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n 25 julho - 2012

XIII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO NOTARIAL E DE REGISTRO PRMIO DE QUALIDADE TOTAL ANOREG

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Eliana Calmon defende a privatizao dos cartrios

Primeira brasileira a ingressar no STJ, em 1999, a corregedora Nacional de Justia, Eliana Calmon, deixa o cargo em setembro deste ano. Formada em Direito, Eliana Calmon iniciou a carreira na magistratura como juza federal e depois integrou o Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Antes, havia sido procuradora da Repblica. A ministra tem cursos no Brasil e no exterior na rea do Direito e autora

de vrios livros e artigos tcnicos, alm de ter proferido palestras em eventos nacionais e internacionais. Durante sua gesto, a parceria com a Anoreg-BR, foi essencial para o fortalecimento dos cartrios no pas e o desenvolvimento de novos projetos. Em entrevista, a ministra fala sobre a importncia das atividades notrios e registradores.

Como a senhora avalia o trabalho da anoreg-br? Eliana Calmon: Os cartrios so fundamentais para a vida do povo brasileiro, do mais rico ao mais pobre. Nenhum cidado pode dispensar a atividade cartorial, que est presente em todos os atos de cidadania. o que preCiso para melhorar os servios ofereCidos pelos Cartrios no brasil? Eliana Calmon: Os cartrios precisam prestar servios de qualidade e para isso necessrios que sejam privatizados. Ns do governo, precisamos nos aproximar cada vez mais da Anoreg, para juntos traarmos a execuo das polticas

determinadas pela constituio de 1988. A privatizao dos cartrios precisa ser rpida, pois o estado j demonstrou sua incapacidade para fazer isso e o exemplo maior est na Bahia. A privatizao dos cartrios baianos foi aprovada por unanimidade na Assemblia Legislativa em agosto do ano passado. No entanto, estes estabelecimentos continuam sob a gesto do Tribunal de Justia (TJ-BA) at a realizao de concurso pblico para ocupar as titularidades, previsto para o segundo semestre deste ano. A atuao da Corregedoria Nacional no sentido de agilizar o concurso da Bahia, para que ocorra o mais rpido possvel.

Eliana Calmon Corregedora Nacional de Justia do CNJ

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Direito T ributrio 2 Regime tributrio aplicvel ao tabelio e ao oficial de registro: Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica? Por: Sandra Cristina Denardi

Direito de Famlia A Famlia, a unio homoafetiva e a sociedade de fato: O que mudou? Por: Gustavo Tepedino

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Direito de Famlia A Famlia, a unio homoafetiva e a sociedade de fato: O que mudou? Por: Frederico Henrique Viegas de Lima

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Certificao Digital A Certificao Digital: o notrio e o registrador em busca de uma agenda positiva Por: Pedro Paulo Lemos Machado

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Direito Civil

A necessidade de unificao do Direito Civil na Amrica Latina com implicaes no Direito Sucessrio Por: Zeno Veloso

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Direito Administrativo Equilbrio da relao jurdica do servio delegado frente atuao do Estado Por: Maurcio Zockun

Direito Administrativo O papel do notrio e do registrador na preveno do crime organizado Por: Pierpaolo Cruz Bottini

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Institucional

Direito Civil e Empresarial Recentes alteraes legislativas em matria Civil e Empresarial e seus impactos na atividade Notarial e Registral Por: Rodrigo Toscano de Brito

O Estado brasileiro e a populao brasileira precisam dos senhores Por: Jos Eduardo Martins Cardozo

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Direito Civil

Ementrio Extrajudicial ENNOR divulga Orientaes Prticas Notariais e de Registro

Princpios do Direito Civil Contemporneo, sucesses e normas jurdicas transterritoriais: propostas e problematizaes para um cdigo de princpios Por: Luiz Edson Fachin

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Direito Civil

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Jurdico

A necessidade de unificao do Direito Civil na Amrica Latina com implicaes no Direito Sucessrio Por: Christiano Cassettari

Natureza dos Servios Notariais. Regime Jurdico do ISSQN. Inexistncia de Deciso do STF Por: Hugo de Brito Machado

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Institucional

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Cerimnia do PQTA 2011 premia notrios e registradores por todo o Brasil

Direito T ributrio Regime tributrio aplicvel ao tabelio e oficial de registro: Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica? Por: Antnio Herance Filho

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Revista de Direito Notarial e de Registro uma publicao anual da Associao dos Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg/BR) e da Escola Nacional de Direito Notarial e de Registro (ENNOR), voltada para os profissionais dos servios notariais e registrais do Pas, operadores do Direito e representantes dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio do Brasil. As entidades no se responsabilizam pelos artigos publicados na revista, cuja opinio expressa somente as ideias de seus respectivos autores. proibida a reproduo total ou parcial dos textos sem autorizao. Endereo: SRTVS ,Quadra 701, Lote 5, Bloco A, Salas 601/604, Centro Empresarial Braslia, CEP 70340-906, Braslia/ DF - Fone: 61 3323.1555 - Site: www.anoreg.org.br. Presidente: Rogrio Portugal Bacellar. Coordenao geral: Fernanda Castro. Jornalista Responsvel pela Edio/ Redao: Alexandre Lacerda Nascimento. Coordenao/edio: Alexandre Lacerda Nascimento (MTB 13721). Redao: Alexandre Lacerda Nascimento (MTB 13721) Editorao, Produo e Diagramao: Peron Publicidade. Capa: Gustavo P. Ferraz. Impresso: JS Grfica. Tiragem: 10.000. Colabore conosco, enviando suas sugestes, crticas ou notcias para o e-mail: anoregbr@anoregbr.org.br

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O Cartrio de Hoje

rezado leitor, o objetivo das pginas que se seguem retratar como os cartrios brasileiros evoluram, aprimoram seus servios, investiram em conhecimento em tecnologia e entraram para a modernidade, com muito mais segurana jurdica. Para quem no conhece, a Anoreg-BR a entidade de classe com legitimidade reconhecida pelos poderes constitudos para representar as sete especialidades dos servios notariais e de registro, estrategicamente distribudos em todos os municpios e distritos do territrio nacional. Atualmente, contamos com Anoregs em todos Estados da Federao, bem como com Institutos Tcnicos que auxiliam nossos profissionais no dia-a-dia do servio. A profisso tem relevante funo social para a comunidade brasileira, pois garante a todos atos jurdicos perfeitos, autenticidade, segurana e eficcia. Os mais de 16 mil notrios e registradores (conforme base do Conselho Nacional de Justia) empregam hoje, diretamente, mais de 500 mil pessoas e mais de 1 milho de cidados, indiretamente. Os cartrios esto presentes nas etapas mais importantes da vida dos cidados, por isso, esto disponveis a toda a sociedade,

como elo para a consolidao da Cidadania. So necessrios desde o nascimento ao bito, na vida familiar e nos negcios, passando pelo casamento, pela compra da casa prpria e, enfim, uma infinidade de outras situaes. Isso porque os profissionais de ofcios e tabelionatos so delegados do Poder Pblico, o que lhes confere f pblica. Ou seja, reconhece-se tudo o que lavrado e atestado pelos notrios e registradores como legtimo e real. So eles, ainda, responsveis pela eternizao dos atos (por meio das certides, escrituras e atas) e por tornar pblico (dar publicidade) tudo que lavrado nos ofcios e tabelionatos. Esses profissionais tambm atuam como uma espcie de consultor, traduzindo a vontade das partes para a linguagem jurdica, adequando-a s leis e orientando os usurios dos servios em relao s possveis consequncias dos atos praticados. No final do ano passado, durante a realizao do ltimo Congresso da Anoreg-BR, em Macei/AL, renomados professores proferiam palestras sobre importantes temas para toda a nossa categoria. Com apoio institucional da nossa Escola Nacional de Notrios e Registradores ENNOR voltamos a editar essa Revista, contribuindo de forma

direta para que a sociedade brasileira veja o quo importante so nossos servios e o papel do cartrio de hoje. Boa leitura. Rogrio Portugal Bacellar

Rogrio Portugal Bacellar, presidente da Anoreg-BR

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A Famlia, a unio homoafetiva e a sociedade de fato: O que mudou?

partir da promulgao da Constituio de 1988, observou-se crescente preocupao com a dignidade da pessoa, com a igualdade e com a democracia nas relaes familiares, no sentido de impedir a discriminao e a opresso da mulher, que se sacrificava em nome de uma suposta paz familiar e da unio da famlia em torno do casamento. Essa antiquada concepo deu lugar, no direito contemporneo, noo de entidade familiar como instrumento de realizao dos seus membros, vale dizer, dos cnjuges ou conviventes e especialmente dos filhos. Na esteira dessa viso instrumental da famlia, que altera a perspectiva formalista de unidade familiar, esta deixa de se resumir unidade formal estabelecida pelo casamento, tendo-se assegurada a pluralidade das formaes familiares. Alm das famlias formadas em torno do casamento, admitem-se, sucessivamente, as unies estveis e as famlias monoparentais - que no esto previstas diretamente no Cdigo Civil, mas que correspondem, segundo o IBGE, a cerca de 40 milhes de brasileiros que vivem em famlias monoparentais, em sua grande maioria lideradas por mulheres. Ainda segundo o IBGE, 10 milhes de mulheres so consideradas chefes de

O jurista Gustavo Tepedino palestrou durante o Congresso de Direito Notarial e de Registro da Anoreg-BR

famlias monoparentais, ou seja, vivem com seus descendentes sem outro cnjuge ou companheiro. Tais formaes se espraiam Brasil afora, com suas diferenas socioculturais, que se refletem diretamente no Direito. Passam a existir muitos modelos familiares; dentre eles, a que mais clamor causou, por suas implicaes ideolgicas, culturais e religiosas, foi a famlia formada por pessoas do mesmo sexo, finalmente admitida pelo Supremo Tribunal Federal. Do ponto de vista jurdico, essa deciso do Supremo interessante por vrios aspectos. O artigo 1.723 do Cdigo Civil, que foi levado a julgamento, faz referncia admisso da unio estvel entre homem e mulher. A linguagem textual do Cdigo Civil reconhece como entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher configurada em convivncia pblica, contnua e duradora, estabelecida com objetivo de constituio da famlia. Esse artigo reproduz o pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio da Repblica, que afirma que para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. No caso, ajuizou-se originalmente no STF Ao de Descumprimento de Preceitos Fundamentais (ADPF), ao residual para a hiptese de desrespeito aos direitos fundamentais. poca, sustentou-se que a ao cabvel era a ADPF porque seria difcil considerar inconstitucional o artigo 1.723 do Cdigo Civil, que tinha redao quase idntica ao prprio texto constitucional. Foi nesta direo que marchou a ADPF, pedindo ao STF que declarasse desrespeitada a Constituio, pela negativa dos rgos do Estado na admisso de outras formas de famlias, alm daquela que apenas exemplificativamente havia sido mencionada no texto constitucional. Ou seja, o texto Constitucional no era taxativo, assim como no era taxativo o Cdigo Civil. Na discusso da Suprema Corte acabou-se

convertendo a ADPF, por voto do ministro Ayres Britto, em Ao Direta de Inconstitucionalidade, defendendo que a interpretao do artigo 1.723 seria inconstitucional se no pudesse compreender em seu bojo outras formas de unio estvel, inclusive aquela formada por dois homens ou duas mulheres. A soluo, do ponto de vista tcnico, seria discutvel, vez que a Suprema Corte preferiu no considerar autossuficiente o preceito constitucional para garantir a admisso de famlias formadas por pessoas do mesmo sexo. Vale dizer: o STF preferiu interpretar que a possibilidade de famlias homoafetivas decorreria da interpretao do artigo do C-

Temos que tentar buscar padres de princpios lgicos que possam refletir uma certa identidade cultural brasileira, porque hoje a famlia, em cada um dos estados que aqui est representado, vista de uma maneira diferenciada
digo Civil, o que denominou interpretao construtiva, a aplicar, portanto, apenas indiretamente o texto constitucional. Em termos prticos, indagou-se se a deciso permitir a converso de unio estvel em casamento, ou se teria seus efeitos limitados ao reconhecimento da unio estvel. A questo tem sido alvo de viva discusso, ao lado dos debates acerca dos prprios direitos sucessrios e patrimoniais.Acabou-se concluindo, difusamente, que caberia a converso em casamento para toda unio estvel, por conta do princpio da isonomia e, em consequncia, poderia o juiz celebr-lo diretamente, nos termos do Cdigo Civil, mesmo nas hipteses de unio homoafetiva. Tornou-se clebre o caso em que um juiz em

Gois se recusou a celebrar o casamento entre duas pessoas do mesmo sexo. A reao foi impressionante, suscitando enorme discusso. De fato, a Suprema Corte no declarou que o casamento homoafetivo era admitido, pronunciando-se apenas quanto unio estvel; politicamente, porm, essa matria se estabeleceu de tal maneira, que logo se afirmou que, admitida a unio estvel, pode esta ser convertida em casamento. H quem diga que a converso pode ser pretendida diretamente junto ao registro civil, desde que com autorizao judicial, ou, em alguns Estados, de maneira ainda mais liberal, sem a apreciao do Judicirio. No Rio de Janeiro, em que a Corregedoria atua de modo muito ativo na regulamentao do sistema registral, havia pouco espao para essa liberdade. De qualquer maneira, observa-se crescente tendncia regulamentao. De parte a discusso sobre a converso e o prprio reconhecimento do casamento como expresso da intimidade de cada indivduo, da igualdade e da autodeterminao que fazem parte dos direitos personalssimos, admite-se juridicamente a unio homoafetiva, desde que estabelecida de forma sria e duradoura, como forma de constituio de famlia. Diante dessa realidade, o que mudou do ponto de vista patrimonial? Esta uma questo extremamente delicada, porque o Superior Tribunal de Justia, diante da dvida acerca da interpretao do artigo 1.829, sobre a concorrncia patrimonial entre cnjuge e descendentes, manifestou-se tambm quanto tutela sucessria dos companheiros, provocando implicaes diretamente no caso das relaes homoafetivas, em trs acrdos relatados pela ministra Nancy Andrighi e julgados por unanimidade pela 3 Turma. Com relao ao casamento, o artigo 1.829 estabelece a concorrncia entre o cnjuge sobrevivente e descendentes, desde que no fosse casado com o falecido sob o regime da comunho universal. O que imaginou o legislador? Que no regime da comunho universal, como o patrimnio nico, configurando-se para o cnjuge meao ampla, no haveria concorrncia; no regime de comunho parcial, esta s ocorreria se tivesse o cnjuge deixado bens particulares. Ainda segundo o STJ, havendo separao convencional no haveria concorrncia sucessria sobre os bens particulares. A deciso do STJ se fundamenta na boa-f objetiva

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e na confiana. Segundo tal entendimento, que contraria a linguagem expressa do dispositivo legal, quando se celebra o pacto antenupcial de separao de bens, implicitamente j se pretende afastar qualquer relao patrimonial com o outro cnjuge, incluindo as expectativas sucessrias. Este o entendimento do STJ. H que se atentar, contudo, pluralidade de realidades encontradas no pas. De fato, as classes mais baixas da populao normalmente esperam uma atuao intervencionista do Estado, esperam uma particular proteo legal para tutel-los, reduzindo-se o espao da autonomia. As classes mdia e alta, com interesse prtico na celebrao de testamentos e no planejamento sucessrio, preferem normalmente a maior autonomia. As pessoas podem organizar melhor o seu futuro, o seu planejamento. A rigor, muito difcil se lograr uma soluo ideal para um pas to diversificado. No que tange proteo sucessria dos companheiros, o STJ julgou, em sede do Recurso Especial n. 1.117.563, certo caso em que a filha do de cujus, que concorria com a companheira dele, alegava que esta no poderia ter mais direitos do que se convivesse em casamento, no mbito do qual no haveria sucesso sobre bens particulares do cnjuge falecido. A Corte entendeu que, diante da igualdade de regimes patrimoniais entre a unio estvel e o casamento, a sucesso do companheiro deve se restringir meao oriunda do patrimnio comum, no afetando tambm os bens particulares deixados pelo companheiro. A posio da 3 Turma, que no definitiva, tem sido a de que os bens particulares so intocveis, nas hipteses de concorrncia, tanto no caso do casamento, mesmo havendo separao convencional, quanto da unio estvel. Diga-se ainda que o artigo 1.845 do Cdigo Civil prev como herdeiros necessrios apenas os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. O preceito de duvidosa constitucionalidade, por atribuir menos direitos aos companheiros do que aos cnjuges, de modo a criar hierarquia entre os modelos familiares. H quem entenda inexistir qualquer vcio de constitucionalidade, ao argumento de que as unies estveis no decorrem de ato formal, como o casamento, mas sim da espontaneidade do afeto. Nessa perspectiva, admitindo-se que nos contratos de unio estvel se defina a relao patrimonial, ser coerente admitir

o afastamento do companheiro de qualquer concorrncia com herdeiros, promovendo-se a absoluta separao patrimonial entre companheiros, inclusive para fins sucessrios. Se esta absoluta segregao patrimonial dos bens particulares j foi admitida pelo STJ no caso do casamento, tornando insuscetvel de concorrncia com os descendentes o cnjuge sobrevivente casado em separao convencional, por maioria de razo ser admitido pacto do gnero no caso dos companheiros, j que o artigo 1.845 prev como herdeiros necessrios os descendentes, ascendentes e cnjuge, no se referindo ao companheiro (ao menos textualmente). Nesse sentido, o artigo 1.725, segundo o qual, na unio estvel, salvo contrato escrito, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime de comunho parcial, poderia ser superado pelo contrato de unio estvel, que se faz hoje com muita frequncia, afastando, assim, o companheiro da sucesso. Em concluso, diante da pluralidade de modelos familiares, h uma tendncia de

admisso de formaes familiares cuja diversidade pe em crise a segurana jurdica. O planejamento sucessrio torna-se imperativo diante da pluralidade de arranjos familiares existentes. Por outro lado, as unies estveis suscitam controvrsias patrimoniais ainda no definitivamente pacificadas na jurisprudncia, sendo recomendveis, por isso mesmo, sempre que possvel, contratos e testamentos que fixem, de forma cautelosa, o regime patrimonial adequado para cada modelo familiar. No cenrio atual, em que se tem aludido tendncia de judicializao de padres morais de conduta, diversas questes de ordem poltica so submetidas Suprema Corte, cuja atividade transcende a simples interpretao da norma jurdica, a exigir muito mais da formao do magistrado e do intrprete. H que se tentar buscar padres de comportamento fiis aos princpios constitucionais, que possam refletir a identidade cultural brasileira, por mais que a famlia encontre as mais variadas representaes em nosso pas.

Gustavo Tepedino (dir.) recebe homenagem do presidente da Anoreg-BR, Rogrio Portugal Bacellar, aps sua apresentao em Macei (AL)

GuSTavo TEPEDINo

professor titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e membro da Academia Internacional de Direito Comparado.

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A Famlia, a unio homoafetiva e a sociedade de fato: O que mudou?

uero abordar alguns pontos que foram colocados nesse julgamento da ADPF 132 como, por exemplo, a posio do ministro e Advogado Geral da Unio, Lus Incio Adams. Ele parte de um suporte ftico. Qual o suporte ftico para que possamos falar em reconhecimento da unio estvel? Afeto, exerccio de liberdade, desejo de convivncia ntima e duradoura para fins comuns. Ento o ministro Adams introduz no julgamento do Supremo elementos que, nos ltimos anos, referem-se unio estvel ou a unio homoafetiva estvel. Nas jornadas de Direito Civil foi colocado que toda esta discusso deu-se por causa de questes patrimoniais. Justamente quando duas pessoas tinham uma convivncia e depois, quando um deles falece, vem a famlia do falecido

buscar o patrimnio. Neste momento comea uma disputa judicial. Desde logo, podemos lembrar-nos do caso do filho do Jorge Guinle, no Rio de Janeiro, que foi um dos primeiros casos onde tivemos uma deciso a esse respeito. Depois as pessoas comearam a tentar avaliar esta situao sob outra tica, como bem colocou o ministro Adams, por meio do afeto, do exerccio de liberdade, e ento este reconhecimento tornou-se um caminho sem volta. Em seu voto, o ministro Carlos Ayres Brito deixou muito claro que aquele julgamento continha diretrizes, pois no queria fechar a questo a ferro e fogo. A deciso no uma questo encerrada, muita gua ainda vai rolar debaixo da ponte, e a caber ao julgador de primeira instncia ver qual a faceta

Advogado e professor de Direito Civil, Frederico Henrique Viegas de Lima falou durante o Congresso da Anoreg-BR em Macei (AL)

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Os palestrantes que abordaram o tema sobre as novas possibilidades de famlia foram homenageados ao final de suas apresentaes

que tem que se dar a esta deciso. Caber aos notrios e aos registradores aplicarem esta deciso na prtica. sobre isso que tratarei a partir de agora. O que fica da deciso da Suprema Corte justamente o norte que deve ser agora construdo e claro que essa construo evidentemente social. Pois bem, qual a atuao que os notrios e registradores devem ter? Segundo o ministro Carlos Ayres Britto, em primeiro lugar necessrio aceitar a existncia deste tipo de relao. A Anoreg-BR divulgou uma nota orientativa aos notrios e registradores dizendo que estes deveriam aceitar estas relaes. No se pode fechar os olhos a essas situaes. Principalmente por parte dos Tabelies de Notas, a respeito da possibilidade de lavratura de escrituras de unio estvel homoafetiva, ato j existente h muitos anos, mas que envolvia pessoas de sexos diferentes. A aceitao dessa nova realidade, para a qual no podemos virar as costas, a necessidade de que os notrios faam este tipo de escritura, pois no ilegal, no imoral, no tem nada ao contrrio, at mesmo uma realidade social. Embora tenhamos sempre que avaliar a insero topogrfica do direito dos diferentes Estados que temos em nosso Pas. mais fcil justificar uma unio estvel na zona sul do Rio de Janeiro, do que justificar talvez, no interior do norte do Pas. Com certeza, socialmente sim. Recentemente o Brasil concedeu o primeiro visto para um estrangeiro, um cuba-

no, fundado em uma unio homoafetiva e chegou-se inclusive a mencionar a cidade onde ele morava, Araatuba, que j est sob investigao para ver se no existe uma unio homoafetiva de fachada. Este tipo de unio notcia em jornal, ento uma realidade para a qual voc no pode virar as costas. Claro que o notrio s faz aquilo que tem convico. Se no tiver convico, no deve fazer. Coloco aqui duas convices, uma ligada outra. A primeira a convico religiosa. Sabemos que antigamente havia a questo do divorcista e do no divorcista. A questo das pessoas que falam da homoafetividade e da no homoafetividade, fundados em religiosidade, principalmente da igreja catlica que foi a que saltou mais a frente, com maior visibilidade. Se voc um Tabelio de Notas e no concorda com este tipo de ato em razo de sua religiosidade, parece-me que voc pode negar-se a fazer o ato e a a pessoa vai procurar outro Tabelio. Fazendo um paralelo com a oposio de conscincia com o que a Constituio determina. Se voc tem oposio de conscincia por pegar em armas, o Estado no pode obrig-lo, ento no vejo porque um Tabelio de Notas no possa opor-se a este ato. Recentemente o Superior Tribunal de Justia reconheceu a possibilidade de um casamento homossexual. Quais as bases fticas deste julgamento? Tudo isso comeou com uma habilitao de casamento no Rio Grande do Sul. Neste processo chegou um casal homoafetivo desejando se casar. O registrador

civil falou que no habilitava e suscitou dvida. Esse pedido foi para o Tribunal de Justia, sempre com negativa de se fazer essa habilitao. Somente o STJ permitiu que houvesse a habilitao. Aquelas duas mulheres puderam se casar. A vem a pergunta: essa deciso vale para todo mundo? No, no vale. Voc tem um duplo caminho a seguir. Primeiro, se o STJ j admitiu e se eu, como registrador civil, no admitir, vou criar mais um processo, que vai tramitar at o STJ para que o casal possa contrair matrimnio. Se aquela habilitao possvel, no tendo nenhum vnculo de impedimento, a no ser o fato de serem pessoas do mesmo sexo, parece-me que no h motivo para que no se possa fazer esta habilitao. Da mesma forma, podem existir fortes convices que podem leva-lo a no realiza-la. Juridicamente perfeitamente possvel, agora como falei antes, a questo de religiosidade, de conscincia de um registrador civil achar que no deve fazer. Considero que tambm no estaria errado, mas prefiro a primeira hiptese, pode-se sempre fazer a habilitao. Teramos um segundo gnero de habilitao de casamento, em relao a essas pessoas do mesmo sexo, seguindo a orientao jurisprudencial. Na 5 Jornada de Direito Civil, patrocinada pelo Conselho da Justia Federal e pelo Centro de Estudos Judicirios e STJ, alguns enunciados aprovados so bastante interessantes e lidam com a atividade dos notrios

Se o enunciado admite a existncia da separao judicial e do divrcio, ento, por bvio, tambm possibilita a lavratura de uma escritura de separao

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e registradores. Um enunciado que tem a ver com o tema que estamos abordando a respeito da existncia, inexistncia ou sobrevivncia da separao judicial, frente Emenda 66 da Constituio e, por incrvel que parea, aprovou-se um enunciado dizendo que a Emenda Constitucional n 66, de 2010, no extinguia o instituto da separao judicial e extrajudicial. Claro que uma questo de opo, a pessoa pode querer se separar e no e divorciar, mas considero que se perdeu um pouco o sentido a emenda, porque decorrido mais de um ano da emenda, se vontade do legislador foi estabelecer somente o divrcio, claro que a separao extrajudicial desaparece. E por que isso importante para os senhores? Principalmente, porque se discutiu muito se haveria ainda, a possibilidade de se lavrar uma escritura de separao judicial. Se o enunciado admite a existncia da separao judicial e do divrcio, ento, por bvio, tambm possibilita a lavratura de uma escritura de separao. Outro enunciado que considero importante o que diz que possvel a converso de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitao. possvel o casamento de pessoas do mesmo sexo, desde que preencham todos os demais requisitos inerentes a prpria habilitao como sempre se exigiu. Existem outros dois enunciados relacionados a dois ramos do Direito, um em Direito de Famlia e outro em Direito das Coisas. Ambos dizem respeito ao artigo 1240-A, do Cdigo Civil, que a criao de uma nova espcie de usucapio ou pelo menos assim chamado. O Artigo 1.240-A diz o seguinte: aquele que exercer por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposio posse direta, com exclusividade sobre o imvel urbano de at 250 m (duzentos e cinquenta )metros quadrados, cuja a propriedade divida com o ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural, ou seja, o usucapio como alguns chamam, usucapio do abandono, usucapio fundado na culpa. A prpria professora Maria Berenice saiu em todos os jornais da poca, dizendo que voltou a culpa como forma de separao ou como forma de divrcio e que estaria penalizando quem aqui

estivesse e que abandonasse o lar, deixando as pessoas e perderia a propriedade. Claro que no perda de propriedade, uma coisa justa, aquela pessoa que fica com o lar, continua com todas as despesas e tem esse prazo de dois anos. Mas algumas coisas j comeam a ser colocadas, alguns problemas, ento tm dois enunciados. Eu vou comear pelo mais extenso, que seria o enunciado de direito de famlia, que foi remetido depois para a comisso do direito das coisas, como eu falei, que ele coloca alguns termos, algumas terminologias para o direito. Ele diz o seguinte: a aquisio da propriedade, na modalidade de usucapio prevista no Artigo 1.240 do Cdigo Civil, s pode ocorrer em virtude de inadimplemento de seu pressuposto anteriormente ao divrcio. Ou seja, ele fala que tem que ser em primeiro lugar essa ocorrncia, antes de voc pedir o divrcio ou ento, ainda, fazendo o jogo com o enunciado que eu falei antes, a prpria separao ou divrcio implementa as condies tem que ser antes do fim do trmino daquele perodo que voc pode ter aquela aquisio. E diz o seguinte: o requisito do abandono do lar deve ser interpretado de forma cautelosa, verificando se o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultneo de outros deveres conjugais, tais como assistncia material e dever de sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residncia familiar e que se responsabiliza unilateralmente com as despesas oriundas da manuteno da famlia e do prprio imvel, justificando a perda da propriedade e alterao do regime, quanto ao imvel, objeto de usucapio. Tem outros enunciados aqui que falam a respeito de direito das coisas, protesto judicial, pessoa jurdica, mas eu queria s me deter em dois enunciados que so de direitos sucessrios, de direito de famlia. Antes de falar a minha interpretao do que um o testamento vital, eu vou ler o enunciado: vlida a declarao de vontade expressa em documento autntico, tambm chamado de testamento vital em que a pessoa estabelece disposies sobre tipos de tratamento de sade e do no tratamento que deseja para o caso de se encontrar sem condies de manifestar a sua vontade. testamento? No sei, acho
FREDERICo HENRIquE vIEGaS DE LIma

Se voc um Tabelio de Notas e no concorda com este tipo de ato em razo de sua religiosidade, parece-me que voc pode negar-se a fazer o ato e a a pessoa vai procurar um outro Tabelio
que posso falar uma besteira, mas acho que isso um codicilo metido a besta, fundamentalmente. Da mesma forma que o professor Henri de Page falou um dia que o direito de uso era usufruto em miniatura, me parece que testamento vital, nada mais que um codicilo metido a besta. Voc est estabelecendo essa nova modalidade de testamento, dispondo sobre sua vida e enfermidade e acho que perfeitamente vlido e as pessoas podem seguir aquela vontade. Acho que temos que ver com um pouco de cautela, no assim, sair por a utilizando isso a torto e a direito, porque acho que existem casos e casos. Mas esse testamento que vem se conformando na doutrina e na jurisprudncia, ento est cada vez mais utilizado. Eu vou ficar por aqui em relao a esses enunciados, mas s dizendo que h enunciados muito interessantes, que um deles trata da possibilidade sobre as permutas, para quem registrador imobilirio, outro fala da quebra da territorialidade no ttulos e documentos, que possvel, tem outro enunciado de direito das coisas tambm que muito interessante que fala sobre a eficcia do registro, da eficcia de presuno que tinha no cdigo de 1916 e desapareceu no cdigo de 2002. Teve a necessidade de algum falar qual a presuno do registro, se ela relativa ou se ela absoluta.

advogado e Professor Titular de Direito Civil da Universidade de Braslia (DF)

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A necessidade de unificao do Direito Civil na Amrica Latina com implicaes no Direito Sucessrio1

nhamos combinado, depois dessa conferncia notvel do professor dson Fachin, uma verdadeira aula magma, tnhamos combinado fazer, em seguida, pequenas e pontuais abordagens, rpidas, prticas, dentro do esprito da palestra inicial, da conferncia majestosa que ouvimos, do direito positivo da Amrica Latina, comparando pontos, chamando ateno para algum detalhe, algum aspecto. Falarei do direito argentino e do paraguaio, enquanto que o professor Christiano Cassetari abordar o do Uruguai e o do Chile. Se assim, comecemos pelo direito argentino, lembrando que esse direito tem muito a ver com essa figura, cuja foto eu tenho o prazer de lhes mostrar, nesse pequeno livro que escrevi, e que se chama Teixeira de Freitas e Pontes de Miranda. Teixeira de Freitas , praticamente, o autor do Cdigo Civil da Argentina. Velez Sarsfield, que escrevia o projeto de Cdigo argentino, ao receber o Esboo, de Teixeira de Freitas, em uma jogada, digamos assim, internacional, diplomtica (que Silvio Meira, o grande bigrafo de Teixeira de Freitas conta com detalhes), Vlez deve ter dito: o meu Cdigo est pronto, eu no tenho mais nada a fazer. Eu fao essa observao, at homenageando Vlez Sarsfield, ao con-

O palestrante Zeno Veloso homenageado pela presidente de honra da Anoreg-BR, Lea Portugal

1 Palestra realizada no XIII Congresso de Direito Notarial e de Registro, realizado pela ANOREG na cidade de Macei, em 18 de novembro de 2011.

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trrio de muitos que procuram diminu-lo ou critic-lo. Ele acompanhou um gnio do direito sul-americano, e o outro deles Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, alis, filho desta terra em que eu estou lhes falando, e uma das maiores honras da minha vida ser cidado honorrio das Alagoas, em grande parte por ter divulgado, e muito, e desde sempre, essa figura alagoana, brasileira, mundial, de Pontes de Miranda. Na parte das sucesses, entretanto, o Cdigo argentino, no um Cdigo Freitiano. O Seor Freitas, assim que chamam Freitas na Argentina, onde ele muito mais conhecido, falado, debatido, discutido, citado do que na sua prpria ptria, nesse seu Brasil, e eu poderia fazer toda uma palestra para explicar isso e para lamentar isso. Alias, Teixeira de Freitas andou por sua terra, dr. Portugal, a cidade de Curitiba. Em certa poca da sua vida, ele foi viver em Curitiba e l morava numa casa que era a antiga sede da Telepar, empresa de Telecomunicao. Essa casa foi demolida, no existe mais. H uma dvida: no se sabe, exatamente, o que foi fazer Teixeira no Paran. O Paran, tambm meu Estado do corao, Curitiba, que eu amo tanto, soube homenagear esse grande Teixeira de Freitas que da Bahia, da cidade de Cachoeira. Ontem umas pessoas aqui, baianas, me falavam da cidade de Teixeira de Freitas, que uma homenagem a esse mestre, mas na verdade ele nasceu s margens do Rio Paraguau, no Recncavo, na cidade de Cachoeira, na histrica Cachoeira. O Cdigo Civil Argentino que freitiano, no tem muito de Teixeira na parte das sucesses, justo porque ele, no Esboo, no chegou s sucesses. Infelizmente, a idia de se ter um Cdigo Civil, via Teixeira de Freitas, foi abandonada no Brasil, pelo cime, pela inveja circundante e outros aspectos. E o mestre no chegou a escrever sobre sucesses, ele no fez um Esboo de Cdigo Civil na parte das sucesses, de maneira que o direito sucessrio da Argentina, embora todo o resto seja de Teixeira de Freitas, tenha recebido a influncia de Teixeira de Freitas, sem tirar o mrito de Vlez Sarsfield, o direito sucessrio argentino no influenciado por Teixeira. trabalho pessoal e exclusivo de Vlez. Bem, vamos, ento, ao Cdigo Civil Argentino, que estabelece a ordem da sucesso legtima a partir do art. 3.565. Vejam que o Cdigo Civil Argentino bem extenso, com

mais de 4.000 artigos. No aludido art. 3.565, est dito que os filhos do autor da sucesso herdam por direito prprio e em partes iguais, salvo os direitos que este Ttulo se do ao vivo ou viva sobrevivente. Ento, a primeira observao com relao ao Cdigo Civil argentino e a sua interligao com o brasileiro, que a lei argentina apresenta em primeiro lugar, na ordem da sucesso hereditria, na ordem da sucesso legtima, que eles chamam sucesiones intestadas, os descendentes, especialmente o filho, que um herdeiro privilegiado. Os filhos herdam por direito prprio e em partes iguais, mas sem prejuzo dos direitos que se conferem ao cnjuge sobrevivente. Ento, vejam a, logo, uma ligao importante conosco. No novo direito sucessrio brasileiro, o cnjuge concorre com os descendentes, dependendo do regime de bens. Quanto a sucesso dos ascendentes, na Argentina, diz-se que, na falta de hijos e diescendientes, heredam los ascendientes, sem prejuzo dos direitos declarados nesse Ttulo ao cnjuge sobrevivente. O Cdigo Civil argentino, logo em seguida dos descendentes, da primeira classe dos sucessveis, chama os ascendentes, segunda classe sucessria. Quem estava ontem aqui, e me deu o prazer de me escutar, deve estar vendo, claramente, como esto bastante unificadas, claro, embora no formalmente essas ordens legislativas: brasileira e argentina. Tanto l, como aqui, so convocados os descendentes, em seguida, os ascendentes, sem prejuzo da participao do cnjuge. Confiram-se os arts. 1.829, incisos I e II, do Cdigo Civil brasileiro, e os arts. 3.565 e 3.567 do Cdigo Civil argentino. O art. 3570 do Cdigo Argentino aborda a questo de ficarem vivo ou viva e filhos, resolvendo que o cnjuge sobrevivente ter na sucesso a mesma parte de cada filho. Isso o nosso 1.829, I, do Cdigo Civil, combinado com o Artigo 1.832. Quer dizer, na concorrncia do cnjuge sobrevivente com filhos, a cota igual, sendo que no Brasil, quando o cnjuge sobrevivente ascendente dos herdeiros com que est concorrendo, ter direito mnimo a da cota hereditria, do patrimnio hereditrio, o que, sem dvida, um benefcio especial para o cnjuge sobrevivente, e a inspirao, no caso, veio da legislao portuguesa. Essa regra no encontrada no direito argentino, mas aparece no art. 2.139, I do Cdigo Civil portugus, sen-

do que no direito portugus conferida essa quarta parte ao cnjuge sobrevivente em concorrncia com os descendentes sem, todavia, aquela ressalva do nosso direito de que ele precisa, para tal, ser ascendente dos herdeiros com quem est concorrendo. Caso sobraram descendentes e cnjuge sobrevivente, isto , se sobreviveram vivo ou viva e filhos, j falei; e se sobraram, ficaram, sobreviveram ascendentes e cnjuge? Como a soluo? Na Argentina, o cnjuge herdar a metade dos bens prprios do falecido e tambm a metade dos bens que tenham sido adquiridos onerosamente durante a convivncia, que l so chamados de bens gananciales. tambm uma soluo semelhante soluo brasileira, essa do Cdigo Civil argentino, art. 3.571, e a outra metade caber aos ascendentes. Se no ficaram, se no sobreviveram ascendentes, nem descendentes os cnjuges se herdam reciprocamente, excluindo a todos os parentes colaterais, diz o art. 3.572 do Cdigo Civil argentino. Esta regra exatamente igual brasileira, do art. 1.838 de nosso novo Cdigo. Se no h descendentes, nem ascendentes, chama-se o herdeiro da terceira classe, o cnjuge sobrevivente, que exclui os colaterais. O cnjuge est frente dos colaterais. Isto no ocorre, no Brasil, com relao aos companheiros, o que se apresenta como uma falha grave, profunda, imperdovel do direito brasileiro, que, no Artigo 1.790, inciso III, diz que o companheiro concorre com os colaterais. E, ainda o que pior, concorre em situao diminuda, porque havendo companheiro sobrevivente e colateral do falecido, o companheiro receber 1/3 da herana e os colaterais recebero 2/3 da herana. Embora no seja o tema, talvez fosse interessante eu mexer mais um pouquinho na herana dos companheiros. Em vrias palestras, por todo o Brasil, eu conto a histria do Nagibo. Aconteceu l de Manaus, minha terra querida do corao, diga-se de passagem. Ele era casado, no teve filhos e depois, j maduro, prometeu para a esposa, no momento da morte dela, no vou casar mais com ningum, mas a carne fraca, ele no podia casar, havia prometido, mas no podia deixar de amar. Conheceu uma cabocla belssima, morena, , cabelos compridos, em uma cidade chamada Manacapur. Apaixonou-se perdidamente e viveu com ela por felizes 15 anos. E viveu to gostosamente

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funto seus parentes colaterais mais prximos, at o 4 grau, inclusive, diz o art. 3.585 do Cdigo Civil argentino, que corresponde ao art. 1.839 de nosso Cdigo Civil. O art. 3.586 do Cdigo Civil argentino prev que o meio-irmo, em concorrncia com irmos de pai e me, herdam a metade do que corresponder a estes; a soluo existe, tambm, no art. 1.841 do Cdigo Civil brasileiro, como, tambm, na legislao francesa, portuguesa, italiana, espanhola. No Paraguai, a mesma regra est no art. 2.592 do Cdigo Civil. Quanto sucesso testamentria, so formas ordinrias de testar, na Argentina, o testamento particular, o testamento pblico e o testamento cerrado, o que corresponde ao que prev a legislao brasileira. O testamento conjuntivo proibido, tanto na Argentina, como no Brasil. A capacidade para outorgar testamento deve ser verificada no momento em que o ato outorgado, assim na Argentina, quanto no Brasil. Na Argentina no se admite o codicilo, que nosso Cdigo Civil regula, no art. 1.881. Autores argentinos, como Zannoni, argumentam que um dos inconvenientes do testamento pblico que as disposies podem facilmente ser conhecidas por terceiros. Essa opinio corrente, tambm, no Brasil. Mas trata-se de um grave equvoco. No creio que o tabelio possa dar certido de um testamento pblico estando ainda vivo o testador. O testamento se chama pblico porque redigido por um notrio pblico, e no porque esteja disponvel a quem quer que seja. O testamento do vivo ainda no eficaz. Nada justifica que seja dado conhecimento de seu contedo a terceiros, durante a vida do seu autor. Neste pouco tempo que resta, e ansiosos estamos para escutamos as lies do professor Cassetari, digamos algo sobre a legislao paraguaia. O art. 2.583 do Cdigo Civil paraguaio afirma que os filhos do autor da sucesso herdam em partes iguais. Na falta de descendentes, prev o art. 2.584, herdam os ascendentes, sem prejuzo dos direitos do cnjuge sobrevivente. O direito hereditrio dos cnjuges vem regulado no art. 2.586: ser igual ao que corresponda a cada um dos filhos do falecido que concorram com ele; tera arte da herana, se concorre com os pais do falecido, e metade, se s existe um deles; metade, se falecidos os dois sogros, e concorrem outros ascendentes.

que no comprou mais nada, no trabalhou mais, ele era um homem muito rico e ficou com 15 imveis em Manaus. Para encurtar a histria, morreu de repente, ele dormia em rede, no parava de comer, e nosso rabe simptico, comunicativo, ficou muito gordo, e morreu de um infarto fulminante. Essa mulher, companheira de 15 anos, imaginou que era a nica herdeira dele, porque era tudo para ele, era a mulher dele, foi com quem ele morreu, ele viveu e morreu nos braos daquela senhora. Mas um sujeito, que tinha vindo para o Amazonas com ele, h 50 anos, correu para o Lbano, foi procurar um primo de Nagibo, que encontrou e trouxe para Manaus. Esse primo apresentou-se como nico herdeiro do Nagibo. Parece mentira, parece uma coisa irreal, mas isso que diz um cdigo da Amrica Latina, que se chama Cdigo Civil Brasileiro, art. 1.790, caput, e inciso III. Esta mulher ficaria, como ficou, sem absolutamente nada, porque o parente longnquo, talvez nem conhecido mais era, veio l do Lbano, depois de 50 anos que estavam separados e sem visitar o parente, mas apareceu s para receber a herana dele. Por incrvel que parea, isso o que diz o Cdigo Civil Brasileiro neste ponto, sobre a herana dos companheiros, Se no houve bens adquiridos onerosamente durante a convivncia, a companheira sobrevivente no dona de nada e coisa alguma e a herana toda vai para o colateral. Absurdo maior no pode haver. Agora, vejam que regra interessante a do Artigo 3.573 do Cdigo Civil argentino, que tambm copiada em outro artigo, com outro nmero, claro, do Cdigo Civil paraguaio. que na sucesso do cnjuge, ela no ocorrer se o cnjuge, ao celebrar o casamento, estava enfermo e morreu dessa enfermidade nos 30 dias seguintes, a no ser no caso em que esse casamento foi celebrado para regularizar uma situao de fato anterior, uma unio estvel anterior. Quer dizer, era o medo da utilizao do casamento in extremis, e isso ns no temos no Brasil. Pode at haver o casamento in articulo mortis, na Argentina, mas ele no ter efeito sucessrio. Vejam como interessante: se o cnjuge estava enfermo no momento daquele casamento e morreu da dita enfermidade 30 dias depois, o sobrevivente no ser herdeiro. uma sada inteligente, a no ser que aquele casamento

in extremis, in articulo mortis tenha sido celebrado para remediar ou resolver uma situao anterior que j existia: a unio estvel, em que a possibilidade de fraude est afastada, pelas circunstncias. J vou me apressando e terminado, porque ainda tenho que observar alguma coisa sobre o direito paraguaio. O art. 3.576 do Cdigo Civil argentino diz que a viva que permanece nesse estado e que no teve filhos, ou que se os teve no sobreviveram no momento em que se abriu a sucesso do sogro ou da sogra, ter direito quarta parte dos bens que

O cnjuge est frente dos colaterais. Isto no corre, no Brasil, com relao aos companheiros, o que se apresenta como uma falha grave, profunda, imperdovel do direito brasileiro, do novo Cdigo Civil Brasileiro que, no Artigo 1.790, inciso III, diz que o companheiro concorre com os colaterais
teria correspondido a seu esposo nas ditas sucesses. uma disposio interessantssima, que no temos no Brasil, s que no tem no Brasil. O direito comparado mais ou menos isso, tentar uma unificao futura, pegar o que est comum, juntar, ver o que no deve ser utilizado, e afastar, ver o que pode ser aproveitado, e aproveitar. Talvez essa regra do art. 3.576 do Cdigo Civil Argentino fosse interessante para ns. No havendo descendentes, nem ascendentes, nem vivo ou viva, herdaro do de-

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O art. 2.592 do Cdigo Civil paraguaio enuncia que, no havendo descendentes, ascendentes, nem cnjuge, herdaro os colaterais at o 4 grau, inclusive. Assim tambm regulam o direito brasileiro e o argentino. As formas ordinrias de testar, no Paraguai, so o testamento particular, o testamento pblico e o testamento cerrado, como no Brasil, como na Argentina. O art. 2.620 do Cdigo Civil paraguaio afirma que a validade do testamento, quanto forma, depende da observncia da lei que vigora no tempo de sua outorga: Una ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni em perjuicio del testamento, aunque sea dada en vida del testador. O art. 2.618 do Cdigo Civil paraguaio diz que as trs formas ordinrias de testamento tm a mesma eficcia jurdica. No temos a mesma regra explcita em nosso Cdigo Civil, mas ela existe, implicitamente. No h diferena hierrquica, no Brasil, entre testamento pblico, o cerrado ou o particular. Pode, por exemplo, um testamento particular revogar um testamento pblico; um testamento cerrado revogar um testamento particular. Tanto na Argentina, como no Paraguai, quanto no Brasil, a forma do testamento segue a lei do tempo em que o testamento foi outorgado tempus regit actum; quanto ao contedo das disposies testamentrias, a lei que se aplica a da morte do testador, ou da abertura da sucesso. Essa distino fundamental. No Brasil, na Argentina, no Paraguai, a sucesso regulada pela lei vigente ao tempo da morte do autor da herana. H dois meses, como tabelio, redigi uma escritura pblica de inventrio e partilha, seguindo os ditames do Cdigo Civil brasileiro de 1916, e no o vigente Cdigo Civil, pela simples razo de o autor da herana ter morrido no ano de 2002, quando o atual Cdigo Civil j estava aprovado e publicado, mas no se achava, ainda, em vigor estava na vacatio legis. Na Argentina, o testamento privado, ou holgrafo, ou particular obra exclusiva do testador, no se requerendo a presena de testemunhas (Cdigo Civil, art. 3.639), e o mesmo ocorre no Paraguai (Cdigo Civil, art. 2.628). No Brasil, o testamento particular exige a presena de trs testemunhas (Cdigo Civil, art. 1.876). O testamento pblico, na Argentina, requer trs testemunhas (Cdigo Civil, art.

H dois meses, como tabelio, redigi uma escritura pblica de inventrio e partilha, seguindo os ditames do Cdigo Civil brasileiro de 1916, e no o vigente Cdigo Civil, pela simples razo de o autor da herana ter morrido no ano de 2002, quando o atual Cdigo Civil j estava aprovado e publicado, mas no se achava, ainda, em vigor estava na vacatio legis

3.654); no Paraguai, trs testemunhas (Cdigo Civil, art. 2.639); no Brasil, apenas duas (Cdigo Civil, art. 1.864, II). Tanto o Cdigo Civil argentino (art.3.666), quanto o Cdigo Civil paraguaio (art. 2.651), no testamento cerrado, exigem a presena de cinco testemunhas; no Brasil, o Cdigo Civil (art. 1.868, I) requerer somente duas testemunhas. Nesse tema, refe-

rente s testemunhas nos testamentos, a legislao dos trs pases conflitante e necessria uma unificao legislativa. Em linhas gerais, e at porque o assunto no pode ser aprofundado no tempo que foi deferido, para no falar em minhas prprias limitaes, era o que tinha a dizer, agradecendo o convite, e a boa ateno que me dispensaram.

O renomado jurista Zeno Veloso fala sobre o Direito Civil na Amrica Latina durante o Congresso da Anoreg-BR

ZENo vELoSo

professor de Direito Civil e de Direito Constitucional Aplicado na Universidade Federal do Par e na Universidade da Amaznia; Diretor regional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia-IBDFAM; membro da Academia Brasileirade Letras Jurdicas, membro fundador do Colgio Notarial do Brasil. Membro da Anoreg,

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O papel do notrio e do registrador na preveno do crime organizado

melhor forma hoje de combater atos como lavagem de dinheiro no arma, no polcia, no camburo, informao. Porque com informao sabemos onde est o dinheiro, sabemos que a melhor forma de evitar, de prevenir esse tipo de criminalidade que sofisticada, que trabalha de forma empresarial cortando o que h de mais importante para essa criminalidade, que o fluxo financeiro, ou seja, necessrio saber onde esto os bens, onde esto os patrimnios, para onde vai, como feita essa troca de patrimnio. Certamente esse tipo de informao uma informao que pode muitas vezes ser encontrada nos cartrios, nas notas e nos registros, na compra de um imvel, na compra de um veculo, na elaborao de uma procurao, muitas vezes ali est um dado fundamental para voc descobrir, desbaratar toda uma organizao criminosa. Antes de entrar nesse tema especfico eu acho necessrio e fundamental fazer um rpido retrospecto de como o Poder Executivo comeou a perceber na atividade do notrio e do registrador algo importante, no s como uma prestao de servio pontual para a populao. Porm, mais do que isso, como algo

Advogado e Professor, Pierpaolo Cruz Bottini proferiu apresentao sobre a colaborao de notrios e registradores no combate aos crimes de lavagem de dinheiro

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Parece-me que, na construo da poltica criminal de combate criminalidade organizada, o papel do notrio e do registrador fundamental
estratgico para o desenvolvimento de polticas pblicas de grande importncia para o Estado Brasileiro. Eu vou falar, e aqui s um pouco, quero resgatar a poca que eu fui do Ministrio da Justia, fui Secretrio de Reforma do Judicirio, para mostrar um pouco como comeou essa relao e quais foram esses desdobramentos, para que possamos contextualizar um pouco esse nosso debate. Vejam. Em 2003, foi criada a Secretaria de Reforma do Judicirio e criada em meio a uma grande polmica, porque a idia foi vista com bastante reserva at pelo prprio Poder Judicirio, porque como o Poder Executivo cria uma Secretaria para reformar o Poder Judicirio? Ento ns, do Poder Judicirio, vamos criar uma secretaria para reformar o Poder Executivo tambm, ou seja, um embate, uma espcie de mal entendido de falha de comunicao, que com o passar do tempo foi sendo debelado, foi sendo desconstrudo. O prprio Judicirio percebeu que a ideia do Ministrio da Justia no era reformar o Judicirio, no era interferir no Judicirio, mas colaborar com o desenvolvimento daquilo que chamamos Sistema de Justia Brasileira, que muito mais do que o Poder Judicirio, muito mais amplo que o Poder Judicirio. algo que engloba, sem dvida, o Poder Judicirio, mas engloba todos aqueles atores que de uma forma ou de outra ajudam a distribuir justia no Brasil. Isso significa Ministrio Pblico, Advocacia, Advocacia Pblica, Defensoria e sem dvida alguma, o sistema notarial e de registro, porque o notrio e o registrador muitas vezes o nico sujeito, a nica presena do Estado em determinadas localidades e ele

muitas vezes faz muito mais do que s o trabalho dele. Ele faz mediao, ele resolve problemas, ou seja, de alguma forma se ele agir bem naquela localidade a imagem do sistema judicial vai estar prestigiada. Por outro lado, se ele agir mal, se ele for desidioso, omisso, afeta a imagem do sistema judicial. Vejam, embora vocs no sejam do Poder Judicirio, embora quem desenha a poltica de vocs no seja o Poder Judicirio, assim como no desenha a do advogado, assim como no desenha a de vrios setores, mas vocs fazem parte de um sistema de prestao de justia, de distribuio de justia, soluo inclusive de casos concretos, ento sim importante, vocs fazem parte disso tudo que podemos chamar de Sistema Judicirio. Diante disso, quando foi criada a Secretaria de Reforma do Judicirio uma das primeiras entidades que foi conversar com o secretrio, na poca o Srgio Renault (eu trabalhava em uma das Diretorias), foi a ANOREG-BR, foi o Rogrio Bacellar, foi um grupo de notrios e registradores falar que queriam colaborar. E a princpio pensamos: como vamos colaborar, trabalhar juntos com os notrios e registradores para construir um sistema de aprimoramento do Sistema Judicial? E a ns percebemos, o que fundamental, que o sistema de notrios e registradores

tem dois elementos que so fundamentais para qualquer projeto de reforma do sistema judicial brasileiro. Primeiro, vocs trabalham de forma cada vez menos burocrtica e cada vez mais informatizada e em segundo lugar vocs tm informaes, vocs tm dados. Ento se ns juntssemos essa boa vontade de prtica, de desburocratizao com a informao, a podamos ter um modelo para em vrios setores melhorar e aprimorar o funcionamento do sistema judicial. Quando ns desenhamos toda a poltica de reforma do judicirio, ento ns trouxemos a ANOREG-BR e junto com a ANOREG-BR elaboramos uma srie de propostas e projetos que na nossa viso poderiam aprimorar o sistema judicial brasileiro. Eu vou falar alguns deles aqui, porque esse foi o primeiro contato, foi a primeira parceria de sucesso e depois disso uma srie de outras vieram. Mas em primeiro lugar, quando ns discutamos a forma ou melhor, por que o judicirio no funcionava no pas? A primeira constatao que se fez : o judicirio funciona de maneira morosa, o judicirio funciona muito mal, no por que faltam juzes, no por que h pouco investimento no judicirio, mas por que h um excesso de litigiosidade no pas. Ento primeiro ponto, vamos pensar propostas para reduzir a litigiosidade no

Ao final de sua palestra, Pierpaolo Bottini recebeu homenagem das mo da presidente da Anoreg-SP, Laura Vissotto

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minha cada vez mais para a poltica pblica. Alm disso, ns constatamos que um segundo problema, fora a morosidade, pelo qual o judicirio era ou ainda desacreditado, muitas vezes um sujeito que parte em um processo, e tenho certeza que aqui todos tem alguma experincia pessoal com isso, o sujeito que parte no processo, depois de toda a via-crcis, de todo o processo, de todos os recursos, chega ao final do processo uma deciso judicial transitada em julgado na rea cvel, dizendo que alguma pessoa tem que me dar algum bem da vida ou algum dinheiro ou alguma coisa. A eu passo para o segundo calvrio, a segunda via-crcis que executar essa deciso judicial. O processo de execuo judicial tambm um martrio, porque voc Ento qual foi a ideia? A ideia foi uma srie de projetos que fizessem com que essa deciso judicial fosse executada com mais rapidez e a foi onde entrou mais uma vez a nossa parceria, ns comeamos a perceber que existia uma srie de mecanismos que facilitava a execuo da deciso dos juzes e que no necessitavam se quer, de alterao legislativa. Que mecanismos eram esses que eram muitos bem sucedidos? Os mecanismos de penhora on line. Olhamos como funcionava a penhora on line bancria, o que era o penhora on line bancria, que todo mundo fala, que todo mundo discute, que alguns gostam e outros odeiam. Mas no fundo o sistema de penhora on line bancria era um sujeito no Banco Central chamado chamado Joo Goulart, que era o sujeito responsvel por receber todas as ordens judiciais de penhora de conta bancria, ele pegava aquelas ordens judiciais, tirava xerox, carimbava e mandava para todas as instituies as financeiras do pas, em papel, Correio e Correio. Ele comeou a ficar com leso por esforos repetitivos, porque ele ficava carimbando milhares de coisas por dia. Qual a ideia genial que o Sr. Joo Goulart teve naquela poca, o diretor do Banco Central, faz uns 10 anos atrs, ele resolveu transformar isso em e-mail. Ele falou: em vez de mandar carta, manda um e-mail, ns bolamos um sistema de segurana e eu mando por e-mail para as instituies bancrias. Vejam: aquilo que demorava 4, 5 meses, passou a demorar 48 horas para o bem e para o mal. Com todos os vcios que tem, mas certamente isso garantiu eficcia s decises judiciais. Pois bem, dada essa experincia da penhora on line bancria, buscou-se desenvolver um sistema de penhora on line de carros, de veculos e depois, e a me parece que era fundamental para que ns completssemos esse ciclo, montar um sistema de penhora on line de imveis. Ou seja, se eu tenho uma deciso judicial contra uma pessoa, se ele tiver uma conta no banco ou um carro ou um imvel eu consigo executar essa deciso judicial. Se o sujeito no tiver nenhum desses 3 vai ficar complicado, mas se ele tiver esses 3 eu consigo executar. A ns comeamos com a ANOREG-BR a pensar em uma forma de desenvolver um sistema de penhora on line de imveis. Agora, qual foi o grande problema e isso me parece fundamental. que,enquanto para

pas. Tem muito processo, o nmero de processo no pas excessivo, precisamos tirar isso do judicirio. E como tiramos isso do judicirio? A foi apresentada uma srie de propostas que os senhores conhecem, vrias delas inclusive na Emenda Constitucional 45, de 2004: foi aprovada smula vinculante, para diminuir o nmero de projetos repetitivos; foi aprovada a repercusso geral do recurso extraordinrio, para diminuir o nmero de questes bagatelares, que chegavam nos tribunais superiores. Ou seja, o primeiro passo da reforma foi criar uma srie de instrumentos que diminuam os litgios. S que a smula vinculante e a repercusso geral, elas tiveram um efeito muito grande para os Tribunais Superiores. Elas reduziram o nmero de processos nos Tribunais Superiores em cerca de 60%, mas elas no resolveram o problema do 1 grau. Na verdade, o 1 grau continuou com o mesmo nmero de litgios, com o mesmo excesso de litgios. Eu posso dizer, e aqui os senhores certamente conhecem, ns elaboramos ento (na verdade no elaboramos, mas apontamos) como prioritrio aquele projeto da separao, do divrcio, do inventrio e da partilha, que, quando consensual, quando feito entre maiores de idade e sem filhos etc pudesse ser desjudicializado, que pudssemos fazer fora do Poder Judicirio, que pudssemos tirar isso do Poder Judicirio. Essa proposta constou do 1 pacto por um Judicirio mais rpido e republicano, quando o Presidente da Repblica sentou-se com os dois Presidentes das Casas do Congresso Nacional e sentou-se com o Presidente do Supremo e eles assinaram um pacto para aprovar uma srie de propostas para que o Judicirio fosse mais rpido e republicano. Dentre elas, estava o nosso projeto com a ANOREG-BR. Um projeto que teve uma tramitao rpida, se pensarmos do ponto de vista de processo legislativo, e que foi aprovado a contento. Eu no preciso falar do resultado, os senhores conhecem o resultado desse processo. A Laura Vissotto estava me contando agora, at os resultados prticos disso, ou seja, talvez o nico diploma legislativo que tenha realmente afetado e diminudo a litigiosidade em 1 grau foi esse projeto que ns fizemos em conjunto com a ANOREG-BR. Mas no s isso e vejam como isso ca-

O Poder Executivo j percebeu que vocs tem capacidade de auxiliar no desenvolvimento de polticas pblicas para a justia, para a cidadania e tambm no combate ao crime organizado
precisa achar bens do devedor porque raramente algum vai e paga. E para achar bens do devedor o que eu fao? A comeamos tambm a pensar uma srie de formas, uma srie de reformas, de projetos de lei para dar efetividade a deciso judicial. Porque muitas vezes voc movimenta aquele aparato estatal que tem um custo para a sociedade, se ao final aquilo no tem efetividade nenhuma, no s o poder judicirio quem tem um descrdito, todo um sistema que tem descrdito.

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questo bancria eu tenho um rgo central, chamado Banco Central, para quem eu mando a ordem judicial e ele distribu para todo mundo, enquanto para o sistema de veculos, ainda que seja controverso, mas bem ou mal, existe um Denatran, que eu posso mandar e ele distribui para todo mundo, e eu sei que aqui h questionamento sobre isso, mas enfim, existe. Isso no acontecia em relao aos cartrios: quem o rgo central dos cartrios? Para quem o juiz vai mandar? Ele vai ter que mandar para todos os cartrios de imveis do pas, qual o rgo central para quem eu mando? Ento comeamos a discutir isso e a questo : no o Ministrio da Justia, que ele no tem competncia legal para fazer isso. o CNJ? E a comea uma discusso, o judicirio tem competncia para organizar e coordenar os cartrios ou apenas para fiscalizar os cartrios? Ento havia uma controvrsia e naquele momento comeou-se a gestao de uma ideia de montar um Conselho Nacional dos Notrios e Registradores, batizado de CONOR, que dentre outras funes teria essa possibilidade. Ou seja, algum que fosse notificado e tivesse atribuio legal de mandar essa notificao para todos os cartrios do pas, para que ns pudssemos montar um sistema de penhora on line tambm de imveis. E percebam, como ento, comeamos a tratar essa informao de maneira sistematizada e isso vai ter um impacto no combate a lavagem de dinheiro e no crime organizado fundamental, e por isso que eu fiz essa introduo. Mas o que eu quero dizer aqui, em suma : de uma conversa inicial que a gente no sabia muito bem como os notrios e os registradores poderiam contribuir com o aprimoramento do sistema judicirio nacional, ns j tnhamos nas mos pelo menos 2 projetos bastante concretos. Um primeiro projeto, um projeto de desjudicializao de uma srie de coisas, que foi aprovado e est funcionando muito bem e outro projeto que podia ajudar com o prestgio da justia, conferindo eficcia as decises judiciais, mas para isso a gente precisava de um rgo central e a comeamos a elaborar um segundo projeto, que era o Conselho Nacional de Notrios e Registradores sobre o qual vamos falar daqui a pouco. Isso mostrou uma parceria de sucesso inicial entre Poder Executivo e notrios e registradores, to de sucesso, que chamou ateno de uma srie de outros rgos do governo. claro que eu vou falar aqui s os que eu tive contato, mas enfim, certamente ns temos

uma srie de experincia. Eu posso falar, por exemplo, logo depois a Secretaria Nacional de Direitos Humanos percebeu que os notrios e registradores mais do que ajudar no sistema judicial, podiam ajudar no acesso cidadania e comearam a fazer uma parceria para aquele projeto de identificao civil de todos os brasileiros e, mais uma vez, outra parceria foi feita com o Poder Executivo. Uma dessas parcerias, a que vem o nosso tema aqui hoje, a parceria que comeou a ser desenhada tambm com o Ministrio da Justia, mais especificamente com a Secretaria Nacional de Justia, mais especificamente com o Departamento de Recuperao de Ativos de Coordenao Internacional que o projeto para o combate ao crime organizado.

Notrio e registrador so chamados como protagonistas para combater a lavagem de dinheiro e a partir desse momento vocs ganham respeitabilidade, ganham em valor institucional, mas por outro lado, todos vocs vo ter uma srie de obrigaes
E vejam: viemos em uma crescente de aproximao entre essa atividade de vocs e o Poder Executivo. O Poder Executivo percebeu que vocs tm capacidade de auxiliar no desenvolvimento de polticas pblicas para a justia, para a cidadania e tambm no combate ao crime organizado. E por que no combate ao crime organizado? Vou fazer s um parntese sobre como hoje o crime organizado estrutura-se e como a criminalidade de hoje muito diferente da criminalidade de

meio sculo atrs, para perceber como, muito mais importante do que polcia, um sistema de dados e de informaes bem organizado. Porque ,vejam, o que era o crime h 50, 60 anos atrs? Qual era o paradigma de crime? Paradigma de crime era uma pessoa matando outra pessoa, ou uma pessoa furtando outra pessoa, uma pessoa roubando, estuprando, injuriando, seja l o que for. Mas em regra tinha-se um crime individual, com uma vtima clara, o nexo de casualidade muito claro, eu atirei e ele morreu. No mximo quando se falava de organizao de crime, voc tinha pequenas organizaes, voc tinha o chamado bando, a chamada quadrilha, que era um grupo de 4, 5, 10 pessoas. Mesmo a mfia no era algo absolutamente organizado, absolutamente estruturado, e eu estou falando da mfia dos Estados Unidos e da Itlia. No Brasil nem isso existia. Ento o crime era algo simples, era algo to simples, que eu, com a priso dos membros daquele bando, acabvamos com o bando, ou seja, era personalizado, era personificado, era um crime de resultado, era um crime individual. Com o passar do tempo, e a por uma srie de motivos, mas com o passar do tempo essa criminalidade foi se sofisticando e isso trouxe uma srie de problemas para aqueles que pensam uma poltica criminal de represso, de controle de criminalidade. Em primeiro lugar o crime, que era individual, deixou de ser individual e passou a ser praticado por um grupo muito grande de pessoas, muitas vezes por empresas. Ou seja, um grupo hierarquizado, um grupo estruturado, um grupo com muita gente, ento eu comeo a ter os grandes, comeo a ter o trfico de drogas, sem dvida nenhuma, comeo a ter cartis de trfico de drogas, de trfico internacional de droga e percebam como a coisa fica complicada, porque em primeiro lugar eu no tenho mais a figura do criminoso. Eu tenho algo um pouco abstrato da criminalidade e quanto mais abstrato fica, menos pessoal fica, porque eu j no resolvo o problema do trfico de droga prendendo o sujeito que leva a droga, porque ele fungvel, ele substituvel. Eu troco ele a todo o momento seja l por quem for. Eu no consigo mais fazer esse tipo de combate criminalidade. Em segundo lugar, isso organizado e estruturado; ento, se eu no prendo o cabea, eu no consigo fazer aquilo parar de funcionar. Mas aquilo deixa de ser nacional, aquilo passa a ser transnacional.

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tizar dados, ou seja, certamente vocs sabem que a polcia do Rio de Janeiro no prendeu o traficante Nem porque ela saiu interrogando as pessoas e querendo saber onde ele estava. Ela sabia exatamente onde o Nem ia estar e qual o momento, porque ela colheu dados, ela ouviu telefones etc, etc... Isso um trabalho de inteligncia, embora rudimentar nesse caso, mas um trabalho de inteligncia. dessa forma que voc consegue combater o crime organizado internacional, ou seja, voc precisa de dados, de informaes de inteligncia. Eu costumo dizer e at quando fazemos essa conversa e vejam, eu sou advogado de defesa, eu sei bem o que isso significa, muito mais efetivo para o combate ao crime organizado a criao do COAF do que eu aumentar em 1 milho de pessoas o efetivo da polcia federal, porque o COAF me d informao. O COAF me fala, olha, essa movimentao financeira atpica, portanto, vo atrs disso, vo atrs dessas pessoas. Lavagem de dinheiro no acontece na esquina, ela no acontece no bar, na sinuca, naqueles lugares em que a gente imagina a criminalidade acontecendo. Ento certamente esse trabalho de inteligncia bastante importante. Bom, como que montamos esse sistema de inteligncia para combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro? Eu tenho a inteligncia policial, eu tenho as escutas telefnicas etc., etc. Mas, o Estado brasileiro, a exemplo dos Estados da Europa resolveu criar, principalmente para combater o crime organizado e a lavagem de dinheiro, o sistema de cooperao com particulares. O que significa isso? Que a nossa legislao estabelece, ela identifica alguns setores da sociedade onde a prtica de lavagem de dinheiro mais sensvel, sensvel no porque os setores faam lavagem de dinheiro, mas porque eles trabalham com instrumentos, por meio dos quais possvel praticar a lavagem de dinheiro, identifica esses setores e estabelece para esses setores duas tarefas fundamentais. Primeira tarefa conhecer o seu cliente, seja voc, se estiver em um desses setores, j vou falar quais so, se eu tiver em um desses setores eu preciso conhecer quem minha clientela, eu preciso saber quem est usando os meus servios. Eu preciso ter um cadastro dos clientes, eu preciso conhecer essas pessoas. E em segundo lugar, notificar as autoridades quando eu me deparar com uma situao atpica, com uma movimentao atpica. Ento nesses setores eu tenho meus clientes e eu sei o que uma operao padro; s que eu tambm sei o que uma operao atpica. E, quando eu me deparo com uma operao atpica eu sou obrigado a notificar as autoridades. Bom, onde isso acontece? O Artigo 9 da Lei de Lavagem de Dinheiro vai elencar todas essas entidades. Por exemplo, o sistema bancrio; ento o sistema bancrio tem todas essas regras. Qual a regra? Eu tenho um cadastro dos meus clientes e sempre que eu notar uma manifestao atpica eu informo o meu rgo controlador, que no caso o COAF. Ento eu tenho o cadastro. como aconteceu em uma operao recente. Eu vejo que um dos meus clientes sacou muito dinheiro em espcie na vspera de eleio; eu falo: isso uma movimentao atpica, mando para o COAF. No estou falando que crime, nem que no crime, nem que tem relao com o ilcito, nem que no tenha relao. Estou notificando uma operao atpica, porque o meu rgo controlador falou que essas so operaes atpicas e voc precisa me avisar. Da mesma forma isso acontece com corretoras de valores, da mesma forma isso acontece em uma srie de setores da sociedade, mercado de bolsa de valores, mercado imobilirio, pessoas jurdicas que so corretoras de imveis tem que seguir essas regras e assim por diante. Pois bem, o que acontece e dentro disso, aonde se insere o notrio e o registrador? Aqui me parece importante, fundamental a notcia que vocs tiveram uma reunio com o COAF. Isto parece-me bastante significativo, embora vocs diretamente no estejam ali dentre esses obrigados diretamente. Isso no precisa estar na lei, mas possvel que seja feito um convnio ou uma srie de situaes j que o notrio e o registrador tm um cadastro de clientes. Porque na verdade o ato de vocs realmente cadastrar tudo o que passa; porm, mais do que isso, seria importante eu ter uma srie de regras que algumas Corregedorias estabelecem e outras no, para quando eu identificar alguma movimentao atpica eu precisar avisar. Agora a pergunta : avisar a quem ento? A, eu posso fazer uma srie de relaes etc., mas no fundo, no fundo o eu quero dizer para vocs que na medida em que o nosso sistema de combate a lavagem de dinheiro um sistema em que o Estado optou por identificar alguns setores sensveis e, junto com esses setores sensveis, buscar

Ento eu preciso, de uma forma ou de outra, de informao sobre como aquilo funciona no outro pas, sobre como se do as relaes entre os pases e isso dificulta muito o combate ao crime organizado. Porque o sujeito pratica uma parte do crime aqui, lava dinheiro em outro lugar, passa por outro lugar e o dinheiro volta lcito para o Brasil. Ou seja, eu tenho toda uma estrutura sofisticada, complexa, de ocultao dos resultados do crime organizado. Ento o crime cada vez mais se sofistica, cada vez mais eu tenho um descolamento do crime original para onde est o dinheiro do crime. Ningum mais enterra dinheiro, embora ontem o pessoal tenha descoberto no sei quantos milhes enterrados, mas enfim, hoje em dia um pouco demod enterrar dinheiro. O sujeito pega aquele dinheiro, d um jeito de lavar e coloca em uma ilha, em um paraso fiscal em outro lugar e depois trs isso com cara de lcito para o Brasil. Ento o que eu quero dizer para vocs que o crime organizado se sofisticou e se sofisticou de tal forma que o direito penal puramente repressivo ele no d conta, ele no resolve. A delegacia de polcia por mais competente que ela seja, sozinha, ela no consegue investigar esse crime, porque eu no consigo interrogando algum saber como funciona aquela quadrilha, at porque, muitas vezes, o sujeito que eu prendo e que eu interrogo no sabe como funciona a quadrilha. Eu preciso de algo mais sofisticado, mais elaborado. Comeou-se a perceber no Ministrio da Justia que aumentar a pena, aumentar a priso, colocar mais polcia na rua talvez resolva o problema simblico da criminalidade organizada. Quando eu ocupo a Rocinha, quando eu ocupo o Morro do Alemo e do Vidigal simbolicamente, isso importantssimo. Eu no tenho mais o crime organizado com o rifle na porta desses lugares, isso muito importante. Mas eu no terminei aqui com lavagem de dinheiro, eu no terminei aqui com o trfico de drogas nem com o trfico de armas, eu fiz uma operao simblica fundamental, mas eu preciso ir alm. E para ir alm, no basta apenas esse sistema repressivo, eu a preciso sim de outro tipo de estratgia. E que estratgia essa? Inteligncia policial, investigao policial bastante sofisticada e elaborada. E o que significa inteligncia policial? Significa colher, organizar e sistema-

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movimentos atpicos para investigar o que est acontecendo, eu no vejo por que no, algumas atividades como notrios e registradores tambm estarem dentro desse sistema de preveno do combate ao crime organizado, at porque nenhum de ns aqui, gosta de crime organizado, nenhum de ns aqui, quer ter em volta de si o crime organizado. Agora para que isso seja feito, e a eu disse para vocs que muito mais uma conversa e uma construo do que qualquer exposio, para que isso seja feito, precisamos superar alguns obstculos. Em primeiro lugar, eu preciso saber, efetivamente eu preciso padronizar o que seria uma movimentao atpica dentro dos diversos setores de notrios e registradores. Ou seja, no setor de imveis, o que uma movimentao atpica? No setor de Notas, o que uma procurao atpica? Eu preciso na verdade, ter uma srie de regras e, como sabemos, essas regras hoje so absolutamente fragmentadas no pas, cada um fala uma coisa diferente. A eu volto mais uma vez ideia do CONOR. Por que no criar um rgo nacional, que tenha dentre outras atribuies, a possibilidade de, assim como o COAF faz, ele estabelecer uma srie de regras, o que sejam movimentaes atpicas e determinar que quando um de vocs se se depare com essa situao, informe o CONOR. Isso no significa dizer que algum praticou crime, isso significa dizer que algo aqui chamou a ateno. CONOR est aqui e voc aciona o Ministrio Pblico, voc aciona a polcia, voc faa o que voc quiser. Eu notrio no vou me meter nisso, eu simplesmente informo a vocs. Ento a primeira questo que, para eu operacionalizar esse tipo de coisa, eu preciso ter as entidades, eu preciso ter as estruturas. Mas a eu tenho uma segunda questo, que a me parece mais importante ainda. A atividade do notrio e do registrador no uma atividade absolutamente particular, porque vocs so delegados do servio pblico. Notrio e registrador so chamados como protagonista para combater a lavagem de dinheiro. A partir desse momento, vocs ganham respeitabilidade, ganham em valor institucional. Mas por outro lado, a partir desse momento, todos vocs vo ter uma srie de obrigaes. E a pergunta que fazemos : a partir do momento que assumimos essa obrigao de ser um colaborador do Estado no combate lavagem de dinheiro, se eu descumprir essa obrigao, o que acontece comigo?

E eu estou dizendo que isso uma conversa, porque isso est acontecendo com a advocacia agora e no sabemos muito bem o que queremos. Ento por isso que estou trazendo essa questo. Se a partir do momento que o Estado me designa como um colaborador para o combate lavagem de dinheiro e me manda notificar qualquer atividade atpica, o que acontece se eu no fizer? Se eu no fizer, eu vou ter uma sano administrativa, vou perder a minha delegao, vou ter as sanes dentro da Corregedoria ou eu vou ser acusado de partcipe na lavagem de dinheiro porque eu no notifiquei? Percebam que algo bastante complicado. Mas enfim, o que eu quero dizer e aqui j at caminhando para alguns apontamentos conclusivos, porque acho que aqui podemos fazer uma conversa bastante interessante. Mas vejam, o que eu quero dizer que o Ministrio da Justia, desde muito tempo, vendo todas essas experincias exitosas chamou a ANOREG-BR para comear a discutir essa proposta de combate lavagem de dinheiro. E, dentre essas hipteses, comeou-se a se desenhar o por que no, ento, identificar os notrios e os registradores como parceiros e colaboradores, como entidades obrigadas a notificar qualquer movimento atpico? Pois bem, estamos nesse momento e o que quero chamar ateno , nesse momento que est se discutindo no Congresso Nacional uma nova lei de lavagem de dinheiro. E essa nova lei de lavagem de dinheiro, qual a tnica dessa nova lei, qual a ideia dessa nova lei e por que ela impacta tanto aqui? Essa nova lei de lavagem de dinheiro, alm de aumentar e muito o conceito de lavagem de dinheiro, alm de aumentar e muito a pena para lavagem de dinheiro, ela aumenta e muito o rol de entidades obrigadas a colaborar com o combate, com a identificao, com o combate lavagem de dinheiro. E eu digo para vocs, dependendo da interpretao que ns fizermos dessa nova proposta, tanto os notrios e os registradores, quanto os advogados entram nessa situao e vo ter que prestar informaes a respeito do que se passa na sua atividade. E a pergunta que eu fao aqui : o que ns dizemos em relao a isso, qual a nossa posio em relao a isso? Ns temos esses dados, aqui vou falar primeiro dos notrios (depois at falo dos advogados) vocs tem esses dados, vocs tm essas informaes, vocs podem ter um rgo central que normatize o que tpi-

co ou atpico. Agora isso vem junto com uma responsabilidade. Se eu deixar de notificar, se eu deixar de informar eu posso tanto ter uma sano administrativa, como eventualmente ser acusado de partcipe de um sistema de lavagem de dinheiro. isso que temos que pesar, isso que temos que nos posicionar. Eu acho, ainda assim, que o fato de vocs terem esse poder imenso que informao, certamente traz a um nus que colaborar com a identificao de fato, de lavagem de dinheiro. Agora se isso no tiver muito bem regulamentado, muito bem especificado, o que vai haver na verdade uma criminalizao de alguns atos de notrios e registradores. Ento me parece que a eu j estou adiantando aqui minha concluso. Parece-me que, se realmente o legislador quiser trazer o notrio e o registrador para dentro desse sistema de combate a lavagem de dinheiro, ele precisa organizar um rgo nacional que estabelea com clareza quais so as regras dentro das quais vocs vo trabalhar. Porque se isso no estiver muito bem elaborado pode gerar aqui uma criminalizao e todo mundo vai virar partcipe de lavagem de dinheiro se, por equvoco, deixar de notificar algo que algum achava que tinha que se notificar. Esse o momento da discusso, isso importante de ser observado. E veja, agonia parecida ns passamos e os advogados tam-

Acho que ns podemos montar um sistema de combate a lavagem de dinheiro em que todos participemos em cada uma das reas, mas a contribuio se limitaria comunicao

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se houver uma regulamentao, se houver um Conselho, se houver algum que d segurana para a atividade de vocs. Mas enfim, a ideia aqui, um pouco para dizer isso. Todas essas parcerias entre o executivo e notrios e registradores so interessantes, desde a reforma do judicirio, passando pelo registro civil e agora, nesse momento, pela lavagem de dinheiro, que talvez seja o ponto aqui, ento, crucial para a gente saber qual o nosso papel, qual a nossa cara, qual que efetivamente a nossa participao nisso. Mas vocs, percebam, e tanto vocs como o executivo percebem, que esse papel, essas informaes, essa sistematizao de informaes fundamental para o desenvolvimento de qualquer poltica pblica. E isso me leva aqui, ao final da minha fala. O exerccio dessas atividades que cada vez mais deixa de ser uma atividade s de prestao de um servio para os indivduos que vo ao meu cartrio e passa a ser uma atividade de coordenao e de desenvolvimento e implementao de polticas pblicas, precisa de alguma coordenao e quem que coordena, quem o rgo central de vocs? E agora j concluindo, eu j disse isso um pouco antes, mas quem que coordena? Foi criado e essa era a nossa indagao na secretaria de reforma. Foi criado o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional de Justia constitucionalmente tem algumas atribuies sim sobre os notrios e registradores. E a pergunta : quais so essas atribuies? At onde vo essas atribuies? Que na verdade vai desaguar na pergunta, at onde vai a atribuio do Poder Judicirio nessa SEA. Parece-me, e aqui claro, que o assunto polmico. Mas parece-me nessa primeira interpretao que o Judicirio tem o poder, o dever e obrigao de fiscalizar a atividade dos senhores. Isso ele tem que fazer, ele precisa estabelecer regras, resolues, dizer como funciona para que ele possa fiscalizar. Agora, fora a fiscalizao, eu tenho outra funo que o planejamento, que a determinao de metas, que o desenvolvimento de polticas pblicas. Isso hoje o CNJ est fazendo. Mas a minha pergunta : o CNJ, na verdade, ele tem essa vocao para desenvolver polticas pblicas nessa SEA? E vejam, eu estou falando aqui como um dos maiores defensores do CNJ, sempre apoiei a criao do CNJ, eu acho que o CNJ prestou um papel relevantssimo para a democratizao, para a transparncia do judicirio, para trazer o judicirio para a luz, para discutir o judicirio com a sociedade. Acho que o que o Ministro Gilmar Mendes fez com o mutiro carcerrio foi fundamental. Mas enfim, agora ser que institucionalmente dentro do nosso ordenamento, funo do Judicirio desenvolver polticas pblicas para notrios e registradores? Se a resposta for sim, o nosso problema est resolvido. Se a resposta for sim, o CNJ vai ser o rgo para qual eu mando o pedido de penhora on line, o CNJ vai ser o rgo que elabora como vai ser a contribuio de cada um dos senhores no combate lavagem de dinheiro. O CNJ, se a resposta for sim, ele que vai desenhar qual a poltica padro do registro civil do pas. Agora se a resposta for no, evidentemente que a minha impresso que a resposta no, mas se for sim est resolvido; se for no, eu preciso de um rgo, eu preciso criar algo que tenha essa funo, que tenha essa legitimidade e que rgo esse? E a eu volto ao projeto do Conselho Nacional de Notrios e Registradores. Independentemente de como ele vai ser composto, de quem vai participar, da formatao e dos detalhes fundamental a criao de um rgo que possa ento, (no fiscalizar, podemos at discutir isso, mas a fiscalizao fica com o CNJ), mas implementar essas medidas. para quem eu vou mandar o ofcio do penhora on line, quem vai estabelecer as regras e padronizar, por exemplo, como vai ser feito o divrcio extrajudicial. Porque sabemos que quando saiu a lei, ns tivemos uma srie de problemas de padronizao no pas.

bm, porque o advogado tambm vai entrar nisso. O advogado tambm vai ser obrigado, pela nova lei, a se identificar e eu no estou falando do advogado criminalista, porque o advogado criminalista, quando entra na discusso, a lavagem de dinheiro j aconteceu. Estou falando do advogado tributarista, do advogado empresarial que quando est auxiliando seu cliente a montar um sistema tributrio, a montar um sistema comercial, a montar uma fuso ou uma aquisio, se ele identificar ali algo atpico, ele tambm vai ser obrigado a comunicar as autoridades. O que para o caso dos advogados muito mais complicado, porque o advogado sabe daquela informao dentro de um sistema de confidencialidade. Ento perceba que estamos em um momento, que um momento um pouco difcil, ou seja, ns precisamos discutir isso fundamente, ns precisamos nos posicionar. At onde um advogado que sabe que seu cliente pratica lavagem de dinheiro deve informar o poder pblico, deve informar a autoridade pblica. Porque uma coisa o advogado e o notrio que ajuda algum a lavar dinheiro, a ele partcipe sem dvida nenhuma. A minha dvida : eu no estou falando do sujeito que se envolveu na quadrilha. Eu estou falando do advogado, e aqui tambm o notrio que percebe uma movimentao atpica, mas para no perder a amizade daquela pessoa, para no perder o cliente, simplesmente deixa de delatar, ou para manter a confidencialidade deixa de delatar. Qual a sano para isso? Eu tenho uma sano administrativa? Eu passo a ser partcipe ou eu no passo? Claro que o advogado por conta da confidencialidade, me parece que aqui a situao um pouco diferente, mas na mesma medida, eu acho que vocs precisam discutir qual o papel de vocs aqui. Ento a minha ideia aqui era ser muito mais, trabalhar muito mais na instigao do debate do que efetivamente trazer algo pronto. Mas qual o limite que ns queremos, ns precisamos entrar nessa discusso? Acho que precisa sim. O notrio e o registrador precisam, sim, participar, eles so protagonista no combate lavagem de dinheiro? Sim. Vocs tm um papel delegado do Estado, vocs tm informaes relevantes, vocs tm capacidade e certamente ,se vocs entrarem, vocs vo entrar em outro grau. Vocs j tm uma respeitabilidade grande, j tm um prestgio grande. Vo entrar em outro patamar. Mas eu acho que s pode vir

PIERPaoLo CRuZ BoTTINI

Professor Doutor do Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense da Faculdade de Direito da USP, graduado em Direito pela Universidade de So Paulo, Mestre em Direito Penal pela Universidade de So Paulo, Doutor em Direito Penal tambm pela USP, membro da Diretoria da Associao Internacional de Direito Penal, Associao Brasileira, Membro da Comisso Julgadora do Prmio Innovare, Diretor da Comisso de Direito Penal Econmico do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, esteve frente da Secretria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia no perodo de 2005 a 2007 e do departamento de Modernizao Judiciria do mesmo rgo de 2003 a 2005. Tambm foi membro efetivo do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria.

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Recentes alteraes legislativas em matria Civil e Empresarial e seus impactos na atividade Notarial e Registral

oje, na verdade, ns vamos falar sobre um tema bastante difuso e eu confesso a vocs que me parece que Congressos dessa natureza so encontros que precisam trazer novidades. Todo congresso sinnimo de novidade, no podemos sair de um congresso sem ouvir informaes novas, sem saber o que est se passando de novo no nosso dia a dia. Quando propomos um tema como esse, as alteraes recentes que temos na nossa legislao e o impacto que temos na atividade notarial e registral, na verdade elas servem justamente para trazer essas novidades que so bem tpicas de eventos exatamente dessa natureza. Eu sempre digo tambm que a atividade do notrio e do registrador to sensvel, mas to sensvel, que qualquer modificao principalmente de natureza civil no s de natureza civil propriamente, mas principalmente as de natureza civil acabam influenciando muito o dia a dia do notrio e do registrador.

Essas ltimas alteraes, pelas quais ns passamos, estou trazendo-as aqui e, para isso, eu considerei como marco temporal o ltimo evento, portanto de novembro de 2010 para c. Estou pontuando, dentro deste intervalo, quatro legislaes que advieram de novembro de 2010 para novembro de 2011. A primeira delas uma que diz respeito participao de menores em sociedade. Essa j deste ano, que foi trazida pela Lei 12.399/11. Tem uma segunda alterao, que trata da criao da EIRELI, inserida entre ns pela Lei 12.441/11, que trata s sobre esse assunto, especificamente. Tambm vamos nos ater Lei 12.424/11, que trouxe, entre ns, o j conhecido, e at agora assim chamado, embora j me parea um pouquinho equivocada essa denominao, de usucapio por abandono do lar. Por ltimo, h outra alterao que diz respeito ao regime de separao obrigatria de bens. Muito bem, vista essa parte introdut-

Rodrigo Toscano de Brito abordou as mudanas trazidas pela Eireli nos atos dos registros pblicos

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No rol das pessoas jurdicas de direito privado, foi acrescentado, no inciso sexto, as empresas individuais de responsabilidade limitada. Vejam que ao lado das associaes, das fundaes, das sociedades, das organizaes religiosas e dos partidos polticos ns vamos passar a ter a empresa individual de responsabilidade limitada. Um dos grandes problemas que teremos que enfrentar aqui, e Rodolfo me falava agora h pouco sobre isso, pois infelizmente eu no pude estar na semana passada na Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, mas eu j soube que houve a discusso sobre a possibilidade de se registrar a EIRELI no registro civil de pessoas jurdicas. Houve um embate nesse sentido, na discusso do enunciado que dizia respeito ao assunto. Particularmente, j tenho uma opinio formada sobre o tema, quanto possibilidade do registro. Mas, antes, eu queria s mostrar para vocs o que , afinal, a EIRELI; queria deixar aqui bem claro, para que todo mundo j possa trabalhar com essa possibilidade, sabendo do que que se trata. O conceito foi trazido pela lei, quando diz que a EIRELI aquela constituda por uma nica pessoa, que titular da totalidade do capital social e o que se capitalizar nessa pessoa jurdica, vai pertencer a uma s pessoa. Esse capital social deve estar totalmente integralizado e no pode ser inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Houve uma restrio nesse sentido e parece que o legislador quis evitar que houvesse uma grande quantidade de EIRELIs entre ns, justamente fazendo uma limitao de valores atravs do volume de investimento do capital social. H uma primeira dvida aqui e ela me parece bastante interessante para o nosso dia a dia. a de se saber se podemos ter uma EIRELI formada por uma pessoa jurdica. No me parece haja limitao nesse sentido, mas o Departamento Nacional de Registro de Comrcio j se pronunciou contra a possibilidade. Eu tambm no posso deixar de dizer aqui para vocs, estou me lembrando disso aqui agora, que essa ideia de se trazer a EIRELI foi justamente para se evitar uma hipocrisia, por assim dizer, que o Brasil vinha vivendo ao longo de muitos anos. Passamos por um momento bastante hipcrita de se ter as sociedades de uma s pessoa, na verdade com aquele scio ali que, normalmente, diz-se que o scio s para constar e compor o quadro societrio. Vocs

ria, vamos fazer aqui agora uma passagem, primeiro sobre essa temtica que envolve o direito empresarial e a atividade notarial e de registro. Esse tema foi alterado pela Lei 12.399 que j est em vigor entre ns. Dita lei alterou o nosso Cdigo Civil no Artigo 974 especificamente. Segundo as novas regras, s ser possvel o registro de contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde que atendidos os seguintes pressupostos: o scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade; o capital social deve ser totalmente integralizado; o scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. Na verdade, parece-me que ,do ponto de vista prtico, no h uma grande alterao. Apenas se inseriu a regra expressamente no Cdigo para deixar mais clara essa possibilidade aqui, no caso do contrato social, que envolve incapaz. Aqui uma primeira observao, e eu gostaria muito que o doutor Rodolfo estivesse aqui conosco Mesa justamente para que pudssemos discutir um pouquinho mais a frente esse assunto. Essa norma especificamente est dirigida para as sociedades que so tidas como sociedades empresrias e h uma dificuldade no Brasil, hoje em dia, embora saibamos da possibilidade de aplicao dessas regras tambm s sociedades simples, que so registradas pelos registradores civis de pessoas jurdicas. Essa uma temtica que podemos nos voltar um pouco mais para ela adiante, mas me parece que um dos grandes temas que no podemos deixar de tocar aqui, hoje tarde, esse que diz respeito a empresa individual de responsabilidade limitada que vai usar a sigla EIRELI. Na verdade isso resultado de uma alterao que ns temos no nosso Artigo 980 do Cdigo Civil, tendo sido acrescentado, ainda, o artigo 980A, letra A, do nosso Cdigo Civil e nesse artigo especificamente foi regrada a tal empresa individual de responsabilidade limitada ou simplesmente EIRELI. Na verdade, isso no nenhuma novidade para os Europeus. Na Espanha j havia, alis, h muito tempo, desde o comeo do sculo passado, as sociedades unipessoais, assim chamadas no direito espanhol. Logicamente que a nomenclatura no me parece a mais adequada no caso dos espanhis quando ele fala de sociedade unipessoal, parece-me que a sociedade pressupe a existncia de mais de um scio. Ento, quando se falava sobre

sociedade unipessoal estava se fazendo referncia a uma s pessoa. No Brasil, utilizamos uma nomenclatura que me parece melhor, mais adequada falando da empresa individual de responsabilidade limitada. Parece-nos que essa nomenclatura de fato ser mais adequada. H uma observao muito importante principalmente para quem faz registro civil de pessoas jurdicas. que ns tivemos uma reforma, uma alterao no nosso artigo 45 do Cdigo Civil brasileiro. O artigo 45 fala das pessoas jurdicas

Vejam que ao lado das associaes, das fundaes, das sociedades, das organizaes religiosas e dos partidos polticos ns vamos passar a ter a empresa individual de responsabilidade limitada

que ns temos no nosso rol, tradicionalmente. No incio da vigncia do Cdigo Civil, existia meno a trs pessoas jurdicas. Ainda em 2003 o Cdigo Civil foi reformado pela primeira vez para acrescentar mais duas pessoas jurdicas e, agora, ns tivemos o acrscimo de mais uma pessoa jurdica entre ns. bom lembrar que essa lei, que trata da EIRELI, ainda no est em vigor, ela entra em vigor no dia 12 de janeiro de 2012, portanto em mais dois meses, quando j vamos poder aplicar essa norma especificamente.

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sabem que o Brasil um pas extremamente ctrico, utilizam muito da figura dos laranjas. Infelizmente, e em face de ser um pas bastante ctrico, ns tnhamos bastante essa presena da pessoa com 99,9% e o outro com 0,01% apenas para constar, como se diz, quando, na verdade, a sociedade era de um s, era um s que mandava, determinava, administrava. Ento, para que esconder uma realidade que no tinha mais sentido? exatamente nessa linha de raciocnio que adveio a EIRELI entre ns. importante tambm que se faa uma distino entre empresrio individual e EIRELI. Embora possa parecer igual, no primeiro momento, o conceito de empresrio individual no sofreu modificao, no h nenhuma modificao nesse sentido entre ns, at porque o empresrio individual no pessoa jurdica, ele no est no rol do Artigo 45 do Cdigo Civil Brasileiro. Ele uma pessoa natural apenas considerada como empresrio individual. Tambm a prpria lei restringiu a possibilidade de formao de mais de uma EIRELI pela mesma pessoa. Alis, se realmente vier a se consolidar a possibilidade de se fazer o registro das EIRELIs no registro civil de pessoas jurdicas, no sei exatamente quem que vai fazer esse controle, porque muito difuso do ponto de vista prtico. Cada pessoa s pode ter uma EIRELI e nessa medida, logicamente, que a gente no vai poder controlar isso em um s registro civil de pessoas jurdicas, porque a pessoa pode fazer um registro de uma EIRELI em um determinado local e vim a fazer, por exemplo, um registro empresarial de uma EIRELI em uma junta comercial ou at em outro Estado, sendo bastante difcil para fazer uma espcie de controle nesse sentido. Claro que quem vai fazer esse controle o prprio interessado, eventualmente, que esteja litigando com uma pessoa que seja titular de uma EIRELI propriamente. Eu j tinha falado do capital social que no mnimo pode ser um capital de 100 salrios mnimos vigentes no Brasil. Agora mesmo, esse capital social deveria ser de R$54.500,00. Isso certamente adveio para que haja uma limitao e para evitar uma grande quantidade de EIRELIs entre ns. Quanto ao nome empresarial, do mesmo modo que fazemos o registro das limitadas, vocs j devem ter percebido isso, quando vamos promover o registro de uma sociedade limitada, coloca-se o nome da sociedade e, ao

final, faz-se uma referncia especificamente ao tipo societrio daquela sociedade. Se uma sociedade annima, menciona-se S/A; se uma limitada, menciona-se LTDA. No caso da EIRELI, faremos meno, ao final do nome empresarial, sigla EIRELI, para fazer essa referncia especificamente. Aqui h tambm um ponto interessantssimo que muito provavelmente, muitos dos registradores de pessoas jurdicas vo passar por essa situao. a possibilidade de trans-

Ns tnhamos bastante essa presena da pessoa com 99,9% e o outro com 0,01% apenas para constar, como se diz, quando, na verdade, a sociedade era de um s, era um s que mandava, determinava, administrava

formao da sociedade limitada em EIRELI e da EIRELI em sociedade limitada. muito provvel que no Brasil venhamos a ter essa primeira hiptese com mais frequncia, porque ns temos muitas sociedades limitadas que so formadas pelo tal scio nico, s para constar e, esse scio, vai querer sair da sociedade, j que no mesmo scio. Em razo desse e de outros motivos, muito provvel que haja migraes de sociedade limitada para EIRELI e nessas circuns-

tncias eu acho que no h problema nenhum de se fazer a migrao. H um outro ponto interessantssimo aqui que diz respeito dissoluo da sociedade limitada por ausncia da pluralidade de scios. Pode ser que a sociedade tenha dois scios e um venha a falecer. Nesse caso, eu posso muito bem, ao invs de continuar com a sociedade, transform-la em EIRELI. Parece-me que isso possvel, no h dvida nenhuma que poderemos levar a cabo essa modificao nos registros pblicos. De igual forma, possvel que a pessoa queira continuar, eventualmente, como empresrio individual. Tambm acho que sempre importante lembrar que, havendo lacuna na lei sobre regras que dizem respeito EIRELI, deve-se levar em conta as regras sobre sociedade limitada. Houve o veto do pargrafo 4 do Artigo 980A, da Lei 10.424, que dizia que somente o patrimnio social da empresa responder pelas dvidas da empresa individual de responsabilidade limitada, no se confundindo em qualquer situao com o patrimnio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declarao anual de bens e entregue ao rgo competente. A razo do veto deu-se justamente por conta da expresso qualquer situao. A Presidncia da Repblica acabou tendo receio que, com essa expresso, acabasse com a possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica, no caso das EIRELIs. E, infelizmente, esse veto aconteceu. Eu sou, particularmente, bastante favorvel proteo do patrimnio dos scios. Outro dia recebi no nosso escritrio um investidor alemo que me fez uma pergunta simples, mas interessante. Indagava: afinal, neste pas tem ou no sociedade de responsabilidade limitada? No incio da semana, eu estava ouvindo uma palestra magnfica que o professor Zeno fez l em Belo Horizonte, na segunda-feira, e ele disse que todo jurista tem que ter uma resposta bem pronta na ponta da lngua que o sempre til depende. Tudo depende. Eu tive que responder para o alemo que depende, porque ns dependemos, por exemplo, da legislao trabalhista. Os juzes trabalhistas no desconsideram a personalidade jurdica no seu sentido mais tcnico. Apenas vo direto ao patrimnio dos scios, muitas vezes sem qualquer despacho, considerando os elementos da desconsiderao. J se vai diretamente ao patrimnio dos scios, sem qualquer motivao sobre a possibilida-

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H um outro ponto interessantssimo, que vai atingir diretamente a atividade do notrio. Vocs sabem que temos uma regra no Brasil, que est estampada no artigo 1.647, do Cdigo Civil, que diz que a pessoa casada s pode alienar o patrimnio imobilirio se o outro cnjuge concordar, se o outro cnjuge estiver de acordo, anuindo, a no ser que o regime de bens seja o regime de separao absoluta. E nessa terminologia de separao absoluta cabe uma discusso enorme, mas achamos, eu particularmente acho, que nessa separao absoluta s est se referindo separao convencional. A separao obrigatria no estaria aqui envolvida por uma srie de motivos que caberia uma palestra s para isso. O professor Zeno, que tem opinio interessante sobre o tema, sabe exatamente do que eu estou falando. Mas enfim, o fato que eu acho que teremos um embate interessante, porque na medida em que o 1.647 diz que eu preciso da outorga, o 978 diz que o empresrio casado pode, sem necessidade de outorga do outro, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integram o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real. Ou seja, isso j uma regra que j est posta entre ns, no novidade nenhuma. A voc diz: por que que voc est se preocupando? Estou me preocupando com o seguinte: existem duas hipteses, pelo menos, em que a pessoa constitui sociedade para, digamos, guardar o patrimnio que constituiu ao longo da vida. A primeira se d quando eu tenho outro scio que no o meu cnjuge, mas o tal scio s para constar. Nesses casos, pode ser que o cnjuge no esteja sabendo exatamente o que est se passando na sociedade. Eu posso angariar todo meu patrimnio dentro dessa pessoa jurdica e na hora de me separar, por exemplo, comeo a fraudar o casamento e comeo a vender tudo que eu tenho em nome da pessoa jurdica e, quando vier um decreto de separao de fato, ou alguma medida cautelar que venha impedir a alienao de bens, eu j terei alienado tudo, inclusive contando com a boa-f do adquirente, porque est respaldado no 978 do Cdigo Civil, dizendo que o scio pode alienar sozinho, sem anuncia do cnjuge. Essa a primeira hiptese. A segunda hiptese se d quando eu tenho dentro da minha sociedade o prprio cnjuge. Eu constituo a sociedade para guardar o meu patrimnio, mas nela o cnjuge scio. No

de ou no de se desconsiderar a personalidade jurdica. Diante disso, tive de responder para o alemo que realmente depende. Numa relao de crdito empresarial, por exemplo, seria aplicada a regra da responsabilidade limitada, mas na relao trabalhista, isso no ocorreria. Infelizmente, as nossas regras tributrias e trabalhistas fazem com que ns tenhamos que responder o depende. Depende realmente da hiptese que se apresenta. Aqui vem o ponto que eu acho que o mais polmico, considerando a natureza deste evento. que eu acho que o registro da EIRELI, embora tenha esse nome, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, no de competncia exclusiva das juntas comerciais. E por que no? Porque o nosso Cdigo Civil fez uma bipartio entre o conceito de empresrio e o de no empresrio, de sociedade empresria e sociedade simples. Todos esses conceitos so levados a diante a partir do prprio conceito de empresrio que est no artigo 966 do nosso Cdigo Civil. Esse artigo diz que empresrio aquele que exerce uma atividade econmica organizada, com intuito de fazer circular ou produzir bens ou servios. Na verdade, um conceito bastante amplo porque trata de circulao de bens ou servios e trata de produo de bens ou servios. E, diz-se, um pouco mais adiante, no pargrafo nico do artigo 966, que possvel que algumas pessoas, principalmente os profissionais liberais, aqueles que exercem um atividade artstica, literria, cientfica, essas pessoas so no-empresrias por natureza e alm dessas, outras que no exercem atividade como sendo atividade econmica organizada. Nada impede que seja econmica, que vise lucro, mas no pode ser organizada no sentido de existncia de rgo, de organismo. Diante disso, no vejo problema nenhum em se ter o empresrio individual de responsabilidade limitada constitudo sem o elemento de empresa, que exatamente a atividade econmica organizada. Nada impede que ele exera a atividade dele sendo um no-empresrio, por exemplo, ou seja, sem ter atividade econmica organizada. Por exemplo, eu tenho certeza absoluta, e quem atua aqui com planejamento patrimonial sucessrio, empresarial, sabe o que estou dizendo, que muitas das nossas prximas constituies de pessoas jurdicas, ao invs de ter um ancestral comum sendo

dono do patrimnio dele em conjunto com outra pessoa, s para constar, ser titular da empresa sem o tal scio. Na atividade dessa pessoa, titular, por exemplo, de uma sociedade de participaes, eu no vejo nenhum elemento de empresa, alis, muito pouco provvel sequer vai ter uma secretria para auxili-lo. A pessoa s vezes at d andamento sozinho, sem elemento o empresarial em jogo. Por que essa pessoa no pode ser tida como uma EIRELI que possa ser registrada no registro civil de pessoa jurdica? Eu no estou vendo proibio nenhuma, alis, a lei no proibiu. Sequer a lei diz onde para ser registrado propria-

muito provvel que haja migraes de sociedade limitada para EIRELI e nessas circunstncias eu acho que no h problema nenhum de se fazer a migrao

mente. Simplesmente eu acho que possvel que isso acontea em razo dessas questes. Vocs sabem que ns temos essa dicotomia no Brasil. As Juntas Comerciais destinadas aos registros empresariais propriamente, empresrio individual, sociedade empresria e EIRELIs, no h dvida nenhuma nesse sentido. Mas eu no vejo problema nenhum em termos um espelho disso nos registros civis de pessoa jurdicas. Justamente com a possibilidade de registro do no-empresrio, seja aquele que se organiza atravs de EIRELI, seja atravs de sociedades simples.

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contrato, os interessados inserem uma clusula bem expressa (!), dizendo que eu posso alienar o meu patrimnio sozinho. Essa me parece mais grave, porque o cnjuge assinou porque quis. Ele teoricamente, ou de uma forma ou de outra, deveria ter lido e no deveria ter concordado. Essa clusula representa uma espcie de outorga permanente para alienao de bens do casal, que na verdade, esto sendo considerados como bem da sociedade. Onde que eu estou vendo o problema um pouco mais adiante? que na empresa individual de responsabilidade limitada eu no preciso dar satisfao nem ao tal scio para constar, nem muito menos ao cnjuge. Eu vou constituir a minha empresa sozinho, vou integralizar todo meu capital atravs do meu patrimnio imobilirio e, conforme a regra do 978, vou alienar tudo que quiser, quando quiser, independentemente da outorga do cnjuge. E o tabelio? Como vai ficar nessa situao? Ele vai ver ali uma empresa individual de responsabilidade limitada. Tem de exigir a outorga do cnjuge? A resposta negativa. O tabelio est adstrito ao artigo 978, que prev que o empresrio pode vender bens independentemente da outorga do cnjuge. Portanto, o notrio estar protegido pelo artigo 978. O que implica dizer que, se por acaso houver

uma separao do casal mais adiante, e o membro do casal, o cnjuge ou o companheiro, que se sentiu prejudicado por conta de um ato de alienao dessa natureza, embora ele v querer buscar algum tipo de indenizao do notrio, eu acho que ele no ir conseguir, justamente em face do permissivo do artigo 978, do Cdigo Civil. Outro ponto aqui, que interessante, a necessidade que vai ter o tabelio de pedir, logicamente como de regra j faz, o contrato social de uma empresa, por exemplo, para verificar o ato que constituiu a EIRELI. Ele precisa saber quem o titular daquela EIRELI, quais as regras regentes daquela EIRELI, especificamente. Pois bem, so esses os pontos que mais chamam a ateno no que diz respeito chegada da EIRELI, entre ns. Agora vou mudar de assunto para tratar de uma outra novidade, essa tambm influencia principalmente a atividade do registrador de imveis. Eu agora vou falar sobre outra problemtica, que a da usucapio por abandono de lar. Alis, esse um assunto bastante interessante entre ns, introduzido este ano pela Lei 12.424/11, que uma lei que veio tratar tambm sobre outros assuntos relacionados ao programa Minha Casa, Minha Vida.

Essa lei trata de uma infinidade de assuntos e um deles exatamente esse: o usucapio ou a usucapio por abandono de lar. Foi inserido mais um artigo na lei, utilizando-se dessa tcnica legislativa brasileira de usamos sempre esses As, Bs, Cs, Ds, etc. Hoje vemos no Cdigo do Processo Civil, no artigo 475, por exemplo, o artigo 475A at o 475P. No nosso caso em anlise, foi inserido o artigo 1.240A, letra A, no Cdigo Civil. E o que se pretende com o dispositivo? Para todo mundo entender exatamente o que se passa, existia separaes em que o cnjuge ao se separar simplesmente desaparecia, ou o marido ou a mulher, ou o companheiro ou a companheira, ou o companheiro ou a companheira homoafetiva. importante lembrar que agora no fazemos mais nenhum tipo de qualificao da unio, seja ela casamento ou unio estvel. No estamos mais muito preocupados se ela htero ou homoafetiva, todas essas regras so aplicadas nesses casos tambm. E uma dessas pessoas saa do lar e simplesmente ia embora e deixava o patrimnio em nome dos dois, primeiro em razo do regime de bens, depois at poderia tentar se fazer uma partilha atravs de uma ao prpria e essa ao com citao por

O palestrante recebeu homenagem entregue pela presidente de honra da Anoreg-BR, La Portugal

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isso ato de posse, que inclusive evitaria a perda dos 50%. Como disse, h outros requisitos. que esse bem imvel deve estar sendo usado para moradia prpria ou da famlia, a pessoa no pode ter outro bem imvel, seja rural ou urbano. Alm disso, se, por acaso, as leis municipais tiverem previso para tanto, parece-me que se as leis municipais sobre ITBI vierem a tocar nesse assunto, ela tem que falar apenas sobre os 50%, porque a pessoa no estar adquirindo a propriedade como um todo, at porque metade j da outra pessoa. A rigor, ainda que a lei no traga previso nesse sentido, o ITBI s pode ser cobrado, de qualquer forma, sobre a transmisso dos 50%. E, por ltimo, vamos tratar rapidamente da reforma pela qual passamos, em dezembro de 2010. Essa, acho que todos j esto cientes dela e isso interessa muito aos registradores civis de casamento e aos notrios. que a idade para o casamento por separao obrigatria no mais de 60 anos, mas sim 70 anos. Alis, o professor Zeno sempre foi crtico dessa regra, no s a que se referia aos 60 anos, mas tambm aos 70, como hoje. Conforme bem frisado pelo professor Zeno, aparentemente, a regra afronta a dignidade da pessoa idosa. Mas, enfim, nosso legislador modificou a lei e nessa modificao alterou para os 70 anos a idade objetiva para que se tenha o regime de separao obrigatria de bens, o que implica dizer que a pessoa que est com 65 anos hoje, pode escolher o regime de bens do casamento, inclusive fazendo regime hbrido.

edital, e a pessoa no aparecia, mas sempre ficava ali um condomnio formado e havia esse inconveniente. Afinal de contas, onde est um dos proprietrios do imvel, o dono da metade, o meeiro? Onde estaria o meeiro ou a meeira? O legislador ento, para evitar esse problema disse o seguinte, e fez isso, em sua grande parte, para resolver problemas relacionados ao prprio programa Minha Casa, Minha Vida. Tanto que est l no mbito da prpria lei, em razo da populao de baixa renda, que tem esse tipo de problema, logicamente como todo ser humano tem. Enfim, acabava no se regularizando fundiariamente esses imveis e isso evitava as incorporaes, os outros grandes empreendimentos que haviam de ter em uma determinada rea. E a soluo que foi encontrada foi essa. Se por acaso um dos membros do casal passar dois anos fora de casa sem dar notcia, a outra fica exercendo posse sem oposio de ningum, seja o marido, seja mulher, e o imvel que est sendo considerado um imvel urbano de at 250 metros quadrados, portanto, no so muitos os casos, mas de at 250 metros quadrados e ainda, essa propriedade ficou sendo exercida pelo cnjuge ou pelo outro cnjuge que ficou no bem, em razo do abandono do lar do outro. Aqui vem um ponto que acho interessante, embora essa usucapio esteja sendo relacionada usucapio por abandono do lar ou de lar. Eu acho que o ponto principal no o abandono de lar. O ponto principal aqui justamente o exerccio da posse, o que influencia para ns o exerccio possessrio. Se no est havendo o exerccio possessrio por outro, no importa se ele abandonou o lar ou no, isso que vale aqui para a aquisio da propriedade pela usucapio. At porque o prprio abandono de lar por si s no suficiente para configurar a usucapio. Eu posso ter abandono de lar, mas aquele que saiu de casa, por exemplo, e figurativamente, ligar e dizer: lembra da minha meao!!! No vai esquecer-se da minha meao... Isso no uma posse mansa, pacfica, exercida com animus domini, ao longo de um determinado tempo. Alis, essa questo do animus domini aqui tambm bastante interessante, porque no h rigor animus domini, porque se eu tenho um outro dono que eu sei quem inclusive, onde que eu vou buscar essa possibilida-

Eu acho que o ponto principal no o abandono de lar. O ponto principal aqui justamente o exerccio da posse, o que influencia para ns o exerccio possessrio

de de afastar o animus domini? Mas a lei autorizou a aquisio da propriedade pela usucapio e, se a lei autorizou, parece-me que est valendo normalmente. Tambm h uma hiptese interessante. A do outro cnjuge que abandona o lar e que fica pagando IPTU em nome dele. Ele saiu, abandonou o lar, mas o boleto vem no nome dele, ele paga no nome dele, enfim,

RoDRIGo ToSCaNo DE BRITo

Doutor e Mestre em Direito Civil Comparado pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC-SP. Professor de Direito Civil da UFPB nos cursos de graduao e ps-graduao. Professor de Direito Civil do Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP. Professor convidado nos cursos de ps-graduao da UFPE e da Escola Superior da Magistratura (ESMA-PB) e Escola Superior da Magistratura Trabalhista (ESMAT-PB). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia na Paraba - IBDFAM-PB. Membro da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Poltica e Defesa do Consumidor - BRASILCON. Membro do Instituto dos Advogados de So Paulo.

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Princpios do Direito Civil Contemporneo, sucesses e normas jurdicas transterritoriais: propostas e problematizaes para um cdigo de princpios

. NoTa PRvIa 2 Duas observaes introdutrias so necessrias. A primeira para prestar minhas honras Associao dos Notrios e Registradores do Brasil, cujo trabalho traduz relevante contribuio ao Direito. A segunda para especificar, desde logo, o sentido e o alcance da presente reflexo. A finalidade a seguinte: expor a importncia dos princpios numa dimenso contempornea do Direito Civil, problematizando-os na perspectiva de uma ideia codificadora das relaes interprivadas, especialmente do direito das sucesses na Amrica Latina. O Direito das Sucesses contemporneo tem a rdua tarefa de captar as transformaes sociais que ocorrem ao seu entorno, especialmente no tocante tecnologia e famlia, evitando a reproduo acrtica de definies e abstraes que no ofeream respostas s crescentes exigncias sociais. Memria e movimento, portanto, conectam as questes sucessrias e os registros. Nessa busca incessante pela adequao do Direito sociedade, como uma das possveis propostas, no raro vem cena a ideia de se elaborar um cdigo latino-americano de princpios aplicveis s relaes interprivadas, e, por conseguinte, aos fatos sucessrios. Repensar o Direito sob uma perspectiva crtica algo necessrio operabilidade de um projeto de codificao transnacional, em especial num tempo em que as relaes sociais esto postas em um plano que transcende as fronteiras nacionais e os bens as

fronteiras materiais, como o caso da herana digital, da declarao antecipatria de vontade com eficcia superveniente incapacidade, e assim por diante. 2. a FoRa JuRDICa DoS PRINCPIoS No DIREITo CIvIL CoNTEmPoRNEo Dada a crucial importncia dos princpios construo de uma ordem legal preocupada em oferecer respostas justas e adequadas s questes de fato que lhe so apresentadas, defendemos a concreo material dos direitos fundamentais envolvidos na relao sucessria in concreto. Os princpios devem ser pensados segundo o sistema em que atuam, oferecendo a unidade e a coerncia necessrias sua operabilidade, de forma que todas as demais regras possam se estruturar sobre eles. Defender os princpios, nessa medida, significa valorizar a heterogeneidade social, a fora criativa dos fatos e o pluralismo jurdico, cuja sntese normativa somente se revela possvel pela reestruturao do sistema jurdico, no Brasil ou na comunidade supranacional. Arrostam-se, assim, os princpios s regras, ensejando que proposies mais abstratas, dotadas de uma aplicabilidade mais ampla e malevel, possam incidir sobre regras fechadas que se aplicariam segundo o mtodo do tudo ou nada de Dworkin 3. Vale mencionar, entretanto, que regras so necessrias ao sistema jurdico, uma vez que

O professor Luiz Edson Fachin abordou a questo da unificao do Direito Civil na Amrica Latina

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um modelo exclusivamente principiolgico conduz inoperabilidade prtica do prprio ordenamento, impossibilitando a concretizao daquilo que principiologicamente previsto 4. Trata-se, portanto, de conferir abertura ao Direito, aceitar que as regras devem ser orientadas pelos princpios que lhe do fundamento. Devemos, portanto, estar atentos inovao social, ao avano da tecnologia em uma sociedade globalizada, importncia das regras e, principalmente, dos princpios que as norteiam. Assim, poderemos aproximar o Direito das questes de fato, conferindo a devida importncia na apreciao de cada caso concreto e, principalmente, oferecendo sadas para os entraves gerados pela ausncia de regras que se refiram s novas tecnologias que se apresentam para a sociedade. Se s novas tecnologias ainda no h regras sucessrias e testamentrias, devemos nos valer daquelas que temos, orientando-as pelos princpios jurdicos e, assim, oferecendo uma resposta satisfatria sociedade, pessoa humana concretamente considerada. Afinal, segundo Perlingieri, no existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites 5. O operador jurdico deve buscar concretizar o mandamento principiolgico sempre que possvel, valendo-se das regras que possui, isso porque os princpios so normas cuja compreenso transcende o mero raciocnio dogmtico e que permitem a aplicao de uma dada regra em casos por ela no antes previstos. 3. a DESTERRIToRIaLIZao Do DIREITo PRIvaDo E a PRINCIPIoLoGIa SEm FRoNTEIRaS Se outrora inegvel foi reconhecer a necessidade de uma profunda transformao no conceito de sujeito de direito e conferir fora normativa aos princpios que fundamentam a ordem jurdica, hodiernamente igualmente inegvel o reconhecimento da necessidade de se desterritorializar no apenas o direito privado como tambm a principiologia que o conduz.

Entretanto, esta desterritorializao no significa imposio; pelo contrrio, deve significar um debate dialgico entre as diferentes realidades e os diferentes sistemas jurdicos que compe a sociedade contempornea, marcada por suas contradies e suas particularidades 6. No se trata, portanto, de homogeneizar, unificar, o direito sucessrio latino-americano em todos os seus conceitos e regras, mas de conferir-lhe eficcia perante situaes que transcendem as fronteiras nacionais e que possam dizer respeito a direitos fundamentais. Defende-se, assim, a existncia de uma fora normativa que perpassar todos os ordenamentos, mas sem destruir-lhes a multiplicidade cultural. Esta integrao deve se operar tendo-se em vista os problemas da realidade contempornea, buscando-se concretizar os direitos constitucionalmente previstos em cada ordem jurdica, bem como os direitos novos, inerentes ao avano tecnolgico. Para que a tutela desses novos direitos ganhe vez e voz nas relaes interprivadas, importante se faz compreender os limites e as possibilidades da transterritorializao dos princpios jurdicos. Ao se engendrar essa transterritorializao principiolgica, as pessoas, informaes e titularidades que interagem globalmente podero ser mais adequadamente tuteladas pelo Direito. A eficcia est justamente em oferecer respostas mais concretas aos anseios contemporneos captados das relaes de fato,

aplicando-se espcie regras locais orientadas por princpios transnacionais. 4. oS oBJETIvoS DE um CDIGo DE PRINCPIoS No se pode pretender com a elaborao de um cdigo de princpios a unificao absoluta, mesmo porque isto no se restringe a uma mera questo de fronteiras. Deve-se respeitar o pluralismo social e jurdico de cada sociedade, a fora criativa dos fatos e as vicissitudes locais, uma vez que o territrio no apenas o lugar de uma ao pragmtica e seu exerccio comporta, tambm, um aporte da vida, uma parcela de emoo, que permite aos valores representar um papel 7. No obstante o reconhecimento de interesses sucessrios ligados s vicissitudes locais, no podemos ignorar as disparidades havidas nos testamentos em que uma parte pretende dispor de titularidades ainda no devidamente regulamentadas, como no caso da herana digital. Junto a isso, caminham tambm as preocupaes de uma sociedade de informao, cujos dados pessoais e bancos de dado podem, impropriamente, serem tidos por uma herana digital, o que no o caso, uma vez que estaramos violando a privacidade e a dignidade de outras pessoas, terceiros alheios relao sucessria 8. 4.1. TRNSITo JuRDICo E SuCESSES Sob a batuta do avano tecnolgico se

2 O autor registra o agradecimento ao acadmico pesquisador Felipe Frank, da Faculdade de Direito da UFPR, pela contribuio com as pesquisas que consubstanciaram o presente estudo. 6 Ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1146. 4 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

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evidencia a transformao da sociedade contempornea, que j no mais experimenta uma relao prosaica de trnsito jurdico das titularidades, mas, sim, o incremento dos meios de comunicao e de transmisso das titularidades, bem como a potencializao das possibilidades de criao de novas formas de pertencimento. Marca notria da sociedade contempornea, o avano teconlgico permite o aumento dos bens materiais e imateriais nela produzidos e conduz complexidade das formas de sucesso. Este fato deve ser apreendido pelo jurista contemporneo para que se possa reservar os interesses envolvidos, especialmente porque podem dizer respeito a inmeras pessoas que sero por eles afetadas. 4.2. FamLIa E GLoBaLIDaDE: PRoBLEmaTIZaNDo PaRaDoxoS Trata-se, portanto, de questionar os objetivos e a finalidade de um cdigo latino-ame-

Marca notria da sociedade contempornea, o avano teconlgico permite o aumento dos bens materiais e imateriais nela produzidos e conduz complexidade das formas de sucesso

ricano de princpios sucessrios, que tem por substrato uma demanda ftica ambivalente: o amparo famlia do de cujus e a tutela dos interesses relevantes juridicamente. Sabendo-se que os princpios sucessrios podem se prestar a interesses aparentemente contrapostos, necessria se faz sua ponderao, verificando-se toda a complexidade que se pe em jogo, desde a famlia at a globalidade de sujeitos que so concretamente afetados. Por este motivo, destacamos a importncia das sucesses relacionadas a titularidades virtuais na tutela das famlias e da coletividade internacionalmente considerada, bem como a importncia dos notrios neste complexo processo de inovao jurdica. Esta crtica deve conduzir o pensamento de uma principiologia sucessria mais extensa, protetiva e eficaz s transformaes da realidade. Espera-se, assim, que este cdigo de princpios transnacionais promova uma abertura do Direito interno e promova a concretizao da dignidade da pessoa humana, tutelando casos e interesses que so concretos, mas que dizem respeito a titularidades virtuais. 5. a CoDIFICao Como PRoCESSo Visando direcionar este repensar da Codificao, Hernandez Gil prope alguns passos para entender a codificao 9. O primeiro seria o de no considerar a codificao uma meta imvel, que permanece estanque no decurso do tempo. O segundo passo seria o de no tomar a codificao como um elemento do passado, um mero marco na histria do direito e que hoje no mais guarda correspondncia com o mundo dos fatos. Aps, o terceiro, consubstancia-se na caracterizao da codificao como processo, cuja dinamicidade seria tanto interna (de sua prpria estrutura) quanto externa (de seus axiomas fundantes). Por quarto estaria o de no se considerar

a codificao como um sistema lgico-formal enclausurado em sua prpria racionalidade. O quinto consubstancia-se na atividade revisora daquilo que no cdigo est disposto, atividade esta que no pode se encerrar no mbito legislativo, devendo receber importantes contributos e ressignificaes da doutrina e da jurisprudncia. Por fim, em sexto lugar, deve a codificao reconhecer a autonomia do direito em relao a si prpria, de forma a no negar a capacidade transformadora da crtica e dos princpios jurdicos que a norteiam. A estes seis passos, podemos incluir um stimo, que consiste no reconhecimento da multiplicidade de fontes para que, a partir desse reconhecimento, possam ser reconhecidos pelo direito eventuais elementos virtuais que possam integrar as titularidades postas em circulao em um plano transnacional e que podem ser objeto de uma relao sucessria. 6. PENSaNDo Em um CaSo CoNCRETo a moRTE DE STEvE JoBS Pensando sobre um caso hipottico, imaginemos que falece algum chamado Steve Jobs. Perguntamos como se daria a sucesso: a) dos bens por ele deixados; b) das idias ainda no divulgadas; c) dos projetos que esto em desenvolvimento e que dizem respeito sua marca; d) da explorao da marca e dos produtos por ele criados; e) da explorao de sua prpria imagem e da imagem de sua empresa; f) da forma de aprimoramento do que j existe, digo, do procedimento de inovao da tecnologia que ele prprio criou; g) dos dados por ele armazenados. Se a resposta parece difcil de ser dada de pronto, agora imaginemos tudo isso posto em um plano transnacional, em que esses bens digitais, esses projetos em andamento, enfim, tudo o que lhe dizia respeito, esto espalhados pelo mundo.

4 CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 Ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 1146. 5 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito

civil. Rio de Janeiro: Renovar,1999. p. 156. 6 AZEVEDO. Antonio Junqueira de. O Direito ps-moderno e a codificao. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 94. So Paulo: USP, 1999, p. 11.

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ser feito por tabelio na presena de trs testemunhas, devendo aquele reduzir a termo a vontade do testador, indicando o local de sua assinatura e os dados das testemunhas, devendo ser lido para o testador e as testemunhas, que assinaro o documento juntamente com o tabelio (art. 3654 a 3658, CCA). Quanto ao testamento particular, no Brasil, deve ser escrito pelo testador, lido a trs testemunhas e assinado por elas e pelo testador (art. 1876, CCB), podendo esta modalidade de testamento ser feita em outra lngua (art. 1880, CCB) Em todos esses pases, ser nulo o testamento que for feito por incapaz ou dirigido a quem no tem legitimao para suceder por testamento, que tiver objeto ilcito ou impossvel ou por inobservncia da prescrio legal. A nulidade pode se dar tanto em relao ao todo quanto parte, podendo apenas uma ou outra disposio ser tida por nula. Verifica-se, pois, que para a presente reflexo a problemtica gira em torno do objeto a ser testado. Embora no haja disposio legal especfica quanto a bens virtuais, verifica-se que pelo princpio da autonomia privada e da dignidade da pessoa humana, que deve ser tutelada em seu mais largo aspecto, essa modalidade de bem passvel de ser testada. No se pode negar o testamento que tenha por objeto uma herana digital sob pena de se negar no apenas um ato jurdico completamente lcito, mas, tambm, a prpria possibilidade de desenvolvimento da pessoa humana concretamente considerada, seja ela o testador, seja ela o herdeiro. Destacamos que, pela volatilidade do objeto em questo, no cabe, s.m.j, ao notrio indicar o limite de cinquenta por cento do patrimnio do de cujus, uma vez que, especialmente nos casos da herana digital, este montante dctil, variando diariamente em seu valor agregado. Assim, apenas em sede de jurisdio que ser possvel aferir at qual parte pde o testador dispor de seu patrimnio digital.

7. quaDRo ComPaRaTIvo DaS FoRmaS DE TESTamENTo Na aRGENTINa, vENEZuELa E BRaSIL Responder, portanto, quelas perguntas faz-nos pensar sobre a funo do Direito e como ele pode servir promoo da dignidade das pessoas que se correlacionam sob essas novas formas de titularidades ou que delas dependem. Sabe-se que a existncia da pessoa natural para o Direito finda com a morte e assim compete ao Direito das Sucesses regular a forma como os bens do de cujus, seus direitos e obrigaes subsistiro para alm de sua prpria existncia, cabendo-lhe guarnecer tanto a famlia que amparou o de cujus em vida quanto aqueles que so indicados expressamente pelo de cujus para suceder (art. 1784 e ss. CCB; 807 e ss. CCV; 3279 e ss. CCA). A questo em debate aqui diz respeito possibilidade de se transmitir bens virtuais mortis causa, ou seja, de se deixar uma herana digital, que pode ser devidamente registrada pelos notrios e tabelies. Pensamos que a sucesso legtima no traz maiores problemas quanto problemtica que colocamos, pois seguir o regime legal sempre que o de cujus no tiver deixado um testamento ou este for considerado nulo (art. 1784 a 1856, CCB; 807 a 848, CCV, 3545 a 3605, CCA). Entretanto, a sucesso testamentria, derivada da vontade ltima do de cujus, deve ser elaborada de acordo com as determinaes legais, indicando-se expressamente quais os sucessores e quais os bens que sero contemplados, o que se apresenta como que um desafio, especialmente no plano internacional (art. 1857 e ss. CCB; 833 e ss. CCV; 3606 e ss. CCA). Destaque-se que essas duas modalidades de sucesses no se excluem. No Brasil, na Venezuela e na Argentina, por exemplo, o testador apenas pode dispor de parte de seus bens, ou seja, daqueles que no dizem respeito legtima

(art. 1789, CCB; 883, CCV; 3591, CCA). Reside aqui a primeira limitao legal ao testamento. O testamento ato formal e, por isso, deve respeitar as leis e as formalidades nela dispostas para que seja vlido (art. 1857 e ss.; 854, CCV; art. 3607, CCA). Quanto ao testamento pblico, no Brasil, deve ser feito por escritura pblica, por tabelio em seu livro de notas, em lngua portuguesa, lido em voz alta pelo tabelio a duas testemunhas, assinado pelo testador e pelas testemunhas (art. 1864, CCB).

A questo em debate aqui diz respeito possibilidade de se transmitir bens virtuais mortis causa, ou seja, de se deixar uma herana digital, que pode ser devidamente registrada pelos notrios e tabelies

Na Venezuela, o testador declarar perante o tabelio e das testemunhas sua vontade, que ser reduzida por escrito. O tabelio deve ler o testamento, devendo firmar, juntamente com as testemunhas e o testador, o documento, que devem expressar o cumprimento destas formalidades (art. 854, CCV). Na Argentina, o testamento pblico deve

7 SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. Rio de Janeiro: Record, 2000, p. 111. 8 RODOT. Stefano.

a vida na sociedade de vigilncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 9 Idem Ibidem. p. 615-617.

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Igualmente, pode o testador deixar legado quando se referir no universalidade da herana, mas a um bem individualizado que integre o patrimnio do de cujus quando da abertura da sucesso (art. 1912 e ss., CCB; 895 e ss. CCV; 3751 e ss. CCA). Verifica-se que tambm o legado pode ser digital, como quando, por exemplo, envolver uma marca (ex: Apple) ou mesmo um determinado produto (ex: os direitos sobre a patente do iphone). Verifica-se que, no caso de legado digital, a coisa no indeterminada, ou, caso assim se entenda, no o de modo absoluto, mas apenas de forma relativa, permanecendo-se hgida a disposio legatria (art. 1915, CCB; 905, CCV; 3756, CCA). Pode, ainda, o legado ter seu tempo demarcado, estabelecendo-se o prazo pelo qual poder o legatrio fruir dos bens derivados do legado, ainda que digital (art. 1921, CCB; 921, CCV; 3793, CCA). Sabendo-se que no legado de coisa infungvel o legatrio adquire o domnio quando da abertura da sucesso (ou quando da morte, a depender da legislao adotada, como no caso do Direito Venezuelano) e que no legado de coisa fungvel o legatrio somente adquire o domnio quando da partilha, impende aplicar esta lgica ao legado digital. Assim, no caso do legado digital, ser necessrio analisar se o bem legado ou no fungvel para se determinar no a posse, mas o incio da titularidade daquele bem ao legatrio, bem como o dies a quo desta para que ele possa perceber os frutos de seu legado (art. 1923, p. 2, CCB; 929, CCV; 3766, CCA). Por bvio, o legado digital deve ser acompanhado de todos os acessrios que possibilitem a sua plena fruio pelo legatrio. Afinal, de nada adiantaria ter determinada franquia de um produto sem poder explorar-lhe suas funcionalidades, uma vez que estas poderiam estar atreladas a softwares de outros produtos.

8. CoNCLuSo Conceber, portanto, um cdigo de princpios que abarquem estes valores, podendo atuar como verdadeiros mandados de otimizao das legislaes locais, implica o superar de uma racionalidade formalista atrelada s codificaes em prol do reconhecimento dos fatos como fonte do direito e que, como tal, deve ser reconhecida e protegida juridicamente.

humana no plano de suas relaes privadas no se confunde com a afirmao de um Cdigo dotado de verdade absoluta, de um dogma que deve ser seguido e no questionado. TRS CoNCLuSES aPRESENTamoS: 1) No cabe mais pensar em codificao como busca por um direito ideal e racional, isento de transformaes fticas e resignificaes axiolgicas. 2) A internacionalizao do direito caminha paralelamente internacionalizao da economia e da tecnologia, devendo-se pensar criticamente tanto a elaborao quanto a posterior aplicao de um cdigo latino-americano de princpios, uma vez que estes consubstanciaro a complexidade e as contradies da sociedade hodierna. 3) No compreende o conceito de herana digital o banco de dados pessoais armazenados por determinada empresa ou determinado cidado, sob pena de estar se dispondo sobre a privacidade de outrem. Assim, devemos reconhecer o avano tecnolgico e colocar seus produtos em funo da pessoa concretamente considerada, desde o plano contratual at o sucessrio, buscando materializar a justia, a solidariedade e a dignidade da pessoa humana que norteiam as relaes jurdicas. Nas palavras de Helena Kolody, No movimento veloz de nossa viagem, embala-nos a iluso da fuga do tempo. Poeira esparsa no vento, apenas passamos ns. O tempo mar que se alarga num infinito presente.

Por bvio, o legado digital deve ser acompanhado de todos os acessrios que possibilitem a sua plena fruio pelo legatrio

Com esta crtica em mente, e arrimados no pensamento de Hernandez Gil, afirma-se que pensar o Direito segundo uma mentalidade mais flexvel em relao dogmtica, seno antiformalista, obriga o jurista a repensar o tema da codificao10. Percebe-se que o formalismo no se encerra na codificao, mas na mentalidade que codificada. Assim, a elaborao dialtica de princpios hbeis a concretizar a dignidade da pessoa

LuIZ EDSoN FaCHIN

professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paran), Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo); ps-doutorado no Canad pelo Ministrio das Relaes Exteriores do Canad; membro do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), do IAP (Instituto dos Advogados do Paran); membro da comisso do Ministrio da Justia sobre a Reforma do Poder Judicirio; atuou como colaborador no Senado Federal na elaborao do novo Cdigo Civil brasileiro; membro da Associao Andrs Bello de juristas franco-latino-americanos; autor de diversas obras e artigos.

10 HERNANDEZ GIL, Antonio. Formalismo, Antiformalismo y Codificacin. In:

Conceptos Jurdicos Fundamentales. Madrid: Espasa-Calpe, 1987.

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A necessidade de unificao do Direito Civil na Amrica Latina com implicaes no Direito Sucessrio

m nossa palestra gostaramos de ressaltar dois pontos importantes acerca da sucesso testamentria, importantssimos para os tabelies que realizam, diariamente, testamentos em seus cartrios. O primeiro refere-se a capacidade testamentria ativa (para fazer o testamento), que est normatizada no caput do artigo 1.860 do Cdigo Civil1, onde verificamos que os incapazes no podem testar. Mas, todavia, segundo o pargrafo nico do citado dispositivo podem testar os maiores de 16 anos. Haveria nessas disposies alguma antinomia? Negativa a resposta haja vista que o legislador in casu est se referindo a uma capacidade especial, tambm conhecida como legitimao. Ao determinar que o maior de 16 anos pode testar temos a chamada capacidade testamentria ativa, ou seja, para o ato do testamento essa pessoa torna-se capaz. Assim sendo, podemos afirmar que o maior de 16 anos relativamente incapaz para qualquer ato da vida civil, porque a parte geral do Cdigo Civil assim determina, menos para testar, pois para esse ato ele
1 Art. 1.860. Alm dos incapazes, no podem testar os que, no ato de faz-lo, no tiverem pleno discernimento. Pargrafo nico. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Christiano Cassetari abordou as diferenas e semelhanas entre os cdigos dos pases da Amrica Latina no Congresso da Anoreg-BR

ter capacidade especial. por esse motivo que o maior de 16 anos poder testar sem a necessidade de assistncia. Porm, interessante o tema pois os Cdigos Civis uruguaio e chileno adotam uma idade menor do que a brasileira, fazendo uma distino entre homens e mulheres. A doutrina clssica, sempre reconheceu que as mulheres amadurecem mais cedo do que os homens e por isso se justificaria, antigamente, uma diferena de idade. Esses cdigos adotam como idade mnima para testar 14 anos para o homem e 12 anos para a mulher. Isso est no artigo 831 do Cdigo Civil Uruguaio e 1.005 do Cdigo Civil Chileno. No Brasil no h mais distines de idades entre homens e mulheres no Cdigo Civil. No casamento, por exemplo, o Cdigo Civil de 1916 fazia distino, mas a partir do momento que a Constituio Federal estabeleceu uma igualdade de direitos entre homens e mulheres, ento no mais se justificaria essa diferenciao. O segundo ponto interessante de se ressaltar a questo da incapacidade testamentria passiva. O Cdigo Civil vigente regula esse assunto nos artigos

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1.7982, 1.7993, 1.8004 e 1.8015. Esses artigos apresentam vrias situaes em que certas pessoas no podem ser herdeiros testamentrios, como por exemplo, as pessoas que no forem concebidas ou no estejam vivas no momento da abertura da sucesso. Os Cdigos Civis, tanto do Uruguai quanto do Chile, reproduzem a regra, mas colocam uma questo, importante, que deve ser ressaltada, sobre o aspecto religioso, pois em tais pases o padre que confessou o falecido no pode ser herdeiro testamentrio. Essa uma regra contida nos artigos 839 do Cdigo Civil Uruguaio6 e que reproduzida, tambm, no artigo 965 do Cdigo Civil Chileno7.
2 Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso.

Essas regras de cunho religiosos eram muito importantes em Roma, quando era uma vergonha alguma pessoa falecer sem ter deixado testamento. Por esse motivo, nessa poca o testamento podia ser feito verbalmente, o que no Brasil no permitido, pois podia ser feito em praa pblica oralmente. da que surgem os testamentos militares, aeronuticos e martimos, onde em funo das questes blicas as pessoas que estavam servindo na guerra tinham que deixar, expressamente, disposies de ltima vontade ao seu superior hierrquico antes de irem guerrear.

3 Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; II - as pessoas jurdicas; III - as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao. 4 Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herana sero confiados, aps a liquidao ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 1 Salvo disposio testamentria em contrrio, a curatela caber pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, s pessoas indicadas no art. 1.775. 2 Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposies concernentes curatela dos incapazes, no que couber. 3 Nascendo com vida o herdeiro esperado, serlhe- deferida a sucesso, com os frutos e rendimentos relativos deixa, a partir da morte do testador. 4 Se, decorridos dois anos aps a abertura da sucesso, no for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposio em contrrio do testador, cabero aos herdeiros legtimos. 5 Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de cinco anos; IV - o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer aprovar o testamento. 6 testamento: 831. No pueden disponer por

importante lembrar que as regras de incapacidade testamentria passiva devem sempre ser analisadas no momento da abertura da sucesso

1. - Los impberes, esto es, los varones menores de catorce aos y las mujeres menores de doce. Los que hayan cumplido respectivamente esa edad, podrn testar libremente, aunque se hallen bajo la patria potestad. 2. - Los que se hallaren bajo interdiccin, por razn de demencia aunque tuvieren intervalos lcidos. 3. - Los que, sin estar bajo interdiccin, no gozaren actualmente del libre uso de su razn, por demencia, ebriedad u otra causa. En este caso, el que impugnare la validez del testamento deber probar que el que lo hizo no gozaba del libre uso de su razn. 4. - Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Los individuos no comprendidos en las prohibiciones de este artculo son hbiles para disponer por testamento. 7 Art. 965. Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o

Podemos afirmar que no Brasil o nmero de testamentos crescente atualmente, principalmente com o advento do Cdigo Civil de 2002, em razo da grande celeuma existente na sucesso legitima, mormente na questo da concorrncia do cnjuge com o descendente e na sucesso do companheiro, pois por meio dele possvel tentar minimizar alguns dos efeitos causados nessas regras pela referido Cdigo.
habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

importante lembrar que as regras de incapacidade testamentria passiva devem sempre ser analisadas no momento da abertura da sucesso, pois no podemos esquecer que um testamento celebrado hoje ele um ato que existe, que vlido, mas os seus efeitos somente sero produzidos no momento em que ocorrer a abertura da sucesso, ou seja, o bito do testador. Por esse motivo que no h problema nenhum de se testar mais do que a parte disponvel havendo herdeiros necessrios, pois no o momento de se verificar isso. J pegamos um caso em nosso escritrio de um cliente que queria fazer um testamento deixado 100% dos seus bens para o seu companheiro homoafetivo, antes da deciso do STF na ADIN 4277. Essa pessoa no tinha descendentes, nem cnjuge e colaterais, mas tinha o pai e a me vivos. Ora, seguindo a ordem cronolgica e natural da vida, os pais falecem primeiro que seus filhos, motivo pelo qual fizemos o testamento em que ele deixou 100% dos bens para o seu companheiro, acreditando que essa ordem natural seja seguida. Mas claro que h um risco nessa situao, que seria a inverso dessa ordem natural, ou seja, ele falecer e os pais ainda estarem vivos. Caso isso ocorra, o Cdigo Civil resolver o problema no artigo 1.9678 que trata da reduo das exposies testamentrias, pois nesse dispositivo quando se testa mais do que a lei permite, o prprio Cdigo reduz esse testamento at os limites da legtima, ou seja, ele no vai ser nem nulo, nem anulvel, ele vai ser apenas parcialmente ineficaz, porque a eficcia vai ser reduzida somente naquele percentual autorizado pela lei. A possibilidade de se correr esse risco dentro do testamento talvez seja interessante, e acredito que ns sempre deveremos pensar nele, pois se fazemos o testamento respeitando a legtima sempre, nunca teremos a chance de conseguir outro efeito, que o almejado pelo testador.
8 Art. 1.967. As disposies que excederem a parte disponvel reduzir-se-o aos limites dela, de conformidade com o disposto nos pargrafos seguintes. 1 Em se verificando excederem as disposies testamentrias a poro disponvel, sero proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros institudos, at onde baste, e, no bastando, tambm os legados, na proporo do seu valor. 2 Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferncia, certos herdeiros e legatrios, a reduo far-se- nos outros quinhes ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no pargrafo antecedente.

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Como dito anteriormente, em Roma fazia-se testamento verbal e no Brasil o mesmo proibido, j que ele deve ser feito por escritura pblica, na forma cerrada com aprovao do tabelio de notas ou por escrito particular. O Uruguai segue essa regra no artigo 792 do Cdigo Civil Uruguaio9, dizendo que o testamento deve sempre ser escrito, mas o Cdigo Civil Chileno autoriza o testamento verbal no artigo 1.03310. O Cdigo Civil Chileno autoriza o testamento verbal na forma nuncupativa (in extremis vitae momentis), no caso de risco de se perder a vida. No Brasil ns temos o testamento particular que pode ser feito, tambm, na forma nuncupativa, dispensando a assinatura das testemunhas (no testamento particular exige-se uma testemunha a mais do que na forma pblica). O exemplo que costumamos dar o do advogado que subindo as escadarias do frum sofre um infarto fulminante. Nesse caso, ali mesmo na prpria escada, ele poderia pegar um papel e uma caneta para estabelecer a sua disposio de ltima vontade, e falecer tranquilamente sem precisar colher a assinatura das trs testemunhas. O Cdigo Civil Chileno permite, neste caso, que isso seja feito verbalmente, ou seja, a pessoa que estivesse sofrendo o infarto poderia dizer a algum que est ao seu lado qual seria o seu ato de disposio da sua ltima vontade. Claro que teria que ter testemunha para isso, mas no deixa de ser interessante o sistema chileno nesse sentido, por admitir o testamento verbal que muito foi utilizado na poca do Direito Romano. Outra questo interessante de ressaltar que no h hierarquia entre as formas de testamentos. O testamento pode ser revogado por um outro feito posteriormente, exceto na parte que reconhece filhos, por previso expressa do Cdigo Civil no inciso III do art. 1.59711.
9 escrito. 792. El testamento es siempre 10 Art. 1033. El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos. 11 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga,

O vice-presidente de Registro Civil da Anoreg-BR, Mario de Carvalho Camargo Netto entregou homenagem da Anoreg-BR ao palestrante Christiano Cassetari

Assim, podemos revogar um testamento por outro de qualquer espcie, ou seja, sendo ele um testamento pblico eu posso revogar por particular e o particular posso revogar pelo cerrado e assim sucessivamente, porque no h uma hierarquia entre eles. No Uruguai tambm se segue a mesma regra no artigo 1.000 do Cdigo Civil Uruguaio12: no h hierarquia, mas no Chile h sim uma hierarquia. Testamento solene diz o artigo 1.213 do Cdigo Civil Chileno13 s pode ser revogado por outro solene. O testamento solene para os chilenos o que mais ou menos se equipararia ao nosso testamento pblico. Digo mais ou menos porque ele pode ser feito perante o escribano, com trs testemunhas (l se exige uma a mais do que no Brasil), mas pode ser feito tambm perante cinco testemunhas solenemente. Para mim parece ser temerrio permitir que um testamento seja feito sozinho pelo testador. Eu sou partidrio do Cdigo Civil Brasileiro quando elenca o testamento pblico como um dos negcios jurdicos mais solenes que existe, pois deve ser lido e assinado na presena das
desde que tenha prvia autorizao do marido. 12 1000. La revocacin que de un testamento solemne se hiciere en otro menos solemne o especial, otorgado en los casos previstos por la ley, caducar con este testamento, despus del plazo fijado en los artculos 811, 816 y 824 y subsistir el anterior. 13 Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Pero la revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior.

testemunhas simultaneamente, tem uma srie de outros requisitos que o fazem ser o ato mais solene que ns temos dentro do nosso pas, mas no pas vizinho h, portanto, limitaes com relao a isso. Outra questo importante de se destacar so as limitaes para o testamento, o que ns aqui no Brasil chamamos de parte indisponvel. Quando uma pessoa deseja fazer um testamento para no ser aplicada a sucesso legtima, ela tem restries mormente a questo da parte indisponvel que se forma quando algum tem herdeiros necessrios ou reservatrios, onde 50% do seu patrimnio no estaria suscetvel de ser objeto de testamento. Nos nossos pases vizinhos essas regrinhas so diferentes. L se chama de asignaciones forzosas, o Cdigo Civil Uruguaio trata disso no artigo 87014 e impe como limitao para o testamento trs situaes. A primeira seria a questo relacionada aos alimentos. Quando se deve alimentos a algum, diz o Cdigo Civil Uruguaio que essa dvida alimentar entra como uma restrio testamentria. O nosso Cdigo Civil trata dessa transmisso da obrigao alimentar no Direito de Famlia e no no Direito Sucessrio, pois ele determina
14 870. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, an en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Estas asignaciones son: 1. - Los alimentos que se deben por la ley a ciertas personas. 2. - La porcin conyugal. 3. - Las legtimas.

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no artigo 1.70015, que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do artigo 1.694. H uma discusso doutrinria se o que se transmite aos herdeiros so apenas os alimentos vencidos, ou seja, aqueles que se venceram ao tempo na vida do de cujus, do falecido, e que no foram pagos, ou se a transmisso seria da obrigao alimentar, o que transferiria para o herdeiro a necessidade de continuar honrando com aquele pensionamento. O Cdigo Civil Uruguaio fala em alimentos que se deve, mas mesmo assim, se pensarmos pela Lei brasileira, sendo uma dvida alimentar, as dvidas so pagas antes da partilha, antes de se apurar qual seria o monte-mor ou monte partvel. No Uruguai quando a pessoa tem alguma ao de alimentos julgada procedente, que impe uma obrigao alimentar, esses alimentos tambm entram no s como uma restrio dentro da sucesso legtima por conta da dvida que deve ser paga, mas tambm na testamentria para o clculo do monte-mor disponvel. A segunda restrio do Cdigo Civil Uruguaio a chamada poro conjugal. O Cdigo Civil Uruguaio apresenta uma reserva para o cnjuge de do patrimnio, isso est no artigo 881 do Cdigo Civil Uruguaio16. Aqui no Brasil ns temos tambm uma reserva legal para o cnjuge de 1/4 somente nas hipteses em que ele concorre com descendentes do falecido, pois, se essa concorrncia no existir, havendo apenas descendentes, eles recebero toda a herana. No Uruguai h a diferenciao da poro conjugal, que garantida ao cnjuge, independentemente do regime de bens. No Chile, essa poro conjugal que existia no Cdigo Civil Chileno acabou sendo posteriormente revogada. O que chama a ateno no Cdigo Civil Uruguaio que as pessoas separadas so chamadas a suceder, pois o artigo 87517 desse diploma legal chama o cnjuge
15 Art. 1.700. A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. 16 881. La porcin conyugal es la cuarta parte de los bienes del difunto, en todos los rdenes de sucesin, menos en el de los descendientes legtimos o naturales reconocidos o declarados tales. Habiendo tales descendientes, el viudo, o viuda, ser contado entre los hijos a los efectos del artculo 887, inciso 1 y recibir como porcin conyugal la legtima rigorosa de un hijo. 17 875. Tendr derecho a la porcin conyugal aun el cnyuge separado (artculo 148), a menos que por sentencia haya sido declarado culpable de la separacin.

separado para a sucesso, acreditando, nesse caso, que como no houve a extino do vnculo conjugal o cnjuge deveria ser chamado sucesso. A nica restrio para o cnjuge no ter direito a essa poro conjugal de seria a existncia de uma separao judicial em que foi apurada a culpa da pessoa. Mesmo que separado ele tem direito sucessrio, mas se separado por

No Uruguai quando a pessoa tem alguma ao de alimentos julgada procedente, que impe uma obrigao alimentar, esses alimentos tambm entram no s como uma restrio dentro da sucesso legtima por conta da dvida que deve ser paga, mas tambm na testamentria para o clculo do monte-mor disponvel

18 887. Habiendo un solo hijo legtimo o natural reconocido o declarado tal o descendencia con derecho a representarle, la porcin legitimaria ser la mitad de los bienes; si hay dos hijos, las dos terceras partes; si hay tres o ms hijos, las tres cuartas partes. Dicha porcin legitimaria se dividir por partes iguales entre los legitimarios que concurran. No habiendo hijos legtimos ni naturales reconocidos o declarados tales ni descendencia con derecho a representarlos, la mitad de la herencia ser la legtima de los ascendientes (artculo 885, numeral 3). Lo que resta del acervo, deducida la porcin legitimaria segn lo dispuesto en los precedentes incisos, es la parte de los bienes de que el difunto ha podido disponer en vida o en muerte, a favor de cualquiera, aunque sea extrao. Lo que cupiese a cada uno de los herederos forzosos en la porcin legitimaria, ser su legtima rigorosa.

acabam argumentando pela extino da culpa, que uma situao prtica totalmente desagradvel e complicada de se verificar, processualmente falando, pois provar-se a culpa numa separao j complicado estando as pessoas vivas, imaginem depois de mortas. A terceira restrio est na legtima do cnjuge que vai concorrer com o descendente e o ascendente, tambm a exemplo do que acontece no nosso Cdigo Civil, lembrando que para nele ocorrer a concorrncia do cnjuge h que se fazer uma anlise do regime de bens, pois dessa forma ela pode ou no ocorrer. J no Uruguai a concorrncia automtica, independentemente do regime de bens do casal, conforme o artigo 88718. O sistema chileno um pouco diferente e interessante, pois, no artigo 1.16719, o Cdigo Civil Chileno trs as asignaciones forzosas, que so restries para se testar. Nesse artigo encontramos, tambm, como restrio, a questo dos alimentos, Mas, em segundo lugar, ao invs de tratar da poro conjugal, como no Uruguai, o citado cdigo eleva para o segundo lugar a questo da legtima, que seria a metade do patrimnio conforme determina o artigo 1.18420. Assim, nos

culpa sua e a culpa tiver sido reconhecida, nesse caso, ele estaria excludo da sucesso. No Brasil, a doutrina sempre repudiou a questo da apurao de culpa. Atualmente h uma grande discusso acerca disso, e se o instituto da separao ainda persiste aps a emenda constitucional 66. Os defensores do seu fim, dentre os quais eu me incluo, tambm

19 Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2. Las legtimas; 3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. 1. De las asignaciones alimenticias que se deben a ciertas personas. 20 Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

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oponvel erga omnes independentemente de se levar registro. Mas isso no significa que ele no deva ser levado a registro, at porque a sociedade precisa dessa informao na aquisio imobiliria por ato oneroso desse imvel. Quem compra esse imvel precisa saber que sobre ele recai um direito real de habitao. Assim, essa informao no registro imobilirio muito importante. O Chile no fala nada a cerca do direito real de habitao, mas o Uruguai tem uma regra interessante que poderamos refletir para o Brasil. O artigo 881-2 do Cdigo Civil Uruguaio22 estabelece que tambm se incluem os bens mveis que guarnecem o referido imvel. Caminhando, agora, para a sucesso legtima, uma questo que chama ateno que no Chile no existe representao para colaterais. No Brasil o nosso Cdigo Civil determina que na linha reta o direito de representao confere-se sempre aos descendentes, nunca aos ascendentes, mas aos colaterais ele ser dado em um nico caso, ou seja, quando filhos de irmo pr-morto do de cujus concorrerem com os seus tios. Esse o nico caso de representao entre colaterais. O Cdigo Civil Chileno no artigo 98623 expresso em dizer que no h
22 881-1. Si, una vez pagadas las deudas de la sucesin, quedare en el patrimonio de la misma un inmueble, urbano o rural, destinado a vivienda y que hubiere constitudo el hogar conyugal, ya fuere propiedad del causante, ganancial o comn del matrimonio y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. En defecto del inmueble que hubiere constituido el hogar conyugal, los herederos debern proporcionarle otro que reciba la conformidad del cnyuge suprstite. En caso de desacuerdo el Juez resolver siguiendo el procedimiento extraordinario. 881-2. Este derecho comprende, adems el derecho real de uso vitalicio y gratuito de los muebles que equiparen dicho inmueble (inciso segundo del artculo 469) ya fueren propiedad del causante, gananciales o comunes del matrimonio. 881-3. Ambos derechos se perdern si el cnyuge suprstite contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o adquiriere un inmueble apto para vivienda, de similares condiciones al que hubiera sido su hogar conyugal. 881-4. Tales derechos se imputarn a la porcin disponible; en el supuesto de que sta no fuere suficiente, por el remanente se imputarn a la porcin conyugal y, en ltimo trmino, a la porcin legitimaria. 881-5. Para que puedan imputarse a la porcin legitimaria los derechos reales de habitacin y de uso concedidos por este artculo, se requiere que el matrimonio haya tenido una duracin continua y mnima de dos aos, salvo que l se hubiere celebrado para regularizar un concubinato estable, singular y pblico, de igual duracin, durante el cual hubieren compartido el hogar y vida en comn. La imputacin a la porcin legitimaria podr alcanzar hasta la totalidad de las legtimas rigorosas de los descendientes comunes del causante y del beneficiario de los derechos reales de habitacin y de uso referidos. Tratndose de otros legitimarios, tal imputacin slo podr alcanzar hasta la mitad de las respectivas legtimas rigorosas. 23 Artculo 986. Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin.

mesmos moldes que ocorre no Brasil, a legtima, no Chile, composta pela metade do patrimnio dos que so chamados de herdeiros necessrios. Porm, no Cdigo Civil Chileno existe o que os chilenos denominam de cuarta de mejoras, que uma poro de que pode ser objeto de testamento somente para descendentes, ascendentes e cnjuge. Se pensarmos no patrimnio total do autor da herana, 50% seria a chamada legtima rigorosa dos chilenos, que destinado aos herdeiros necessrios. Os outros 50% sero divididos em duas pores de 25%. A primeira poro de 25% pode ser testada para qualquer pessoa (parte disponvel no Brasil), j a outro poro somente para favorecer descendentes, ascendentes e cnjuge (essa a cuarta de mejoras). No Brasil os 50% da parte disponvel podem ser objeto de testamento como o testador quiser (exceto para favorecer o amante). Ento, s para dar mais um exemplo, se eu tenho herdeiros necessrios s poderia no Chile testar 25% do meu patrimnio para o meu irmo, e no Brasil eu poderia testar 50% do meu patrimnio para favorec-lo. Outra questo interessante o direito real de habitao que permite ao seu titular residir gratuitamente em imvel alheio. Algumas crticas so feitas a forma como esse direito foi normatizado no Brasil, pois ele permite, por exemplo, que numa situao de condomnio seja dada o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente. O Cdigo Civil Brasileiro, no artigo 1.83121, confere o direito real de habitao ao cnjuge sobrevivente se existir um nico bem imvel destinado moradia a ser inventariado. S que no condomnio eu posso inventariar 2,5% de um imvel destinado moradia, e pela lei brasileira se existir apenas 2.5% de um imvel a ser inventariado pessoa do cnjuge sobrevivente teria direito real de habitao sobre a integralidade do imvel por ser ele um direito indivisvel. Isso uma situao que acaba trazendo problemas prticos, pois o condomnio j uma fonte de problemas naturalmente, qui ento se um desses comunheiros falecer, a a situao fica pior ainda e acaba se tornando insustentvel.
21 Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar

Outra critica que o Cdigo Civil Brasileiro sofre quanto ao direito real de habitao que no h mais o termo final para esse direito. O Cdigo de 1916 o concedia at quando perdurar a viuvez, hoje no h mais essa expresso, ento, por conta disso entende-se que ele ser vitalcio. Mas a h um outro problema, pois desde 1977 com o advento da Lei do Divrcio as pessoas podem se casar vrias vezes. Ento, seria possvel que uma pessoa com 80 anos falea deixando filhos de 60 anos, um nico bem imvel destinado a moradia, e uma viva, senhora, de 19 anos, que ter esse direito at falecer. Pela ordem natural da vida ela morreria

No Brasil, a doutrina sempre repudiou a questo da apurao de culpa. Atualmente h uma grande discusso acerca disso, e se o instituto da separao ainda persiste aps a emenda constitucional 66

depois dos proprietrios, que nunca teriam posse sobre o bem. Mas essa questo importante de se ressaltar, e eu fao isso em todas as minhas palestras para notrios e registradores, que esse direito real de habitao, apesar de conferido pela lei, deve constar da escritura de inventrio extrajudicial, at mesmo porque, entendo eu que o registrador imobilirio deve tambm levar isso para a matrcula do imvel, apesar de, repito, ser um direito que decorre da lei. O fato do direito decorrer da lei significa que o mesmo ser

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representao entre colaterais e h uma parte da doutrina brasileira que at critica o Cdigo Civil quando ele ainda mantm o colateral com algum tipo de vantagem dentro da sucesso. E nem estou me referindo a vantagem da qual eu no concordo, de estabelecer uma concorrncia entre colateral e companheiro. No concordo pois a regra injusta, j que a sociedade em que vivemos obriga-nos cada vez mais a termos mais compromissos e com isso menos contato com os nossos parentes. Assim, temos que nos doar ao mximo para termos contatos com nossos parentes em linha reta (descendentes e ascendentes), e com colaterais, infelizmente, os mesmos so cada vez mais reduzidos, que ficam restritos a missa de stimo dia e velrios, que acabam se tornando grandes eventos para que as pessoas aproveitem o falecimento de algum para se reencontrarem e colocarem a prosa em dia. Por esses motivos que acredito ser interessante, no Brasil, repensar-se a necessidade de se ter representao entre colaterais. Claro que se no houver nenhum parente sucessvel, a preferncia deve ser deles com relao ao poder pblico, mas no se deve estender vrios outros direitos aos colaterais. Como eu disse para vocs, portanto, o cnjuge concorre com descendentes independentemente do regime de bens, tanto no Chile quanto no Uruguai. A concorrncia do cnjuge independentemente do regime de bens, apenas se tem no Brasil quando ocorrer com ascendentes. Isso seria outro ponto de reflexo. Eu confesso que preferia o sistema sucessrio brasileiro do Cdigo 1916 do que o vigente atualmente. Eu no sou favorvel a concorrncia do cnjuge com descendente e com ascendente pois acho que ela se justificava somente poca em que o cnjuge ficava dedicado s prendas domsticas. Apesar dessa situao ainda existir no nosso pas atualmente, ela no a regra, pois a mulher j conquistou uma plena igualdade com os homens, principalmente no campo profissional e no podemos esquecer que ns somos governados por uma presidenta mulher, do sexo feminino. Assim, talvez o sistema de concorrncia seria interessante na poca da sociedade de 1916, mas, na sociedade moderna, talvez fosse melhor agraciar exclusivamente os descendentes como era feito anteriormente pelo Cdigo Civil de 1916.

Mas acreditamos que o Direito Civil brasileiro sucessrio, apesar de todas essas ponderaes que ns colocamos, e isso se deu apenas ttulo de reflexo, de vanguarda frente aos Cdigos Civis

O Chile no fala nada a cerca do direito real de habitao, mas o Uruguai tem uma regra interessante que poderamos refletir para o Brasil. O artigo 881-2 do Cdigo Civil Uruguaio[13] estabelece que tambm se incluem os bens mveis que guarnecem o referido imvel
Uruguaio e Chileno, pois ambos fazem distino, ainda em pleno sculo XXI, com relao a filhos adotivos. Ento, a ordem de vocao hereditria no Cdigo Civil Uruguaio, descrita no artigo 1.02724 e no
24 1027. A falta de los llamados por el artculo anterior, sucedern al difunto sus hermanos legtimos o naturales y sus hijos adoptivos; la herencia se dividir en dos partes: una para los hermanos y otra para los hijos adoptivos y si falta una de estas clases, la otra se llevar toda la herencia. Entre los hermanos de que habla este artculo, se comprendern aun los que slo lo sean por parte de padre o por parte de madre, pero la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal.

Cdigo Civil Chileno 98325 apresenta a seguinte ordem: descendentes, ascendentes, cnjuges, colaterais e filhos adotivos. triste ver isso porque em nosso pas ns j estamos habituados, por fora da carta constitucional de 1.988, a entendermos a igualdade de condies entre filhos biolgicos e adotivos. Por esse motivo h quem pregue a inexistncia para esses fins do parentesco civil, que antigamente era exclusivo para adoo. Hoje, o Cdigo prefere tratar esse parentesco como daqueles que no tm vnculos biolgicos consangneos e afins, tais como a filiao socioafetiva. No Brasil no h essa distino, ou seja, filho filho e entra como descendente sendo o primeiro da ordem da vocao hereditria. uma pena que o Cdigo Civil Uruguaio e Chileno ainda pensem dessa forma, pois, acredito eu que nesse ponto ambos os Cdigos merecem uma reforma. No podemos esquecer que, com o julgamento da ADIN 4277, o STF estendeu todos os efeitos da unio estvel para a unio homoafetiva, e que com isso haver, tambm, reflexo sucessrio, pois as pessoas que vivem em unies homoafetivas em breve iro comear a falecer e iro procurar os tabelionatos de notas para lavrar a escritura de inventrio extrajudicial, pois essa escritura pode ser feita no somente no caso de casamento, mas tambm no caso de unio estvel. Se ns pensarmos que tanto no Uruguai quanto no Chile no h a possibilidade de se fazer um inventrio perante o escribano, nem mesmo uma escritura de divrcio, podemos afirmar que nesse ponto, mais uma vez, estamos na vanguarda.

25 Art. 983. Son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

CHRISTIaNo CaSSETTaRI

advogado de notrios e registradores. Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Notarial e Registral pela PUC-MG. Professor de Direito Civil da Universidade So Judas Tadeu em SP. Coordenador da Escola Nacional dos Notrios e Registradores da ANOREG. Diretor Cultural do IBDFAM-SP

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Regime tributrio aplicvel ao tabelio e ao oficial de registro: Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica?

Advogado e Professor, Antnio Herance Filho palestra sobre o regime tributrio no Congresso da Anoreg-BR

palestra que ser proferida, o tema que ser debatido nesta tarde, Regime tributrio aplicvel ao tabelio e oficial de registro: Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica?. De minha parte acho que convm comear passando a vocs uma informao de importncia capital. As pessoas do notrio e do registrador so vistas, pela legislao tributria federal, como pessoas fsicas e a Unidade pela qual respondem, em decorrncia da delegao que receberam do Estado, no tem personalidade jurdica. Analisemos, com muito cuidado, as disposies do artigo 236 da Constituio da Repblica. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico. No h delegao, primeiro ponto importante, que envolva pessoa que no seja uma pessoa natural, aquela que como pessoa fsica responder pelos atos nos termos do artigo 22 da Lei n 8.935, de 1994 - Lei dos Notrios e Registradores LNR -, Diploma que, a seguir, ser objeto de algumas consideraes. Diz o 3, do art. 236 da Carta de 88, que o ingresso na atividade notarial e

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de registro depende de concurso, de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga sem abertura do certame por mais de seis meses. De concursos pblicos de provas e ttulos para ingresso ou remoo nos servios notariais e de registro apenas participam as pessoas naturais, aquelas que, se aprovadas, respondero pelos seus atos na condio de pessoa fsica. Seis anos depois de promulgada a Constituio Federal, foi editada a Lei 8.935/94, exatamente para regulamentar o j referido artigo 236. E logo em seu artigo 3, a LNR cuida de definir quem so os seus destinatrios. Referido dispositivo no deixa dvidas em nenhum momento sobre serem as figuras do notrio e do registrador o objeto das disposies trazidas pela LNR. Vejamos; o artigo 3 estabelece que o notrio ou tabelio e o oficial de registro ou registrador so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Notem que, at esse momento, e assim continuaremos at o final do exame que faremos aqui, a lei ou a legislao no toca em momento algum na necessidade de constituio de pessoa jurdica para exerccio da atividade de que trata o artigo 236 da Carta Constitucional. A atividade notarial ou de registro exercida em carter privado por pessoa natural a quem o Estado delega a funo que segue tendo natureza pblica. O artigo 22 da lei ora em exame, esse dotado de grande contundncia em relao matria de nossa exposio, vem para dizer que os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos, porventura, causarem a terceiros. No regime jurdico das pessoas jurdicas a responsabilidade por danos causados a terceiros no pessoal, a responsabilidade est limitada ao disposto no Cdigo Civil, na parte relativa a empresas. Responsvel a pessoa jurdica constituda para exercer determinada atividade. Na atividade dos senhores, so os notrios e registradores, muitas vezes, chamados para responder, com seu prprio patrimnio, pelos danos, por acaso, causados a terceiros, por eles prprios ou por seus prepostos. Da, a inevitvel concluso; notrios e registradores, bem assim, as Unidades pelas quais respondem no cumprimento de suas responsabilidades, no so pessoas jurdicas. Analisando a classificao legal das pessoas jurdicas apresentada pelo

Ao final de sua apresentao, o palestrante foi homenageado pela Anoreg-BR e pela Anoreg-AL

Cdigo Civil brasileiro, vejam se cabe enquadramento de notrios e registradores em alguma daquelas figuras. O artigo 44 do CCb foi objeto da atenta anlise feita, ontem, neste encontro pelo ilustre jurista Dr. Rodrigo Toscano de Britto, tendo sido possvel, j naquela oportunidade, perceber que notrios e registradores no esto no conceito de associaes, de sociedades, de fundaes, nem de organizaes religiosas, to pouco de partidos polticos. E at mesmo essa figura recm-criada da EIRELI, alis, a lei que a criou ainda est no perodo de vacatio legis. Com efeito, nem mesmo como empresas individuais de responsabilidade limitada podem ser vistos notrios e registradores, de tal sorte que, pela legislao brasileira, no h como se sustentar que notrios ou registradores, ou suas respectivas serventias extrajudiciais, pessoas jurdicas sejam. E os argumentos ainda no terminaram. Vejam o que diz o Regulamento do Imposto de Renda RIR/99 -, em relao aos chamados emolumentos percebidos por notrios e registradores. O artigo 106 do RIR/99 destabelece que ...est sujeito ao pagamento mensal do imposto a pessoa fsica que receber de outra pessoa fsica ou de fontes situadas no exterior, rendimentos que no tenham sido tributados na fonte no pas, tais como: Inciso I - os emolumentos e custas dos serventurios da justia como tabelies, notrios e oficiais pblicos. Notem que os rendimentos acima referidos so os emolumentos aprovados por lei estadual ou do Distrito Federal.

Nos artigos 75 e 76 do mesmo regulamento h disposies concernentes apurao do IRPF incidente sobre os rendimentos dos notrios e registradores. E isso feito, como diz a cabea do artigo 75, por meio de deduo, da receita bruta da atividade, das despesas pagas no exerccio desta. Essa sistemtica, a de deduo em livro caixa de despesas das atividades exercidas por tabelies de notas, tabelies de

No regime jurdico das pessoas jurdicas a responsabilidade por danos causados a terceiros no pessoal, a responsabilidade est limitada ao disposto no Cdigo Civil, na parte relativa a empresas

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Sendo o cartrio ente despersonalizado, como j vimos momentos antes, no pode ser parte em contratos, mas, caso tenha figurado como tal (Cartrio com o seu CNPJ), este fato no ter o condo de atribuir personalidade ao servio notarial ou de registro

protestos, oficiais de registro civil das pessoas naturais e das pessoas jurdicas e, tambm, dos oficiais de registro de imveis, importante reiterar, prpria da tributao dos rendimentos percebidos por Pessoas Fsicas. E o artigo 75 que, por meio de seus trs incisos, autoriza a deduo de despesas pagas pelo contribuinte. Noutro falar: dependendo da natureza do dispndio, o tabelio ou o registrador estar autorizado a reduzir a Base de Clculo de seu IRPF Recolhimento Mensal Obrigatrio (Carn-Leo). Notem que o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n 3.000, de 1.999, que trata de consolidar toda a legislao esparsa sobre a matria, est dividido em quatro livros distintos. Um deles, o Livro I, exatamente aquele que trata da Tributao das Pessoas Fsicas, do artigo 2 ao 144, entre os quais esto os dispositivos h pouco examinados (artigos 75, 76 e 106). Destarte, seguimos certos de que sobre os rendimentos percebidos por notrios e registradores incide o IRPF, ou seja, aplicam-se-lhes as normas da Tributao das Pessoas Fsicas. Parece tudo muito bvio, mas vocs

tero a oportunidade de ver, no final destas breves consideraes, que isso, para alguns rgos pblicos, no to certo assim. A Receita Federal do Brasil exige a inscrio dos cartrios no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica CNPJ -, mas ressalva, nos termos do 3, do artigo 12 da Instruo Normativa n 200, que a estes (cartrios) a inscrio tambm compulsria, ainda que no possuam personalidade jurdica. Neste momento eu me obrigo, por oportuno, a fazer um rpido desvio de rota. Para quem no sabe, a obrigatoriedade de inscrio no CNPJ nasceu na dcada de 1.970, quando o cadastro ainda atendia pelo nome CGC (Cadastro Geral de Contribuintes), em decorrncia da instituio, naquela oportunidade, precisamente em 1.976, da Declarao sobre Operaes Imobilirias DOI -, obrigao tributria acessria que existe at hoje e que a Receita Federal do Brasil, utiliza como instrumento de apoio ou de facilitao da arrecadao e fiscalizao do recolhimento do imposto de renda sobre ganhos de capital, em especial os auferidos na alienao de bens imvel. O Fisco Federal estabeleceu, por critrios vrios, que, para cumprimento dessa obrigao, os servios de notas e o de registro de imveis e de ttulos e documentos devessem se inscrever no ento Cadastro Geral de Contribuintes (CGC), atualmente CNPJ. Gostou do relacionamento com os cartrios com base nesse nmero e estendeu o uso dessa inscrio para cumprimento de outras obrigaes, momento em que passam, tambm, a serem inscritos compulsoriamente os tabelies de protesto e os oficiais de registro civil das pessoas naturais e jurdicas, em que pese no pratiquem atos que tenham por objeto operaes imobilirias. Alm de seu nmero de inscrio no CPF e do nmero de inscrio do servio no CNPJ, notrios e registradores esto, ainda, obrigados obteno de nmero de inscrio no CEI (Cadastro Especfico do INSS), para os fins de recolhimento das contribuies previdencirias (GPS), depsito do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (GFIP). Assim, hoje, o notrio / registrador deve saber qual inscrio utilizar e em que momento utilizar cada uma delas. O CPF, inscrio da pessoa fsica, com o qual feita a sua qualificao em contratos,

e sua identificao como sujeito passivo de tributos ou de obrigaes acessrias, exceto a DOI e, em alguns municpios, as obrigaes relacionadas com o ISSQN. Sendo o cartrio ente despersonalizado, como j vimos momentos antes, no pode ser parte em contratos, mas, caso tenha figurado como tal (Cartrio com o seu CNPJ), este fato no ter o condo de atribuir personalidade ao servio notarial ou de registro. Por seu turno, a inscrio do cartrio no CNPJ utilizada para apresentao da DOI e, em alguns municpios, indevidamente, para cumprimento de obrigaes tributrias, principal e acessria, relacionadas com o ISSQN. Embora largamente utilizado em contratos de trabalho, de aluguis, entre outros instrumentos, essa utilizao de

Finalizo a minha participao neste evento lamentando o fato de que muitos dos municpios brasileiros no consigam fazer leitura adequada dos fundamentos aqui trazidos, tributando o ISSQN como se cartrios fossem entes dotados de personalidade jurdica ou como que notrios e registradores no fossem pessoas fsicas

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validade jurdica duvidosa ou discutvel. Por ltimo, o CEI, inscrio do empregador, tem utilizao especfica. Nos recolhimentos das contribuies previdencirias devidas ao INSS (parte patronal e parte descontada), por meio de GPS, e nos depsitos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio e no envio de informaes Previdncia Social, por meio da GFIP, o empregador identificado pelo nmero de sua inscrio no CEI. De todo o at aqui exposto, pode-se concluir que o CNPJ no atribui personalidade jurdica aos servios notariais e de registro e deveria ser utilizado apenas para a entrega da DOI. Avanando um pouco mais, reitero nesta oportunidade opinio no sentido de que o tratamento tributrio dado pela legislao em vigor a notrios e registradores, tributandoos como pessoas fsicas que so, -lhes mais favorvel do que se recebessem tratamento prprio das jurdicas. O fato de existirem muitas restries no tocante dedutibilidade de despesas pagas por contribuintes pessoas fsicas, no clculo do Carn-Leo, pode levar, precipitadamente, concluso de que se fossem pessoas jurdicas poderiam deduzir tudo quanto pago a ttulo de despesas e, bem por isso, suportariam carga tributria mensal mais leve. Ledo engano. Esquecem-se das demais exaes suportadas pela pessoa jurdica; IRPJ, PIS, COFINS, ISSQN incidente sobre o faturamento, etc, como ilustra o slide que est na tela. O necessrio, na verdade, embora seja assunto para outro momento, oferecer apreciao do judicirio, entre outras, a questo de dedutibilidade dos equipamentos necessrios percepo dos rendimentos. O que hoje se admite, apenas at 31.12.2013, como incentivo consecuo dos objetivos traados em relao ao registro eletrnico, poderia ser admitido incondicionalmente e

por tempo indeterminado para as atividades de registro (art. 1 da Lei n 6.015/73), incluindo-se entre os destinatrios os tabelies de notas e de protesto, por imperiosa necessidade de utilizao desses recursos materiais para a prtica dos atos prprios das atividades dos senhores, j que considerar a aquisio de computadores, impressoras, entre outros equipamentos de informtica como aplicao de capital j no mais respeita a lgica e o bom senso, tendo em vista a rpida desvalorizao desses bens e, ainda, a sua quase instantnea obsolescncia. Partindo j para o encerramento, fazendo uma sntese muito mais do que apertada, eu diria para os presentes, que o envolvimento do notrio e do registrador com o direito tributrio muito intenso. A todo instante, algum evento tributrio envolvendo o notrio e o registrador est acontecendo, o que faz desses profissionais importantes contribuintes, substitutos e responsveis tributrios. Com efeito, o notrio e o registrador ora so contribuintes, suportando pesada carga tributria (IRPF, ISSQN, Contribuies Previdencirias), ora so substitutos tributrios, respondendo, por fora de lei, pelo recolhimento de tributos que tenham sido descontados ou retidos do contribuinte a quem paga rendimentos (IRRF, Contribuies Previdencirias), e ora so responsveis de terceiros, condicionando a prtica de atos de seu ofcio apresentao prvia do comprovante de quitao de tributos devidos por seus usurios (ITBI, ITCD). Mas no param por a os seus deveres em relao matria tributria. Alguns so sujeitos passivos da DOI, outros no podem praticar atos de seu ofcio sem que lhes sejam, previamente, apresentadas as provas de inexistncia de dbitos relativos s contribuies destinadas manuteno da seguridade social (lei n 8.212/91, art. 47). Finalizo a minha participao neste

evento lamentando o fato de que muitos dos municpios brasileiros no consigam fazer leitura adequada dos fundamentos aqui trazidos, tributando o ISSQN como se cartrios fossem entes dotados de personalidade jurdica ou como que notrios e registradores no fossem pessoas fsicas. A doutora Sandra Cristina Denardi, na sequncia, falar, com mais vagar sobre o assunto, mas, por no resistir, antecipolhes que h uma regra legal pontual, prpria para as pessoas fsicas, na legislao do ISSQN, que tem como destinatrios os contribuintes que prestam servios como pessoalidade, como fazem os notrios e os registradores brasileiros. Texto normativo ignorado por muitos municpios e, pasmem, pelo Poder Judicirio, inclusive pela Superior Corte de Justia.

Dependendo da natureza do dispndio, o tabelio ou o registrador estaro autorizados a reduzir a Base de Clculo de seu IRPF Recolhimento Mensal Obrigatrio (Carn-Leo)

aNTNIo HERaNCE FILHo

advogado, especialista em Direito Tributrio pela PUC de So Paulo, em Direito Constitucional e de Contratos pelo Centro de Extenso Universitria de So Paulo e em Direito Registral Imobilirio pela PUC de Minas Gerais. professor de Direito Tributrio em cursos de ps-graduao, coautor do livro Escrituras Pblicas, Separao, Divrcio, Inventrio e Partilhas Consensuais, Analise Civil, Processual Civil, Tributria e Notarial, editado pela editora Revista dos Tribunais. autor de vrios artigos publicados em peridicos destinados a notrios e registradores. coordenador da Consultoria e coeditor das Publicaes INR - Informativo Notarial e Registral e, ainda, diretor do Grupo SERAC.

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Regime tributrio aplicvel ao tabelio e ao oficial de registro: Pessoa Fsica ou Pessoa Jurdica?

doutor Herance disse que, pelo que ele tem visto deste Congresso, nada mais teria a falar. Eu agora, aps sua fala, menos ainda tenho a dizer, porque sua exposio foi muito esclarecedora a respeito do tema que o foco desta Mesa. Para fins tributrios devem ser considerados os notrios e registradores pessoas fsicas ou pessoas jurdicas? No h dvida, o professor Herance muito bem j nos aclarou so pessoas fsicas. Vejamos a importncia que retiramos de sua lio. Costumamos referir a direito tributrio, direito notarial, direito constitucional, direito administrativo, direito civil, direito penal, ou seja, repartir o direito em vrios setores, mas na verdade o direito uno e percebemos isso, porque aqui estamos estudando caractersticas da personalidade jurdica para fins tributrios dos notrios e registradores e temos que ingressar pelos textos da Constituio Federal, do Direito Civil, do Cdigo de Processo Civil e do Direito Tributrio, entre outros.

A professora de Direito Tributrio da PUC-SP durante palestra no Congresso da Anoreg-BR, em Macei

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Como o caso aqui em debate diz respeito ao imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN, a materialidade vai estar adstrita a: prestar servios, no caso especfico, prestar servios notariais e de registro

Um exemplo muito esclarecedor disso o estudo do IPTU, que instituto do direito tributrio. Qual a materialidade do IPTU? Ser proprietrio, ter o domnio til, ter a posse em um determinado municpio em determinado tempo. Muito bem, para incursionar nesse tema preciso saber o que propriedade, domnio til, posse. Todos esses institutos so de direito civil. Opa, mas eu estou estudando direito tributrio; pois , da a importncia de uma viso ampla do Direito. Vejam, eu no posso fazer uma interpretao literal da lei instituidora do IPTU, porque nesse estudo do imposto tenho que ter conhecimento do que seja propriedade, do que seja posse, do que seja domnio til, tenho que saber lies de Direito Administrativo, porque se trata de tributo de competncia municipal. O municpio um ente de direito constitucional interno - envolve questes de Direito Constitucional - ento terei que estudar mais esse ramo do direito, mas eu estou estudando direito tributrio, o meu foco de estudo o direito tributrio.

Vejam vocs que no diferente dessa situao a caracterizao do regime jurdico dos notrios e registradores. O doutor Herance, quando de sua exposio, deu destaque aos textos legais em que sobressai a pessoalidade na prestao dos servios aqui tratados: partiu do Artigo 236 da Constituio Federal onde est expressa a delegao da atividade para uma pessoa fsica. Depois passou anlise da lei que regulamentou o Artigo 236 da Constituio, a Lei 8935, especialmente os Artigos 13, 14 e 21; esses dispositivos traam com tintas fortes o enquadramento dos notrios e registradores como sendo pessoas fsicas. E o doutor foi incursionando pelas lies de Direito Civil, examinou os Artigos 44 e 45 para concluir que no h previso de personalidade jurdica para os notrios e registradores. Continuando no estudo da natureza jurdica da atividade, destacou ainda que os profissionais dessa rea no esto elencados no rol de pessoas jurdicas que podem ser representados em juzo, consoante disciplinado pelo artigo 12 do Cdigo de Processo Civil. Exps, tambm, e de uma forma muito importante que o tratamento tributrio, atribudo pela Legislao Federal do imposto sobre a renda, aos notrios e registradores o da pessoa fsica. Todos aqui recolhem o IR, provavelmente a maioria, sobre a alquota agravada de 27,5% ou seja, uma tributao bastante vultosa sobre os emolumentos percebidos por cada um e essa tributao (da pessoa fsica) feita justamente tendo em vista esse conjunto de regras jurdicas encontradas no ordenamento e que definem o regime jurdico da atividade notarial e de registro. Portanto no h dvida, est patente, livre de questo que o regime jurdico do notrio e registrador o da pessoa fsica. O grande problema que j foi alertado tambm pelo doutor Herance que alguns entes polticos municipais, desviando-se de todo esse regramento jurdico, tm veiculado leis impondo exigncias relativas ao ISS como se notrios e registradores fossem pessoas jurdicas. Nesse ponto, importante se faz o estudo da norma instituidora do tributo, qual costumamos chamar, e essa denominao do professor Paulo de Barros Carvalho, de Regra Matriz de Incidncia Tributria. Essas divises que eu alertei no incio da exposio,

direito civil, direito tributrio, direito notarial, ... so reparties apenas didticas, porque o direito um s e da Constituio Federal derivam todos as diretrizes, ela o ponto de partida para o ordenamento jurdico como um todo. Essas divises, cises so meramente de cunho didtico. Dentro das normas jurdicas vamos isolar aquelas que so o objeto de nosso estudo, dentre as regras do ramo tributrio devemos separar aquelas que interessam e que demarcam a instituio do tributo, pois h outras normas tributrias que impem sanes chamadas normas sancionadoras, e existem inmeras outras regras que estipulam deveres instrumentais ou formais. O que est em foco agora a regra instituidora do tributo, a Regra Matriz de Incidncia. preciso esclarecer que todas as normas apresentam um juzo hipottico condicional - dado um fato deve ser a conseqncia. Por exemplo, a lei que prev o uso do cinto de segurana, pode ser assim pensada: dado o fato de estar em veculo automotor, deve ser o uso do cinto de segurana; outro exemplo: dado o fato da ingesto de bebida alcolica por motorista, deve ser a proibio da conduo do veculo. Ento, em toda norma vamos encontrar essa estrutura lgica: dado um fato X - deve ser a conseqncia Y. Na regra matriz de incidncia no diferente, na hiptese instituidora do tributo encontraremos trs critrios, pois a descrio do fato deve estar prevista em coordenadas de tempo e espao: h, portanto o critrio material que uma ao do contribuinte, devendo ser destacado dos textos legais um verbo mais seu complemento, por exemplo, prestar servios, auferir renda, produzir produtos industrializados, enfim, o legislador vai eleger os fatos de acordo com a competncia tributria atribuda pela Constituio Federal. Como o caso aqui em debate diz respeito ao imposto sobre servios de qualquer natureza ISSQN, a materialidade vai estar adstrita a: prestar servios, no caso especfico, prestar servios notariais e de registro. Essa prestao de servios bimembre, ou seja, deve existir dois plos opostos, de um lado aquele que toma o servio e, do outro, aquele que presta o servio; a relao precisa ser de cunho

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Somente vai surgir o direito de exigir esse tributo a partir do momento em que foi concluda a prestao, momento este a ser estabelecido pela legislao como passvel de cumprimento critrio temporal

econmico para que possa haver tributao, porque diferentemente de outros campos do direito, o fato jurdico tributrio precisa denotar um signo presuntivo de riqueza que possa ser alcanado pela tributao, isto, em comprimento ao princpio da capacidade contributiva. O fato eleito precisa ser de possvel ocorrncia, pois impensvel exigir, por exemplo, dos registradores que se faa um registro para as pessoas falecidas que vo para o cu e de pessoas falecidas que vo para o inferno. No faria sentido essa situao, da mesma forma que no faz sentido tributar por servios gratuitos, no h a mnima possibilidade, pois se eu presto um servio para uma pessoa e no cobro absolutamente nada pela prestao, no tem a o elemento econmico para ser alcanado. Enfim, a materialidade eleita pela Lei que disciplina a incidncia do ISS precisa preencher todos esses requisitos. O fato eleito pela norma dever estar dentro de coordenadas de espao e de tempo. E ento a ao de prestar servio, por ser um tributo de competncia municipal, s pode ser alcanada se dentro do espao geogrfico do Municpio tributante critrio espacial. Somente vai surgir o direito de exigir esse tributo a partir do momento em

que foi concluda a prestao, momento este a ser estabelecido pela legislao como passvel de cumprimento critrio temporal. Resumindo: na hiptese vamos encontrar o critrio material, que a ao - prestar servios; o critrio temporal: o momento da prestao e o critrio espacial: dentro dos limites geogrficos de um determinado municpio. Na conseqncia, temos a relao jurdica tributria. Uma relao jurdica entre quem? Critrio pessoal - entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, o sujeito ativo aquele que tem o direito subjetivo de exigir o tributo, o municpio no qual est fixado aquele notrio ou registrador; ao passo que o sujeito passivo aquele que tem o dever jurdico de pagar ( o contribuinte). Pagar o que? Critrio quantitativo - Pagar o tributo, que para sua determinao depende de uma base de clculo e da alquota, um percentual a ser aplicado sobre a base de clculo. Vemos aqui configurada a conseqncia com seus critrios pessoal e quantitativo. O pessoal representado pelos sujeitos da relao: ativo e passivo, e critrio quantitativo: os elementos que compe o valor do tributo - base de clculo e alquota. Segundo a legislao vigente, a base de clculo do imposto sobre servios ISS pode se dar de duas formas, dependendo de como o servio prestado. H uma regra geral que estabelece o preo do servio como base de clculo, por outro lado, se o servio prestado por pessoa que tenha aptido tcnica com formao especifica em que prevalece a pessoalidade h de ser aplicada, indubitavelmente, a regra do pargrafo 1, do Artigo 9, do Decreto-Lei 406 a que se referiu o doutor Herance, que a tributao fixa. Ns vimos que a atividade dos notrios enquadra-se, em tudo e por tudo, nessa categoria. Os notrios prestam concurso pblico, eles no esto enquadrados pela legislao como pessoa jurdica, a responsabilidade pela atividade pessoal, logo a regra da base de clculo a ser aplicada a especfica (tributao fixa) em detrimento da regra geral, que leva em conta o valor do servio. De acordo com o regime jurdico dos notrios e registradores todos aqui deveriam ser tributados utilizando como base de clculo um valor fixo e a ele aplicando-se a

alquota prevista, pois prestam servios em carter pessoal. Porm, surge a pergunta: essa a realidade que ns temos visto recentemente? No, muitos municpios, no so todos, mas muitos municpios tributam a atividade com base na receita bruta, ou seja, aplicando a regra geral. Seria perfeito se fossem obedecidas as regras que regem a matria, mas na prtica, como j dito, o que temos visto no essa a posio. E quais seriam os motivos para o descumprimento, pelos Municpios, de regras to claras? Ouso afirmar que a fria, a sanha arrecadatria dos municpios para alcanar mais do que tm direito e, no caso dos notrios e registradores, eles esto fazendo isso como ningum. Infelizmente o Superior Tribunal de Justia, na primeira deciso sobre o tema, em um caso de So Leopoldo - RESP n 1187464 - relatado pelo Ministro Hermman Benjamim, considerou vlida a exigncia do ISS dos notrios e registradores com base na receita bruta, sob o fundamento equivocado de que o STF - na ADIN n 3089 - j havia decidido a respeito da constitucionalidade

A posio defendida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, extrapolou os limites da coisa julgada na ADIN, estendendo indevidamente os efeitos vinculantes sobre matria no decidida pelo Supremo, qual seja base de clculo aplicvel atividade notarial e de registro

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Ao final da sua apresentao, a palestrante foi homenageada pelo vice-presidente da Anoreg/BR, Cludio Maral Freire

dessa base de clculo. Destaco aqui o trecho da ementa do acrdo proferido no RESP 1187464 pelo STJ: O acrdo do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que so taxas) servirem de base de clculo para o ISS, afastou, por imperativo lgico, a possibilidade da tributao fixa, em que no h clculo e, portanto, base de clculo. importante deixar claro que: i) em nenhum momento o STF afastou a questo da tributao fixa e, ainda, que ii) os limites de uma ADIN esto em conferir se determinada regra constitucional ou no constitucional. O que foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIN 3089 foi a constitucionalidade da incidncia do ISS sobre as atividades dos notrios e registradores e ponto, nada mais que isso.

Disse o Supremo, no existe a imunidade e, portanto, constitucional a incidncia do ISS sobre as atividades dos notrios e registradores. Em nenhum momento houve a demarcao da constitucionalidade da base de clculo considerada a receita bruta, tanto que, naquele julgamento da ADIN 3089, quando o Ministro Marco Aurlio faz meno ao Decreto n 406/68, fica ntida a dvida do Ministro em relao sua vigncia no ordenamento e, ainda, usa o termo Decreto, quando na verdade trata-se de Decreto-lei, de modo que o comentrio do Ministro Marco Aurlio est entre aqueles denominados marginais ao tema central relativo incidncia. Sobremais, o prprio Supremo em vrios julgados j decidiu acerca da vigncia do Artigo 9, pargrafo1, do Decreto-Lei 406/68.

Considerando que: 1) a Corte Suprema julgou a constitucionalidade da incidncia do ISS sobre as atividades cartorrias, notariais e de registro - itens 21 e 21.1 da lista anexa Lei Complementar n 116/2003 e que 2) o Superior Tribunal de Justia deve orientar sua interpretao acerca da legislao infraconstitucional dentro dos limites da deciso com efeitos erga omnes proferida pelo Supremo Tribunal Federal na adin 3089/DF, a posio defendida pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, extrapolou os limites da coisa julgada na ADIN, estendendo indevidamente os efeitos vinculantes sobre matria no decidida pelo Supremo, qual seja a base de clculo aplicvel atividade notarial e de registro. O entendimento expresso pelo Superior Tribunal de Justia, alm de violar o disposto no art. 102, 2, da Constituio Federal, ao considerar decidida pelo STF a questo da base de clculo do ISS incidente sobre a atividade dos notrios e registradores como sendo o preo do servio, o que efetivamente no aconteceu, julgou vlida norma local em completa discrepncia com as disposies do artigo 9, 1, do Decreto-lei n 406/68, recepcionado como Lei Complementar pela Constituio Federal de 1988. Ao equvoco do primeiro julgado do STJ somaram-se outros, e o que se verifica que os demais casos relativos ao ISS dos notrios e registradores que entraram no STJ receberam o mesmo resultado daquele proferido no RESP n 1187464, ou seja, o STJ parece ter emprestado efeito vinculante ao referido acrdo, como se de um nico julgado fosse possvel aferir o entendimento consagrado pela Corte Superior. Essa realidade no pode prevalecer e espera-se que o STJ promova a reviso desse entendimento.

SaNDRa CRISTINa DENaRDI

advogada e professora de Direito Tributrio (PUC-SP)

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A Certificao Digital: O notrio e o registrador em busca de uma agenda positiva

Pedro Paulo Lemos abordou as principais novidades da certificao digital relacionada a atividade de notrios e registradores

tudo comeou com ela: a tradio toda, a atividade, manuelina. Vamos dizer assim: dali veio a filosofia e a gnese de todo o servio cartorial no Brasil. Outra grande mudana que ocorre e vocs so impactados diretamente, e ns da rea de tecnologia e profissionais do Direito tambm, essa mudana que est acontecendo entre escrita, cpia, guarda, cpia e transporte e armazenamento. Essa coisa toda vem nos atropelando e samos l da idade da pedra e chegamos para os palms, paras essas coisas todas. Existe uma exigncia muito grande de transformao, principalmente para as pessoas da boa idade, onde eu me enquadro, pois eu j estou em uma fase bastante avanada, vamos dizer de experincia. E que essas coisas impactam bastante a vida da gente Eu costumo citar o texto de Ariano Suassuna, na pea o Santo e a Porca. Vocs sabem: havia uma herana, uma porquinha cheia de dinheiro, uma briga para ver quem ia ficar com a porca, abrir e ficar com o dinheiro. Vou contar o fim: quando abrem a porta, o dinheiro todo vencido e ningum fica com dinheiro algum. uma frustrao para todo mundo.

Mas h um momento na pea, um dilogo muito forte entre as principais pessoas, todas de costas para a plateia. E de repente, em uma situao de mudana, o ator principal vira-se para a plateia e fala assim. Mas, quem no se vira, no muda de posio. Esse assunto tem a ver com alguma coisa que eu falei um pouco antes aqui: a nossa idade, a idade das nossas atividades, as formas com que ns trabalhamos e se ns no nos virarmos, no vamos mudar de posio. A lei que a ONU fez como paradigma, para que os pases estudassem e aceitassem o documento eletrnico, em um determinado ponto era assim: que no haja discriminao contra o documento virtual, que os operadores de direito, o pessoal de tecnologia e todos aqueles que mexem com isso, no criem essa discriminao. Vejam: alguma coisa est acontecendo. Transformem-se para esse novo mundo, pois isso que vai acontecer. Tenho uma abstrao, a partir de uma observao do doutor Paulo Roberto Ferreira, do 27 Tabelionato de So Paulo. Ele falou muito de um famoso placar 5 a 3, na Lei 8635 de vocs,: nessa lei, existem trs competncias dos notrios e cinco dos tabelies. Ento ele me chamou ateno e disse que dava um placar de 5 a 3 para os tabelies.

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E eu aproveitei a abstrao e vi que existe uma confrontao entre as autoridades certificadoras versus notrios e tabelies de notas, principalmente por esse negcio de invaso de funes e no sei o que. Analisando as leis, deu l nove competncias para um e nove para outro e a deu zero a zero. O importante nisso aqui era o esforo que estvamos fazendo para congregar as duas atividades. Uma no era excludente da outra e, em todos os eventos que ns participamos, temos tentado demonstrar que uma infraestrutura no vai existir sem a outra. Ano passado, l no evento de Bzios, quem participou foi o nosso Procurador-Chefe, doutor Andr Garcia. Mais uma vez ele levantou uma questo e fez um trabalho assim, uma exposio bastante inteligente e coerente. Falar sobre registro eletrnico e segurana, significa responder seguinte pergunta, existe segurana no registro eletrnico? Como eu posso confiar nisso. Ou melhor, as atuais infraestruturas, tanto a ICP Brasil, quanto as serventias extrajudiciais, so convergentes? Ele vai fazendo algumas comparaes sobre a legislao da ICP Brasil e a legislao dos notrios e registradores. Vai apresentando e chega ao fim com a concluso de que infraestruturas so convergentes e, na verdade, uma necessita da outra. Mas teve um ponto interessante que ele levantou. O meu entendimento, at essa apresentao dele tambm, era errneo, porque ns tnhamos como necessidade de mudana as novas formas de produtos e servios que os cartrios, os notrios e registradores, teriam de evoluir ou modificar para entrar nesse mundo digital. Mas uma coisa, nessa outra apresentao dele interessante. No s os produtos e servios das entradas e sadas, usando a certificao digital que deveriam estar dentro do preceito de vocs, mas principalmente a partir do advento, do livro de registro eletrnico agora, para o cumprimento da lei onde o registro de vocs vai ser em um livro eletrnico e ser obrigatria assinatura digital disso com o certificado digital. Nessa apresentao do doutor Andr, ele chama a ateno tambm que os atos praticados dentro do processo normal de um cartrio, nesse novo mundo digital, tambm vo ser precedidos do uso do certificado digital nas suas atividades corriqueiras.

Eu fui cedido no Conselho da Justia Federal para fazer autoridade certificadora do judicirio. Depois eu fui para o Conselho Nacional de Justia, tendo permanecido por cinco anos seguidos. Essa figura foi desenvolvida no Conselho Nacional de Justia quando da informatizao e da integrao das bases de dados, um projeto que vem sendo discutido entre a Anoreg e o Conselho Nacional de Justia. Haver uma possibilidade de integrao dessas bases de dados para que, a partir dessa integrao e o uso da certificao digita, a informatizao

A identificao da ICP-Brasil obrigatoriamente presencial, ns temos muita infraestrutura de chaves pblicas no mundo que aceitam inscrio via internet e voc no sabe quem est do lado de l

proporcionar servios e produtos dentro dos cartrios em todo territrio nacional. E isso depende muito de um tipo de participao, j a unio faz a fora. aqui, nesse ambiente onde vocs esto, que vocs vo discutir e dar as mos e vo chegar a uma soluo de consenso. Mas como eu vou usar essa certificao digital? Como isso? Eu trago at o meu exemplo, a minha caneta Parker. Com ela, eu sempre exerci minhas coisas, escrevi, assinei; isso era uma coisa normal no mundo de antes. Mas hoje est sendo exigidas, para os operadores de

direito, essas mudanas do mundo digital, coisas como interoperabilidade, presuno de validade legal digital, que passaram a bombardear a rea do Direito para que ele pudesse entrar nesse novo mundo. muito difcil abandonar nossas canetas mas hoje, desde a mquina de escrever, passando pela famosa IBM de bolinha e chegando a internet, estou usando muito pouco a minha caneta. Eu mando e-mail, eu comeo a ter esse novo meio mas eu preciso colocar algumas seguranas, criar mecanismos de criar segurana para a transmisso das informaes. Outro aspecto bastante importante, tentando vincular o notrio e o registrador em busca de uma nova, de uma agenda positiva, esse conceito de soberania e territorialidade que ns estamos sendo forados a mudar com o advento da internet e as transaes distncia. Todo mundo sabe que, no preceito de Direito, a soberania e territorialidade so exercidas onde eu tenho domnio, onde as minhas leis so aplicveis. Hoje, com um clique, eu compro alguma coisa em Moscou e ao mesmo tempo eu vendo para Washington. Uma srie de delitos comea a ser comprometida nisso a. Quando houver um litgio, qual legislao aplicar? Por que, ao mesmo tempo em que estou nessa mesa conversando com vocs, eu dou um clique e entro no site. Compro um presente para minha esposa, uma joia, alguma coisa na Frana. No Brasil, ns temos muita gente jogando em cassino virtual, fora do nosso pas. Ns temos muitas demandas contra a gente, porque aqui proibido jogar, desde o tempo do Presidente Dutra. No h reconhecimento desse comprometimento e dessa manifestao de vontade feita por esse brasileiro em um cassino virtual. Basicamente a tecnologia hoje est tentando, ainda no conseguiu (de alguma parte, por ser certificao digital j conseguiu), criar mecanismos para que, quando em um site de relacionamento eu manifestar o sim ou no no meu clique na mquina, aquilo seja a minha manifestao de vontade. Essa outra evoluo que a tecnologia no conseguiu ainda colocar nos nossos teclados, porque algum pode colocar esse sim ou no por mim. Por falar nisso, no sei se vocs sabem que, nos anos 90 eu fui o coordenador do grupo que fez o teclado, que todo mundo usa, o ABNT2, com lngua portuguesa e es-

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sas coisas. No ms passado, lancei e estou me candidatando a coordenar um outro grupo l na ABNT (no subgrupo 21, Comit Brasileiro de Informtica e Comunicaes) para lanar um teclado ABNT3. O que seria esse teclado ABNT3? Primeiro, para criar uma economia de escala para o uso da certificao digital no Brasil. Hoje um dos grandes custos que ns temos comprar aquele leitorzinho que embute no custo e fica muito caro. A idia que esse novo teclado ABNT3 tenha o leitor padro de ICP-Brasil Quando voc comprar, j vem o equipamento. E mais, a segunda opo que ele viria com um leitor de digital, tambm j no teclado, para ficar compatvel com o que vocs j devem estar cansados de ouvir sobre o novo registro de identidade civil, que vir com certificao digital embutida, com identificao pelas biometrias. O novo teclado vai ter informaes biogrficas e biomtricas, ai no vai mais precisar decorar suas senhas, seus pins. a sua digital que vai comandar todas as suas operaes e todo o acesso de suas informaes. E, ao contrrio do que dizem, vai aumentar muito a segurana da sua privacidade, porque s com seu comando, com sua digital, os arquivos iro abrir como posse desse conhecimento que vir gravado nele. Ento esse novo teclado viria com essas coisas. Eu estimo em 12 meses os estudos tcnicos e em trs anos para o parque industrial brasileiro, comear a coloc-lo no ar. Ns temos que trocar em torno de 120 milhes de teclados! No brincadeira, mas alguma coisa que vai facilitar muito o trabalho de vocs e o uso da certificao digital para todos. Mas nesse mundo da internet a grande preocupao isso a: eu saio de um ponto A para um ponto B. Eu no sei onde esses provedores esto, eu no sei qual a estrada que eu vou percorrer e nesse caminho eu posso ser copiado, posso ser interceptado, ser modificado, posso ser lido. H necessidade de criar mecanismos para proteger nisso a. Hoje, o que ns fizemos em termos de soberania e territorialidade na internet brasileira? Hoje, os objetos que trafegarem assinados pelos certificados digitais da ICP-Brasil, a est toda a lei de formao dela, com a ISO IAITU, onde registrado esse endereo Brasil, que vem dentro do nosso certificado, tanto para as assinaturas, quanto para as assinaturas de sigilo. Todos os objetos que forem trafegados com essas assinaturas

de ICP-Brasil, em tese, no espao ciberntico, estabelecem um conceito de soberania e territorialidade sobre aquele contedo que est trafegando. Todos os certificados vm com esses esquemas de objetos identificados na internet que registramos internacionalmente. Para que isso tudo? para pegar um cidado e coloc-lo perante uma organizao pblica e privada, fazendo as suas transaes. Aqui temos alguns conceitos interessantes e que vocs aplicam muito no cartrio hoje: a possibilidade da prestao de um servio,

O que uma infraestrutura de chaves pblicas, a ICP-Brasil faz, identificar com segurana os parceiros na transao eletrnica, ou seja, eu sou quem digo ser no mundo eletrnico

24 horas por dia, sete dias na semana, 365 dias no ano, com toda essa parafernlia a no meio, entre o cidado ir no cartrio, ir na organizao pblica, ir na organizao privada, ir l ao banco. Um conjunto ferramental tecnolgico ir garantir a identificao e a autenticao do usurio, vai combater os ataques, vai ter segurana em comunicao e vai ter privacidade, vai ter poltica de segurana, vai ser possvel auditoria. Ento essa camada, vamos dizer assim tecnolgica, entre o momento que voc manifesta a sua vontade e isso chega em uma entidade pblica ou priva-

da, isso por trs tem toda uma infraestrutura tecnolgica para garantir os seus direitos. Na verdade, o que uma infraestrutura de chaves pblicas, a ICP-Brasil faz, identificar com segurana os parceiros na transao eletrnica, ou seja, eu sou quem digo ser no mundo eletrnico. Ento, o certificado digital e a assinatura digital tm toda uma tecnologia desenvolvida para garantir isso: eu sou quem digo ser no meio eletrnico. Mais a existe, como em toda corrente, um elo fraco. A tecnologia aplicada a partir da identificao da pessoa dentro de uma autoridade de registro, dentro de uma instalao tcnica e que muitos de vocs so. Esse o elo fraco. A identificao da ICP-Brasil obrigatoriamente presencial, ns temos muita infraestrutura de chaves pblicas no mundo que aceitam inscrio via internet e voc no sabe quem est do lado de l. O cara coloca: minha identidade tal, meu passaporte tal e eu gero a chave para ele. Isso proibido na ICP-Brasil. Por isso que existe um papel muito importante, a ser desempenhado pelos cartrios como membros das infraestruturas de chaves pblicas brasileiro. A partir de autoridades certificadoras, que vocs j tm (a partir de autoridade de registro, como a Anoreg foi uma das primeiras no Brasil, junto com o Serpro estabelecer no ano de 2001) e hoje essa possibilidade de todos os cartrios serem instalaes tcnicas da ICP Brasil, combinar uma coisa que a ICP Brasil necessita e uma coisa que vocs so doutores: a identificao das pessoas. E a partir da, essa identificao para a ICP-Brasil colhe alguns documentos, tem um processo todo de segurana de informao. Porque se a identificao for errada, a tecnologia vai ser aplicada certa, mas ela corre o risco de falsidade pela identificao errada. Por isso, o papel importante de vocs junto da ICP-Brasil nesse mundo digita,l est em nvel das autoridades de registro e de instalaes tcnicas que a maioria dos cartrios no Brasil hoje j so. Na viso de governo, o que temos? garantir ao cidado brasileiro o direito de usufruir com segurana tecnolgica e jurdica os benefcios e as vantagens do desenvolvimento cientfico e tecnolgico na era do conhecimento, no caso o mundo digital e virtual. Ns temos um pas muito grande de desigualdades; isso uma coisa de maturao, uma coisa de tempo. Mas, com o tempo, todo ns vamos caminhar para esse direito.

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J existe at uma proposta de emenda constitucional colocando a incluso digital como um dos direitos do cidado brasileiro. A proposta do senador de Braslia, Rodrigo Rollemberg, uma PEC que est tramitando, que cada vez mais vai aproximando o cidado. A uma colocao do Volpi, no livro dele Comrcio Eletrnico, Direito e Segurana: ele faz uma constatao muito interessante. O carter global do comrcio eletrnico tem deixado atnitos juristas do mundo inteiro, pois nunca na histria do Direito houve uma situao como essa. Ou seja, toda a base que ns temos legal hoje, em cima do suporte e, no, da informao. Toda a minha base eu pego a parte do continente e no do contedo. No mundo digital, isso inverte. Eu vou passar a proteger o contedo e no o continente. Ento isso exige uma nova interpretao. Da mesma forma que, como o doutor Volpi coloca a que h essa dificuldade na histria do Direito, ns da Cincia da Computao (esses profissionais que esto tentando compreender a realidade dos legalismos) enfrentamos uma tarefa to ingrata quanto a de um jurista. Ento da mesma forma ns temos que dar presuno de validade legal a toda essa parafernlia que est acontecendo a. O nosso presidente, no ltimo livro que ele escreveu Cidadania Digital, Tecnologia e Sociedade de Segurana, tem uma frase muito importante e que est muito em voga, sobre a desmaterializao. E ele d um passo um pouco ousado demais para uma rea de tecnologia ao fazer uma afirmao dessa, mas est l. A minha motivao a todo instante residiu nos benefcios da desmaterializao na gesto pblica em nossos dias, ela est no corao das polticas do governo eletrnico, quase como um elemento definidor, creio que a desmaterializao o forte ato e a doutrina do Direito Administrativo Eletrnico. uma proposta ousada, principalmente no partindo de um operador do direito, mas tambm vemos o seguinte. Hoje quando falamos de desmaterializao, eu no estou falando de documentos s papel. Estou falando de imagens, voz, dados, vdeos. muito difcil hoje voc ver, voc pegar at os filmes, as minissries gravadas fora do mundo digital, no esto mais em pelcula de microfilme. Alis, quem aqui comprou essa semana um filme para colocar na sua mquina de retrato? Ningum...Por qu? Tudo isso digital.

O trabalho que eu tive no Conselho Nacional de Justia foi a transformao: o Judicirio usava .gov.br e eu, por orientao e discusso do Conselho Nacional de Justia, verifiquei que as URLs, os endereos do Judicirio, muita gente tinha se apropriado indevidamente lanando nomes. Era comum voc receber o TSE pedindo para voc confirmar seus dados; se no, ia cancelar seu ttulo. Como voc recebe hoje muita coisa de banco. Ento a ideia do .jus aproveitou uma tecnologia que a FEBRABAN, vamos dizer assim, financiou para o Comit Brasileiro de Internet mas no implantou. Estava l e eu conhecia. Passamos para o .jus, porque ele usa o DNS SEC seguro, no o DNS comum de acesso

O Brasil fez a legislao, montou a infraestrutura e passou a operar. Isso o que tem nos colocado em certa vanguarda em relao aos outros pases

a internet. Quando ele manda resposta, ele manda uma resposta assinada e voc tem certeza de que aquela pgina a pgina que voc acessou e, no, alguma que voc copiou e colocou no lugar dela. E a partir da, o processo eletrnico e vrias coisas que vm acontecendo hoje nos tribunais como o processo eletrnico da Lei 11.419, passou a ter uma fora muito grande, inclusive pressionando as atividades cartoriais para entrarem nesse novo mundo. Eu vou passar rapidamente agora por alguma coisa de certificao.

Todo mundo estranha que falamos que a Medida Provisria 2.200 completou 11 anos. E ela dura s 30 dias e tem que ser renovada. Essa emenda constitucional 32, de 2001, que d vigncia a ela como lei at a sua substituio um dos aspectos mais questionados que ns temos. Eu falei um pouco da lei que um modelo de referencia, que a ONU deu? o seguinte: voc tinha de tentar colocar nesse mundo eletrnico as funes identificadas como caractersticas das assinaturas manuscritas. E esse foi o grande desafio tcnico: que nas assinaturas eletrnicas, elas tivessem essas caractersticas. Assim um bando de tcnicos do mundo inteiro se debruou em cima disso e criou essa infraestrutura de tecnologia de chaves pblicas, onde eu tivesse maior certeza de auditoria das declaraes de vontade, onde eu tivesse a integridade da informao e onde eu mantivesse o sigilo. Ento isso so preceitos que esto dentro de uma certificao digital. No Brasil, demos um passo um pouco maior com a Lei 11.419 do processo eletrnico; ela criou um preceito jurdico bastante interessante que foi o gnero em espcie. Todo mundo fala assim: assinatura eletrnica ou assinatura digital? Hoje l, no art. 2, 2 tem isso a. Assinatura eletrnica onde eu uso os equipamentos, eu assino digitalmente alguma coisa, assino em uma tela. Ento toda vez que eu uso a tecnologia, isso passa a ser uma assinatura eletrnica. Tambm a, assinatura digital, usurio e senha, logins, pins, essas coisas, esse foi o jeito que o Brasil deu de chamar isso de assinatura eletrnica. Ento a assinatura eletrnica tem o conceito de gnero e a assinatura digital uma espcie. Isso aqui, o direito brasileiro anda exportando para o mundo essa nova viso, por qu? Para se dizer que uma assinatura digital forosamente tem que utilizar tecnologia de chaves pblicas; as outras todas so assinaturas eletrnicas. Ela uma assinatura, alis, gnero e espcie, ento isso deu uma fora bastante interessante, vamos dizer assim, para desencravar algumas estruturas do pensador do direito. A vale falar o que a Medida Provisria, que vocs sabem. Esse texto brasileiro, como no ordenamento jurdico alemo, elegeu a poltica legislativa de interveno estatal, criou uma infraestrutura, criou uma autarquia (da qual eu sou um dos diretores) para cuidar e assinar pelo Estado essa assinatura,

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ela instituiu uma infraestrutura tcnica, administrativa, de agentes que vo fazer isso a. Nas suas regras, ela tem um modelo de direito bastante, se voc ler as regras da ICP-Brasil, ler e colorir, vermelho, tecnologia; azul, administrativa; no sei o que, verdinho direito, ento l dentro apareceu esse modelo que eu costumo chamar de modelo DROD. Em toda nossa regulamentao esto escritos todos os direitos, as responsabilidades, as obrigaes, os deveres que se tem de usar em uma cerificao digital. Outra coisa importante para se colocar que a ICP-Brasil adotou conceito de AC raiz. Mas por que vocs no fazem igual aos Estados Unidos? porque l eles no conseguiram implementar uma infraestrutura de chaves pblicas, porque cada Estado, pelo princpio federativo, tem a sua e no h uma compatibilidade entre elas. Essa viso da raiz nica, ou seja, a rvore invertida ns tivemos um defensor muito forte no nosso Comit Gestor, que hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia, Antonio Herman Benjamin. Na poca ele estava escrevendo o Direito do Consumidor, como procurador ou desembargador em So Paulo, no sei bem, e ele no deixava passar nada. Ento esse conceito orientou os princpios jurdicos. Ns escolhemos a arquitetura hierrquica e no a arquitetura em ponte do governo americano. A arquitetura hierrquica era muito compatvel com nosso direito, ou seja, uma relao de pai para filho. Qualquer certificado digital em qualquer local que tiver alguma comprovao, de sua integridade, autenticidade, validade jurdica na sua engenharia reversa ele tem que morrer dentro da nossa raiz Brasil, naquele nmero que eu falei. Isso foi entendido como um conceito de Direito de Cidadania, colocado pelo Ministro Herman Benjamin do STJ. Ento, o Estado autentica o certificado e mostra para o cidado que ele est por trs, dando essa garantia. Bom, a tecnologia fez isso, por exemplo, nos Estados Unidos. Para eu usar uma certificao digital, eu tenho de ter, igual minha carteira de carto de crdito, vrios certificados para poder operar. Um dogma na ICP-Brasil que um certificado, dentro da cadeia da ICP Brasil, dentro de qualquer autoridade certificadora, ele obrigatoriamente aceito em toda infraestrutura. Ou seja, ns no impomos ao cidado a

necessidade de ter um monte de certificados digitais; um s opera toda a estrutura. Tivemos que fazer uma implantao, isso uma coisa bastante diferente do Brasil em relao aos outros pases. Na Unio Europeia, da qual ns copiamos toda a arquitetura e engenharia, s a Alemanha implementou a legislao e a infraestrutura. A maioria dos pases tem a legislao e no opera. O Brasil fez a legislao, montou a infraestrutura e passou a operar. Isso o que tem nos colocado em certa vanguar-

Outra coisa que ns tivemos foi o emprego de plataforma aberta. Ns desenvolvemos toda uma expertise nacional e toda a nossa soluo, que era importada, hoje ela totalmente nacional em software livre

da em relao aos outros pases. Ns utilizamos normas e padres de melhores prticas internacionais. Todos os pases usam a mesma tecnologia, ns no estamos fora. Ns temos uma forma de acolher e recepcionar isso. Por exemplo, a nossa lei no tem toda a tecnologia, ela tem um Conselho que emite essas normas e atualiza, na parte tcnica. Todo mundo usa, tecnologicamente uma assinatura digital, um certificado X509V3 da ISSO. Todos os pases usam, mas o Brasil desse padro internacional que ns usamos, para garantir a presun-

o de validade legal e a interoperabilidade. E isso a na ICP-Brasil obrigatrio; isso que faz toda essa diferena. Outra coisa que ns tivemos foi o emprego de plataforma aberta. Ns desenvolvemos toda uma expertise nacional e toda a nossa soluo, que era importada, hoje ela totalmente nacional em software livre. Vocs sabem o seguinte: ns traduzimos toda a estratgia do Departamento de Defesa americano no uso de sistemas livres, o Road Map. Ns traduzimos e ns temos no Brasil uma grande capacidade de softwares livres na Marinha brasileira. Foi ela que especificou todo esse nosso produto, ele foi desenvolvido por universidades brasileiras: a parte de software, a parte de hardware, feita pelo ITA, Embraer. Ento conseguimos no Brasil criar uma soluo onde tenha auditoria e faa tudo em certificao digital e eliminamos a dependncia internacional. Trabalhamos tambm na carimba do tempo, que alguma coisa importantssima para vocs e para ICP-Brasil. alguma coisa que foi acrescida, a partir do final do ano passado: agora ele vem com um certificado de tempo, dizendo que aquilo foi feito naquela hora,nesse horrio, a hora legal brasileira, fornecida pelo Observatrio Nacional e, no, pelo clock do seu computador, que voc coloca a hora que voc quiser. O Supremo Tribunal Federal, quando hoje no aceita alguma coisa, aceita com base nesse carimbo de tempo. Alis, o Supremo hospedeiro de um dos trs relgios do carimbo de tempo no Brasil, como backup do Observatrio Nacional, sediado em Braslia. No sei se vocs sabiam disso. A hora do Judicirio Brasileiro a hora legal brasileira. Ento, se voc mandar um documento para o Supremo, o pessoal da informtica do Supremo no pode adiantar nem atrasar o relgio da sua mquina. Ele auditado e supervisionado por ns com a hora legal brasileira. E esse a tem tudo a ver com vocs. E eu vou passar devagarzinho, (que a assinatura digital, a poltica de assinatura): o convnio que tem com os cartrios onde o ITI mais os cartrios esto disponibilizando um assinador padro para a ICP-Brasil, desde a sua assinatura bsica, as cinco polticas chaves, as cinco polticas cascadas referencia mundial hoje no padro de assinatura de documentos. E esse aplicativo est sendo disponibilizado no site do ITI, a partir dessa parceria com a Universidade

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Federal de Santa Catarina e com o IRIB e com os notrios. Isso alguma coisa que vai estar disponvel para o cidado brasileiro assinar, ser uma contribuio dos cartrios ao desenvolvimento disso no Brasil. Ns temos toda uma parte de segurana, segurana jurdica e administrativa, a segurana tcnica, ns temos segurana criptogrfica, segurana de pessoas fsica, lgica, de rede, e outras coisas. Bom, quase encerrando, o que est acontecendo quando passarmos a usar biometria tambm no projeto RIC, eu vou completar o trip da segurana da informao, ou seja, o que eu tenho (pin), o que eu sei (passwords) e agora eu vou dizer o que

eu sou quando eu colocar o meu dedinho l naquele teclado que vai ler. Ento, a segurana vai ser mais efetiva. Auditoria e fiscalizao a competncia da minha Diretoria. Ns somos responsveis por manter a cadeia de confiana da ICP Brasil, ns a auditamos e fiscalizamos em todo o Brasil. Os nossos fatores de sucesso e principais problemas so: adeso de parceiros, diversidade de aplicaes o que mais tem para ns, os nossos grandes problemas, a grande extenso territorial do Brasil, e a capilaridade da rede de distribuio dos certificados, e mais uma vez aparece a rede dos cartrios como uma grande impulsionadora.

A so formas de como se faz a ICP. A um quadro a ser resumido de tudo que est usando de ICP-Brasil. No vou fal-los, mas vocs vo ver que l embaixo, ns l caracterizamos toda, a Anoreg est l na ltima linha como uma aplicao estratgica para o pas. muito importante: a ICP-Brasil no vive sem a participao dos cartrios. A nossa concluso: filho criado, trabalho dobrado. Estamos completando 10 anos e cada vez mais aparecem trabalhos e novos produtos. Terminando, a certificao digital no faz processos mais racionais. Todavia processos mais racionais no existiro sem certificao digital.

Cludio Maral Freire (dir.), vice-presidente da Anoreg-BR, entrega homenagem da entidade ao representante do ITI

PEDRo PauLo LEmoS maCHaDo

diretor do Instituto de Tecnologia da Informao (ITI) da Presidncia da Repblica

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Equilbrio da relao jurdica do servio delegado frente atuao do Estado

O advogado Maurcio Zockun palestra sobre o equilbrio financeiro das unidades notariais e de registro

tema que me foi gentilmente atribudo nesse prestigioso Congresso , sem dvida, novo, altamente interessante, inquietante e relevante. Versa sobre o equilbrio da relao jurdica formada entre os titulares das serventias notariais e de registro e o Poder Pblico por fora da assuno ao exerccio, pelos primeiros, dessa funo pblica. Para que nossa abordagem goze da necessria e imprescindvel coerncia, somos impingidos a eleger certas premissas a partir das quais ser edificado o nosso pensamento. Noes propeduticas, portanto, elementares ao exame da questo. Assim, cumpre-nos registrar, logo de partida, que os problemas que enfermam o tema do equilbrio da relao entre os notrios e os registradores residem, fundamentalmente, no desconhecimento dos confins jurdicos que delimitam o dever do desempenho dessa atividade pblica. A funo notarial e de registro tem seu exerccio autorizado, fixado e delimitado pelo direito pblico. dizer: os colegas s exercem sua funo por determinao e em razo do influxo de normas de direito pblico. o direito pblico que preside o nascimento, o desenvolvimento e o trmino dessa funo pblica por notrios e registradores. De pronto alguns veriam nesta afirmativa um paradoxo, posto que o campo de

atuao dos colegas , precpua e sabidamente, afeto aos atos da vida privada. Na seara, portanto, daquilo que metodologicamente de denomina direito privado. Esclarea-se: a existncia funcional dos colegas ditada pelo direito pblico; o atuar de V.Sa. disciplinado pelo direito privado. E nada h de estranho nesta aparente dualidade de regimes jurdicos. Com efeito, em diversas passagens a prpria Constituio da Repblica contemplou situaes anlogas a essas. o caso, por exemplo, do art. 173 da Carta, ao dispor sobre a interveno do Estado no domnio econmico, levada a efeito por meio de empresas estatais, tais como Petrobrs, Caixa Econmica Federal, Banco do Brasil, dentre tantas outras. Essas empresas existem e se relacionam com o Poder Pblico obedientes a um regime jurdico tipicamente pblico, sem embargo de a relao com os usurios dos seus servios e consumidores dos seus produtos ser precipuamente tutelada por normas de direito privado. esse, tambm, o caso dos notrios e registradores! Sucede que o tempo destinado ao estudo jurdico das atividades notariais e de registro no ensino jurdico de modo geral irrisrio. O tempo de leitura desta frase. Pronto! Acabou! E, justamente por isto, praticamente desconhecido o regime jurdico

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que dita as relaes entre o Estado e os notrios e os registradores. No fosse isso suficiente, os exegetas lanados ao estudo do tema o fazem, no raras vezes, de forma mope. Cotejam o tema pela tica do direito privado, cujos princpios informadores so inaplicveis espcie. E nisso reconhece-se a procedncia da crtica, segundo a qual se menospreza a riqueza jurdica decorrentes das peculiaridades da atividade notarial e de registro. Notem os senhores que, eu mesmo, s fui instigado a estudar e meditar sobre o assunto quando convidado a palestrar sobre o tema. Antes disso, a atividade notarial e de registro era um capitulo convenientemente esquecido nos escaninhos do direito administrativo. Dito isto, deve-se estabelecer certas noes cardeais ao tema do equilbrio das relaes que se formam entre o particular e o Poder Pblico, quais as hipteses nas quais juridicamente se autoriza sua modificao e necessria recomposio. E para tanto, temos que partir do comeo de tudo: do Direito! O Direito s existe para pretender revestir as relaes jurdicas de previsibilidade. E previsibilidade vocbulo sinnimo de segurana. Dizer Direito dizer segurana; segurana jurdica. Nesse contexto insere-se a atividade notarial e de registro. Trata-se de funo pblica volvida certificao jurdica. Tem ela, portanto, o propsito de conferir certeza e validade aos atos produzidos na vida pbica e privada. Alguns sustentam que a atividade notarial e de registro tipicamente jurisdicional. Vemos nessa afirmativa um equvoco metodolgico e conceitual. Ou no se sabe o que funo jurisdicional ou se confunde uma atividade decorrente do exerccio de funo administrativa com outra submetida a regime jurdico diverso. Com efeito, no apenas a atividade jurisdicional que se volve a conferir certeza aos atos jurdicos. Assim tambm se presta o exerccio da funo administrativa. dizer: o fato de o Estado ter o dever de atribuir certeza aos atos de vida no critrio bastante, s por si, para estremar duas de suas funes estatais. Notem, senhores, que a Constituio da Repblica didtica neste ponto por identificar vrias atividades encartadas no exerccio da funo administrativa e que se volvem,

sem embargo, certificao jurdica. So, por exemplo, as atividades de demarcao de terra, levantamento cartogrfico e demarcao das linhas de fronteira. Sem embargo, no se conhece viva alma que tenha propugnado ser esta uma atividade decorrente do exerccio da funo jurisdicional. O mesmo fale-se em relao s denominadas certides negativas de dbito, emitidas pelo Estado no exerccio da funo administrativa, com assento no art. 205 e seguintes do Cdigo Tributrio Nacional. No se conhece quem, nesta Nao, tenha sustentando ser ela decorrente do exerccio da atividade jurisdicional, sem embargo de volver-se certificao jurdica.

O fato de o Estado ter o dever de atribuir certeza aos atos de vida no critrio bastante, s por si, para estremar duas de suas funes estatais

Anloga atividade de certificao jurdica d-se, por exemplo, com a expedio de diploma de concluso de curso de bacharelado. Trata-se de atividade tpica do Poder Executivo no exerccio de funo administrativa. De outra banda, a expedio de certido de objeto em processo judicial no atividade jurisdicional. atividade administrativa exercida por magistrado ou servidor. H mais. As Juntas Comerciais desempenham, vis a vis, semelhante atividade concretizada

por notrios e registradores sem que, contudo, no se proclame o desempenho, por elas, de atividade jurisdicional. Tanto mais porque esses rgos so encartados na Administrao Direta do Poder Executivo, que sobre eles exerce controle hierrquico. Da porque, em meu juzo, carece de maior plausibilidade jurdica o pensamento segundo o qual a atividade notarial e de registro tpica funo jurisdicional e, como tal, auxiliar do Poder Judicirio. D-se na espcie que o Poder Judicirio acaba por exercer a fiscalizao de atividade da qual no senhor. Atividade cujo exerccio no se encontra encartado nos confins constitucionais de sua tpica atividade. E no custa insistir no bvio: quem fiscaliza no , s por essa razo, senhor da atividade fiscalizada. E se o Poder Judicirio tem dever constitucional de fiscalizar a atividade notarial e de registro, ento s lhe dada competncia para, por lei, criar, desmembrar e desanexar serventias judiciais (e no as extrajudiciais). Afinal, quem fiscaliza no tem a competncia para delimitar a atividade da qual no o senhor. Da porque, por idntica razo, pode o Poder Judicirio, quando muito, ter competncia conjunta para deflagrar processo legislativo em relao formatao espacial e substantiva das serventias extrajudiciais. Pela mesma razo, sendo a atividade notarial e de registro encartada originariamente no Poder Executivo (posto lhe ser funo tpica), a prerrogativa para nomear aprovados em concursos no do chefe do Poder Judicirio, mas sim do Chefe do Poder Executivo. Declinadas as noes propeduticas sobre o tema, quais as conseqncias que delas podemos extrair em relao ao equilbrio da atividade notarial e de registro? O art. 236 da Constituio da Repblica, todos sabem, prev que a atividade notarial e registral uma atividade pblica a ser obrigatoriamente exercida em carter privado. H, nisso, uma particularidade em relao s demais atividades estatais concedidas. O Estado, como regra, tem o dever de exercer por si uma atividade cuja prestao lhe foi assinalada pela Constituio da Repblica. Nada impede, todavia, que essa mesma atividade possa ser exercida por outrem, desde que autorizada pela Carta; nesse caso tem-se uma concesso, cuja disciplina jurdica est genericamente traada pelo art. 175 da Constituio da Repblica.

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H, na espcie, concesso, gnero que compreende em seu bojo a delegao. No tardaria e V.Sas. observariam: ele j cuidou de declinar os encargos que esse regime impe a V.Sas.; h, como contrapartida, alguma espcie de garantia? Eu, de outra banda, no tardaria a responder: V.Sas. tm as mesmas garantias constitucionalmente asseguradas aos concessionrios, quais sejam: (i) identidade do objeto; e (ii) manuteno do equilbrio econmico financeiro. Por manuteno da identidade do Eis o primeiro equilbrio da relao existente entre o Estado e o titular das serventias notariais e de registro: manuteno da identidade do objeto. Creio, contudo, que o ponto mais relevante para os senhores e, portanto, motivador de maior curiosidade e interesse consiste, justamente, na denominada manuteno do equilbrio econmico financeiro. Qual o contedo desse instituto jurdico? Quais, portanto, as garantias jurdicas que, por meio dele, se preservam? Qual, em ltima medida, o bem jurdico por ele protegido? No momento em que um particular aflui a um processo seletivo, por meio do qual o Poder Pblico pretende selecionar aquele mais habilitado ao desempenho de uma atividade pblica concedida, certas garantias so asseguradas de modo indelvel ao interessado. Garantias que, incorporadas ao patrimnio jurdico do particular, integram seu direito de propriedade constituindo-se, ademais, ato jurdico perfeito. Dentre o plexo dessas garantias est, precisamente, sua justa expectativa de lucro. Expectativa esta objetivamente verificvel! Senhores, obter lucro pelo desempenho de uma atividade pblica concedida no uma infrao ou ilcito; condio sine qua non para que o particular possa bem desempenhar a atividade pblica concedida. Deveras, s se transpassa o exerccio de uma atividade estatal aos particulares se eles (os particulares) puderem, antecipadamente, vislumbrar a possibilidade de obteno de algum proveito econmico. Ausente essa expectativa, de duas uma: ou no afluiro interessados; ou, acaso afluam, certo que o processo seletivo que porventura propiciar a seleo e investidura de um ou mais desses na atividade concedida certamente frustrar o interesse pblico (posto que a degradao da sade financeira e econmica do concessionrio resultar, mais cedo ou mais tarde, na interrupo do servio e leso ao princpio constitucional que norteia seu desempenho: princpio da continuidade). E essa justa expectativa lhe assinala (como, alis, a todo e qualquer pretendente concesso de servio pblico) ou momento em que se postula o seu desempenho (caso de a remunerao j ser antecipadamente estabelecida pelo Poder concedente) ou aps o encerramento do processo seletivo (caso em que a melhor proposta, inclusive pelo vis econmico e tcnico, resultar vencedora).

Por meio da concesso o particular passa a desempenhar, por si, uma atividade estatal. E, ao assim obrar, atua por sua conta e risco. dizer, suporta os riscos econmicos e jurdicos que a prestao de um servio aos particulares naturalmente ensejam. Assim, o trespasse de uma atividade pblica ao particular depende da vontade do legislador e do administrador pblico, sendo, portanto, discricionrio; j o trespasse ao particular da atividade notarial e de registro um dever, vinculando, portanto, a atividade estatal. Dito isto, encerram-se por aqui as diferenas entre essas formas de concesso, cuja delegao do art. 236 espcie, uma espcie. Deveras, ao trespassar o exerccio de uma atividade pblica ao particular (ao concessionrio, portanto), o regime jurdico que vincula o concessionrio ao Estado permanece pblico. Isso significa dizer que o Estado pode unilateralmente modificar os termos desta relao para melhor satisfao do interesse pblico. o que, no direito italiano, se denominada poder extroverso e no direito francs cuja expresso foi por ns importada clusulas exorbitantes. Nas quadras do direito administrativo o direito subjetivo de a Administrao alterar as regras sob as quais se formaram um vnculo jurdico com um particular aceito de forma absolutamente tranquila. Na Lei de Licitaes (Lei federal 8.666/93), por exemplo, o contrato administrativo celebrado com o particular pode ser extinto unilateralmente sem que isso caracterize ilcito. Alm disto, o Estado tambm goza da prerrogativa de alterar o encargo previamente assentido com o contratado, exigindo-lhe que preste um servio em magnitude at 50% superior ou inferior quela originalmente contatada, sem que o particular possa se opor modificao realizada. Nos vnculos jurdicos formados entre o Estado e seus servidores a legitimidade dessas alteraes, diz-se, intestina ao regime funcional. Mas em qual desses vnculos insere-se o notrio e o registrador? V.Sas. travam com o Estado o que, em termos jurdicos, denomina-se relao jurdica complexa, posto que mais de um ato necessrio para que o vnculo jurdico se forme. Alm disto, V.Sas. exercem uma atividade tipicamente estatal, em nome prprio, por sua conta e risco, sob a responsabilidade traada pelo art. 37 da Constituio da Repblica.

Pode o Poder Judicirio, quando muito, ter competncia conjunta para deflagrar processo legislativo em relao formatao espacial e substantiva das serventias extrajudiciais

objeto entende-se a proibio de a competncia pblica trespassada aos senhores ser ampliada ou reduzida, de modo a englobar ou suprimir prerrogativa diversa daquela para a qual primitivamente se afluiu. Isso significa dizer que um notrio ou registrador no poder receber atribuio diversa para a qual foi originalmente investido, salvo em situaes excepcionais, amplamente motivadas, e transitrias.

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Essa justa expectativa verdadeiro lucro aproprivel pelo particular intangvel vontade do Estado. Isso por se qualificar como ato jurdico perfeito e, portanto, integrante do direito de propriedade do concessionrio. Logo, ao mesmo em que interdito ao Poder Pblico modificar os encargos econmicos da concesso e esgarar a justa expectativa de lucro do particular, impe-se ao Estado o dever de assegurar que a expresso econmica da remunerao fixada seja mantida ao longo de concesso, garantindo, com isso, as condies necessrias para que o particular possa auferir o lucro originalmente consignado. Assegurado que as receitas previstas sejam mantidas no patamar originalmente estabelecido em face das despesas tambm originalmente fixadas, h garantia justa expectativa de lucro. Nestas condies, a justa expectativa de lucro verte-se em lucro efetivamente realizado em razo da melhor ou pior administrao empreendida pelo concessionrio.
Ao final de sua apresentao, Maurcio Zockun (dir.), recebe homenagem da Anoreg-BR entregue pelo vice-presidente da entidade, Cludio Maral Freire

Sendo a atividade notarial e de registro encartada originariamente no Poder Executivo (posto lhe ser funo tpica), a prerrogativa para nomear aprovados em concursos no do chefe do Poder Judicirio, mas sim do Chefe do Poder Executivo

Vamos a um exemplo. Imaginem os senhores que um determinado particular passe a prestar um servio pblico (passando, pois, condio de concessionrio). No mento da elaborao da sua proposta, a atividade pblica concedida era gravada, hipoteticamente, pelo ISS alquota de 2%. J iniciada a prestao do servio pblico, a legislao municipal modificada e a atividade concedida passa a ser gravada pelo ISS alquota de 5%. Com isto deu-se uma significativa alterao nos custos para o desempenho da atividade concedida. Esse aumento nos custos da atividade no pode ser suportado pelo particular, sob pena de resultar mutilada sua justa expectativa de lucro, eis que h despesa nova no originalmente prevista. Da porque, nestes casos, a Lei geral de concesso (Lei federal 8.987) impe o denominado reequilbrio econmico-financeiro. Mas o dever de realizar esse reequilbrio econmico-financeiro surge em outras hipteses. o caso, por exemplo, do dever de o concessionrio manter o servio atualizado, vocbulo impropriamente empregado pela Lei de concesses (Lei federal 8.987).

Dizer servio atualizado quer dizer servio prestado de modo eficiente e obediente s inovaes tcnicas que permitam melhor proveito e comodidade aos usurios. o que se sucede, por exemplo, com as empresas concessionrias de energia eltrica. Isso porque o poder concedente pode, por exemplo, impor ao concessionrio o encargo de trocar a fiao de cobre utilizada por outra espcie de liga metlica. E isso ao fundamento de que h perda energtica na transmisso realizada por meio desse meio fsico; que ele no , portanto, atualizado. O concessionrio obrigado a realizar a substituio desse material. Mas quem suportar o nus financeiro dessa troca? Ora, se o concessionrio teve seus custos alterados e eles no estavam contemplados na relao originalmente entabulada, esse encargo dever ser repassado ao preo da tarifa de energia eltrica, sob pena de resultar frustrada sua justa expectativa de lucro. Com os notrios e registradores a situao idntica, salvo a circunstncia de que a justa remunerao previamente fixada e conhecida pelos interessados por ocasio da abertura do processo seletivo, de provas e ttulos ou ttulos.

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Como, ento, realizar esse reequilbrio econmico-financeiro? Acaso se tratasse de uma concesso normal, a resposta seria singela: modificao do valor da tarifa. Mas com V.Sas. se processa de modo diverso, posto que a Constituio da Repblica prev que a remunerao dessa atividade realizar-se- por taxa. Neste contexto existem ao menos duas alternativas possveis para solucionar esse suposto impasse, exigente do reequilbrio econmico-financeiro. Primeira: aumentar o valor da taxa. E aumento do valor da taxa no correo monetria, at mesmo em ateno ao princpio da retributividade. Mas algum objetaria: alterar o valor da taxa complexo. Exige-se projeto de lei, observada, uma vez aprovada, o princpio da anterioridade. Segunda: aplicao de subsdio (de forma contnua ou at que entre em vigor a lei modificativa do valor da taxa). Mas a quem se imporia o dever de pagar esse subsdio? Ora, para quem defende que esse o servio de competncia do Poder Judicirio, ento oramento daquele Poder que dever garantir o pagamento desse subsdio. Para outros, como eu, que entendem ser um servio notarial e de registro funo administrativa e, portanto, encartada no Poder Executivo, a esse Poder se impor o encargo de subsidiar essa atividade a ttulo de manter o equilbrio econmico-financeiro. E na hiptese de omisso, h remdios judiciais para contornar uma ou outra omisso. chegada a hora de V.Sas. fazerem valer certas garantias constitucionais convenientemente esquecidas.

dizer, nessa especial forma de concesso (que a delegao do servio notarial e de registro) que o Estado assinala antecipadamente aos interessados as condies de prestao, inclusive no que tange ao equilbrio econmico-financeiro. Logo, V.Sas. tm direito a equilbrio econmico financeiro. Mas quando esse dever de recomposio se opera? Se houver desequilbrio na relao originalmente fixada. E quando isso ocorre? Em duas hipteses, exemplificativamente: Primeira: pela teoria do fato do prncipe. Isso , pela atuao do Estado fora na relao jurdica formada com o notrio, mas que nela acaba intervindo. Isso se sucede, tipicamente, na criao ou aumento de tributo que onere o desempenho da atividade. Segunda: pela imposio, pelo ente fiscalizador, de encargos que oneram excessivamente o notrio e registrador. o que se sucede, por exemplo, quando o agente administrativo que fiscaliza a atividade comina ao notrio e registrador o emprego de certa tecnologia para o desempenho de atividade, sendo que outra, substancialmente menos onerosa, teria a mesma funcionalidade.

mauRCIo ZoCKuN

graduado em Direito pela PUC/SP (1997), Mestre em Direito Tributrio pela PUC/SP (2003) e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP (2009). professor de Direito Administrativo e Fundamentos de Direito Pblico na Faculdade de Direito da PUC/SP, Professor no Curso de Especializao em Direito Administrativo do COGEAE da PUC/SP, bem como Professor de Direito Tributrio e Administrativo na Faculdade de Direito Damsio de Jesus. scio de Zockun Advogados e atua profissionalmente nas reas de Direito Administrativo, Tributrio e Financeiro.

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O Estado brasileiro e a populao brasileira precisam dos senhores

DISCURSO DO MINISTRO DA JUSTIA, JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO, DURANTE A CERIMNIA DE ENTREGA DO PQTA EM BRASLIA (DF)

um pas como o nosso em que os Tribunais de Justia esto abarrotados de processos e que o litgio no consegue ser absorvido pela mquina do Judicirio, necessrio que criemos espaos em que os servios notariais e registrais se expandam e possam permitir o esvaziamento desses litgios e a composio extrajudicial das lides. Portanto, quero enaltecer os registradores e notrios aqui presentes por esta premiao. Aqueles que prestam bons servios pblicos devem ser dignificados com honrarias e merecem os aplausos no s da classe que integram, mas tambm do Estado brasileiro. Um bom notrio e um bom registrador so exemplos importantes na perspectiva do servio pblico que todos ns temos. Eu sei que ainda hoje - talvez fruto de uma cultura histrica j superada pela Constituio Federal de 1988, que modificou em larga medida a situao nacional que ns tnhamos na prestao dos servios notarial e de registro ainda existe muito preconceito com relao atividade dos senhores. Ainda poucas pessoas sabem que o delegado do servio do servio notarial e de registro tem que prestar concurso de provas e ttulos. Outros acreditam que os cartrios so herana ou atos de apadrinhamento daqueles que detm o poder.

No entanto, preconceito se vence com bom trabalho e com a boa prestao do servio pblico. Razo pela qual eu como ministro da Justia no poderia deixar de estar presente para aplaudir os que prestam bons servios notarial e registral. O Estado brasileiro e a populao brasileira precisam dos senhores. Parabns aos contemplados desta noite, parabns aos que tiveram o seu trabalho reconhecido. E acreditem, a continuar nesse processo, seguramente o servio notarial e de registro ganhar espao no sentido de solucionar litgios e bem servir a populao brasileira.

Um bom notrio e um bom registrador so exemplos importantes na perspectiva do servio pblico que todos ns temos

O ministro da Justia, Jos Eduardo Martins Cardozo, durante seu discurso na cerimnia de entrega do PQTA da Anoreg-BR

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ENNOR divulga Orientaes Prticas Notariais e de Registro

LTIMA MESA DO XIII CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO NOTARIAL E DE REGISTRO DEBATEU E VOTOU EMENTRIO DE TEMAS VOLTADOS ATIVIDADE EXTRAJUDICIAL

xIII Congresso Brasileiro de Direito Notarial e de Registro coordenado pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), em parceria com a Associao dos Notrios e Registradores do Estado de Alagoas (Anoreg-AL), promoveu debate e votao a respeito de orientaes sobre Prticas Notariais e Registro, que sero adotadas pela Escola Nacional de Notrios e Registradores (ENNoR) como indicao a todos cartrios brasileiros. A inteno publicar Ata da votao em todos meios eletrnicos, bem como na primeira Revista acadmica da ENNOR que sair em breve com os anais do Congresso. oRIENTaES SoBRE PRTICaS NoTaRIaIS E DE REGISTRo Da ENNoR (maCEI/aL - 2011) Instalada a Comisso de Direito Notarial e de Registro em sesso solene realiza-

da no dia 19 de novembro, de 2011, durante realizao do XIII Congresso Brasileiro de Direito Notarial e de Registro, em Macei/ AL, tendo como coordenador dos trabalhos Claudio Maral Freire (vice-presidente da Anoreg-BR - Associao dos Notrios e Registradores do Brasil e diretor da ENNOR Escola Nacional de Notrios e Registradores) procedeu-se a composio da mesa com os representantes de cada modalidade cartorial, a saber: Rodolfo Pinheiro de Moraes (PJ), Laura Vissoto (Notas), Jos Maria Siviero (RTD), Joo Pedro Cmara (RI), La Emlia Braune Portugal (RI), Christiano Cassettari (Professor), Mario Camargo (Registro Civil), Nilo Coelho (Registro Civil) e Jorge Cerqueira (Registro Martimo). Em seguida, por indicao do coordenador e presidente da mesa, Claudio Maral Freire, foi indicado para assumir a Presidncia da Comisso o Coordenador Cientfico Prof. Christiano

Cassettari, o qual eleito por unanimidade e aclamao pelos membros presentes. as propostas de orientaes aceitas pelo conselho diretor da ENNoR, que foram colocados em votao, sobre notas, foram enviadas pelo Colgio Notarial do Brasil, sobre pessoa jurdica, pelo Dr. Graciano Pinheiro de Siqueira, sobre Registro Civil das Pessoas Naturais, pela aRPEN e aNoREG-BR e sobre registro de imveis, pelo IRIB. Feita a contagem dos membros presentes na plenria, que era composta pelos congressistas, deu-se incio aos trabalhos, com a leitura de cada proposta de orientao selecionadas pelo Conselho Diretor da ENNOR, de acordo com o tema, e, logo em seguida, foram realizados os debates com os presentes, aps a defesa do especialista do tema, que compunha a mesa, sendo as mesmas colocadas em votao na seqncia. Ao final, procedeu-se a leitura das 13 orien-

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taes aprovadas pela plenria e o presidente declarou encerrados os trabalhos da Comisso. Tais orientaes so numeradas por ordem temtica, metodologia essa que ser seguida para as prximas que sero debatidas em outros congressos da ANOREG-BR e ENNOR, aps serem aprovadas pela plenria. Abaixo, segue as orientaes que foram aprovadas pela plenria, numeradas de acordo com o seu tema, que devem servir de base aos notrios e registradores para o exerccio e suas funes. As orientaes sobre Prticas Notariais e Registro sero adotadas pela Escola Nacional de Notrios e Registradores (ENNOR) como indicao a todos cartrios brasileiros. oRIENTaES SoBRE NoTaS oRIENTao DE NmERo 1: O Notrio pode retificar erros materiais evidentes sem a necessidade da anuncia e assinatura das partes, mediante aditamento retificativo desde que no sejam afetadas as declaraes dos contratantes e elementos essenciais do ato jurdico. oRIENTao DE NmERo 2: O notrio tem competncia para certificar a autenticidade dos documentos extrados da internet. oRIENTao DE NmERo 3: No obstante a regra geral de publicidade dos atos notariais, quanto s certides de testamentos ou atos que envolvam direito de famlia, o notrio fornecer tais certides somente para as partes, seus advogados, ou para terceiros que possuam autorizao judicial para tanto, em razo do sigilo decorrente do direito a intimidade. oRIENTao DE NmERo 4: Escritura pblica em que ambos os companheiros reciprocamente declarem que desejam por fim unio estvel pe termo relao afetiva e instrumento hbil para consignar a partilha de bens. oRIENTao DE NmERo 5: A Empresa Individual de responsabilidade limitada (EIRELI) uma pessoa jurdica de direito privado da qual podero se valer o empresrio e o no empresrio, que, para tanto, faro seu registro, respectivamente, perante o Registro Pblico de Empresas Mercantis e o Registro Civil das Pessoas Jurdicas.

oRIENTaES SoBRE REGISTRo CIvIL DaS PESSoaS NaTuRaIS oRIENTao DE NmERo 6: Podem ambos os nubentes ser representados por procuradores na realizao do casamento. oRIENTao DE NmERo 7: Registro de bito lavrado aps 15 dias da morte, prescinde de autorizao judicial, desde que apresentada Declarao de bito assinada por medico ou declarao de 2 testemunhas nos termos do artigo 83 da Lei 6.015/73. oRIENTao DE NmERo 8: Para expedir guia de cremao, o oficial de registro deve verificar os requisitos do artigo 77, 2, da Lei 6015/73. oRIENTao DE NmERo 9: Mesmo aps a Emenda Constitucional 66/2010, deve o Oficial de Registro praticar o ato (registro/averbao) correspondente ao ttulo de separao judicial ou extrajudicial. oRIENTao DE NmERo 10: Havendo divergncia parcial ou total entre o nome do recm nascido constante da Declarao de Nascido Vivo e o escolhido em manifestao perante o registrador no momento do registro, prevalece este ltimo. oRIENTao DE NmERo 11: O nome do pai constante da Declarao de Nascido Vivo no constitui prova ou presuno da paternidade, somente podendo ser lanado no registro de nascimento quando verificado nos termos da legislao civil vigente. oRIENTao DE NmERo 12: A ordem de preferncia dos itens 1 e 2 do artigo 52 da Lei 6.015/73 no foi recepcionada pela Constituio Federal que prev igualdade entre o homem e a mulher, no cabendo mais a preferncia dada ao pai sobre a me na ordem de legitimao para a declarao do nascimento dentro do prezo de 15 (quinze dias), persisitindo a ampliao do prazo dada me. oRIENTaES SoBRE REGISTRo DE ImvEIS oRIENTao DE NmERo 13: A apresentao de ttulo para exame e clculo (art. 12, pargrafo nico da Lei 6.015/73) deve se fazer por escrito, constando do recibo a advertncia de que o ttulo no gozar os

efeitos de prioridade e preferncia do artigo 186 da Lei 6.015/73, anotando-se tal circunstncia no indicador real. CoNSELHo-DIREToR Da ENNoR Francisco Jos Rezende dos Santos (MG) diretor-presidente Zeno veloso (PA) diretor La Portugal (DF) diretora Joo Pedro Lamana Paiva (RS) diretor Jose maria Siviero (SP) - diretor Carlos alberto Chermont (PA) diretor Rodolfo Pinheiro (RJ) diretor Jose antonio Teixeira marcondes (RJ) diretor Germano Carvalho Toscano de Brito (PB) - diretor Claudio maral Freire (SP) diretor marcio Braga (RJ) diretor Jos augusto Pontes morais (PA) diretor mrio Camargo (SP) diretor ubiratan Pereira Guimares (SP) diretor* Nilo Nogueira (MG) diretor * a confirmar Coordenador acadmico: Prof. Christiano Cassettari (USP)

Dr. Francisco Jos Rezende dos Santos (MG) Diretor-Presidente do ENNOR

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Natureza dos Servios Notariais. Regime Jurdico do ISSQN. Inexistncia de Deciso do STF
PaRECER Do PRoF. HuGo maCHaDo E BRITo

ATUREZA DOS SERVIOS NOTARIAIS. REGIME JURDICO DO ISSQN. INEXISTNCIA DE DECISO DO STF Os servios notariais e de registro tm natureza peculiar. Constituem atividade tipicamente estatal, mas so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. A prestao de tais servios de natureza pessoal e no empresarial, de sorte que do valor do ISSQN, que incide por fora de deciso do Supremo Tribunal Federal, fixo como em geral acontece com os servios de natureza pessoal, e no calculado sobre a receita como ocorre na atividade empresarial. A deciso do Supremo Tribunal Federal que afirmou ser devido o ISSQN (ADI n 3.089) no se manifestou sobre a forma de determinao do valor desse imposto.

sem prestados por empresa, vale dizer, calculado sobre o preo dos servios, bem como deciso do Supremo Tribunal Federal que considerou devido o Imposto, e a final formula as seguintes questes: 1) Como deve ser determinado o valor do ISSQN referente aos servios de registro pblico, cartorrios e notariais? 2) Ao julgar a ADI n 3.089 o Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito da base de clculo do ISSQN incidente sobre os servios de registro pblico, notarial e cartorrios? Examinamos a lei e a jurisprudncia pertinentes ao assunto e passamos a emitir o nosso PaRECER 1. REGImE CoNSTITuCIoNaL DoS SERvIoS NoTaRIaIS E DE REGISTRo 1.1. o art. 236 e seus pargrafos de sabido que toda legislao, formadora do ordenamento jurdico, deve ser interpretada de conformidade com a Constituio Federal. Assim, da maior importncia comearmos este nosso estudo com o exame dos dispositivos da vigente Constituio, que tratam dos servios notariais e de registro, porque estes funcionam como diretrizes para o intrprete e aplicados das regras jurdicas pertinentes ao assunto.

CoNSuLTa Consulta-nos a aNoREG/BR associao dos Notrios e Registradores do Brasil sobre a o regime jurdico do ISSQN incidente sobre os servios notariais, cartorrios e de registro pblico, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal j decidiu pela incidncia desse imposto, declarando constitucional os itens 21 e 21.1 da Lista de Servios que trata a Lei Complementar n 116. Reporta-se pretenso de alguns Municpios no sentido de cobrar o referido imposto como se os servios em questo fos-

Vejamos, portanto, o que a Constituio estabelece sobre os servios notariais e de registros. Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1. A lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir e fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2. Lei Federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro. 3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de aprovao em concurso de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. Nesses dispositivos alguns aspectos merecem destaque no mbito do presente estudo, em face da repercusso projetada em matria tributria. Vejamos: 1.2. Natureza peculiar da atividade A prestao dos servios notariais e de registro uma atividade de natureza peculiar, tipicamente estatal, mas exercida em carter privado, mediante delegao do Poder Pblico.

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No se trata de atividade econmica que, por razo de segurana nacional ou de relevante interesse social, conforme definido em lei, seja exercida diretamente pelo Estado. Absolutamente inaplicvel, portanto, a regra do art. 173, 1, inciso II, da CF/88, que submete o exerccio de tais atividades ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes tributrias. Trata-se, isto sim, de uma atividade tipicamente estatal que, por fora de dispositivo expresso da Constituio, deve ser exercida em carter privado, por pessoa fsica ou natural especialmente qualificada. Jamais por pessoa jurdica ou entidade a esta equiparada. Da decorrendo a pessoalidade na prestao de tais servios. 1.3 Pessoalidade dos servios Realmente, a Constituio Federal deixa fora de dvidas a pessoalidade dos servios, ao estabelecer expressamente que o ingresso na atividade e de registro depende de aprovao em concurso de provas e ttulos. Isto, alis, considerada a supremacia da Constituio Federal, suficiente para elidir a pretenso dos Municpios de tributar tais servios como prestados por empresa. Em outras palavras, afasta definitivamente a ideia de tratar-se de atividade econmica ou empresarial, pois a exigncia de concurso pblico absolutamente incompatvel com a ideia de atividade empresarial. irrelevante o fato de o prestador do servio notarial e de registro ter prepostos ou empregados, pois estes atuam sob direta e inafastvel responsabilidade do titular do cartrio. Alis, mesmo antes do advento da atual Constituio, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido de que o fato de o prestador do servio ter empregados no retira a pessoalidade dos servios que presta. (STF, RE n 88.210/RS). E sendo assim, inadmissvel a qualificao do servio notarial e de registro como atividade econmica ou empresarial, sobretudo porque, como adiante se ver, a qualificao pessoal do prestador desse servio inteiramente inafastvel. 2. o vaLoR Do ISSqN DEvIDo PELoS NoTRIoS E REGISTRaDoRES 2.1 a atividade e no sua remunerao Destaque-se desde logo que o ISSQN

devido pelo prestador dos servios notariais e de registro incide sobre a atividade e no sobre sua remunerao. Alis, como essa remunerao uma taxa, haveria a incidncia de um imposto sobre uma taxa, o que um absurdo. A circunstncia de ser o servio prestado mediante remunerao essencial para a incidncia do ISSQN, mas tal incidncia no ocorre sobre a remunerao, e sim sobre a prestao do servio enquanto atividade, que no de natureza econmica ou empresarial, mas pessoal, em face da qualificao profissional do prestador. 2.2 Legislao federal aplicvel Nos termos da legislao federal aplicvel, em se tratando de prestao de servios sob a forma de trabalho pessoal do prprio contribuinte, o ISSQN deve ser fixo e entre os fatores a serem considerados em sua determinao no est compreendida a importncia paga a ttulo de remunerao pelo prprio trabalho. Em outras palavras, em se tratando de servios prestados por profissional em carter pessoal, o ISSQN, ou ISS, no pode ser calculado sobre o valor da remunerao correspondente. Sobre este assunto, alis, um de ns, em co-autoria com Raquel Ramos Cavalcanti Machado, depois da transio do art. 9 e seu 1, do Decreto-lei 406/68, j afirmou que: ...em relao aos profissionais que atuam como autnomos, prestando individualmente o servio, e, da mesma forma, assumindo incidir por meio de um valor fixo, no podendo o seu montante variar conforme o valor da remunerao paga pelo servio a ser tributado. No parece possvel, portanto, a pretenso de alguns Municpios, que, como dito na introduo deste texto, exigem o ISS incidente sobre os servios prestados por notrios e por registradores calculando-o a partir da aplicao de um percentual (alquota ad valorem) sobre o valor recebido a ttulo de emolumento. Ressalte-se que nos termos dos 1 e 3, do art. 9, do Decreto-lei 406/68, o imposto devido em valores fixos, ainda quando o servio seja prestado por profissionais que estejam organizados em sociedade. Com muito mais razo, portanto, o imposto deve ser fixo em se tratando de notrios e registradores que no se podem associar para a prestao do servio. 2.3 A inafastvel qualificao do prestador do servio A prestao dos servios notariais e

de registro exige qualificao pessoal daquele a quem essa atividade delegada, e essa qualificao absolutamente inafastvel porque decorre de dispositivo expresso da prpria Constituio Federal. Em outros servios para cuja prestao a lei exige qualificao pessoal do prestador, em algumas situaes pode ocorrer a formao de empresas para a prestao de servio. o que acontece, por exemplo, com a prestao de servios mdicos, no mbito de um hospital. Em situaes assim, presente a natureza empresarial, o clculo do ISS deixar de ser por valores fixos. No caso de atividades que no podem ser prestadas sob a forma empresarial, como o caso da atividade advocatcia, o ISSQN deve ser exigido por valor fixo, conforme j decidiu o Superior Tribunal da Justia, em acrdo de cuja ementa consta ser: Tranquila a concluso de que a sociedade civil de advocacia, qualquer que seja o contedo do seu contrato social, goza do tratamento tributrio diferenciado previsto no art. 9, 1 e 3, do Decerto-lei n 406/68, j que so necessariamente uniprofissionais, no possuem natureza mercantil, sendo pessoal a responsabilidade dos profissionais nela associados ou habilitados. Como se v, o pressuposto para a aplicao da regra da tributao fixa a inexistncia de natureza mercantil na prestao dos servios, e indiscutvel, tambm, a responsabilidade pessoal do prestador, at porque os prepostos ou empregados exercem apenas tarefas auxiliares, atividades-meio e sempre sobre a superviso e a responsabilidade pessoal daquele que, tendo prestado concurso pblico, recebeu a delegao para o desempenho da atividade. Sobre o tema, em texto escrito em co-autoria com Raquel Ramos Cavalcanti Machado, um de ns j escreveu: Alis, a Lei 8.935 possui disposies expressas a respeito da contratao de prepostos, determinando que estes somente podero praticar certos atos desde que expressamente autorizados pelos delegatrios do servio, e, mesmo assim, sempre sob a responsabilidade destes. o que consta, de modo muito claro, do art. 22 da mencionada lei: Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causarem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurando

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co municipal tem deixado de aplicar essa regra, ao no cobrar dvidas tributrias de quem assume a serventia em substituio daquele que por qualquer razo a perdeu, atitude que implica demonstrao cabal de que admite a pessoalidade no desempenho da atividade de notrios e registradores. Essa responsabilidade pessoal do prestador do servio decorre de dispositivo expresso da lei de regncia da atividade, nos termos Constituio Federal, sendo indiscutvel, portanto, que o ISSQN devido fixo, como previsto no 1, do art. 9, do Decreto-lei n 406/68, concluso esta que guarda coerncia com o regime jurdico adotado pela legislao do imposto de renda e da contribuio previdenciria. 2.4. Regime jurdico de outros tributos Realmente, em relao ao imposto de renda e contribuio previdenciria a legislao impe a qualificao dos prestadores de servios notariais e de registro como pessoa fsica. Seria, portanto, uma brutal incoerncia esses prestadores de servio como empresa para os fins do ISSQN. Sobre o assunto, em estudo em co-autoria com Raquel Cavalcanti Ramos Machado, um de ns escreveu: Tambm, a legislao do imposto de renda, e a legislao previdenciria, determinam de forma expressa o seu tratamento como profissionais autnomos. A natureza pessoal do servio, nesse caso, recebe uma tnica ainda maior que no caso de advogados, contadores, mdicos, etc., pois estes se podem organizar, para fins, de imposto de renda, como pessoas jurdicas, mantendo, contudo, sua responsabilidade pessoal pelos servios que prestam e a tributao fixa pelo ISS. Em relao ao notrio e ao registrador, nem isso. At o mbito da tributao da renda, e da previdncia social, so sempre considerados prestadores de servio de natureza pessoal. A legislao do imposto de renda, com efeito, dispe que os notrios e registradores devero ser tributados como pessoas fsicas, submetendo-se ao imposto de renda das pessoas fsicas (IRPF). E conferir, a propsito, os arts. 45, VI, e 106, I, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99). Alis, o art. 150, pargrafo 2, IV, probe que notrios, registradores, tabelies, etc. sejam equiparados a pessoa jurdica ou firmas individuais, para fins de tribulao pelo imposto de renda. Tambm no mbito previdencirio, como referido, o art. 40 da Lei 8.935/94 claro ao determinar que o registrador ou notrio deve ser tratado como prestador de servio autnomo, pessoa fsica. conferir: Art. 40. Os notrios, oficiais de registro, escreventes e auxiliares so vinculados previdncia social como, de mbito federal, e tm assegurada a contagem recproca de servio em sistemas diversos. Pargrafo nico. Ficam assegurados, aos notrios, oficiais de registro, escreventes e auxiliares os direitos e vantagens previdencirias adquiridos at a data da publicao desta lei. No h dvida, portanto, quanto aplicabilidade do art. 9, pargrafo 1, do DL 406/68 aos notrios e registradores, sobretudo diante da necessidade de coerncia lgica entre o tratamento dispensado pelo sistema tributrio e previdencirio. Realmente, at em respeito ao art. 110 do CTN, a qualificao quanto natureza da atividade que desempenham no poderia ser uma para a legislao como um todo (civil, administrativa, tributria e previdenciria) e outra apenas para fins de incidncia de um tributo especfico, no caso o ISS.5 Com efeito, o legislador, inclusive tributrio, deve conferir ao contribuinte tratamento no s isonmico, mas tambm coerente, dever este que descumprido quando se pretende tributar oficiais de registros e de notas, por meio do ISS, com a aplicao de alquotas sobre o valor dos emolumentos. A violao isonomia decorre do fato de todos os outros prestadores de servios de natureza pessoa, a exemplo de advogados, mdicos, contadores, dentistas etc., serem tributados de forma fixa, no havendo qualquer justificativa ou elemento de descrmem que justifique a atribuio de tratamento diverso aos oficiais de registros e de notas, cuja atividade , do ponto de vista legal, dotada de pessoalidade at maior, tendo em vista a necessidade de concurso pblico, constitucionalmente prevista. So contribuintes em situao equivalente, aos quais se est conferindo tratamento diverso, em ofensa ao disposto no art. 150, II, da CF/88. Consegue ser ainda maior, porm, o malferimento ao dever de coerncia do legislador infraconstitucional, diretamente relacionado ao princpio da razoabilidade (CF/88,

aos primeiros direitos de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Na verdade, a pessoalidade do servio prestado resta evidente at mesmo ante o carter privativo da funo que desempenham, como determina o art. 236 da CF/88 e reconhece de forma unnime a doutrina administrativa. No podem, realmente, transferir para outrem os atos que a lei lhes incumbe de praticar e pelos quais recebem o valor correspondente s taxas ou emolumentos cartorrios. Ou seja, toda a remunerao do servio decorre da atividade pela qual respondem pessoalmente. Tanto assim que, caso pratiquem alguma irregularidade no exerccio da funo, e se afastem por qualquer motivo, a responsabilidade no transferida ao novo agente pblico que assume a serventia. Neste sentido , alis, o entendimento do STJ, como se depreende da seguinte ementa: Administrativo Responsabilidade Civil Cartrio Legitimidade passiva ad Causam art. 535 do CPC No-violao.(...) 2. A questo federal consiste em saber se a responsabilidade civil por ato ilcito praticado por oficial de Registro de Ttulos e Documento e Pessoa Jurdica da Capital do Estado de So Paulo pessoal; no podendo o seu sucessor, ou seja, o atual oficial da serventia, que no praticou o ato ilcito, responder pelo dano alegadamente causado por seu antecessor. (...) 4. A responsabilidade civil por dano causado por ato de oficial de Registro pessoal, no podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilcito praticado pelo sucedido antigo titular. Entender diferente seria dar margem teoria do risco integral, o que no pode ser entendido de forma alguma a teor do art. 263 da CF, 28 da Lei n 6,015/73 e 22 da Lei n 8,935/94. Recurso especial parcialmente provido, a fim de reconhecer a ilegitimidade do recorrente para figurar no polo passivo da demanda e extinguir o feito, sem soluo do mrito, invertendo-se, por consequncia, os nus sucumbenciais.4 O carter pessoal da atividade desempenhada pelos notrios e registradores inegvel, tanto que com estes incompatvel a ideia de estabelecimento profissional transfervel, que implica transferncia da responsabilidade tributria para o sucessor nos termos do art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional. Alis, o prprio fis-

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art 5., LV). No plano federal, para fins de tributao por contribuies previdencirias e imposto de renda, os oficiais so considerados pessoas fsicas, as quais esto sujeitas a tratamento que, cumpre lembrar, em regra mais gravoso que o das pessoas jurdicas. No mbito Municipal, porm, sem nenhuma justificativa plausvel, essas mesmas pessoas so tratadas como pessoas jurdicas dotadas de estrutura empresarial, prestadores de servios de forma impessoal, pois nesse caso o tratamento tributrio mais gravoso que o das pessoas fsicas. No h a menor coerncia em considerar um mesmo contribuinte, no exerccio da mesma atividade, ora como pessoa fsica, ora como pessoa jurdica, tendo como critrio apenas a gravosidade do nus correspondente. 3. DECISo Do STF Na aDI 3089 3.1. a questo posta e os limites da deciso Em 13 de fevereiro de 2008, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.089-2 Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal proferiu acrdo que porta a seguinte: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN SOBRE SERVIOS DE REGTROS PBLICOS, CARTORRIOS E NATARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexada Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributao dos servios de registros pblicos, cartorrios e notariais pelo Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN. Alegada violao dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituio, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Servios de Qualquer natureza permite a incidncia do tributo to-somente sobre a prestao de servios de ndole privada. Ademais, a tributao da prestao dos servios cartoriais tambm ofenderia o art. 150, VI, a e 2 e 3 da Constituio, na medida em que tais servios pblicos so imunes tributao recproca pelos entes federais. As pessoas que exercem atividade notarial no so imunes tributao, porquanto a circunstncia de desenvolverem os respectivos servios com intuito lucra-

tivo invoca a exceo prevista no art. 150, 3 da Constituio. O recebimento de remunerao pela prestao os servios confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recproca uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades polticas federativas, e no de particulares que executem, com inequvoco intuito lucrativo, servios pblicos mediante concesso ou delegao, devidamente remunerados. No h diferenciao que justifique a tributao dos servios pblicos concedidos e a no-tributao das atividades delegadas. Ao Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. Como se v, a questo posta na Ao Direta de Inconstitucionalidade consistiu simplesmente em saber se ocorre conflito entre os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributao dos Servios de Qualquer Natureza ISSQN, e a Constituio Federal. E a deciso judicial, seja monocrtica ou colegiada, limita-se a resolver as questes postas, pois o juiz no age de ofcio. Que as decises judiciais limitam-se a resolver as questes postas, alis, constitui noo elementar de Direito Processual Civil, de modo que no se justifica a existncia de qualquer dvida a esse respeito. E como a legislao pertinente ao imposto em questo estabelece mais de uma forma de determinao do valor imposto devido, evidente a questo de saber qual das formas de determinao do valor do imposto deve ser utilizada no caso inteiramente estranha deciso que apenas afirma ser devido esse imposto. 3.2. No abrangncia da questo relativa determinao do valor do ISSqN Para que no reste nenhuma dvida sobre a afirmao que fazemos, de que a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.089-2 no se trata da forma de clculo do ISS, basta que se tenha presente que a questo de saber qual a forma de determinao do valor do ISS-

QN devido pelos notrios e registradores uma questo de legalidade, mas de sua vez, a questo de saber se o referido imposto devido, ou no, em face da regra da imunidade tributria, no uma questo de legalidade, mas de constitucionalidade da lei. A primeira, a questo da forma de determinao do valor do imposto, questo que se resolve com a interpretao das leis pertinentes e, em princpio6, no tem a ver com a Constituio Federal. J a segunda, a questo de saber se o imposto em questo devido ou no em face da regra de imunidade tributria questo que se resolve com a interpretao da Constituio e nada tem a ver com as leis federais pertinentes ao imposto. Assim, evidente que na Ao Direta de Inconstitucionalidade no cabe, e realmente no caso foi posta, a questo de saber como o imposto deve ser calculado. E como no foi posta, no foi nem poderia ter sido decidida.7 4. RESPoSTaS Com fundamento nas razes at aqui expostas, passamos a responder, em sntese, as perguntas que nos foram formuladas, a saber: 1) Como deve ser =determinado o valor do ISSQN referente aos servios de registro pblico, cartorrios e notariais? evidente que o ISSqN, referente aos servios de registro pblico, notariais e cartorrios, fixo, nos termos do 1, do art. 9, do Decreto-lei 406/68, at por uma questo de coerncia no mbito da legislao tributria pertinente aos tributos devidos por tais contribuintes. 2) Ao julgar a ADI n 3.089 o Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito da base de clculo do ISSQN incidente sobre os servios de registro pblico, notariais e cartorrios? INDISCuTIvELmENTE No. Nem poderia ter decidido, pois esta questo no foi, nem poderia ter sido posta na aDI em referncia. o nosso parecer, s.m.j., Fortaleza, 30 de Abril de 2012

HuGo DE BRITo maCHaDo

Professor Titular (aposentado) da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear / Hugo de Brito Machado Segundo Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear

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Cerimnia do PQTA 2011 premia notrios e registradores por todo o Brasil

INICIATIVA DA ANOREG-BR CONTOU COM O RECORDE DE INSCRIES DESDE A INSTITUIO DO PRMIO DE QUALIDADE. CERIMNIA CONTOU COM A PRESENA DE NOTRIOS E REGISTRADORES DE TODO O PAS E A ILUSTRE PARTICIPAO DO MINISTRO DA JUSTIA, DR. JOS EDUARDO MARTINS CARDOZO.

raslia (DF) O Hotel Naoum Plaza, na cidade de Braslia (DF) recebeu no dia 7 de dezembro a nata da atividade notarial e registral brasileira para a realizao da Cerimnia de Entrega do Prmio de Qualidade Total Anoreg-BR 2011 (PQTA), iniciativa da Associao dos Notrios e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), que tem como objetivo principal a valorizao e disseminao da qualidade na prestao do servio extrajudicial sociedade. A cerimnia, que reuniu cerca de 200 pessoas, contou com a ilustre presena do ministro da Justia, Jos Eduardo Martins Cardozo, alm de autoridades dos Poderes Judicirio, Executivo e Legislativo da Repblica, entre eles o senador Osmar Serraglio, a representante da Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH), Beatriz Garrido, o secretrio da Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia, Marivaldo Pereira de Castro, e o ministro aposentado do Superior Tribunal de

Justia (STJ), Hamilton Carvalhido. Quero enaltecer os registradores e notrios aqui presentes por esta premiao. Aqueles que prestam bons servios pblicos devem ser dignificados com honrarias e

merecem os aplausos no s da classe que integram, mas tambm do Estado brasileiro, disse o ministro da Justia. Um bom notrio e um bom registrador so exemplos importantes na perspectiva do servio

Notrios e Registradores de todo o Brasil prestigiaram a cerimnia de entrega do PQTA em Braslia-DF

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O presidente da Anoreg-BR, Rogrio Bacellar, ao lado do ministro do STJ, Hamilton Carvalhido (esq.)

Aqueles que prestam bons servios pblicos devem ser dignificados com honrarias e merecem os aplausos no s da classe que integram, mas tambm do Estado brasileiro
Jos Eduardo Martins Cardozo, ministro da Justia

Participantes do Prmio de Qualidade Total de Anoreg-BR durante cerimnia de entrega de premiaes

pblico que todos ns temos, acrescentou. Em sua fala, o ministro destacou que necessrio que criemos espaos em que os servios notariais e registrais se expandam e possam permitir o esvaziamento desses litgios e a composio extrajudicial das lides, destacou. O Estado brasileiro e a populao brasileira precisam dos senhores. Parabns aos contemplados desta noite, parabns aos que tiveram o seu trabalho reconhecido. A continuar nesse processo, seguramente o

servio notarial e de registro ganhar espao no sentido de solucionar litgios e bem servir a populao brasileira. A stima edio do PQTA reuniu 112 cartrios de todo o Pas, desde cartrios do interior de Estados do Norte e Centro Oeste, at os de grandes Capitais do Pas. Orgulho, emoo e o sentimento de ver o trabalho reconhecido em uma premiao de alcance nacional tornaram a Cerimnia de Entrega do PQTA 2011 inesquecvel para a

maioria dos presentes. Antes de iniciar a cerimnia de premiao, o presidente da Anoreg-BR, Rogrio Portugal Bacellar, enalteceu a iniciativa do Prmio e a participao dos cartrios de todo o Pas. Aos poucos as pessoas vo percebendo que no importa se um cartrio pequeno ou grande, do interior ou da Capital, se tiver um servio de excelncia a Anoreg-BR o reconhecer, mediante o trabalho de uma consultoria internacional, como um cartrio de excelncia no sistema extrajudicial brasileiro, disse. Coordenador desta stima edio do PQTA, o presidente do Instituto de Estudos de Ttulos e Documentos e Pessoa Jurdica do Brasil (IETDPJ-Brasil), Jos Maria Siviero, comemorou a maior edio desta brilhante iniciativa da Anoreg-BR. O Prmio uma referncia para notrios e registradores, a busca da excelncia dos servios na sua atividade, quer seja nos procedimentos, na organizao ou na eficincia oferecida ao pblico, independentemente do espao ocupado ou do nmero de pessoas envolvidas em todo trabalho do cartrio. Dessa forma, pequenos e grandes servios podem concorrer, explicou. Aos poucos vamos conhecendo cada vez

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muito lisonjeada com o prmio, eu no esperava. Esperava apenas um certificado. Foi timo, fiquei muito contente, no s pelo prmio, mas pelo fato de poder estar participando de um evento brilhante como este, disse Bernadete Lorena, Oficiala de Registro de Imveis de Cacoal, em Rondnia, na categoria bronze. Com uma equipe de 11 funcionrios para atender uma populao de 20 mil habitantes na cidade de Poxoru (MT), distante 250 quilmetros de Cuiab, a Oficiala Maria Aparecida Bianchin Pacheco, do Registro de Imveis e Ttulos e Documentos comemorou a premiao obtida na categoria ouro. Foi uma delcia, porque eu no esperava no meu primeiro ano de participao receber o prmio na categoria mxima. Segundo porque isso demostra que a preocupao que ns temos com o usurio, em oferecer um servio de boa qualidade, tem prevalecido, tem dado resultado e com a participao de todos os colaboradores, afirmou. Mostramos que podemos prestar um bom servio, de qualidade total, mesmo l no interior de Mato Grosso, concluiu. CoNFRaTERNIZao DE ENCERRamENTo O jantar de encerramento das atividades do ano, aps a ltima reunio da entidade nacional, contou com a participao de muitos presidentes das Anoregs Estaduais, dos Institutos Membros, bem como dos Sindicatos da classe. A iniciativa deste ano teve o apoio fundamental da Associao dos Notrios e Registradores do Distrito Federal (Anoreg-DF) e do Sindicato dos Notrios e Registradores do Distrito Federal (SinoregDF), pelos seus presidentes Allan Guerra e Jos Eduardo Guimares que levaram renomadas autoridades do Distrito Federal. Na abertura da cerimnia oficial do PQTA a Anoreg-BR celebrou convnio com o IBMEC para parceria de cursos de psgraduao para 2012. Ao final do evento anunciou uma parceria com a montadora Hyundai, para que os associados da entidade possam comprar veculos desta montadora com preos aplicados a frotistas.

O presidente da Anoreg-BR, Rogrio Portugal Bacellar, fez a abertura da cerimnia de entrega do Prmio de Qualidade da Anoreg-br

mais o segmento e assim prestamos uma consultoria cada vez melhor aos participantes. O PQTA est em constante aperfeioamento, disse Andr Dytz, responsvel pela empresa que audita os cartrios participantes. Nesta edio, 25 foram os cartrios que obtiveram a premiao de qualidade, nas categorias Ouro, Prata e Bronze. PREmIao RECoNHECE TRaBaLHo DIFERENCIaDo DE CaRTRIoS DE ToDo o BRaSIL A Cerimnia de Entrega do PQTA-2011 causou ampla satisfao aos participantes da iniciativa. Ver seu trabalho e de sua equipe de colaboradores ser reconhecida em uma premiao nacional, diante de autoridades de todo o Pas e de colegas de classe fez com que muitos dos ganhadores se emocionassem. A sensao indescritvel, porque qualquer premiao um reconhecimento que temos de um trabalho de longo prazo. Regulamentar uma estrutura enorme no uma tarefa muito simples, nem exclusivamente tcnica, disse Fernando Pereira, Oficial de Registro de Imveis do 1 Ofcio de Registro de imveis de Belo Horizonte (MG), ganhador da categoria Ouro. Me sinto com o dever cumprido, e a certeza de

estamos fazendo bem feito, realmente prestando um servio adequado para a sociedade, completou. Coordenando um cartrio em uma cidade de 48 mil habitantes, a Tabeli de Notas e Protesto de Pau dAlho, em Pernambuco, Mnica Machado Campos, ficou surpresa com o resultado. Temos aquele estigma que um cartrio pequeno no pode ou no capaz de conseguir um prmio feito este, principalmente, porque somos cartrio de interior e temos uma equipe pequena, com 8 pessoas s, explicou a Tabeli, ganhadora na categoria prata. A sensao a melhor possvel, haja vista, que isso vem premiar o trabalho que vem sendo desenvolvido dentro do 1 Cartrio h 6 anos, no algo que foi conquistado de uma hora para outra, do dia para a noite, disse Mrcio Campacci, Tabelio de Notas e Protesto de So Carlos (SP), tambm ganhador na categoria prata. Foi sem dvida o projeto mais concorrido, com maior nmero de inscries, por isso a premiao motivo de emoo e muita alegria, completou. Cartrios das regies Norte e Centro Oeste tambm foram premiados na iniciativa promovida pela Anoreg-BR. Eu fiquei

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Premiao
OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO OURO PRATA PRATA PRATA BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE BRONZE

CaRTRIo
1 OFICIO DE REGISTRO DE IMVEIS DE BELO HORIZONTE REGISTRO DE IMVEIS, TITULOS E DOCUMENTOS DA COMARCA DE POXORU - MT CARTORIO DO 5 OFICIO DE SO JOO DE MERITI PRIMEIRO OFCIO DE REGISTRO DE DISTRIBUIO DE NITERI 1 OFICIO DE REGISTRO DE IMVEIS DE PORTO VELHO 2 TABELIONATO DE PELOTAS PRIMEIRO REGISTRO DE IMOVEIS DE JOINVILLE 1 TABELIONATO DE NOTAS E PROTESTOS DE CRICIUMA REGISTRO DE IMOVEIS DE SO JOSE 26 TABELIONATO DE NOTAS DE SO PAULO 2 SERVIO NOTARIAL E REGISTRAL DE CANARANA - MT TABELIONATO DE NOTAS E PROTESTO DE TTULOS DE IARA CARTORIO 2 OFICIO DE PAUDALHO-NOTAS E PROTESTOS CARTORIO ARION CAVALHEIRO 1 CARTORIO DE NOTAS E PROTESTO DE LETRAS E TTULOS DA COMARCA DE SO CARLOS OFICIAL DE REGISTRO DE IMOVEIS, TITULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOA JURIDICA, ANEXO PROTESTO DE LETRAS E TTULOS DE PORTO FERREIRA 4 OFCIO DE REGISTRO DE IMVEIS DO DF CARTORIO REIS 2 OFCIO DE LINHARES CARTORIO TAVARES OFICIAL DE REGISTRO DE IMOVEIS, TITULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURIDICAS OFICIAL DO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E DE INTERDS. E TUTELAS DO 1 SUBDISTRITO DE RIBEIRO PRETO - SP 1 TaBELIao DE NoTaS E PRoTESToS DE CaaPava SEGuNDo oFICIo ExTRaJuDICIaL CaRToRIo DE REGISTRo DE ImovEIS E aNExoS oFICIo DE REGISTRo CIvIL DaS PESSoaS NaTuRaIS Da 6 ZoNa DE PoRTo aLEGRE

TaBELIao
FERNANDO PEREIRA M APARECIDA PACHECO ANDRE GOMES NETTO GILSON SANTANNA DECIO BUENO NEY DO AMARAL BIANCA CASTELLAR CARLOS ALBERTO NAURICAN LUDOVICO PAULO ROBERTO CRISTINA CRUZ ADRIANA MARA MONICA MACHADO ARION TOLEDO MARCIO CAMPACCI

CIDaDE
BELO HORIZONTE POXORU SO JOAO DE MERITI NITEROI PORTO VELHO PELOTAS JOINVILLE CRICIUMA SO JOSE SO PAULO CANARANA ICARA PAUDALHO FRANCISCO BELTRAO SO CARLOS PORTO FERREIRA BRASILIA LINHARES PETROLINA MOGI GUAU RIBEIRAO PRETO CaaPava SINoP CaCoaL PoRTo aLEGRE

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MG MT RJ RJ RO RS SC SC SC SP MT SC PE PR SP SP DF ES PE SP SP SP mT Ro RS

NELSON PEREIRA

MANOEL ARISTIDES RODRIGO CYRINO M AUXILIADORA HENRIQUE ROGERIO OSCAR PAES FILHO aNDRE FILoComo SILvIo HERmINIo BERNaDETE LoRENa CaRLoS FERNaNDo

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xIv CoNGRESSo BRaSILEIRo DE DIREITo NoTaRIaL E DE REGISTRo


DaTaS: 18 a 21 DE NovEmBRo DE 2012 HoTEL PESTaNa

o EvENTo SER REaLIZaDo Em SaLvaDoR/Ba

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a anoreg-BR parabeniza todos os cartrios premiados no PqTa/2012, bem como todas as empresas que receberam o SELo DE CERTIFICao - aNoREG/FGv

www.anoreg.org.br