fixada pelo artigo 468 da CLT: s lcita a modificao das condies do contrato individual de trabalho por mtuo consentimento e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade. V-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alterao unilateral do pacto laboral e b) a alterao bilateral prejudicial ao empregado. Em outras palavras, so requisitos cumulativos de validade da alterao das condies de trabalho: o mtuo consentimento e a inocorrncia de prejuzo para o trabalhador. 2.2.1 aLterao voLuntria uniLateraL Das conDies De trabaLho Existe, porm, uma pequena margem para o empregador modificar unilateralmente algumas condies de trabalho do empregado. Tem-se admitido esse direito do empregador chamado pela doutrina de jus variandi em casos de pequenas alteraes movidas por necessidade do servio, mas desde que no sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoo do empregado, que consiste em alterao do seu local de trabalho dentro do mesmo municpio. H, outrossim, situaes especficas em que a lei admite a possibilidade de modificao unilateral de alguma condio contratual, como, por exemplo, na hiptese de transferncia, por fora de necessidade de servio, de empregado que exerce cargo de confiana (art. 469, 1, CLT). No mbito do Direito Civil, tem sido admitida a alterao de clusulas contratuais com base na teoria da impreviso, segundo a qual a ocorrncia de fatos extraordinrios, absolutamente imprevisveis no momento da celebrao do contrato e que dificultam muito a sua execuo pode autorizar a modificao do ajuste, de modo a restabelecer o equilbrio contratual. No Direito do Trabalho, todavia, forte a resistncia doutrinria em admitir a aplicao da teoria da impreviso, salvo se o imprevisvel fato extraordinrio desequilibrar o contrato em prejuzo do empregado.

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2.3. flexibilizao contratual

Crescem hoje as crticas contra o que se chama de rigidez do contrato de trabalho e que se consubstancia, na verdade, no carter imperativo da norma jurdica trabalhista e nos aludidos requisitos de validade para a modificao de clusulas do pacto laboral. Contra essa imputada rigidez, avoluma-se, em alguns setores da sociedade, o movimento pela flexibilizao do contrato de trabalho, que tem uma face na busca de minimizao dos requisitos de validade de alterao das condies do contrato de emprego. A Constituio Federal de 05/10/88 contm permissivos de flexibilizao contratual, mediante interveno do sindicato profissional, a saber: a) a possibilidade de reduo salarial mediante conveno coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho (art. 7, inciso VI); b) a fixao de jornada de durao superior a seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociao coletiva (art. 7, inciso XIV).
3. transferncia do local de trabalho

Em princpio, cumpre salientar que a regra, em Direito do Trabalho, o princpio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuncia do empregado (art. 469 da Consolidao)18. Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distino entre remoo e transferncia, considerando que a primeira no implica mudana de domiclio, embora possa haver mudana de localidade, o que ocorre, com freqncia, na regio metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas19. Esta permitida por ato unilateral do empregador. J a transferncia aquela que acarreta, necessariamente, a mudana do domiclio do empregado. A palavra domiclio, usada pelo legislador, no deve ser entendida no sentido tcnico-jurdico e, sim, no de residncia, que melhor corresponde finalidade da norma. Em geral, esta mudana no permitida por ato unilateral do empregador. A transferncia de trabalhador ocupante de cargo de confiana, contudo, se d por deciso unilateral do empregador (art. 469, 1 da CLT). Isto ocorre porque esse empregado detm poder de mando e, assim,, razovel, em face da intensidade da fidcia nele depositada, que o empregador lhe solicite os servios consoante os interesses da empresa em outras localidades. A transferncia pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do servio, mesmo no a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um pagamento suplementar de salrio nunca inferior a 25% (art. 469, 3, da CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceo ao princpio da intransferibilidade (da o acrscimo salarial, a ttulo

MONTEIRO DE baRROs, alice. Curso de Direito do Trabalho. so Paulo: lTR Editora, 2005, p. 809.
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MONTEIRO DE baRROs, alice. Curso de Direito do Trabalho. so Paulo: lTR Editora, 2005, p. 809.
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de compensao), inverte-se o nus da prova e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da transferncia. Neste caso, teremos a transferncia provisria, a que est sujeito qualquer empregado, como colaborador da empresa, no podendo perdurar alm de um perodo razovel ao prudente arbtrio do juiz, j que no existe um parmetro legal para este perodo. A transferncia do empregado no ser licita se traduzir abuso de direito do empregador. Assim, no se admitir a transferncia com carter punitivo. Ela h de corresponder, sempre, a uma necessidade do servio, sob pena de ser arbitrria, e, pois, abusiva, independentemente do pagamento do adicional de transferncia. Apenas existindo a clusula de transferncia (que ser estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de uma presuno juris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrrio, para obter a anulao do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado, ser nula a transferncia. O abuso pode caracterizar-se em relao pessoa do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de transferncia de um empregado. Assim, por exemplo, quando o empregador, podendo transferir outro, transfere aquele que, por suas condies pessoais ou de famlia, ser particularmente atingido em seus interesses, visando prejudic-lo. As despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador (art. 470, pargrafo nico, da CLT). A Lei n 6.203, de 17.4.75, deu nova redao ao 1 do art. 469 da CLT e lhe acrescentou o 3, resultando da que a transferncia, ainda que prevista no contrato, somente se legitima mediante a prova de real necessidade de servio.
3.1. clusula explcita e implcita de transferibilidade Para o Direito do Trabalho tem mais eficcia a clusula de transferncia implcita do que a explcita; que hoje os contratos em geral e principalmente os de trabalho no so stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai real inteno, e no formula. A relao de emprego com empresa circense, de reflorestamento ou instalao de linhas de alta-tenso pressupe freqentemente a mudana de local de trabalho; s vezes, ser a prpria atividade do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de agncias bancrias). A clusula de transferncia explcita, como todas as que constituem previso de alteraes prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurisprudncia restries, quando no correspondia a uma evidente necessidade da empresa; a simples insero daquela obrigao, no ato de ajuste, rotineiramente, no legaliza o uso irregular do direito de transferncia como arma ameaadora de transtornos ou provocadora de pedido de demisso, portadora de pequenas vantagens empresa em troca de grandes danos vida dos empregados. Mesmo com clusula expressa, a necessidade no se presume, cabendo empresa o nus da prova. O empregador poder lanar mo da transferncia por necessidade de servio ( 3), impositivamente, ou, em boa poltica empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado no s aceitar a mudana, como desej-la.20

20 CaRRION, Valentim. Comentrios consolidao das leis do trabalho. 23 Edio. so Paulo: saraiva, 1998. p. 470.

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3.2. efeitos da alterao ilegal

O artigo 468 da CLT prev a nulidade da alterao contratual ilcita, o que propicia o restabelecimento da clusula contratual primitiva como se jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas consectrias desse retorno situao jurdica anterior. Em algumas situaes, o ato de alterao ilcita pode dar causa resciso contratual por culpa do empregador (resciso indireta) ou a alguma indenizao por eventual dano. Vale mencionar o caso especfico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que permite que o Juiz conceda liminar de manuteno do empregado em seu primitivo local de trabalho na hiptese de reclamao trabalhista que postule a ineficcia da transferncia promovida unilateralmente pelo empregador.
3.3. a Questo da prescrio

Muito j se discutiu sobre a prescrio do direito de o empregado se insurgir contra alteraes contratuais que considere ilcitas. O entendimento jurisprudencial dominante sobre o tema hoje est cristalizado pelo Enunciado n 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE PRESTAES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAO DO PACTUADO, A PRESCRIO TOTAL, EXCETO QUANDO O DIREITO PARCELA ESTEJA TAMBM ASSEGURADO POR PRECEITO DE LEI.

Note-se que, tambm aqui, se aplicam as regras do artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal, e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ao quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho prescreve em cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato laboral.

4. continuidade do contrato de trabalho

A continuidade da relao jurdica entre empregado e empregador visa em primeiro lugar durao da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferena entre ambos est na existncia ou no de um termo final ajustado entre as partes, j por ocasio da formao do contrato. Diante disto, temos que a concepo geral que o contrato de trabalho deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo que . Ou seja, a regra a do contrato de trabalho por prazo indeterminado, havendo a continuidade da relao empregatcia. Sendo os contratos por tempo determinado e o trabalho
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temporrio, exceo, proibi-se, por exemplo, uma sucesso de contratos laborais por tempo determinado21. A indeterminao da durao contratual meio de se conferir concretude ao essencial princpio justrabalhista da continuidade da relao de emprego. A prefixao de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivao, na prtica cotidiana do mercado, desse princpio especfico do Direito do Trabalho (a relao empregatcia j teria sua morte pr-anunciada). Por essa razo que as autorizaes legais para pactuao de contratos a prazo surgiram como claras excees na legislao trabalhista. O princpio da continuidade justifica-se atravs da (i) segurana conferida ao empregado e (ii) do valor da antigidade, que pode ser vantajosa tambm para o empregador.
4.1. hipteses de continuidade

No sistema jurdico brasileiro, foram adotados dois institutos contratuais com o intuito de conservar a relao empregatcia em casos que, se fossem aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extino do vnculo, como, por exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc . Tais institutos denominam-se interrupo e suspenso contratual. A interrupo contratual o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigidade, j a suspenso do contrato afastamento que no contm esses efeitos. Existe, ainda, a figura da converso, que segue a mesma linha da suspenso contratual e utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo determinado se torna a prazo indeterminado, porque, mesmo aps seu vencimento, o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hiptese os contratos temporrios que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experincia.
5. sucesso trabalhista A conservao do contrato mantida por meio da figura das transformaes subjetivas, isto , a alterao do sujeito empregador sem prejuzo da eficcia da relao jurdica e dos direitos do empregado.22

O contrato de trabalho personalssimo em relao ao empregado. Por conseguinte, a alterao contratual subjetiva do pacto laboral somente pode se dar quando h a substituio do empregador na relao jurdica de emprego. Trata-se, pois, essa hiptese de sucesso de empregadores, cujos efeitos no podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). J as alteraes objetivas, conforme j estudado, dizem respeito ao objeto do contrato de trabalho. So exemplos das alteraes objetivas: as modificaes de funo (artigo 456, nico, CLT), de local de trabalho (artigo 469, CLT), de horrio de trabalho e de modalidade salarial.

21 NasCIMENTO, amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 30. ed. so Paulo: lTr, 2004. 22 NasCIMENTO, amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21 Edio. so Paulo. p. 594.

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6. acrdo PROCESSO: RR NMERO: 712163 ANO: 2000 PUBLICAO: DJ 31/10/2003 PROC. N TST-RR-712.163/2000.7 ACRDO 5 Turma ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. ALTERAO DO LOCAL DE TRABALHO QUE NO ACARRETA A MUDANA DE DOMICLIO (RESIDNCIA DO EMPREGADO). Correto o acrdo recorrido ao consignar que a alterao da rea de trabalho do empregado que no importa em mudana de domiclio (compreendido como o local de residncia) no gera o direito ao adicional de transferncia. Precedente: RR-381.601/1997, 5 Turma, Rel. Min. JOO BATISTA BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acrdo proferido em agravo de instrumento e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-RR712.163/2000.7, em que recorrente ANSIO NOGUEIRA DIAS e recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRFOS ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, mediante acrdo de fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatria, indeferindo o pedido de adicional de transferncia, sob o fundamento de que a alterao na rea de trabalho do empregado que no importe em mudana de domiclio no gera o direito ao adicional de transferncia. Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113), alegando a ocorrncia de divergncia jurisprudencial com os arestos colacionados s fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei no exige a mudana de residncia e sim impe como condio ao pagamento do adicional de transferncia apenas a mudana de domiclio. O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despacho de fls. 115. O reclamante interps agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou conhecido e provido, conforme acrdo de fls. 133/135. A reclamada apresentou contraminuta s fls. 122/128. Desnecessria a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO 1. CONHECIMENTO 1.1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS Cumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos tempestividade (fl. 108/109), representao processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87).
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1.2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS 1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERNCIA Recurso conhecido, por divergncia jurisprudencial, conforme acrdo de fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento. 2. MRITO 2.1. ADICIONAL DE TRANSFERNCIA O Regional asseverou que a alterao na rea de trabalho do empregado que no importe em mudana de domiclio, compreendido como o local de sua residncia, no gera o direito ao adicional de transferncia. O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabelea a deciso de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferncia, ainda que no tenha havido a mudana de sua residncia, com a transferncia de Campanha para Trs Coraes-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo domiclio para fins de transferncia deve ser considerado como sendo o local de trabalho e no o local de residncia do empregado. Sem razo o recorrente. O termo domiclio utilizado pelo legislador no caput do art. 469 da CLT deve ser entendido no no seu sentido tcnico-jurdico, mas sim com o significado de residncia, ou seja, onde o empregado tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferncia somente devido ao empregado quando a sua transferncia acarreta tambm a mudana de sua residncia. No caso dos autos, restou asseverado pelo acrdo recorrido que o reclamante, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho, tal fato no acarretou a mudana de seu domiclio, compreendido como o local de sua residncia. Assim, no tendo havido a mudana de residncia do recorrente com a transferncia do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de transferncia de que trata o 3 do art. 469 da CLT. Precedente: RR-381.601/1997, 5 Turma, Rel. Min. JOO BATISTA BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. NEGO PROVIMENTO. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergncia jurisprudencial, nos termos do acrdo de agravo de instrumento de fls. 133/135, no mrito, negar-lhe provimento. Braslia, 15 de outubro de 2003. Juiz convocado JOO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA Relator

7. Questes de concurso

OAB / MS 1997 (1 fase, 58 exame) O princpio da indisponibilidade dos direitos do empregado: a) impede alteraes no contrato de trabalho;
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b) submete a validade de alterao do contrato de trabalho ratificao em acordo coletivo de trabalho; c) permite alteraes do contrato de trabalho mediante acordo entre empregado e empregador, desde que no resultem em prejuzo ao empregado; d) permite alterao unilateral de iniciativa do empregador, desde que no resulte em prejuzo ao empregado. OAB / MS 2002 (1 fase, 62 exame) Assinale a alternativa incorreta: a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica. b) afastamento do empregado em virtude das exigncias do servio militar, ou de outro encargo pblico, no constituir motivo para alterao ou resciso do contrato de trabalho por parte do empregador. c) toda e qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa afetar os direitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a contar da alterao, para pleitearem a reparao. d) considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso aproximada. OAB / MS 2002 (1 fase, 62 exame) Qual a principal funo do princpio da imodificabilidade das condies de trabalho? a) Permitir alteraes do contrato de trabalho por mtuo consentimento e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzo ao empregado. b) Permitir alterao unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, desde que no resulte prejuzo ao empregado. c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as condies de trabalho, independentemente de prejuzo. d) Impedir alterao no contrato de trabalho. OAB / MG 2001 (1 fase, 2 exame) Assinale a opo CORRETA. A determinao do empregador, de retorno do empregado ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiana: a) constitui alterao ilegal do contrato; b) depende de previso contratual; c) pressupe motivo socialmente aceitvel e, assim, a concordncia do empregado; d) encerra direito potestativo do empregador. OAB / RN 2001 (1 fase, 2 exame) Quanto alterao do contrato de trabalho individual, correto afirmar: a) lcita a alterao das respectivas condies por convenincia do empregador desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado;
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b) no lcita a alterao pois sempre prejudica direta ou indiretamente o empregado; c) lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado; d) considera-se alterao unilateral a determinao do empregador para que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado deixando o exerccio de funo de confiana. OAB / SP 2001 (1 fase, 111 exame) condio da alterao das condies do contrato de trabalho, mais precisamente no tocante ao local de trabalho do empregado, que: a) seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, independentemente do pagamento de qualquer adicional; b) para ser considerada lcita, seja comprovada a real necessidade de servio, situao em que o empregador no estar obrigado ao pagamento de qualquer adicional; c) o adicional de transferncia somente ser devido quando houver transferncia provisria do empregado; d) mesmo na hiptese de extino do estabelecimento em que trabalhar o empregado, no lcita a transferncia do empregado. OAB / GO 2002 (1 fase, 3 exame) Na conformidade da legislao trabalhista em vigor, as despesas resultantes de transferncia do empregado: a) correm por conta do empregado; b) so divididas entre empregado e empregador; c) correm por conta do empregador; d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do contrato. OAB / GO 2003 (1 fase, 3 exame) Assinale a opo correta sobre o adicional devido ao empregado em razo de transferncia que lhe acarrete mudana de domiclio. a) A promoo do empregado, por si s, no afasta o adicional devido em razo da transferncia efetivada concomitantemente. b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, aps anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim ter direito ao respectivo adicional de 25%. c) O adicional de 25% s devido, em razo da transferncia, se esta se fez de forma ilcita. d) Retornando o empregado ao domiclio anterior transferncia, o adicional respectivo ter-se- incorporado ao seu salrio se foi pago continuamente por mais de 02 anos.

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OAB / MT 2002 (1 fase, 3 exame) Sobre sucesso de empresas INCORRETO afirmar que: a) A responsabilidade do adquirente, na sucesso, se opera por meio da lei, no importando o vnculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou ainda, da natureza do ttulo que tenha originado a transferncia. b) Havendo continuidade da prestao laborativa e transferncia interempresarial, torna-se inequvoca a existncia do instituto sucessrio. c) As obrigaes trabalhistas transferem-se imperativamente e automaticamente com a modificao do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titular responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de clusulas dispondo o contrrio. d) A responsabilidade do novo titular declarada automaticamente somente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, portanto, os direitos adquiridos dos empregados, no alcanando os vnculos de emprego anteriores ao negcio jurdico. OAB / MG 1999 (1 fase, 1 exame) Assinale a alternativa correta: Com relao transferncia no artigo 469/CLT: a) ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato no acarrete a mudana do domiclio do empregado; b) ao empregador lcito transferir o empregado, cujo contrato contenha implcita ou explicitamente clusula permitindo a transferncia, sem comprovao da necessidade do servio; c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local diverso do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato no acarrete a mudana de seu domiclio, tem direito ao adicional nunca inferior a 25% dos salrios que percebia; d) devido o adicional de transferncia, tanto na transferncia provisria quanto na definitiva. OAB / RN 1999 (1 fase, 1 exame) A sucesso trabalhista caracteriza-se: a) quando uma empresa vende mquinas e outros bens mveis; b) quando ocorre transferncia do controle acionrio de sociedade annima; c) quando h a transferncia de uma unidade econmico-jurdica de um para outro titular sem que tenha havido interrupo na prestao de servios; d) quando o que adquire o controle acionrio de uma sociedade notificado pelo empregado. OAB / SP 2000 (1 fase, 110 exame) A propsito da transferncia de empregado, correto afirmar que: a) as despesas resultantes sero parcialmente custeadas pelo empregador;
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b) lcita quando ocorre a extino do estabelecimento em que trabalha o empregado; c) havendo mudana de domiclio, o empregado receber 25% (vinte e cinco por cento) da sua remunerao at o fim do contrato; d) impossvel para o exercente de cargo de confiana.

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aula 21. susPenso e interruPo dos Contratos de trabalho


1. introduo

Nesta aula, sero estudados os conceitos de suspenso e interrupo e apresentados aos alunos elementos para que possam diferenciar um conceito do outro. Adicionalmente, ser estudada cada uma das hipteses de suspenso e interrupo dos contratos de trabalho.
2. conceito de suspenso e interrupo do contrato de trabalho e seus efeitos

A suspenso contratual importa na sustao dos efeitos do contrato de trabalho e de suas respectivas clusulas. Muito embora o contrato no produza, em regra, efeitos durante o perodo da suspenso, o vnculo empregatcio permanece intacto. Na suspenso contratual ficam suspensas as principais obrigaes contratuais tanto do empregado quanto do empregador, razo pela qual o empregado no ir prestar servios ao empregador, sua principal obrigao contratual, e o empregador, por sua vez, no pagar salrios, sua principal obrigao. Como regra, no se conta tempo de servio referente ao tempo em que o contrato de trabalho est suspenso. A interrupo contratual, diferentemente da suspenso contratual, torna sem efeito apenas uma obrigao do contrato de trabalho, qual seja: a prestao de servios por parte do empregado. As obrigaes do empregador, nesse caso, se mantm inalteradas, inclusive a obrigao relativa ao pagamento de salrios. Como regra, o tempo de interrupo ser contado para efeitos de tempo de servio.
3. distines entre suspenso e interrupo

Como j se exps, a suspenso consiste na sustao temporria plena dos efeitos contratuais, preservado, porm, o vnculo entre as partes, ao passo que a interrupo consiste na sustao temporria da principal obrigao do empregado no contrato de trabalho (prestao de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as demais clusulas contratuais23. Permanece, portanto, nesta ltima hiptese, a obrigao do empregador de pagamento de salrios. Na suspenso, portanto, as obrigaes e efeitos do contrato de trabalho estaro suspensas para ambas as partes, enquanto, na hiptese de interrupo, as obrigaes estaro suspensas para apenas uma das partes. A interrupo , portanto, situao extremamente favorvel para o empregado. A seguir, sero estudadas as caractersticas peculiares da suspenso e da interrupo e seus efeitos.

DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. so Paulo: lTr, 2004. 1054 p.
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3.1. suspenso: caractersticas

Conforme ensina Maurcio Godinho, em princpio, praticamente todas as clusulas contratuais no se aplicam durante a suspenso: no se presta servio, no se paga salrio, no se computa tempo de servio, no se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc.24 Na hiptese de suspenso, o empregado deixa de prestar servios, por estar afastado, no recebendo salrios. Verifica-se, portanto, uma cesso total das principais obrigaes das partes em um contrato de trabalho, quais sejam, a prestao de servio e o correspondente pagamento pela mesma. A maior parte da doutrina, quando trata do tema suspenso, afirma que haveria cessao total dos efeitos do contrato de trabalho. Contudo, a prpria CLT nos mostra alguns exemplos de que, mesmo no caso de suspenso do contrato de trabalho, algumas de suas clusulas permanecem em vigor, como aquelas impositivas de condutas omissivas obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais (as condutas de no-violao do segredo da empresa ou de no-concorrncia desleal art. 482, c e g, CLT). Situao idntica ser a do empregado, que no poder se desobrigar de certas condutas omissivas (como, por exemplo, as condutas de respeito integridade fsica e moral do obreiro art. 483, e e f , CLT , e de no denncia vazia do contrato art. 471, CLT)25. O artigo 471 da CLT veda a resciso do contrato de trabalho enquanto perdurar a condio suspensiva. Isso se deve ao fato de que, se o contrato de trabalho no est produzindo seus efeitos, e, principalmente, se o empregado no est prestando servios, como poder o empregador fazer cessar uma prestao de servios que sequer est em curso?
3.2 interrupo: caractersticas

Considerando que a suspenso atinge apenas a clusula de prestao obreira de servios (e, ainda, disponibilidade do empregado perante empresa), mantidas em vigncia as demais clusulas contratuais, no se presta trabalho (nem se fica disposio), mas computa-se o tempo de servio e paga-se o salrio. Isso significa que as obrigaes do empregador mantm-se plenas e eficazes, o que no acontece com a principal obrigao do empregado. Registre-se, porm, que h encargos pblicos obrigatrios, em geral de curta durao, que se enquadram como interrupo da prestao laborativa, conforme ser estudado mais adiante.

24 25

Op. cit., p. 1055

DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. so Paulo: lTr, 2004. 1471 p.

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4. suspenso: hipteses 4.1 suspenso por motivo lcito no atribuvel ao empregado

4.1.1 afastaMento por aciDente De trabaLho ou auxLio-Doena aps 15 Dias Conforme disposio contida na Lei 8.213/91, o empregado afastado por motivo de acidente de trabalho ou doena tem o seu contrato de trabalho suspenso aps 15 dias de licena, ou seja, a partir do 16 dia de afastamento. A partir do 16 dia, o empregado, que, at ento, j no vinha prestando servio e cujo contrato estava produzindo efeitos apenas de forma parcial, deixa de receber salrios do empregador para passar a receber auxlio previdencirio (axlio-acidente ou auxlio-doena, dependendo do caso). Importa esclarecer que a hiptese de doena, inclui no s as chamadas doenas profissionais, que se equiparam ao acidente de trabalho para todos os efeitos, mas tambm as doenas fisiolgicas, sem qualquer relao com o trabalho. 4.1.2 aposentaDoria por invaLiDez Tambm est suspenso o contrato de trabalho do empregado aposentado por invalidez, isto , perda da capacidade laborativa, seja ela aposentadoria temporria ou permanente (em alguns casos, o rgo previdencirio concede ao empregado apenas a invalidez temporria para que de tempos em tempos sua capacidade de trabalho seja novamente avaliada). 4.1.3 eMpregaDo eLeito para cargo De Diretor estatutrio (enunciaDo 269 Do tst) Conforme j estudado em aulas anteriores, o empregado eleito para o cargo de diretor estatutrio tem o seu contrato de trabalho suspenso. Nesse perodo, contudo, a lei faculta ao empregador continuar efetuando os depsitos de FGTS. 4.1.4 prestao De servio MiLitar Aps sua baixa, o empregado deve intimar o empregador, na forma acima, quanto sua inteno de retorno ao cargo empregatcio original (art. 472, 1, CLT). O legislador pretendeu atenuar as repercusses drsticas da suspenso contratual para o empregado. Assim, nos casos em que o fator suspensivo alheio vontade do empregado e de tal natureza que seus efeitos contrrios ao trabalhador venham a ser minorados, distribuindo-se os nus da suspenso tambm para o sujeito empresarial da relao empregatcia, o empregador. Afinal, os fatores suspensivos aqui considerados so alheios vontade obreira, sendo alguns dos casos indicados, so fatores francamente desfavorveis pessoa do trabalhador. o que se passa, desse modo, nos casos de suspenso contratual por afastamento obreiro em virtude de servio militar e de acidente do trabalho: computa-se, para efeitos de indenizao e estabilidade celetistas (se aplicveis tais antigas figuras), o tempo de servio do perodo de afastamento (pargrafo nico do art. 4, CLT). Igualmente,
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tm pertinncia os depsitos de FGTS pelo perodo de afastamento (art. 28, Decreto n. 99.684/90). Do mesmo modo, o que ocorre com a suspenso contratual a partir do incio da licena previdenciria -16 dia de afastamento, seja por acidente de trabalho, seja por simples enfermidade. Estipula a lei que o perodo de afastamento, at o mximo de 6 meses, integrar o perodo aquisitivo de frias do empregado (art. 131, III, CLT).
4.2. suspenso por motivo lcito atribuvel ao empregado

A suspenso contratual por fator vinculado conduta obreira desdobra-se em dois grupos: suspenso em virtude de exerccio lcito da vontade obreira e suspenso em virtude de ocorrncia de conduta ilcita do empregado26. No presente tpico, sero examinados os fatores suspensivos vinculados ao exerccio lcito da vontade do trabalhador, isto , aqueles em que a suspenso do pacto empregatcio provocada pelo empregado. So fatores suspensivos, cuja concretizao depende, em significativa medida, de ato voluntrio lcito do trabalhador: a) Participao pacfica em greve (art. 7, Lei n. 7.783/89); b) Encargo pblico no obrigatrio (art. 472, combinado com 1 do art. 483, CLT): O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta registrada (ou outros instrumentos efetivamente eficazes e induvidosos), dentro de 30 dias do trmino do encargo pblico, sobre sua inteno de retorno ao cargo empregatcio original ( 1o, art. 472, CLT)(6). c) Eleio para cargo de direo sindical (art. 543, 2, CLT): A regra que o trabalhador continue a prestar servios para o empregador e exera, concomitantemente, suas atividades de dirigente sindical. Quando se ausenta do trabalho para desempenhar funes inerentes ao cargo de dirigente sindical, seu contrato de trabalho fica suspenso, tratando-se de hiptese de licena no-remunerada. d) Licena no remunerada: Licena no remunerada concedida pelo empregador a pedido do obreiro para ateno a objetivos particulares deste. Aqui, obviamente, o ato tem de ser, em princpio, bilateral: que a licena no remunerada (excludos os casos tipificados acima) no resulta de lei. Mas, evidentemente, havendo tal figura no regulamento empresarial, ela vincula o empregador (Enunciado n. 51, TST). e) Afastamento para qualificao profissional do obreiro: De acordo com o artigo 476-A da CLT, com redao dada pela Medida Provisria n 2.161-41/01, poder o empregado ter seu contrato de trabalho suspenso para sua participao em curso ou programa de qualificao profissional, oferecido pelo empregador, no perodo de 02 a 05 meses, mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho, e, claro, concordncia do empregado.

26 Distino adotada por Mauricio Godinho Delgado. Op. cit., p.1.058

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4.3. suspenso por motivo ilcito stribuvel ao empregado

a suspenso contratual de iniciativa do empregador, que, no uso de seu poder disciplinar, decide punir o empregado por determinada conduta ilcita. A CLT prev duas hipteses para essa espcie de suspenso: a) Suspenso disciplinar (art. 474, CLT): Aplica-se no somente aos atos de indisciplina do empregado, mas tambm aos atos de insubordinao. b) Suspenso de empregado estvel ou com garantia especial de emprego (caso especfico de dirigente sindical): Para instaurao de inqurito para apurao de falta grave, sendo julgada procedente a ao de inqurito (art. 494, CLT; Smula n. 197, STF).
5. suspenso 5.1 efeitos contratuais da suspenso

Um dos efeitos mais importantes da suspenso contratual, alm da suspenso total ou parcial dos efeitos do contrato de trabalho, a garantia de emprego ao trabalhador. Isso significa dizer que, aps a cessao da condio suspensiva, o contrato voltar ao seu status quo ante, o que significa dizer que o trabalhador voltar sua condio de empregado, garantidos todos os direitos contratuais vigentes quando da suspenso. Caso o empregado no retorne ao trabalho aps a cessao da condio suspensiva, o empregador poder dispensar-lhe por abandono de emprego, to logo completados 30 dias (art. 482, i).
5.2. suspenso e justa causa

A doutrina majoritria sustenta que, dada a gravidade das situaes que justificam a aplicao de justa causa para o trmino do contrato de trabalho de um empregado, no pode o empregador ser impedido de aplicar a justa causa, ainda que o contrato de trabalho esteja suspenso. Contudo, a maior parte dos atos/omisses elencados no artigo 482 da CLT como motivos para resciso por justa causa no poderia ser cometida pelo empregado enquanto o contrato estivesse suspenso, como, por exemplo, a insubordinao ou desdia. Por outro lado, ele poder revelar segredo da empresa, mesmo estando com o contrato de trabalho suspenso. Quanto segunda hiptese, no h dvida de que possvel a dispensa por justa causa. Contudo, nos primeiros exemplos citados, seria impossvel a dispensa por justa causa, pois esta deve se dar imediatamente aps o empregado ter cometido a falta, o que, nesses casos, somente poderia ocorrer enquanto o empregado estivesse prestando servios.

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5.3. suspenso e pedido de demisso

Poder o empregado, se assim desejar, pedir demisso, pondo fim ao contrato de trabalho. Isso porque a suspenso traz consigo uma garantia para o empregado, qual seja, a garantia de retorno s suas atividades quando do fim da condio suspensiva, que o obrigou a permanecer afastado do emprego. Caso o empregado opte por abrir mo da possibilidade de retornar s duas atividades, no h nada que o proiba de assim fazer.
6. interrupo: hipteses 6.1. encargos pblicos especficos

De acordo com o artigo 472 da CLT, no constituir motivo para resciso do contrato de trabalho o afastamento do empregado em razo de exigncias decorrentes de encargo pblico. H, portanto, a continuidade de seu contrato de trabalho, que, no entanto, ter seus efeitos suspensos27. Existem os encargos pblicos obrigatrios, como o caso do comparecimento como jurado, no Tribual do Jri, (art. 430, Cdigo de Processo Penal) ou como testemunha, em Juzo, (art. 822, CLT). Existem, tambm, os encargos pblicos no obrigatrios, como o exerccio dos cargos de vereador, deputado, etc., ou mesmo o comparecimento em Juzo como parte, e no como testemunha (art. 473, VIII, CLT).
6.2. afastamento do trabalho por motivo de doena ou acidente do trabalho, at 15 dias

Nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razo de doena, embora no haja prestao de servio pelo empregado afastado, permanece a obrigao do empregador de pagar salrio nesse perodo, da tratar-se de hiptese de interrupo. Os 15 dias de salrio no s sero pagos pelo empregador, como sero tambm computados para tempo de servio do trabalhador (Lei 8.213/91, art. 60, 3). Para que o afastamento por doena seja considerado como interrupo do contrato de trabalho, em seus primeiros 15 dias, dever o empregado apresentar atestado mdico. O empregador est obrigado a aceitar atestado mdico emitido por rgo previdencirio oficial ou, se a empresa possuir servio mdico prprio ou conveniado, evidentemente, dever acatar, tambm, os atestados emitidos pelo mesmo (Enunciado n. 282 do TST). Ultrapassados os 15 dias de afastamento, a partir do 16 dia, o empregado ter seu contrato de trabalho suspenso, entrando em gozo de auxlio-doena, conforme estudado no item 4.1(a). O novo Regulamento Previdncia Social, Decreto n. 3.048/99, art. 75, 4, com o intuito de desonerar o empregador de sucessivos afastamentos do empregado pelo perodo mximo de 15 dias, dispe que, aps um perodo de afastamento de 15 dias, em razo de doena, se, pelos 60 dias subseqentes o empregado se afastar novamente por doena, este dia ser computado como 16 dia de afastamento e, portanto, o

MaRTINs, sergio Pinto. Direito do Trabalho, 17 Ed. so Paulo: atlas, 2003.


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empregado far jus ao auxlio-doena, ou seja, seu contrato estar suspenso, e no interrompido.
6.3. repouso remunerado

todo repouso destinado ao empregado, no qual ele no estar prestando servios, mas apenas recebendo salrios. So exemplos o repouso semanal remunerado (art. 7, XV, da CF/88, e art. 67 da CLT), os intervalos intrajornada (para alimentao e descanso, art. 71 da CLT), os feriados e as frias anuais.
6.4. licena-maternidade da empregada gestante

A empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120 dias, sem prejuzo de salrio, e ao fim dos quais retornar ao emprego (art. 7, XVIII, da CF/88, e art. 392, da CLT). Diferentemente das demais hipteses de interrupo do contrato de trabalho, o encargo pelo pagamento dos salrios no do empregador, este apenas os adianta, pois poder compesar o valor dos salrios nos demais recolhimentos pagos previdncia social (Lei 8.213/91, arts. 72 e 73). A me adotiva tambm far jus licena maternidade na forma prevista no art. 392-A, da CLT, introduzido pla Lei 10.421/02.
6.5. aborto

Repouso de at duas semanas para o caso de aborto comprovado por atestado mdico oficial (art. 395, CLT).
6.6. hipteses de interrupo elencadas no art. 473 da clt28

a) por dois dias consecutivos, em caso de falecimento de cnjuge, ascendente, descendente, irmo ou pessoa que, declarada na CTPS do empregado, viva sob sua dependncia econmica. Registre-se que a mesma CLT estende tal prazo a 9 (nove) dias no caso de falecimento do cnjuge, pai, me ou filho do empregado; b) at trs dias consecutivos, em virtude de casamento. No caso do professor, o afastamento tambm ser de 9 dias (motivo de gala: art. 320, 3, CLT); c) por cinco dias, em face de licena-paternidade (art. 7-, XIX, combinado com art. 10, 12, ADCT, CF/88). O art. 473, III, CLT, tradicionalmente sempre se referiu a (...) um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana. O mais largo prazo constitucional obviamente absorveu o mais curto prazo do art. 473, CLT, j que se fundam na mesma motivao (a propsito, tal critrio de absoro da vantagem menor pela maior posterior, motivadas ambas, basicamente, pelos mesmos fundamentos e objetivos, j clssica na jurisprudncia: enunciados 145 e 202, TST);

DElGaDO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 3.ed. so Paulo: lTr, 2004. 1063 p.
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d) por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doao voluntria de sangue devidamente comprovada; e) no perodo de apresentao ao servio militar (no se confunde com a prestao anual de servio militar: inciso VI, art. 473, CLT); f ) nos dias em que o empregado estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior (inciso Vil do art. 473, includo pela Lei n. 9.471, de 14.07.1997); e g) pelo tempo que se fizer necessrio, quando tiver que comparecer em juzo (item VIII do art. 473, includo pela Lei n. 9.853, de 27.10.1999).
7. interrupo 7.1. efeitos contratuais da interrupo

Conforme j dito anteriormente, na hiptese de interrupo contratual, apenas parte das obrigaes contratuais so interrompidas, sendo certo que a principal delas a prestao de servios pelo empregado, que deixa de existir. Contudo, diferentemente do que ocorre nas hipteses de suspenso, o tempo de interrupo do contrato de trabalho, em geral, ser computado para efeitos de contagem de tempo de servio. Basta lembrar que, nos casos de interrupo, o empregado continua a receber salrios e permanecem, com isso, todas as obrigaes acessrias do empregador, quais sejam, recolhimentos de impostos devidos sobre esse salrio, inclusive o INSS. Assim, como nos casos de suspenso, para os casos de interrupo, tambm so assegurados ao empregado o direito de retorno ao emprego e a garantia de todas as vantagens que, em sua ausncia, tenham sido concedidas categoria a que pertencia a empresa, na forma do art. 471 da CLT. Para efeitos da dispensa imotivada ou por justa causa e do pedido de demisso, aplicam-se aos casos de interrupo as mesmas consideraes feitas no item 5.1 e 5.2 acima. Resulta, ainda, da interrupo contratual a inviabilidade jurdica da dispensa desmotivada obreira resilio unilateral do contrato por parte do empregador (art. 471, CLT).
8. o caso Gerador

A empresa WWP do Brasil Ltda. contratou, mediante contrato de trabalho de experincia, de 45 dias, prorrogvel por mais 45 dias, empregado para desempenhar a funo de operador de empilhadeira. No 32 dia de vigncia do contrato, o empregado chegou empresa com o brao direito engessado e informou ao superior hierrquico que o nibus no qual fazia o trajeto residncia-trabalho colidiu com um caminho e que tal acidente resultou em fratura do seu brao. O empregado apresentou atestado mdico, por meio do qual foi recomendado o afastamento das funes
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RElaEs DO TRabalhO I

desempenhadas por 60 dias. Perguntado sobre o registro da ocorrncia relativa ao acidente entre o nibus em que estava e o caminho, o empregado disse que no houve registro de ocorrncia, pois o nibus que viajava era pirata. Por entender no comprovada a ocorrncia de acidente do trabalho, o departamento de recursos humanos da WWP do Brasil Ltda. resolveu no emitir comunicao de acidente de trabalho (CAT). Inconformado, o empregado se dirigiu ao seu sindicato de classe que, prontamente, emitiu a CAT. Diante do ocorrido, voc consultado pela empresa WWP do Brasil sobre as seguintes questes: 1) O Sindicato de classe do empregado tem autorizao para emisso de CAT? 2) Em caso positivo, a emisso de CAT gera, em favor do empregado, o benefcio do auxlio-doena acidente? 3) O benefcio do auxlio-doena acidente pode ser concedido mesmo sem a comprovao do acidente? 4) Quais as obrigaes da empresa WWP do Brasil Ltda. com relao ao empregado, no perodo em que esteve afastado pelo rgo Previdencirio? 5) A WWP deve tomar alguma providncia com relao ao empregado nesse momento? 6) O fato de o empregado receber auxlio-doena acidente lhe assegura o direito estabilidade, aps alta por parte do rgo previdencirio?
9. biblioGrafia coMpleMentar

DELGADO, Maurcio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR. CARRION, Valentim, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 329 396. SUSSEKIND, Arnaldo et al., Instituies de Direito do Trabalho, vol I, So Paulo: LTR, 2000.

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aula 22. Jornada de trabalho


1. introduo

Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e prticos da jornada de trabalho.
2. jornada de trabalho 2.1. conceito e os limites previstos na constituio federal

Nas palavras de Arnaldo Sussekind29, o horrio de trabalho corresponde aos momentos em que devem ter incio e fim a jornada normal e seu intervalo. A jornada normal do trabalho, por sua vez, conceituada, na mesma obra, como o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de outras fontes de direito, para a execuo dos servios contratados, sem o cmputo de trabalho extraordinrio. Srgio Pinto Martins30, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como ... a quantidade de labor dirio do empregado, destacando que tal quantidade pode ser aferida sob os critrios: (I) do tempo efetivamente trabalhado, desconsiderando-se paralisaes dentro da jornada de trabalho, (II) do tempo efetivamente disposio do empregador, nos termos do art. 4 da CLT; e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cmputo da jornada o tempo despendido pelo empregado no trajeto residncia/local de trabalho/residncia. As definies citadas proporcionam uma compreenso adequada acerca da jornada de trabalho e da durao de trabalho. No que pertine aos limites dirio e semanal, a Constituio Federal, precisamente no seu art. 7 XIII, estabelece que a jornada diria normal de trabalho de 8 horas, limitando em 44 horas a durao semanal do trabalho. Admite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a compensao de horrio e a reduo da jornada atravs de acordo ou conveno coletiva. A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas (art. 7, XIV), salvo ajuste em contrrio formalizado mediante norma coletiva. Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima referidos podero ser reduzidos por lei para atividades profissionais que o justifiquem , conveno ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou contrato de trabalho. Existem, a propsito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a durao do trabalho de categorias profissionais especficas, como, por exemplo, no caso dos bancrios (6 horas dirias e 30 semanais), dos digitadores (6 horas dirias), jornalistas (5 horas dirias), etc. Nesses casos, a norma especfica, destinada categoria prevalecer sobre a norma geral. Outro aspecto relevante diz respeito aos perodos de intervalo, previstos na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou inter-jornadas).

29 arnaldo sussekind, Curso de Direito do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445. 30 srgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, so Paulo, Jurdico atlas, 2000, 11 ed., p. 433.

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Quanto ao intervalo intra-jornada, o art. 71 da CLT prev o intervalo mnimo de 1 hora diria para as jornadas que excedam 6 horas e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos 4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A no-observncia dos mencionados intervalos importa em infrao administrativa, passvel de autuao pela Delegacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigao de pagamento, como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos perodos destinados aos intervalos. Na tentativa de defender-se das reclamaes trabalhistas de ex-empregados que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras perante a Justia do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de que a supresso do intervalo era mera infrao administrativa, no dando ao empregado direito s horas extras, uma vez que as horas de intervalo j estavam remuneradas por fazerem parte do salrio percebido pelo empregado. Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas o adicional, vez que a hora em si j estava sendo remunerada, vez que includa no salrio mensal. Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho de que tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas, so horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas. Quanto ao intervalo entre jornadas (ou inter-jornadas), o art. 66 da CLT dispe ser obrigatrio o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre duas jornadas de trabalho. Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas no considerado para efeito da concesso do intervalo legal entre jornadas. Assim, entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o intervalo mnimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimento aplica-se inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado 110 do TST.
2.2. repouso semanal remunerado

A Constituio Federal assegura o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7 XV). Sua durao de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no art. 1 da Lei 605, de 1949. Com base em tais previses legais, pode-se dizer que so caractersticas bsicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de durao; (b) a ocorrncia regular ao longo das semanas em que se cumpre o contrato; (c) a coincidncia preferencial com o domingo; e (d) a remunerao do correspondente perodo de descanso (hiptese de interrupo contratual). Admite-se que o repouso semanal remunerado no recaia em domingo quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade contnua, como previsto nos arts. 7 e 8 do Decreto 27.048/49, regulamentados da Lei 605/49.
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Todavia, e ainda nessa hiptese, indispensvel que o repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas (Portaria 417/66). A autorizao acima referida implica na organizao pelo empregador de escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidncia do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2). O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipteses: motivo de fora maior, independentemente de autorizao (art. 8, a, Decreto 27.048/49); em carter transitrio, por motivo de convenincia pblica ou necessidade imperiosa do servio, com autorizao do Ministrio do Trabalho (arts. 67 caput e 68 da CLT); em carter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela convenincia pblica, devam ser exercidas aos domingos (art. 68, CLT) empresas prestadoras de servios pblicos, empresas de transportes, etc.

A autorizao de que fala a lei diz respeito fundamentalmente atividade, no empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes, etc., o setor operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas no o correspondente escritrio central, se houver). Outrossim, o comrcio, em geral, foi beneficiado pela autorizao de funcionamento aos domingos, apesar de no configurar atividade que, por sua natureza ou pela convenincia pblica, deva ser exercida no domingo. A autorizao se deu atravs das Medidas Provisrias n 1539-36/97, n 198280/00, n 1982-76/00, esta convertida na Lei 10.101 de 19/12/00, que, no seu art. 6, estabelece que a coincidncia de descanso semanal aos domingos deve ocorrer, em relao ao comrcio varejista, a cada quatro semanas. No que pertine remunerao do dia de repouso semanal, o diarista recebe o salrio de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como os que recebem por semana ou quinzena) tem direito ao salrio de uma diria, que se obter dividindo a importncia total recebida pelo nmero de dias de trabalho da semana, da quinzena ou do ms. Os horistas recebem o salrio mdio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no art. 7 da Lei 605/49. Ainda sobre a remunerao, so requisitos para a percepo do pagamento do repouso semanal a freqncia integral na semana anterior (art. 6, Lei 605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6, caput, in fine, Lei 605/49). Faltas justificadas no prejudicam a remunerao do R.S.R. (art. 6, 1 da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT). Importante salientar que o descumprimento dos requisitos mencionados gera apenas a perda de direito remunerao do dia de repouso, mantido o direito do empregado ao efetivo descanso.

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2.3. controle de jornada

O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de trabalho, estabelecendo diferentes padres em razo do nmero de funcionrios da empresa, bem como do local da prestao dos servios. A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada pode ser definida sob trs aspectos, quais sejam: (i) o da empresa, que tem como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus empregados, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventuais descontos; (ii) o do empregado, que pode verificar se o salrio por ele recebido corresponde s horas efetivamente trabalhadas; e (iii) o do Ministrio do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionrios de uma determinada empresa est dentro dos parmetros legais. O 2 do art. 74 obriga o empregador que tenha mais de dez empregados em seu estabelecimento a anotar os horrios de entrada e sada dos empregados, em registro manual, mecnico ou eletrnico, e a pr-assinalar nos tais controles o perodo de repouso. O horrio do repouso, se pr-assinalado, poder ter marcao britnica, mas o mesmo no pode acontecer com os horrios de entrada e sada. entendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcao britnica fraudulenta, pois no seria possvel o empregado entrar e sair todos os dias no mesmo horrio. 2.3.1. trabaLho externo O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa uma exceo s normas que impe o limite de durao do trabalho e, conseqentemente, impe ao empregador o controle de jornada quando se trata de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que exercem atividade externa, isto , aquela exercida longe dos olhos e controle do empregador, no esto compreendidos no Captulo II, da CLT, que trata da durao do trabalho. Na hiptese de o empregador no poder exercer controle sobre o nmero de horas trabalhadas pelo empregado, por este no estar sujeito a sua fiscalizao, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, incompatvel o pagamento de horas extras. Este , por exemplo, o caso dos vendedores pracistas, que passam o dia em visita a clientes. claro que, a partir do momento que o empregador cria alguma espcie de controle sobre as horas trabalhadas, como, por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, ser cabvel o pagamento de horas extras. A condio do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada em sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS), conforme dispe o art. 62, inciso I. 2.3.2. cargo De confiana O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiana a segunda exceo s normas que impe o limite de durao do trabalho e, conseqentemente,
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o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiana assim considerados aqueles exercentes de cargo de gesto no esto compreendidos no Captulo II da CLT, que trata da durao do trabalho. Nesse sentido, empregados que ocupem cargo de confiana no estaro sujeitos controle de jornada, tampouco tero direito ao pagamento de horas extras. Em razo de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer cargo como sendo de confiana, a fim de evitar custos adicionais com o pagamento de horas extras, a Lei n 8.966/94 introduziu o pargrafo nico ao artigo 62, da CLT, que dispe, em resumo, que a remunerao percebida pelo empregado em cargo de confiana ser, pelo menos, 40% maior que o salrio do efetivo. Juntamente com a exigncia trazida com a introduo do pargrafo nico ao artigo 62 da CLT, entendimento jurisprudencial que necessrio, para que seja caracterizado o exerccio de cargo de confiana, que o empregado em tal posio se confunda com a prpria figura do empregador, sendo capaz de represent-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc.
2.4. flexibilizao dos limites legais

2.4.1. escaLas De trabaLho Em razo da natureza de determinadas atividades empresariais que exigem continuidade por perodo superior ao estipulado na Lei para a durao normal do trabalho, bastante comum a organizao da mo-de-obra em mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados call centers), ou seja, em escalas de trabalho. No obstante a ressalva expressa da Constituio Federal, as partes (empregadores e empregados, estes necessariamente atravs dos seus sindicatos de classe) vm ajustando, por convenincia mtua, horrios de trabalho superiores a 8 horas, atravs de convenes ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei. A negociao coletiva, ento, torna possvel o elastecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicao de normas rgidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego. Os limites dessa flexibilizao, entretanto, vm sendo objeto de interessantes debates, com proveitosas decises sobre o tema, como a que se transcreve a seguir:
Recurso de Revista 283105 1996, TST 5 Turma Relator: Min. Francisco Caninde Pegado Do Nascimento Recorrente: Associao De Caridade So Vicente De Paulo Recorrido: Jose Herbert Buch EMENTA: REGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS DE DESCANSO VALIDADE. A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso pratica adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a validade da jornada
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depende necessariamente da existncia de acordo ou conveno coletiva, consoante estabelece o artigo stimo, inciso treze, da constituio federal. Recurso conhecido mas a que se nega provimento.

2.4.2. eM intervaLo intra-JornaDa A diminuio do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho, de forma razovel, compatvel com a indispensvel dignidade das condies de trabalho, compensada pela diminuio do tempo do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitao nos tribunais trabalhistas, no sem grande e crescente controvrsia, inclusive no mbito do TST, fundada no entendimento de no serem disponveis ou negociveis os direitos mnimos do trabalhador previstos na lei. A ttulo exemplificativo, transcreve-se a seguir trechos de duas decises divergentes sobre o tema:
Recurso de Revista 718258 2000, TST 1 Turma Relator: Juiz Convocado Guilherme Bastos Recorrente: Fiat Automveis S/A. Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUO PACTUADA VIA NEGOCIAO COLETIVA. VALIDADE. certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos jornada de trabalho e aos intervalos para descanso possuem carter de ordem pblica. No menos certo, contudo, que a Constituio da Repblica, ao enaltecer a negociao coletiva, expandiu o mbito material da transao, desde que operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se possa argumentar que o intervalo intrajornada no computado na jornada de trabalho de modo que no se aplicariam espcie os incisos XIII e XIV do artigo 7 da Lei Maior , tem-se que o prprio legislador ordinrio inseriu no artigo 71, 3, da CLT exceo regra geral, atribuindo ao Ministrio do Trabalho competncia para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministrio do Trabalho atribuda tal competncia, foge razoabilidade negar-se s entidades sindicais idntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8, III), evidente que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses entes, necessrias a que substituam o prprio rgo ministerial. Mais que o Ministro do Trabalho, a prpria categoria, representada por seu sindicato, quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas desnecessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilizao do direito em exame, e dada a eficcia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se como vlidas as normas convencionais que autorizaram a reduo do discutido intervalo e, conseqentemente, julga-se afrontado pelo acrdo regional o disposto no citado artigo 7, XXVI, da Carta Magna. Recurso de revista admitido, neste particular, e provido.

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Recurso de Revista 498152 2003, TST 1 Turma Relator: Min. Joo Oreste Dalazen Recorrente: Jos Viana Amorim. Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo Ctc. EMENTA: INTERVALO INTRAJORNADA. REDUO. FLEXIBILIZAO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. O intervalo mnimo intrajornada constitui medida de higiene, sade e segurana do empregado, no apenas garantida por norma legal imperativa (CLT, art. 71), como tambm tutelada constitucionalmente (art. 7, inc. XXII da CF/88). Comando de ordem pblica, inderrogvel pelas partes e infenso mesmo negociao coletiva: o limite mnimo de uma hora para repouso e/ou refeio somente pode ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho (CLT, art. 71, 3). 1. O acordo coletivo de trabalho e a conveno coletiva de trabalho, igualmente garantidos pela Constituio Federal como fontes formais do Direito do Trabalho, no se prestam a validar, a pretexto de flexibilizao, a supresso ou a diminuio de direitos trabalhistas indisponveis. A flexibilizao das condies de trabalho apenas pode ter lugar em matria de salrio e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida em favor da categoria profissional. 2. Invlida clusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a reduo para l5 minutos o intervalo mnimo intrajornada para empregado motorista submetido a jornada diria superior a sete horas. No excedida a jornada mxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Smula n 85 do TST). 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento para restabelecer a sentena.

Este ltimo entendimento fortemente sustentado pelo Ministrio Pblico do Trabalho que, no raro, se insurge contra pactuaes dessa natureza, inclusive atravs de aes civis pblicas, a pretexto de descumprimento da lei, no obstante a reduo do intervalo, atravs de conveno coletiva, representar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na flexibilizao dos direitos trabalhistas.
2.5. o custo das horas extras

A propsito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previso constitucional para a remunerao das horas extraordinrias. O art. 7, XVI, da CF/88 impe que o trabalho prestado alm do horrio previsto no art. 7, XIII deve ser remunerado com um acrscimo de, no mnimo, 50% do valor da hora normal. O salrio-hora, que ser utilizado para o clculo da hora extra e aplicao do respectivo adicional, ser composto do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado n 264 do TST.
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As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas em dobro (art. 9 da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado pelo TST (Enunciado 146): O trabalho realizado em dia feriado, no compensado, pago em dobro e no em triplo. Depois de considervel polmica sobre a interpretao do Enunciado (pagamento em dobro e no em triplo), a Orientao Jurisprudencial 93 veio pacificar a questo: o trabalho prestado em domingos e feriados no compensados deve ser pago em dobro sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal. Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso, decorre o pagamento correspondente ao do dia de descanso (que remunerado), o pagamento pelo dia efetivamente trabalhado, e o pagamento da dobra pelo desrespeito ao dia de repouso (apenao estipulada pela Lei 605/49). Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horrio extraordinrio bastante custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a estipulao em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mnimo previsto na Constituio Federal, variando, normalmente, de 75% a 100% sobre a hora normal, considerando-se, ainda, que o valor mdio das horas extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salrio para efeito do clculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados. Assim, o ideal a organizao do trabalho de molde a tornar excepcional a prestao de servio alm do horrio contratado.
2.6. a possibilidade de supresso de horas extras

O trabalho extraordinrio, mesmo habitualmente prestado e pago pode ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenizao prevista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho:
A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso.

A despeito de corrente de construo jurisprudencial, e no prevista na lei, a indenizao pela supresso de horas extras no encontra resistncia ou controvrsia. Antes, pelo contrrio, a reviso do Enunciado 76, que previa a incorporao ao salrio das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendidas, poca, aquelas prestadas por dois anos ou desde o incio do contrato) pelo Enunciado 291, foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da anlise de Arnaldo Sussekind:
Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de n. 291, admitindo a denncia, a qualquer tempo, do acordo de prorrogao da jornada
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normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado de uma indenizao proporcional ao valor da remunerao mensal das horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogao ajustada da jornada normal de trabalho.

3. o caso Gerador

Em continuidade implementao das atividades da empresa WWP do Brasil Ltda., o Sr. Mark OReilly enviou novo e-mail para o escritrio de advocacia escolhido para lhe auxiliar na organizao das questes referentes jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade industrial, cuja atividade principal ser a fabricao de dutos destinados ao transporte de gs natural. Em princpio, a unidade industrial funcionava nos mesmos dias e horrios do escritrio, ou seja, de segunda sexta-feira, das 08:00 s 17:00 horas. Contudo, a empresa est se preparando para, num futuro prximo, manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para isso, pretende a empresa solicitar aos 52 empregados que passem a trabalhar aos sbados, por 4 horas, dividindo-se em grupos, um,trabalhando das 08:00 s 12:00 horas, e outro, das 12:00 s 16:00 horas.
-----Mensagem original----De: OReilly, Mark. [mailto:oreilly@wwp.com] Enviada em: tera-feira, 7 de janeiro de 2007 14:15 Para: advocaciaRJ@adv.com.br Assunto: RE: Working Hours Prioridade: Alta (...) Diante das mudanas acima narradas e que pretendemos implementar o quanto antes, peo que analisem os documentos enviados (cpia do modelo de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos controles de ponto) e nos informe: (i) se a empresa poder exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 horas todos os sbados, diante da redao do contrato de trabalho; (ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalhadas aos sbados devero ser consideradas como horas extras ou no; e (iii) se aps terminado o perodo de testes de funcionamento da unidade industrial aos sbados, que dever durar de 4 a 6 meses, poder a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no horrio anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo adicional.

4. biblioGrfica coMpleMentar

SSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de Janeiro, pp.195-217, 1999.
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SSSEKIND, Arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho. LTr. So Paulo. v.1. pp.204-212. 2000. MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurdico Atlas. 11 ed. pp.431493. 2000. ALCNTARA, Jos Eduardo, Flexibilizao da jornada de trabalho. In Direito do Trabalho contemporneo, Coordenao de Jos Affonso Dallegrave, Ed. LTr, pp. 68-113.

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aula. 23. banCo de horas/ sobreaViso/home oFFiCe


1. introduo

Na presente aula, o aluno ter a oportunidade de colocar em prtica a teoria aprendida na aula 23 sobre possibilidade de compensao das horas extras trabalhadas, atravs da elaborao de um Banco de Horas, cujos requisitos sero aqui estudados. Adicionalmente, o aluno ser apresentado a outras formas de tempo disposio do empregador sobreaviso, horas in itinere e outras formas de organizao do trabalho, com o home office.
2. coMpensao de horas extras/ banco de horas

A compensao de horas extras nada mais do que a possibilidade de o empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compensar horas extras prestadas. A compensao desconsidera o adicional de horas extras e, para cada hora de trabalho extraordinrio, o empregado passa a ter direito a menos uma hora de trabalho normal. Durante muito tempo, houve grande controvrsia acerca da possibilidade de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensao de jornada atravs de acordos individuais de trabalho. Recorde-se que o art. 59, 2 da CLT, em sua redao vigente antes da CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava a possibilidade de compensao observncia da durao legal do trabalho semanal, de tal modo que a compensao do excesso de jornada em um dia teria que ser feita com a correspondente reduo em outro(s) dias(s) da mesma semana, e de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse por acordo ou contrato coletivo. Na vigncia deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado 108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensao de horrio por acordo escrito, no necessariamente coletivo. A superveniente Constituio Federal de 1988 disps sobre o tema no seu art. 7, XIII, onde faculta a compensao dos horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dvidas e divergncias em sua interpretao. De um lado, se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma simples repetio, quanto ao aspecto formal, do que j estava no art. 59, 2 da CLT, isto , que a forma do ajuste de compensao poderia ser ou a do acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da conveno coletiva, vinculando, ento, o adjetivo coletiva exclusivamente ao termo que lhe estava mais prximo.
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De outra banda, situaram-se os que, inversamente, entendiam que o adjetivo coletiva qualificava tanto a conveno quanto o acordo, o qual, em conseqncia e nesta linha interpretativa, s poderia ser acordo coletivo. A dvida se refletiu na jurisprudncia, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, com acrdos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmente um predomnio da tese de que o acordo de compensao deveria ser coletivo, predomnio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificao do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de compensao de horrio firmado diretamente entre empregado e empregador. Sobrevieram, ento, a Lei n 9601/98 e as Medidas Provisrias n 1709/98 e n 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, instituram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas. De acordo com o novo sistema, a durao do trabalho fixada por lei poder ser acrescida de horas suplementares em nmero no excedente de duas por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poder ser compensado pela correspondente diminuio da prestao de trabalho em outros dias, sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras. Inicialmente, foi fixado atravs da Lei 9601/98 que o perodo mximo durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias. Isto significa dizer que, dentro de, no mximo, quatro meses, empregador e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se d comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinrias prestadas e no compensadas. Em vista da ampla adoo do Banco de Horas e da sua capacidade de reduzir custos e, conseqentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120 dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). Assim sendo, hoje, atravs de acordo ou conveno coletivos, empregados e empregadores podem pactuar a criao de um banco de horas visando a compensao da jornada extraordinria, compensao esta que pode ocorrer dentro do perodo de at um ano. A utilizao do Banco de Horas , sem sombra de dvida, instrumento eficaz de reduo de custos e otimizao da utilizao de mo-de-obra. No tocante controvrsia sobre a participao do sindicato nos acordos de compensao de horrios, tem-se que, para o emprego de banco de horas, com estipulao da compensao das horas extras prestadas no perodo de at um ano, o entendimento predominante no-absoluto o de ser indispensvel que o ajuste se faa atravs de acordo ou conveno coletiva, sob pena de nulidade do acordo e conseqente pagamento das horas extras trabalhadas com o adicional legal, no obstante os termos das Orientaes Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST. Contudo, e a despeito da controvrsia sobre o acima exposto, admite-se, ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual entre empregado e empregador para compensao de horas extras dentro da semana de trabalho, respeitado o limite semanal de 44 horas. A compensao de jornada mais comum, no curso da semana, e amplamente aplicada atravs de acordo individual entre as partes aquela que prev a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se os 48 minutos a mais
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nestes cinco dias com a folga no Sbado, quando poderiam os empregados estar obrigados a trabalhar at mais 4 horas para completar as 44 horas semanais. Este acordo de compensao aconselhvel mesmo para as empresas que geralmente no trabalham alm de oito horas por dia de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras dos primeiros 48 minutos aps a oitava hora.
3. aspectos releVantes sobre a coMposio da jornada de trabalho

Mencionou-se na aula 22, sobre jornada de trabalho, a definio adotada por Srgio Pinto Martins31, que afirma a necessidade de se analisar o conceito de horrio dirio de trabalho sob os aspectos do tempo efetivamente trabalhado, do tempo disposio do empregador e do tempo in itinere. Nossa legislao no acolhe o primeiro conceito acima considerado, segundo o qual, no cmputo da jornada de trabalho, seria considerado apenas o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva. A CLT, no seu art. 4, impe a seguinte regra:
Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empregado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio especial expressamente consignada.

Considera, portanto, que a jornada de trabalho integrada pelo tempo disposio do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvolvendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as.
3.1. sobreaviso

3.1.1. uso De bip/ceLuLar evoLuo Da JurispruDncia A CLT disciplina situaes especficas em que o empregado permanece aguardando ordens e que so admitidas como de servio efetivo; exemplo do regime de sobreaviso. Referida hiptese est prevista no art. 244 da Consolidao das Leis do Trabalho, que trata do servio ferrovirio. O pargrafo 2 do aludido dispositivo define com clareza sobreaviso, estabelecendo, ainda, o limite mximo de escala e a forma de remunerao:
Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso para todos os efeitos, sero contadas razo de (um tero) do salrio normal.

No obstante previsto apenas para os ferrovirios, o regime de sobreaviso tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profissionais, o que vem

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sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer em local certo e determinado, aguardando possvel chamado do empregador. Durante muitos anos, a jurisprudncia, por analogia, considerou devida esta remunerao de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicitados a portar BIPs e at celulares. Um exemplo a deciso a seguir, proferida pela 2a Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Ministro Hylo Gurgel:
Horas de Sobreaviso Uso de BIP. A exigncia da empresa de que o empregado, fora do local de servio, utilize o aparelho denominado BIP e permanea aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho, restringindo sua liberdade de locomoo, implica obrigao do pagamento das horas de sobreaviso.

Com o passar dos anos, entretanto, consolidou-se o entendimento de que a utilizao de BIP, celular ou mesmo laptop no limita a liberdade do empregado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas frreas que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. A deciso a seguir, proferida pela 3a Turma do TST em 3 de maro de 1994, quando a matria comeava a ser pacificada, um bom exemplo do que hoje prevalece no TST:
O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador ligado empresa no caracterizam tempo a disposio do empregador, descabida a aplicao analgica das disposies legais relativas ao sobreaviso dos ferrovirios, que constituem profisso regulamentada, h dezenas de anos em razo de suas especificidades. (...)

Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local previamente determinado pelo empregador para eventual solicitao, no caracteriza o sobreaviso, conforme expresso na orientao jurisprudencial n 49 do TST: Uso do BIP no caracteriza o sobreaviso. Ainda sobre os critrios de composio da jornada, importante a anlise do disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 58 da CLT. O pargrafo primeiro (acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cmputo da jornada de trabalho as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, admitindo o limite mximo de dez minutos dirios. A Lei, no particular, amoldou-se jurisprudncia, j h algum tempo consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou sucederem aos horrios de incio e trmino da jornada de trabalho, tratados como tempo residual da jornada, no podero ser considerados como tempo disposio do empregador para a execuo ou o aguardo de ordens, e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem a um tempo razovel para os procedimentos usuais do registro de ponto do contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimentos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho.
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3.1.2. horas in itinere De sua vez, o pargrafo 2 do art. 58 (tambm introduzido pela Lei 10.243/01) inclui no cmputo da jornada o tempo in itinere, ou seja, o tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, desde que tal local seja de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, e que o empregador fornea a conduo. Verificadas essas condies, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso do empregado na conduo fornecida pelo empregador e termina com a sada do empregado da mesma conduo ao regressar ao ponto de partida, o que, alis, tambm j refletia a posio da jurisprudncia (Enunciado 90 do TST). A propsito, a questo do tempo in itinere tratada em diversos outros enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condies previstas na lei para o cmputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando-se os seguintes aspectos: a cobrana, parcial ou total, do empregador pelo transporte fornecido para local de difcil acesso ou no servido por transporte regular no afasta o direito ao pagamento das horas in itinere; a mera insuficincia e no a inexistncia de transporte pblico no enseja o pagamento das horas in itinere; e havendo transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo transporte pblico.

4. hoMe office

O trabalho em domiclio, na lio clssica de Evaristo de Morais Filho, foi definido como sendo o que realiza o operrio, habitual ou profissionalmente, em sua prpria habitao ou em local por ele escolhido, longe da vigilncia direta do empregador, ou em oficina de famlia, com auxlio dos parentes a residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faa por conta e sob a direo de um patro. Trata-se de forma de trabalho muito presente no perodo pr-industrial, que perdeu fora no incio da consolidao do modelo de produo capitalista (fase industrial) quando a concentrao dos trabalhadores em amplos espaos organizados pelos tomadores de servio era o padro dominante desde o surgimento e expanso de fbricas e manufaturas, e que voltou a ocupar importante espao no mercado de trabalho a partir do advento da era tecnolgica e a passagem para a denominada sociedade ps-industrial. As mudanas, de ordem cientfica e tecnolgica, acarretaram transformaes considerveis no prprio perfil do trabalhador que presta seus servios fora da empresa. No incio, o trabalhador em domiclio caracterstico era o operrio marginalizado, que realizava trabalho rduo e penoso, e que recebia a matria-prima do seu
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empresrio e, em geral, os instrumentos de trabalho, dedicando-se a produzir para o seu empresrio alm de limites razoveis para alcanar salrio aproximado ao do trabalhador comum da fbrica. Hoje, o trabalho em domiclio executado tanto pelo trabalhador que exerce servios manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador que exerce atividade intelectual e que repassa o produto do seu trabalho ao contratante atravs de equipamentos de informtica e de comunicao eletrnica. E a ampliao das condies de trabalho prestado fora da empresa dificultou ainda mais a verificao, em cada caso, da presena dos requisitos do contrato de trabalho; tornou mais difcil a diferenciao entre o trabalho subordinado e o trabalho autnomo. No obstante as grandes mudanas ocorridas, as definies de Evaristo de Moraes Filho, com as devidas adaptaes ao mundo eletrnico, ainda servem, e bem, verificao dos pressupostos do vnculo empregatcio. Com efeito, a relao de emprego, no trabalho prestado no mbito do domiclio, restar configurada quando verificados os seguintes elementos: prestao de servio pessoal, prprio (obra pessoal do trabalhador, ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), direcionado no para o mercado ou para o pblico diretamente, mas para um ou mais contratantes (empregadores) que assumem os riscos da produo mediante o pagamento de salrio; o efetivo poder do contratante de coordenar os critrios tcnicos do trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com contato permanente atravs de equipamentos de comunicao eletrnica, orientando e controlando a produo, suscitando ou interrompendo a atividade contratada; e o trabalho prestado de forma contnua, no sentido de no corresponder a um servio nico, mas a uma srie de prestaes porque em sintonia com a finalidade do contratante.

Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitualidade e sob subordinao, ou sob parassubordinao, como se convencionou chamar na doutrina, em razo da singularidade do trabalho controlado distncia, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinao direta. Assim, a identificao precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento da relao de emprego, como destacado no seguinte acrdo do TRT da 3 regio, publicado em 29/08/2002:
EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO MBITO DO DOMICLIO DO EMPREGADO. O art. 6 da CLT no distingue o trabalho desenvolvido no mbito da residncia do empregado daquele executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado os requisitos da relao de emprego. Logo, na caracterizao da relao de emprego, irrelevante o lugar da prestao de servios,
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sendo importante que estejam presentes os critrios definidores da relao de emprego, tais como, a pessoalidade, no eventualidade, subordinao e onerosidade. certo que no trabalho desenvolvido do mbito da residncia do empregado a subordinao se visualiza de modo peculiar, evidenciando-se quando o empregador detm a direo da atividade, fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em prazo predeterminado, alm da remunerao do trabalho e pessoalidade do trabalhador. Comprovao que o trabalho desenvolvido pela reclamante em sua residncia era contnuo, realizado exclusivamente sob a direo da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qualquer distino do labor e da produo exigida dos empregados que desenvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada, reconhece-se a relao de emprego no perodo em que a autora prestou servios em benefcio da reclamada no mbito de sua residncia, com fulcro no art. 6 da CLT.

Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a despeito das peculiaridades do trabalho prestado em domiclio ou em qualquer estabelecimento ou espao fora do mbito da empresa, poder ser reconhecido o vnculo de emprego direto, com base no art. 6 da CLT, que deixa claro que no deve haver distino entre o local da execuo do trabalho, uma vez presentes os requisitos do vnculo empregatcio. Verificada, no exame de casos concretos, a configurao do vnculo de emprego, outra questo a ser apurada a possibilidade ou no de se compatibilizar o trabalho em domiclio com os regimes de durao normal do trabalho. O trabalho prestado em domiclio natural e essencialmente externo, uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalizao direta do empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com a sua convenincia em relao ao horrio, independentemente de observar prazos e condies previamente estipulados pelo empregador. Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho atravs de papeletas externas, comunicao eletrnica, etc., que, todavia, no parecem eficazes, de modo a caracterizar efetiva fiscalizao da jornada. Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar que o empregado permanea em sua casa durante determinado horrio por dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situao que estaria a pressupor uma demanda constante de afazeres para o emprego domiclio em determinado horrio, a rigor, descaracterizaria o home office, aproximando-se mais de uma hiptese em que o domiclio do empregado se confundiria com uma extenso do escritrio ou estabelecimento da empresa. A natureza do trabalho em domiclio, repita-se, pressupe o trabalho voltado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coordenao tcnica e sob condies do empregador, de forma contnua e pessoal (condies que no se desnatura pela participao de familiares), sem a preocupao no tocante ao horrio em que desenvolvido o mesmo trabalho. Alm disso, mesmo na hiptese acima imaginada, seria bastante difcil o controle efetivo do horrio de trabalho.
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Em regra, pois, ressalvando-se situaes especficas, j que impossvel esgotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em domiclio, mesmo com as evolues j destacadas, eminentemente externo, excludo, portanto, do regime normal de durao do trabalho. O empregado, conseqentemente, no tem direito a horas extras. Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudncia esto longe de um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no tocante ao reconhecimento do vnculo de emprego, seja quanto s regras de durao do trabalho), notadamente quando a relao de trabalho desenvolvida fora da empresa envolve servios de cunho intelectual.
5. o caso Gerador

Nessa aula, ser proposto exerccio em grupo para redao e posterior simulao da negociao de um banco de horas para a empresa WWP do Brasil Ltda. Questes a serem consideradas: i) ii) iii) iv) v) A empresa possui escritrio com 4 funcionrios, e unidade industrial com 52 funcionrios; O horrio de trabalho, tanto no escritrio, quanto na fbrica, de segunda sexta, das 08:00 s 17:00 horas, com um hora de intervalo para refeio, totalizando 40 horas semanais; O contrato de trabalho estabelece que o empregado est sendo contratado para trabalhar 44 horas semanais, informando, contudo, o horrio indicado no item anterior; Os empregados da unidade industrial trabalharam todos os sbados, durante um perodo de 6 meses, alterando entre os horrios das 08:00 s 12:00 horas e das 12:00 s 16:00 horas; A empresa jamais pagou aos seus empregados horas extras.

6. biblioGrafia coMpleMentar

MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 17 edio, Ed. Atlas S/A, pgs. 477/482, 501/504. SANTOS, Joo Batista dos, Novo Modelo de Relao de Emprego em Face das Inovaes Tecnolgicas. In LTr Suplemento Trabalhista n 021/97, p.111. SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), Sobreaviso e Telefone Celular. In LTr Suplemento Trabalhista n 019/01, p. 111. ROCHA, Rosilda Lacerda, O conceito do Trabalho em Domiclio e as Transformaes do Direito do Trabalho. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, n 3, pp.148-171. NASCIMENTO, Snia A.C. Mascaro, Flexibilizao do Horrio de Trabalho. Ed. LTr., pp. 174 185.
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aula 24. turnos ininterruPtos de reVezamento. o dia de 25 horas


1. introduo

Nesta aula sero apresentadas aos alunos as especificidades do trabalho em turnos ininterruptos de revezamento e em horrio noturno.
2. turnos ininterruptos de reVezaMento

Para atender a natureza de determinadas atividades empresariais, onde necessria a durao do trabalho por perodo superior ao normal e exerccio da atividade contnua e ininterrupta, o que ocorre, por exemplo, com as empresas prestadoras de servios essenciais (exemplo da distribuidora de gs, energia eltrica, etc.), so organizadas escalas de trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento. Como estudado anteriormente, a Constituio Federal, no seu art. 7, XIV, limitou em 6 horas a jornada diria normal para o trabalho desenvolvido atravs do mencionado regime de revezamento, salvo excees ajustadas atravs de negociao coletiva. A aplicao do aludido dispositivo constitucional gerou, de plano, grande turbulncia e discusses em mbito judicial sobre a definio de turnos ininterruptos, centradas, basicamente, na sustentao da tese pela qual a concesso do intervalo intrajornada de 1 hora por si s desqualificaria a caracterizao do turno ininterrupto. Logo, nessa concepo, a jornada reduzida de 6 horas aplicar-se-ia apenas aos empregados que no gozassem do intervalo intrajornada. Os debates, surpreendentemente, chegaram esfera extraordinria do Supremo Tribunal Federal que, rechaando aquela tese, consolidou o entendimento de que: a concesso do intervalo intrajornada no descaracteriza o turno ininterrupto, haja vista que a expresso ininterrupto aplica-se aos turnos entre si, restando inconfundvel o intervalo legal durante a jornada com a interrupo de que fala o texto constitucional; e a paralisao das atividades da empresa aos domingos, ou em 1 dia da semana, tambm no descaracteriza a ininterrupo dos turnos, tendo em vista que so os turnos que devem ser ininterruptos, e no o trabalho da empresa.

Nesse sentido o entendimento consubstanciado na Orientao Jurisprudencial n 78 do TST:


Jornada. Revezamento Turnos ininterruptos de revezamento. Jornada de seis horas. A interrupo do trabalho dentro de cada turno ou semanalmente no afasta a aplicao do art. 7, XIV, da CF/88.

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Em suma, se uma empresa funciona de 2 feira a sbado, as 24 horas do dia, em turnos ininterruptos que se revezam semanalmente (horrios pela manh, tarde e noite), os empregados submetidos a esse regime esto sujeitos jornada de 6 horas, sendo certo que a concesso de intervalo intrajornada no descaracteriza o turno ininterrupto e no autoriza, portanto, a estipulao unilateral de jornada superior ao limite de 6 horas. No obstante, tendo em vista a ressalva expressa do art. 7, XIV, da Constituio Federal, as partes (empregadores e empregados, estes necessariamente atravs dos seus sindicatos de classe) vm ajustando, por convenincia mtua, horrios de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento superiores a 6 horas, atravs de convenes ou acordos coletivos, estabelecendo as mais diversas escalas dentro dos limites da lei. A Orientao Jurisprudencial n 169 do TST, contudo, j esclareceu que tal ajuste permitido, desde que mediante negociao coletiva:
Revezamento. Jornada Superior a 6 horas. Validade. Quando h na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, vlida a fixao de jornada superior a seis horas mediante negociao coletiva.

A negociao coletiva, ento, torna possvel o elastecimento da jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a impedir a aplicao de normas rgidas ao ponto de interferir na continuidade do emprego. Os limites dessa flexibilizao, entretanto, vm sendo objeto de interessantes debates, dentre os quais se destaca a questo da alterao de turnos (de revezamento/fixos) pelo empregador, que esbarra nas discusses de condio mais benfica j adquirida pelo empregado, requisitos legais do artigo 468 da CLT, bem como uso do jus variandi pelo empregador. No caso de alterao de turno de revezamento para turno fixo, existe a presuno de que tal mudana no constitui infrao ao artigo 468, mesmo o empregado deixando de receber verbas decorrentes do trabalho em regime de turnos, tendo em vista que, a princpio, considera-se que o trabalho em turnos ininterruptos traz malefcios biolgicos e sociais ao trabalhador, sendo certo que tal presuno pode ser elidida por prova em contrrio.
3. o horrio noturno. fico leGal e custo.

De acordo com o art. 73 e pargrafos da CLT: (a) considera-se noturno o trabalho prestado entre s 22:00 horas e s 05:00 horas do dia seguinte; e (b) a hora do trabalho noturno ser computada como de 52 minutos e 30 segundos. Portanto, o trabalho executado durante as 7 horas consideradas na lei como noturnas equivale a 8 horas, o que deve ser observado na elaborao das escalas de trs turnos dirios. Alm disso, o art. 73, caput, dispe que o horrio noturno deve ser remunerado com um acrscimo de, pelo menos, 20% sobre o horrio diurno.
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A propsito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previso constitucional para a remunerao das horas extraordinrias. Nas hipteses de trabalho extraordinrio em horrio noturno, adicional de horas extras previsto no artigo 7, inciso XVI, cumulado ao adicional noturno. Trata-se, portanto, de uma exceo vedao de cumulao de mais de um adicional.
4. caso Gerador 1 parte

01. O empregado Y foi contratado pela empresa WWP do Brasil Ltda. em 02/01/2007, para trabalhar da unidade industrial, com cumprimento da durao mxima legal de trabalho, como previsto no contrato de trabalho. Contudo, o contrato dispunha que o horrio de trabalho seria de 2 6 feira, das 08:00 s 17:00 horas, com uma hora de intervalo para repouso e alimentao, nada dispondo sobre trabalho aos sbados.
2 parte

02. No perodo de fevereiro/07 a abril/07, o empregado, em razo do exerccio de atividades operacionais, trabalhou em regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos horrios das 06:00 s 14:00h, 14:00 s 22:00h e das 22:00 s 06:00h, que se revezavam semanalmente, com duas folgas a partir do 6 dia trabalhado. O sistema de turnos ininterruptos de revezamento no referido horrio estava previsto nos acordos coletivos da empresa. Os empregados submetidos a tal regime recebiam verba denominada adicional de rodzio. A teor dos acordos, a durao normal do trabalho em horas de revezamento em atividade ininterrupta era de 6 horas dirias, nelas j computado o intervalo de repouso ou refeio de 15 minutos (que era o intervalo gozado pelo empregado Y), ou 36 horas semanais. As 7 e 8 horas eram pagas como sobre-salrio (adicional de reduo de jornada) acrescido do mesmo adicional previsto para o pagamento de horas extras (50%), como tambm estabelecido nos acordos coletivos. A partir de maio/07 at julho/07, quando foi dispensado sem justa causa, o empregado retornou ao horrio das 08:00 s 17:00 horas, com 1 (uma) hora de intervalo, de 2 6 feira. Por conseqncia, deixou de receber o adicional de reduo de jornada e o adicional de rodzio.
3 parte

O horrio de trabalho do empregado era fiscalizado atravs de controle de ponto eletrnico.

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Questo

Considerando os fatos acima narrados, indicar eventuais impropriedades cometidas pela empresa no contrato de trabalho imaginado, pontuando, se for o caso, os riscos potenciais existentes.
5. biblioGrafia coMpleMentar

SSSEKIND, Arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho. LTr. So Paulo. v.1. pp.204-212. 2000. MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurdico Atlas. 11 ed. pp.431493. 2000.
6. Questes de concurso

(OAB/RJ: 28 Exame 1 fase) 30 Os horrios inicial e final da jornada noturna do trabalho rural so, respectivamente: a) 20:00 h e 05:00 h; b) 20:00 h e 04:00 h; c) 21:00 h e 04:00 h; d) 21:00 h e 05:00 h. (OAB/RJ: 18 Exame 1 fase) 18 O trabalho noturno: a) aquele prestado, como regra geral, no perodo das 22 horas s 5 horas, atravs de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional denominado adicional noturno de, no mnimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal. Essa hiptese no integralmente aplicada em certas categorias, tais como, rurais, advogados, porturios e aeronautas; b) Possui remunerao superior ao trabalho diurno e, para esse efeito, sua remunerao de, no mnimo, 20% ( vinte por cento ), sobre a hora diurna, para qualquer categoria de trabalhadores, quando ocorre trabalho entre 22 horas s 5 horas, atravs de um jornada reduzida, exceto nos casos de revezamento semanal ou quinzenal; c) aquele prestado no perodo das 22 horas s 5 horas, atravs de uma jornada reduzida, e remunerado com um adicional denominado adicional noturno de, no mnimo, 20% (vinte por cento), sobre o valor da hora diurna, independente da atividade do empregado e mesmo que seja prestado em revezamento semanal ou quinzenal, exceto nas peculiaridades verificadas em
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certas categorias, tais como, rurais, secretrios, cabineiros de elevador, advogados, porturios e aeronautas, esses recebendo adicional noturno de 50% (cinqenta por cento) por fora de norma legal prpria; d) aquele prestado aps o pr do sol, sendo remunerado com um acrscimo, denominado adicional noturno, de, no mnimo, 20% (vinte por cento), sobre a hora diurna, para qualquer categoria, exceto quando o trabalho realizado em revezamento semanal ou quinzenal.

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aula 25. trmino do Contrato de trabalho


1. conceito

O trmino do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o futuro, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vnculo empregatcio. Ou seja, um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do empregado, do empregador ou por circunstncias alheias vontade de ambos. Esta matria est abrangida pelo Captulo V, Ttulo IV, da CLT.
2. Modalidades e efeitos

Como modalidade do trmino no contrato de trabalho existe: a resilio, a resoluo, a resciso e a extino. Resilio: quando uma ou ambas as partes pem fim relao empregatcia. A resilio pode ser bilateral ou unilateral. So casos de resilio unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do empregado pelo empregador e a demisso do empregado. Para resilio bilateral temos o destrato ou o acordo entre as partes; Resoluo: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas as partes, havendo, portanto, ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dispensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), resciso indireta motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e culpa recproca (art. 484, CLT e Enunciado n. 14 do TST); Resciso: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar que a CLT usa o termo resciso contratual indistintamente para todos os casos de cessao do contrato; e Extino (tambm chamada de Caducidade): ocorre por circunstncias alheias vontade das partes, como morte do empregado e em casos de fora maior.

2.1. resciso Motivada

Temos como resciso motivada os casos de demisso por justa causa. Nestes casos, o contrato de trabalho cessar por culpa do empregado quando este cometer atos considerados justificantes da resoluo da relao de emprego. Este tipo de resciso atinge tanto os contratos por tempo determinado, quanto por tempo indeterminado, e dever ser previsto em lei. A resciso motivada se traduz como um poder do empregador de produz efeitos imediatamente rompendo, portanto, o vnculo empregatcio. Por isso, no cabe aqui aviso prvio. Esta modalidade est prevista de maneira geral no artigo 482, da CLT.
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Alguns princpios norteiam a dispensa por justa causa: Princpio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta praticada pelo empregado e a sua dispensa; Princpio da Proporcionalidade: as penalidades (advertncia verbal e/ou escrita, suspenso e dispensa) aplicadas no empregado tm objetivo pedaggico e devem ser dosadas; Princpio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo empregado; caso contrrio, estaremos diante do perdo tcito; Princpio da Inaplicabilidade de Dupla Punio; e Princpio da Conexo: a falta cometida pelo empregado para ensejar a justa causa dever guardar alguma relao com o seu trabalho.

Segue um breve comentrio a respeito das situaes contidas no art. 482, CLT: Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quando age com desonestidade, abuso, malcia, dolo, fraude, m-f, m-conduta no servio ou fora dele. A jurisprudncia inclina-se a configur-la como um atentado contra o patrimnio do empregador, de terceiros, ou de companheiros de trabalho32; Incontinncia de conduta ou mau procedimento: configura-se pela carncia de pudor ou pelo comportamento que foge ao padro normal e que atinge a confiana do empregador. A incontinncia de conduta praticada pelo jogador de futebol ou atletas em geral avaliada com mais rigor e poder ser configurada mesmo fora das dependncias da agremiao, isto porque m alimentao, bebidas, horas de sono, peso, etc. podem implicar na inevitvel queda de forma fsica do atleta; Negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio: caracteriza-se pela violao do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consentimento tcito ou expresso do empregador, a negociao por conta prpria ou alheia no constitui ilcito contratual, nem quebra do dever de fidelidade; Condenao criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa a impossibilidade de o empregado continuar trabalhando na empresa. Esta falta, na maioria dos casos, cometida fora do ambiente de trabalho; Desdia no desempenho das respectivas funes: caracteriza-se pela soma de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, a repetio de atos faltosos; Embriaguez Habitual: pode acontecer fora do servio ou dentro dele. No primeiro caso, caracteriza-se por uma patologia que pode ser causada por qualquer entorpecente que transfigura o indivduo na sua conduta social. No segundo caso, a embriaguez no precisa ser habitual para ensejar a justa causa;

32 GOMEs Orlando. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 429.

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Violao do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade que pode configurar-se na violao de patentes, mtodos de trabalho, segredos de fabricao, etc. O comportamento assume maior gravidade no caso do segredo ser revelado a concorrentes; Ato de Indisciplina e Insubordinao: Indisciplina a desobedincia a ordens gerais relativas organizao interna do estabelecimento e disciplina do trabalho. Insubordinao o descumprimento de uma ordem especfica ao empregado33; Abandono de Emprego: uma falta que pressupe a existncia de dois elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela inteno do empregado de no mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo, que se configura pela ausncia injustificada e prolongada por mais de 30 dias; Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, magoa algum em sua dignidade considerado ato lesivo da honra. J aquilo que expe outrem ao desprezo de terceiro ato lesivo de boa fama. No configura justa causa a agresso do empregado contra colega fora do local de trabalho por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer repercusso na empresa; e A prtica reiterada de jogos de azar: esta prtica constitui contraveno penal e, assim como o alcoolismo, pode incidir negativamente na vida funcional do empregado.

Existem outros casos que caracterizam a justa causa e no esto elencados no citado art. 482. So eles: Ferrovirios: caso se recuse a executar, sem justificativa, servio suplementar (CLT , art. 240, nico); Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausncia injustificada escola que implique perda do ano letivo (CLT, art. 432, I e II); Bancrio: justa causa por falta contumaz de pagamento de dvidas legalmente exigveis (CLT, art. 508); Segurana e Sade no Trabalho: constitui justa causa a inobservncia das regras de segurana e sade no trabalho e o no-uso dos equipamentos de proteo individual fornecidos pela empresa (CLT, art. 158, nico); e Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservncia das normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89).

Em todos os casos de resciso motivada por culpa do empregado, ser devido a ele, a ttulo de verba rescisria: 13 salrio, salrio-famlia, frias vencidas, saldo de salrio e multa por atraso de pagamento das verbas rescisrias (art. 477, 6 e 8, CLT).
2.2. resciso imotivada

Resciso imotivada pode ser classificada como: a dispensa ou despedida do empregado pelo empregador sem justa causa e a demisso do empregado promovida

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MaRaNhO, Dlio. Direito do Trabalho. 10 Ed., Rio de Janeiro: FGV, 1982, pg. 226.

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por ele prprio sem justa causa (havendo estarmos diante do caso de Resciso Indireta). No primeiro caso, o empregador pe um fim, unilateralmente, no contrato de trabalho, por gozar de seu direito potestativo. Porm, ser necessrio o cumprimento de algumas obrigaes por parte dele: concesso de aviso-prvio e o pagamento de 40% da indenizao do saldo da conta vinculada do FGTS. No segundo caso, conforme dito anteriormente, ocorrer a cessao do contrato de trabalho a pedido do empregado sem justa causa. Assim, sero devidos a ele: 13 salrio, salrio-famlia, frias, saldo de salrio, adicionais, gratificaes, multa por atraso do pagamento das verbas rescisrias (CLT, art. 477, 6 e 8), etc. Haver o desconto do valor referente ao aviso-prvio, caso este no seja dado (CLT, art. 487, 2). No ser devido ao empregado demissionrio a indenizao de 40% do FGTS.
2.3. resciso indireta

Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador conforme disposto no artigo 483 e alneas da CLT. Nestes casos, no se opera a resciso por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resoluo do contrato, ser necessrio interveno judicial, de acordo com o caso, o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros:
Apenas nas hipteses de resciso indireta consagrada nas alneas d e g do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a descumprimento de obrigaes contratuais e a reduo de trabalho, sendo este por pea ou tarefa, o empregado poder optar por permanecer ou no trabalhando ao postular em Juzo a resciso indireta ( 3 do citado art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situaes o empregado, ao alegar despedida indireta que envolve incompatibilidade pessoal com o empregador ou seus prepostos (ofensa fsica ou sua honra), dever se afastar do servio, comunicando o fato na petio inicial.34

Porm, se o motivo da resciso indireta no for comprovado no curso do processo, a no-permanncia do empregado no servio poder ser considerada abandono de emprego. A seguir, algumas hipteses que do ensejo a resciso indireta do contrato de trabalho: No caso de ser exigido de um vigia servios de computao, estar-se-ia diante de exigncia de servios superiores s suas qualificaes e/ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato de trabalho (art. 483, a, CLT); Na hiptese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades insalubres, estar-se-ia diante da possibilidade e resciso indireta, pois ao menor, defendido por lei, o trabalho em atividades insalubres (CF/88, art. 7, XXXIII e art. 483, a, CLT); e

baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. so Paulo: lTr Editora ltda., 2005, p.869.
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Um empregado que trabalha na indstria de confeco de roupas e ganha por pea produzida tem a sua produtividade diminuda e o salrio reduzido, porque o empregador diminuiu a quantidade de matria-prima enviada necessria para a produo das peas. Neste caso, o trabalhador poder pleitear a resciso indireta do contrato de trabalho (art. 483, g, CLT).

2.4. aposentadoria ou invalidez

A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de servio/contribuio ou por invalidez. A legislao previdenciria dispe que a aposentadoria por idade e por tempo de servio/contribuio no constitui causas de cessao do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes critrios no ser desligado da empresa, a no ser que opte por isso, o que equivaleria hiptese de demisso. No caso de aposentadoria compulsria, ou seja, por idade (70 anos para homem e 65 para mulher), ela ser requerida pelo empregador e equivaler dispensa sem justa causa. A aposentadoria por invalidez poder ser provisria ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficar suspenso; j no segundo, o contrato de trabalho cessar e o trabalhador ficar impedido de trabalhar durante este perodo, sob pena de perder o benefcio. Para classificar a aposentadoria em provisria ou definitiva, necessrio saber h quanto tempo ela dura: se mais que 5 anos, a aposentadoria ser definitiva; se menos que 5 anos, a aposentadoria ser provisria.
2.5. Morte

A morte do empregado se insere na hiptese da extino contratual, porque a relao de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo, por exemplo, no podem seus herdeiros assumir-lhe a funo laboral. Havendo a morte do empregado e conseqentemente a extino do vnculo trabalhista, ser devido aos herdeiros os depsitos de FGTS, 13 salrio, salrio-famlia, frias, saldo de salrio, adicionais, gratificaes e eventual multa por atraso do pagamento das verbas rescisrias (CLT, art. 477, 6 e 8). Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos crditos trabalhistas resultantes da extino do contrato de trabalho pela morte do empregado, foram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90, que facultam aos dependentes do empregado, habilitados perante a Previdncia Social, o direito de receber o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crdito dever ser pago aos sucessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvar Judicial.
3. anlise de casos concretos e decises JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ HABITUAL E ATO DE BEBER. Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcolica, cumpre salientar que no
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h sinonmia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que este no resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando a definio de embriaguez feita pela Associao Mdica Britnica A palavra embriaguez ser usada para significar que o indivduo est de tal forma influenciado pelo lcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudncia o trabalho a que se consagre no momento. Se o empregador permitiu que o recorrente continuasse exercendo as suas funes habituais de tcnico de laboratrio, era porque o mesmo detinha totais condies de exercer seu mister profissional com segurana, no havendo razoabilidade em se admitir a embriaguez habitual do trabalhador. Justa causa no configurada. DECISO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer condenao o pagamento de saldo salarial, aviso prvio nos moldes dispostos nos instrumentos normativos, frias proporcionais, 13 salrio proporcional, multas normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder liberao do fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos termos da fundamentao. Arbitrado condenao o valor de R$ 10.000,00, devendo o ru arcar com o complemento das custas processuais. (TRT 2 Regio, 6 Turma. Processo n 01690.2003.481.02.00. Relator Valdir Florindo. DO: 14.06.2006). JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPERAES BANCRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterizao da improbidade (ou do mau procedimento), no necessrio que o trabalhador tenha praticado ato concreto que gere prejuzo ou dano patrimonial ao empregador ou terceiro, bastando a revelao de uma conduta imoral, desonesta ou de m-f, incompatvel com o comportamento que deve nortear a atuao do empregado ou de qualquer cidado. Os indcios materiais colhidos evidenciam as irregularidades praticadas manipulao de verba no pertencente reclamante, utilizada em proveito prprio. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as identificadas em epgrafe. (TRT 10 Regio, 3 Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira. DO: 04.10.2002) EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crdito trabalhista se torna divisvel se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovadamente reconhecidos como beneficirios da previdncia social. neste caso, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crdito. Agravo de Petio conhecido e provido. (TRT 1 Regio. 2 Turma. Processo n 02019.1988.040.01.00. Relatora Glria Regina Ferreira Mello. DORJ: 17.10.2005) ATO LESIVO HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RESCISO INDIRETA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A reclamada, por negligncia, no tratou com o devido sigilo as averiguaes que pretendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e boa fama, o que configura motivo para a resciso indireta do contrato de trabalho, pois o simples fato do reclamante
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manter relacionamento com algum que tenha sido investigado por suspeita de roubo, no permite concluir que sua ndole, seu carter ou sua retido de postura sejam iguais s de seu colega de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episdio, pelo que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ensejador, tambm, do pagamento da respectiva indenizao, cujo valor deve ser compatvel com o princpio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sano r, inibindo-a de prtica idntica no futuro. (TRT 2 Regio. 12 Turma. RO n 01488.2005.261.02.00. Relator Delvio Buffulim. DOSP: 16.03.2007) APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA SEM AFASTAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. CLCULO DA MULTA DE 40%. A relao de emprego cessa pela morte do empregado, pela fora maior, pelo advento do termo ou implemento da condio, pela declarao de vontade de uma das partes e pelo destrato. em conseqncia, os contratos de trabalho dissolvem-se pela resoluo, pela resilio ou resciso e por caducidade. resoluo a dissoluo por inexecuo culposa (ou no) de uma ou de ambas as partes contratantes; resilio ou resciso, a terminao do vnculo por vontade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte do empregado, por fora maior, pelo advento do termo ou pelo implemento de condio. Na aposentadoria por tempo de servio, o contrato de trabalho desfaz-se por caducidade, isto , extingue-se sem culpa de qualquer das partes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos principais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo indeterminado, termo evento futuro e incerto que coincide com o limite temporal de permanncia do empregado em atividade). Sempre se entendeu que a aposentao espontnea acarreta a extino do contrato de trabalho. A antiga lei do FGTS (Lei n 5.105/66) previa como uma das hipteses de liberao dos depsitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro que o contrato se extinguira com a jubilao. A Lei n 6.204/75, ao dar nova redao ao art. 453 da CLT, tambm ps acima de qualquer dvida razovel o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse a se readmitir no emprego no se computaria o tempo de servio anterior aposentao, para efeito de indenizao, outra evidncia de que o tempo anterior aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a relao de emprego formada aps a readmisso, um novo lapso contratual. O fato de o art. 49 da Lei n 8.213/91 no mais exigir que o trabalhador se afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria no quer dizer que no tenha ocorrido a extino daquele contrato de trabalho. Enquanto na legislao previdenciria anterior Lei n 8.213/91 o afastamento do trabalhador do servio era condio sine qua non da concesso da aposentadoria, na nova lei previdenciria deu-se ao trabalhador mais uma opo: ou se lhe defere a aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for pedida at o desligamento ou em at 90 dias depois do efetivo afastamento do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o empregado requerer a jubilao
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sem se afastar do servio. A concesso da aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto , retroage para apanh-lo e extingui-lo a contar do deferimento do requerimento de aposentao. No o afastamento do empregado ou a supresso da prestao de trabalho que provoca a extino do contrato ou desencadeia o procedimento de jubilao. O suposto da aposentadoria o deferimento do requerimento pela autarquia previdenciria. A aposentadoria espontnea no obriga o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18 da Lei n 8.036/90, porque no h, tecnicamente, resciso do contrato por iniciativa de qualquer das partes. Continuando, o empregado, no emprego, aps a jubilao, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa, por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito multa de 40% sobre os depsitos do FGTS relativos a esse segundo contrato, e no sobre a totalidade dos depsitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada do trabalhador desde o nascedouro da relao de emprego. (TRT 1 Regio. 7 Turma. Proc. n 01903.2001.002.01.00. Relator Jos Geraldo da Fonseca. DORJ: 27.10.2003)

4. Questes de concurso

(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 49. Em caso de resciso do contrato: a) quando por justa causa, dever ser provada esta pelo empregador perante o juzo competente, caso o empregado a conteste; b) quando sem justa causa far jus o empregado ao aviso prvio, indenizao compensatria de 40% sobre o montante dos depsitos de FGTS realizados durante todo o contrato de trabalho e s frias proporcionais; c) no pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em vista que este no possui poder disciplinar sobre seu empregador; d) possvel ao empregado que esse promova a resciso sem justa causa do contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13 salrio proporcional e frias tambm proporcionais, desde que tenha trabalhado por mais de 1 ano. OAB / MS (1 fase, 64 exame) 59 No constitui motivo para extino do contrato de trabalho: a) o mtuo consentimento; b) a morte do empregador, desde que esteja constitudo em empresa individual; c) aposentadoria do trabalhador; d) acidente de trabalho e o servio militar obrigatrio. OAB / MS (1 fase. 67 exame) 54 Configura hiptese de justa causa para resciso unilateral do contrato de trabalho: a) empregado que responde ao penal sujeita pena de recluso. b) embriaguez fortuita ou decorrente de fora maior.
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c) agresso fsica do empregado contra o empregador. d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal. OAB / MS (1 fase. 67 exame) 59 No configura hiptese de cessao do contrato de trabalho: a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado. b) falecimento do trabalhador ou do empregador. c) trmino do contrato de trabalho por prazo determinado. d) afastamento do empregado em razo de ter sido incorporado ao servio militar. OAB / MS (1 fase. 68 exame) 55. No constitui motivo para dispensa por justa causa: a) falsificao de documento para receber horas extras; b) recusar-se a mover uma mquina de escavao contrariando as determinaes do chefe; c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez; d) recusar-se revista obrigatria na sada do expediente. OAB / MS (1 fase. 72 exame) 58. Quando surge motivo que torna impossvel a continuao de contrato de trabalho, em razo de desdia do trabalhador, no desempenho de sua funo, o empregador poder aplicar ao empregado: a) suspenso; b) demisso sem justa causa; c) justa causa; d) advertncia. (OAB/RJ: 01 Exame 1 fase) 21 O aviso prvio devido ao trabalhador que: a) for demitido por justa causa; b) for demitido sem justa causa; c) no trmino do contrato por prazo determinado; d) no trmino do contrato de trabalho por aposentadoria. (OAB/RJ: 05 Exame 1 fase) 17 Constitui justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: a) ausncia em face de doena por 3 dias; b) ato de improbidade; c) ausncia em virtude de nascimento de filho; d) aposentadoria por invalidez temporria.

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(OAB/RJ: 25 Exame 1 fase) 25 De acordo com a Consolidao das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado: a) s admite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se este se embriagar habitualmente em servio; b) permite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se a embriaguez for habitual ou em servio; c) no propicia a demisso por justa causa; d) s permite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se essa embriaguez ocorrer fora do servio, independente de sua freqncia.

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luiz guilherme moraes rego migliora Graduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ps-Graduado em Introduo legislao Norte-americana e Internacional, na southwestern legal Foudation, International and Comparative law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de advogados, Negotiation Workshop, harvard law school, Candbridge, Massachussets (1998). Experincia Profissional: associado (1988-1996) e scio (1996-2005) de Veirano advogados, responsvel pela rea de contencioso cvel e comercial. associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da Ps Graduao Mba Executivo em administrao de Negcios do IbMEC, da Ps Graduao da Escola de Direito (llM) do IbMEC (2000/2003) e da Ps Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educao Continuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina lawyering na Ps Graduao em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (2003/2005). Paletras e Publicaes: Co-autor do livro administrao do Risco Trabalhista (lmen Jris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vrios artigos publicados em revistas especializadas. Palestrante em seminrios e simpsios nacionais e internacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.

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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DA GRADUAO VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO

Luiz Roberto Ayoub Ronaldo Lemos

PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes de Carvalho


COORDENADOR DA GRADUAO

Rogrio Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO

Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral Wania Torres

COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO

Diogo Pinheiro Milena Brant

COORDENADOR DE FINANAS COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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