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O argumento conseqencialista de cunho econmico ("ad terrorem") na ADC n 18

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Publicado em 08/2008

Fbio Martins de Andrade (http://jus.com.br/revista/autor/fabio-martins-de-andrade) O caso que examina a (in)constitucionalidade do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS pode ser assim resumido do ponto de vista processual. Durante o trmite de certo recurso extraordinrio, computaram-se seis votos favorveis tese sustentada pelos contribuintes e um contrrio em julgamento iniciado no Plenrio do STF em 1999. Em 2007, foi ajuizada ao declaratria de constitucionalidade pelo Presidente da Repblica como evidente manobra processual que busca renovar integralmente aquele julgamento j iniciado e pendente de deciso final. Dois aspectos especficos sero aqui destacados. Em primeiro lugar, e de modo brevssimo, cabe ressaltar que a deciso tomada pelo Plenrio do STF no sentido de que o julgamento acerca do cabimento e liminar da ADC 18 tem precedncia em relao ao RE 240.785 (que aguarda concluso desde 1999) foi fundamentada em torno do art. 138 do Regimento Interno do STF. [01] Todavia, registre-se que no mbito da Lei Maior, o inciso LXXVIII, que foi includo no art. 5 pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispe que: "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". Verifica-se que a justificativa regimental que serviu como fundamento da deciso do STF no levou em considerao a garantia da "razovel durao do processo" e o princpio da celeridade processual, ambos de expressa estatura constitucional. Alm disso, outro aspecto especfico que merece cuidadosa ateno refere-se ao pleito da Fazenda Nacional de aplicao do art. 27 da Lei n. 9.868/99, caso seja, ao final, proclamada a inconstitucionalidade da incluso do ICMS na base de clculo do PIS e da COFINS. Curiosamente, os argumentos trazidos pela Fazenda Nacional para este pleito so todos ad terrorem. De fato, sustentam que esta deciso pode produzir "efeitos perversos nas contas pblicas da Unio", j que gerar uma "crise na execuo oramentria federal" da monta de R$ 12.000.000.000,00 (doze bilhes de reais) por ano. Alm disso, apela de maneira quase emotiva para o fato de que "a perda de receita da Unio estar vinculada ao oramento da Seguridade Social, o que prejudicar inevitavelmente o financiamento dos servios de sade e da assistncia social". E, por fim, explicita a seguinte ameaa: "a perda de receita dever ser compensada por novas majoraes de alquotas, o que acabar prejudicando os pequenos contribuintes, os consumidores e a sociedade como um todo" (cf. petio inicial). emblemtica a subverso de valores que se pretende com a manipulao do argumento apontado, que destaca o grave prejuzo para os cofres pblicos em razo de deciso que ser proferida pelo Plenrio do STF: R$ 60.000.000.000,00 (sessenta bilhes de reais), contadas as repeties e compensaes dos ltimos cinco anos. Ora, o reconhecimento do prejuzo que ser gerado aos cofres pblicos com a referida deciso traz nsito o seu contraponto: a apropriao indbita que serviu para financiar as atividades estatais nos demais anos anteriores no abrangidos pelo ltimo qinqnio. Aqui, impe-se promover uma distino necessria. Parece trivial que diversos tipos de decises que tomamos no quotidiano levam em considerao as suas conseqncias (prs e contras). Isto ocorre o tempo todo e nas mnimas esferas. Tambm ocorre no mbito governamental, que precisa alocar recursos para certos projetos, calcular os impactos econmicos envolvidos previamente, estudar a convenincia e oportunidade de gerir recursos "escassos" destinados a uma multiplicidade de possveis investimentos e promoes de diferentes polticas pblicas. Tanto o Executivo como o Legislativo tm condies de examinar estas conseqncias previamente tomada de suas decises. Para isso, contam com uma infinidade de rgos, conselhos, agncias, comisses e funcionrios que colaboram neste sentido. Alm disso, o governante deve estar sempre em busca do cumprimento de seu projeto de governo, preferencialmente aquele que foi divulgado quando de sua candidatura (como plataforma ou programa de sua gesto) e que interessou aos seus eleitores. No Judicirio, ao revs, a sistemtica da tomada de decises deve ser distinta. que, neste caso, os parmetros que fundamentam a deciso so diversos. Cuidando-se especificamente do Supremo Tribunal Federal, guardio mximo da Constituio da Repblica, o seu nico parmetro possvel o prprio texto constitucional. Suas decises devem partir da Lei Maior e, a partir da, examinar as mltiplas situaes concretas que lhe so submetidas apreciao. Verifica-se que a conseqncia de modo geral, e a fundada no argumento de cunho econmico em particular, que para a esfera

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governamental um dos parmetros na tomada de decises relevantes, no funciona da mesma maneira para o Judicirio, que deve permanecer sempre fiel ao texto constitucional. Do contrrio, promover-se-ia seguinte inverso de valores que parece ser insustentvel no Estado Democrtico de Direito que pretendemos construir: os clculos (quando existentes) formulados por tcnicos e burocratas do governo prevaleceriam em detrimento da mxima efetividade do texto constitucional. Ora, parece evidente que esta no seria uma leitura constitucionalmente adequada do argumento consequencialista de cunho econmico em matria tributria. que levar em considerao certo argumento ad terrorem de cunho econmico sobre contas do governo na tomada de deciso judicial que envolve a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo pelo guardio da Constituio significaria subverter os mais elevados princpios, direito e garantias ali estabelecidos. Seria como substituir o elevado parmetro a que esto vinculados os membros da Suprema Corte (Constituio da Repblica) em prol de interesses momentneos e circunstanciais de carter meramente especulativo, j que muitas vezes tal argumento no tem qualquer suporte nos dados da realidade e, mesmo se tiver, ainda assim ser um mero exerccio que pode vir a no se concretizar. E qual seria esta leitura constitucionalmente adequada? Ela existe? Certamente ela no passa pela considerao acerca do argumento consequencialista de cunho econmico ad terrorem em matria tributria. Diferente dos ramos polticos do governo, o Judicirio no detm os dados e informaes necessrios tomada de sua deciso nestes termos. Mesmo que detivesse tais dados e informaes, ainda assim no deveria consider-los, j que seu parmetro diferente da convenincia e oportunidade. Com efeito, pauta-se pelo respeito Constituio. Desta maneira, uma leitura constitucionalmente adequada de eventual argumento de cunho econmico ad terrorem em matria tributria conduz idia central do neoconstitucionalismo, pelo qual a Constituio ocupa a centralidade da ordem jurdica e, por conseguinte, deve ter sua mxima efetividade promovida sempre que possvel. Neste sentido, tal tipo de argumento frequentemente levantado pelo governo no deve ser computado na deciso judicial acerca da constitucionalidade (ou no) de certa lei. Alm disso, tratando-se de argumento de natureza consequencialista de cunho econmico, releva notar que, tanto pelo lado do poder estatal (por meio dos ramos polticos do governo) como tambm pelo lado do contribuinte (pessoa fsica ou jurdica), a ponderao pragmtica acerca da viabilidade de determinada questo constitucional tributria compe o quadro prvio e interno da tomada de deciso, seja para a sua criao e implementao (no caso do governo), seja para o seu questionamento em razo de mcula insanvel (no caso dos contribuintes). Em decorrncia disso, tais argumentos no devem ser computados quando da tomada da deciso judicial final pelo Supremo Tribunal Federal. Acresa-se que, em matria tributria, sempre haver um contingente monetrio que ser suportado pela parte sucumbente. Disso deflui que aos argumentos ad terrorem e ameaadores da Fazenda Nacional poderiam ser contrapostos argumentos rigorosamente semelhantes dos contribuintes. Assim, ao argumento do rombo (astronmico ou insignificante) que certa deciso judicial pode eventualmente causar aos cofres pblicos, contrape-se na mesma proporo o rombo que causar na esfera empresarial. Se a necessidade de planejar as atividades econmicas incumbe aos contribuintes, por meio de provises, por exemplo, incumbe tambm e com muito mais razo ao Estado quando promove os gastos pblicos. No primeiro caso, o rombo da empresa redunda em menos investimentos, gerao de empregos e circulao de riqueza, inclusive com a incidncia esperada dos tributos pertinentes. No segundo, o rombo nas contas pblicas conduz suposta reduo dos investimentos pblicos na seguridade social e em outras reas fundamentais de cobertura estatal. A revogao, pela no-prorrogao da CPMF comprovou que este argumento apelativo da Fazenda Nacional falacioso, j que no primeiro trimestre do corrente ano, mesmo sem o recolhimento da CPMF, a arrecadao cresceu, e no diminuiu. Espera-se que o Pleno do Supremo Tribunal Federal se d conta da manobra processual pretendida com o ajuizamento da ADC 18 e examine a questo submetida ao seu julgamento com vistas mxima efetividade dos enunciados normativos constitucionais, e no s convenincias oportunistas e momentneas patrocinadas pelo governo em detrimento da construo do Estado Democrtico de Direito que queremos e merecemos!

Notas
01

Eis a dico do dispositivo regimental: "Art. 138. Preferir aos demais, na sua classe, o processo, em mesa, cujo julgamento

tenha sido iniciado". De fato, na assentada de 14.05.2008, a maioria dos Ministros do STF entendeu que as classes eram diferentes, fosse por que cuidavam do modelo abstrato e difuso do sistema de controle de constitucionalidade, fosse por que uma era ao declaratria de constitucionalidade e outro era recurso extraordinrio.

Autor
Fbio Martins de Andrade (http://jus.com.br/revista/autor/fabio-martins-de-andrade) Doutor em Direito Pblico pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, Mestre em Cincias Penais pela Universidade Candido Mendes - UCAM, ps-graduado em Direito Penal Econmico na Universidad Castilla-La Mancha - UCLM, Espanha, ps-graduado em Criminologia na Universidad de Salamanca - USAL, Espanha, ps-graduado em Control Judicial de Constitucionalidad na Universidad de

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Buenos Aires - UBA, com especializao e aperfeioamento em Direito Processual Constitucional na UERJ. Autor de diversos artigos especializados e do livro Mdi@ e Poder Judicirio: A influncia dos rgos da mdia no processo penal brasileiro, Ed. Lumen Juris, 2007, 445 p. Membro de diversas instituies, dentre as quais: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Associao Brasileira de Direito Financeiro, International Fiscal Association, Associao Brasileira de Direito Tributrio, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais e Associao Internacional de Direito Penal.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT ANDRADE, Fbio Martins de. O argumento conseqencialista de cunho econmico ("ad terrorem") na ADC n 18. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1868, 12 ago. 2008. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/11591>. Acesso em: 22 nov. 2011.

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