LA CONVENIENCIA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO URBANO DE BOGOTA D.C: ESQUEMA JURDICO Y PRXIS CONTRACTUAL EN TRANSMILENIO.

Trabajo de grado como requisito para optar el ttulo de Magster en Administracin

INOCENCIO MELNDEZ JULIO

GUSTAVO QUINTERO NAVAS Director

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE ADMINISTRACIN MBA. MAGISTER EN ADMINISTRACIN: GESTIN PBLICA BOGOT D.C 2005.

1.- Introduccin El transporte pblico urbano de pasajeros, es de vital importancia para el desarrollo econmico de las grandes ciudades, en cuanto garantice de manera oportuna la movilidad de las personas durante largos trayectos, propios de ciudades con un crecimiento poblacional acelerado. La formulacin, implementacin, ejecucin y puesta en marcha de una poltica pblica de transporte masivo para una ciudad como Bogot, capital de un pas con aproximadamente cuarenta y cinco millones de colombianos, requiere de la sinergia, colaboracin y participacin tanto del sector pblico nacional, distrital, los gremios del transporte, y del sector privado, de tal manera que se convierte en una poltica pblica de inters general para la comunidad, as como de inters nacional, ya que de lo que ocurra en el Sistema de Transporte Masivo en Bogot, depende lo suceda en otras ciudades como Cartagena, Barranquilla, Bucaramanga, Cali y Pereira, donde se pretende replicar este Sistema. Los sistemas de transporte masivo pueden ser prestados de tres maneras: De una parte, por el Estado directamente, quien realiza la inversin para la construccin de la infraestructura, el suministro de buses, y la operacin del sistema; de otra parte a travs de concesin de los distintos componente del sistema, donde existe una alta inversin de los particulares; y la prestacin mixta del servicio donde unos componentes son responsabilidad del Estado y otros son de los particulares. En el caso que nos ocupa, el Sistema TransMilenio, se estructur de la siguiente manera: 1.- El recaudo, que es el subsistema a travs del cual un operador concesionario, es el encargado de comprar e instalar los equipos de recaudo, as como de vender y recaudar los medios de pago del Sistema. La concesin para la fase I fue otorgada a ANGELCOM S.A; y para la segunda fase, le fue entregada a la U.T KEB TECNOLOGY y ANGELCOM S.A.. La remuneracin del concesionario est dada por la multiplicacin del nmero de pasajes vendidos en el periodo por el costo del tiquete vendido. Este costo es variable, en funcin de los ingresos del Sistema, de manera que no supere en ningn el 11% de los ingresos totales.

2.- La Fiduciaria, que es la encargada de administrar los ingresos del Sistema y pagarle a todos los agentes del mismo. La encargada de este componente es la Fiduciaria LIOYDS TRUST. El costo por la administracin de la Fiducia, se pact contractualmente en el 0.0387 de los ingresos del Sistema. 3.- El Ente gestor y regulador del Sistema. La Empresa de Transporte Masivo del Tercer Milenio TransMilenio S.A, como ente gestor, es el encargado de planear, gestionar y controlar el funcionamiento y operacin del Sistema de Transporte masivo en la ciudad de Bogot. TransMilenio, en su calidad de ente gestor del Sistema, recibe de la operacin de la Fase I a ttulo de participacin en los beneficios econmicos derivados de la explotacin econmica el 3%, y de la Fase II un valor equivalente al 4% por cada autobs troncal vinculado al sistema y el 3.53% sobre los ingresos qu reciba cada operador troncal. 4.- Los operadores del servicio de alimentacin. Son los encargados de operar las rutas alimentadoras, transportando los usuarios del servicio desde y hacia las estaciones de integracin y de cabecera de los pasajeros del sistema. Son los responsables de proveer, operar y mantener el equipo rodante que circula en estas rutas. Su remuneracin de acuerdo con el nmero de pasajeros alimentados al sistema troncal, multiplicados por el costo de adjudicacin del servicio de transporte de pasajeros para rutas alimentadoras. 5.- Los operadores troncales, que son los encargados de proveer, operar y mantener el equipo rodante que circula en los corredores troncales, as como el acondicionamiento de las reas destinadas para taller, que se les adjudica. Su remuneracin, est en funcin de los ingresos disponibles, una vez remunerados los cuatro agentes complementarios, de acuerdo con tres factores: Costo licitado por kilmetro recorrido, factor de ajuste a la velocidad en relacin con la velocidad promedio del Sistema y nmero de Kilmetros efectivamente recorrido que cumplan con la programacin establecida por el ente gestor. Como podemos observar, El Sistema de Transporte Masivo Urbano de Bogot, adopt el procedimiento de prestacin mixta del servicio, esto es, un componente pblico como es la Empresa Transmilenio S.A, que hace de ente gestor y regulador, el Distrito de Bogot quien junto con la Nacin financia la infraestructura, y unos agentes privados que invierten sus

recursos para que en asociacin con el Estado puedan ofrecer a la ciudadana un servicio acorde con la demanda de la comunidad de acceder a un servicio de transporte masivo que aumente su calidad de vida, pero que colateralmente genera rentabilidad a los particulares que le apostaron y creyeron en que era posible hacer este sueo una realidad. Se trata, en este trabajo de analizar el proceso de asociacin entre el Estado y los particulares, apalancndonos en el instrumento de la concesin, que le permite al Estado realizar actividades reciprocas y correlativas con los particulares, de tal manera que a travs de contratos de concesin se pueda garantizar la adecuada prestacin del servicio de transporte masivo a la comunidad, al tiempo que el Estado le garantiza la utilidad prevista mnima a los inversionistas privados. De all que para este estudio sea importante, analizar el esquema jurdico utilizado por tdel sistema, de tal manera que se pueda establecer, si conforme a ello en la entrada en operacin de las subsiguientes fases, se puede garantizar la libre concurrencia, la competencia de nuevos oferentes para la contratacin de nuevas concesiones, o si por el contrario, los ya concesionarios pueden abusar del abuso de la posicin dominante en el mercado, si desde ya no se implementan estipulaciones contractuales que lo evite. 2.- Financiacin del Sistema TransMilenio. La infraestructura asegura su financiacin, mediante un convenio de cooperacin entre la Nacin y Bogot D.C, en donde la Nacin realizar aportes hasta el ao 2016, fecha en la que transferir la suma de US 1.295.6 millones. El Distrito se comprometi a aportar la suma de US 674 millones durante el mismo periodo con destinacin del 50% de los recursos de la sobretasa a la gasolina que aprob el Concejo de Bogota, para un total de US 1.969 millones sin incluir las inversiones que deben realizar los empresarios privados especialmente en equipo rodante. 3.- Implementacin del Sistema, Construccin de la Infraestructura y Desarrollo de la operacin.

Mediante acuerdo No. 04 de 1999, expedido por el Concejo de Bogot, se autoriz al seor Alcalde para la constitucin de la Empresa del Tercer Milenio TRANSMILENIO S.A, bajo la forma jurdica de sociedad annima por acciones de carcter comercial con capital integrado por dimeros pblicos, cuyos socios deban ser entes distritales. La construccin de la infraestructura fue convenida por TransMilenio S.A y el IDU, para que este ltimo mediante convenio interadministrativo No. 05 y 020 de 2001, se comprometi a contratar y a ejecutar las obras de infraestructura del sistema, para lo cual el primero haca de pagador. EL desarrollo de la operacin, se ha realizado a travs de concesiones, vinculando al sector privado como agentes encargados de la operacin troncal, alimentacin y recaudo. 4.- Ingresos del Sistema. El sistema tiene como fuente principal de ingresos el recaudo diario de la venta de pasajes de transporte pblico, de acuerdo a la tarifa al usuario, independiente del nmero de vehculos que se utilicen, la longitud de los trayectos y la zona urbana donde se utilice el servicio. Para definir el cobro a los usuarios del Sistema, se estableci una tarifa tcnica estructurada de tal manera que incluya todos los costos en que incurran los agentes del Sistema para la operacin del mismo; as ste asociada con la remuneracin de los cinco agentes. Operador troncal, operador del sistema de alimentacin, ente gestor, operador del recaudo y la administracin fiduciaria de los recursos. Una fuente subsidiaria de ingresos, es la explotacin alterna del Sistema a travs de la exhibicin de publicidad y mediante el cobro de arrendamientos en las estaciones y plazoletas. Los ingresos totales producidos por la explotacin de la actividad de transporte masivo de pasajeros en el sistema TransMilenio se distribuyen en los siguientes fondos: Fondo Principal: Es el alimentado diariamente con el producto del nmero de pasajeros que utilizan el Sistema por el valor de la tarifa tcnica y cuya finalidad es remunerar los agentes del Sistema, conforme a las condiciones pactadas contractualmente. Fondo de Contingencias: Esta conformado por los dineros resultantes de la diferencia positiva entre la tarifa tcnica y la tarifa usuario, multiplicada por el nmero de pasajeros pagos del

sistema. El objetivo de este fondo es el de estabilizar la tarifa al usuario frente a eventos especficos regulaos contractualmente para cubrir los dficit generados en la situaciones en las cuales la tarifa tcnica exceda la tarifa al usuario. Se consider conveniente que el Distrito realizara un aporte inicial por valor de $20.000.000,oo millones. De conformidad con lo anterior, nos proponemos analizar el esquema jurdico que le permite al distrito operar el Sistema TransMilenio, en donde el concedente de los servicios de operacin es el ente gestor pblico, y el concesionario son los agentes privados, que desde la ptica tanto del derecho pblico como del privado nos permite establecer unas instituciones jurdicas que le permite interactuar un sistema justo de equilibrio a los distintos componentes dentro de un horizonte financiero y de servicios preestablecidos, con la garanta de la adecuada prestacin de los servicios a cargo, de la utilidad prevista y del derecho a la libre competencia y a la materializacin del principio de concurrencia de nuevos oferentes o proponentes en el mercado, de tal manera que en cada fase puedan ingresar nuevos operadores, que evite el abuso de la posicin dominante del mercado en que se pueden apalancar quienes abusando del mercado que tienen hoy, quieran acaparar en detrimento de los servicios a los usuarios las concesiones de maana.

LA CONVENIENCIA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN EN EL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO URBANO DE BOGOTA D.C: ESQUEMA JURDICO Y PRXIS CONTRACTUAL EN TRANSMILENIO.

Introduccin

PRIMERA PARTE: LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE TRANSPORTE MASIVO URBANO DE BOGOT POR EL SISTEMA DE CONCESIN.

CAPTULO PRIMERO: LA EMPRESA TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE PBLICO GESTOR, REGULADOR Y CONTRATANTE DE LA CONCESIN DEL SISTEMA

A.- NATURALEZA, FUNDAMENTO Y ORDENAMIENTO LEGAL DE LA EMPRESA TRANSMILENIO S.A. 1. Transmilenio S.A como ente gestor de la poltica pblica de transporte masivo en Bogot 2. Transmilenio S.A como ente regulador de la operacin del Sistema TransMilenio

B.- ESTRUCTURA, ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA TRANSMILENIO 1. Agentes, estructuracin, financiacin e ingresos del Sistema TransMilenio 2. Operacin del Sistema TransMilenio

CAPTULO SEGUNDO LA OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA DE LOS CONTRATOS DE

CONCESIN EN EL SISTEMA TRANSMILENIO.

A.

LA

PARTICIPACIN PRIVADA EN EL SISTEMA TRANSMILENIO Y SU

VINCULACIN A LA POLTICA PBLICA DE TRANSPORTE MASIVO EN BOGOT 1. Las Concesiones de los operadores troncales y los alimentadores 2. La Concesin fiduciaria 3. La Concesin del recaudo

B. LOS CONTRATOS DE CONCESIN PARA LA OPERACIN DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y LA FINANCIACIN PBLICA DE LA INFRAESTRUCTURA. 1.- El impacto positivo de la financiacin pblica de la infraestructura en la tarifa tcnica y en la tarifa del usuario 2.- La transferencia a los concesionarios del deber de reparar los daos causados a particulares como consecuencia de la operacin del sistema y el ahorro pblico de obligaciones laborales con los trabajadores de los agentes privados.

SEGUNDA PARTE: REGULACIN Y ESQUEMA JURDICO DE LOS CONTRATOS DE

CONCESIN EN EL SISTEMA TRANSMILENIO.

CAPTULO PRIMERO LA TIPOLOGA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

A.- NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN PARA LA CONSTRUCCIN DE LA INFRAESTRUCTURA Y LA OPERACIN DEL CENTRO DE CONTROL. 1.- Los contratos de concesin para la construccin de troncales e infraestructura pblica 2.- El contrato de concesin para la operacin del centro de control de informacin y comunicacin satelital

B.- NATURALEZA Y ALCANCE DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN PARA LA OPERACIN DEL SISTEMA. 1. Los contratos de concesin para la operacin del recaudo 2. Los contratos de concesin para los operadores troncales 3.- Los contratos de concesin para la operacin de los alimentadores 4.- Los contratos de concesin para la administracin fiduciaria.

CAPITULO SEGUNDO LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIN DEL SISTEMA TRANSMILENIO FRENTE AL EQUILIBRIO ENTRE LOS FINES DEL ESTADO Y UNA ECONOMIA DE MERCADO.

A.

LA LIBRE COMPETENCIA Y EL PRINCIPIO DE CONCURRENCIA

CONTRACTUAL ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR PRIVADO 1. Como garantizar la participacin en condiciones de igualdad de nuevos oferentes en las futuras licitaciones o concursos para las concesiones 2. Exigencias mnimas del derecho de los negocios: comportamientos, procedimientos prohibidos y contratos de prestaciones simples y de prestaciones complejas.

B. LA POSICIN DOMINANTE Y EL MERCADO DEL TRANSPORTE MASIVO EN BOGOTA 1. La Explotacin abusiva de la posicin dominante de los concesionarios en el mercado del transporte masivo en Bogot. 2. Cmo intervenir el mercado objeto de dominacin para garantizar la libre competencia de los concesionarios del Sistema. Conclusin Bibliografa